foja: 324

CUIJ: 13-02848891-7((012174-11426901))

MARON FATIMA NOEMI C/GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA Y OTS P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*102871888*

En Mendoza, a los cuatro (04) días del mes de octubre del año dos mil dieciocho, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° CUIJ: 13-002848891-7, caratulada: “MARON FATIMA NOEMI C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”.

Conforme lo decretado a fs. 323 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JOSÉ V. VALERIO; segundo: DR. JULIO R. GÓMEZ; y tercero: DR. JORGE NANCLARES.

ANTECEDENTES:

A fs. 120/133 se presenta la Sra. Fátima Noemí Maron mediante representante y demanda al Gobierno de la Provincia y al Hospital Diego Paroissien, con la pretensión de que se anule el obrar administrativo que impugna y, en consecuencia se condene a la demandada a abonarle, en su calidad de Licenciada en Enfermería, sus haberes de acuerdo a las previsiones del Régimen para los profesionales de la Salud. Ofrece prueba y funda en derecho.

A fs. 138 y vta. se admite formalmente la acción procesal administrativa interpuesta.

A fs. 153/156 y vta. contesta demanda el Gobierno de la Provincia. Luego, a fs. 162/163 hace lo propio el Hospital Diego Paroissien y a fs. 167/168 y vta. responde Fiscalía de Estado.

Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos a fs. 300/312.

A fs. 313/314 y vta. obra dictamen del Sr. Procurador General del Tribunal quien por las razones que expone, propicia se haga lugar a la demanda.

A fs. 316 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fs. 323 se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JOSÉ V. VALERIO, dijo:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS

1.- Posición de la parte actora

La Sra. Fátima Noemí Maron demanda al Gobierno de la Provincia y al Hospital Diego Paroissien con la pretensión de que se anule el obrar administrativo que impugna y, en consecuencia le sea abonado, por su calidad de Licenciada en Enfermería, los haberes correspondientes de acuerdo a las previsiones del Régimen Salarial N° 27 para los profesionales de la Salud.

Afirma que ingresó a trabajar a la Administración Pública el día 01/03/1952 y que al momento de la demanda se desempeña como enfermera en el Hospital Diego Paroissien.

Destaca la entrada en vigencia de la Ley N° 7799 a partir de noviembre de 2007, la que instaura un nuevo estatuto profesional para los licenciados en enfermería y regula la aplicación de las normas escalafonarias relativas al personal de la Salud, Decreto reglamentario N° 142/90, con todos sus adicionales, no obstante lo cual ello no ocurrió así por un obrar ilegítimo de la demandada.

Refiere conforme consta en diversas actas paritarias que para agosto de 2010 no se había percibido aumento alguno y que el obrar administrativo contradice no sólo la normativa arriba mencionada sino también su compromiso asumido en el Acta Acuerdo suscripta el 09/05/2014, luego homologada por decreto, y que lo mismo se repitió al año siguiente, sin que la demandada cumpliera con sus compromisos paritarios.

Manifiesta que el Decreto N° 1656/14 es nulo ya que solo se encuentra fundado en la sola voluntad del emisor del acto, circunstancia avalada por el propio Asesor de Gobierno que en su dictamen expresa concretamente que debe aplicar el régimen que más favorezca a los trabajadores aplicando el principio de progresividad o no regresividad establecido en el Art. 75 inc. 22 de la C.N. y que el Gobierno en sentido contrario y en forma unilateral a través de una resolución N° 666/10 del Ministerio de Hacienda -que también se impugna-, recién después de tres años de vigencia de la norma comenzó a abonar las remuneraciones pero sin aplicar la ley, sino creando en forma arbitraria el código 33, que no comprende los adicionales del régimen 27 (Decreto N ° 142/90) al que específicamente remite la Ley N° 7799.

Al evacuar el traslado de la contestación de demanda, a fs. 217/220 y vta., reitera los términos de la misma donde la demandada no abonó en los dos primeros años la deuda que reconoce, por lo que se debe tener presente que pese a la reglamentación, se tardó dos años en crear ilegítimamente los códigos y reencasillar a los licenciados en enfermería conforme el reclamo formulado, atento a que la demandada debió cumplir con las previsiones de la Ley N° 7799 cuando entró en vigencia en noviembre del año 2007 y no tomarse un largo plazo para concretar el mismo.

Al respecto, refiere que recién a fines de 2010 la demandada creó unilateralmente "un nuevo código", que considera ilegítimo ya que en realidad corresponde que en los bonos de sueldo se consigne que se trata del Régimen Salarial 27 y no otro. Por ello, reitera su pretensión inicial y expresa que mantiene el interés por las diferencias salariales aún no reconocidas ni mucho menos abonadas, destacando que conforme lo establecido en la Ley N° 8798 (B.O. 23/06/15) que ordena la incorporación inmediatas de los Licenciados en Enfermería al régimen 27.

2. Posición del Gobierno de la Provincia

A fs. 153/156 y vta. contesta el Gobierno de la Provincia. Solicita el rechazo de la acción procesal administrativa interpuesta, con costas.

Fundamenta su postura, en primer término, oponiendo excepción de falta de legitimación sustancial pasiva del Gobierno de la Provincia, toda vez que la actora es empleada del Hospital Diego Paroissien, siendo que a la fecha indicada por la actora dicho nosocomio era una entidad descentralizada.

Afirma que desde la vigencia de la Ley n° 6015, publicada en el Boletín Oficial el 17 de junio de 1993 el hospital público se convirtió en una persona jurídica con patrimonio propio, con capacidad para estar en juicio y responsabilidad frente a sus empleados, sin que la Provincia deba responder por las obligaciones contraídas a consecuencia de su funcionamiento.

A su vez, destaca que el Decreto 1135/96 le otorga al Hospital Diego Paroissien la descentralización.

 Por otra parte, sostiene que durante casi cuatro años la accionante percibió su remuneración en total conformidad con el régimen que hoy censura, sin reparos, reserva o reclamos administrativos, lo que se traduce en un evidente y voluntario sometimiento al régimen normativo cuya nulidad hoy se pretende.

En subsidio opone defensa de prescripción parcial, respecto de toda diferencia salarial reclamada inherente al régimen 27 que exceda los dos años inmediatamente anteriores al primer reclamo administrativo.

Destaca la imprecisión del reclamo atento a que la actora no ha concretado en una liquidación detallada los importes que reclama, lo cual vulnera su derecho de defensa. Asimismo, en el supuesto de admitirse la acción, pide que se tome como pago a cuenta del régimen N° 27 los montos abonados a la actora en concepto de Código N° 33.

Afirma que existen diferencias de régimen jurídico para los licenciados en enfermería (regidos por ley n° 7799) y los otros agentes de la salud. Esa diferencia se ha materializado mediante resolución N° 666/2010 del Ministerio de Hacienda, aplicable sólo a los enfermeros (régimen salarial 33).  

3.- Posición del Hospital Diego Paroissien

Solicita el rechazo de la acción con costas.

Expresa mediante apoderado, a fs. 162, que la Resolución N° 41/2013 que se cuestiona tiene su fundamento en dos dictámenes legales, a los cuales se remite en honor a la brevedad, de los cuales se desprende la no correspondencia del reclamo de la actora.

Agrega que de conformidad al Decreto 1784/96 el departamento Jurídico del nosocomio demandado no puede apartarse de la jurisprudencia sentada por Asesoría de Gobierno. 

4.- Enfoque de Fiscalía de Estado

Sostiene que las normas legales y principios jurídicos que sustentan la resistencia a la pretensión material que se dirige contra la demandada directa, resultan adecuados a los hechos invocados en el responde por el Gobierno de la Provincia y del representante del nosocomio demandado, de modo que junto con ambos, y por las razones jurídicas expuestas por éstos, peticiona el rechazo de la demanda con expresa imposición de costas.

Funda en derecho, ofrece prueba y formula reserva del caso federal.

5. Dictamen del Procurador General

A través del Sr. Fiscal Adjunto Civil, por los fundamentos allí expuestos y con el alcance que especifica, propicia se haga lugar a la demanda.

II. PRUEBA RENDIDA

Instrumental

Se incorporó prueba instrumental a fs. 1/119 según se detalla en el cargo de fs. 133. También luce agregada prueba instrumental a fs. 141/142 y vta.; fs. 151/152 y vta.; fs. 161; 166; fs. 173/174 y vta.; fs. 184/216; fs. 243/246 y vta.; fs. 249/252 y vta.; fs. 256/257 y fs. 261/267.

Expedientes Administrativos N° 6193-M-2011; 9062-M-2013 registrados en el Tribunal como AEV N° 89163/10, según constancias del cargo de fs. 136.

III.- Cuestión preliminar: defensa de falta de legitimación sustancial pasiva

Primeramente, debe analizarse la excepción planteada por el Gobierno de la Provincia.

Tiene dicho este Tribunal que si la decisión atacada emana de una entidad autárquica, la legitimación sustancial pasiva en el proceso administrativo corresponde a esa entidad y no a la provincia, por más que aquella decisión haya sido ‘confirmada’ por el Poder Ejecutivo en el recurso de alzada pertinente. Y es que el acto controlado se imputa al ente que lo dicta, no al que lo controla … precisando que … Por ello no puede demandarse a la Provincia por actos de sus entidades descentralizadas, que constituyen un centro de imputación normativa y tienen capacidad para estar en juicio por la personalidad jurídica que poseen (LS 255-432).

En esta línea, no puede soslayarse que a partir de la sanción de la Ley Nº 6015 y modificatorias y Decreto 1135/96 se ha establecido la descentralización del Hospital Diego Paroissien. Por consiguiente, luego de una atenta lectura de las normas citadas resulta indubitable que el referido nosocomio reviste carácter autárquico, por tanto, tiene capacidad para demandar y ser demandado puesto que tiene personalidad jurídica propia.

No obstante lo supra expuesto, esta Corte acertadamente ha destacado que “si bien es clara la situación normada por la ley 6015 respecto al régimen de descentralización de los Hospitales Públicos de Mendoza, con personalidad jurídica propia, capacidad para estar en juicio y responsabilidad frente a sus empleados; en los hechos la particular situación de estos entes genera una falta de verdadera autarquía financiera, lo que tiñe de ambigüedad la realidad institucional del ente, teniendo en consideración que la obligación de pago es asumida por el Gobierno de la Provincia, a través del Ministerio de Desarrollo Social y Salud. Por ello, no se advierte como irrazonable la citación pedida por la demandada directa, quien en última instancia y para el cumplimiento de la condena, se verá obligada a recurrir al mencionado Ministerio” (LS 308-153).

En la especie, no estamos ante un pedido del hospital demandado; ni de un tercero al que se hubiera opuesto la conformación patrimonial para eludir alguna responsabilidad del Estado provincial, sino que ha sido la parte actora quien ha demandado de manera conjunta al Gobierno de la Provincia y al Hospital Paroissien.

Por consiguiente, la falta de legitimación sustancial pasiva del Gobierno de la Provincia obedece a razones de organización estructural del Estado provincial, lo que ha llevado, en antecedentes de este Tribunal, a la imposición de las costas en el orden causado cuando se trata del progreso de la excepción en análisis (LS 388-183; 303-282 y 323). Por tal motivo, al igual que en los precedentes citados, considero apropiado mantener la misma solución en este supuesto.

Por las razones exhibidas, si mis distinguidos colegas de Sala comparten los argumentos, corresponde hacer lugar a la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva interpuesta por la Provincia de Mendoza, a la cual Fiscalía de Estado ha adherido, con costas por el orden causado.

Zanjada esta cuestión, corresponde ahora ingresar en el estudio de la problemática de fondo que ha de resolverse en la especie.  

IV.- Solución del caso

1.- Cuestión a resolver

En razón del modo en que ha sido planteada la controversia, corresponde resolver si resulta legítimo el obrar administrativo de la demandada, en cuanto rechazó el reclamo de la actora tendiente a que se le reconozca el derecho a percibir diferencias salariales por la aplicación retroactiva del Régimen Salarial 27 previsto en el CCT - Ley 7759, desde la vigencia de la Ley N° 7799 de Enfermeros Profesionales y conforme sus pretensiones expresadas en sede administrativa.

2.- Plataforma fáctica

i.- En primer término cabe tener presente que no existe controversia en esta causa acerca de que la accionante es enfermera profesional, es decir, Licenciada en Enfermería, con título universitario, alcanzada por Ley de Carrera n° 7799 (B.O. 22.11.2007), que presta o prestó servicios para la Administración Pública y al momento de la demanda se desempeña en el Hospital Diego Paroissien.

ii.- Asimismo, se encuentra probado que la actora formuló en sede administrativa, en el mes de octubre de 2011, un reclamo de tipo salarial con resultado infructuoso que luego reprodujo en esta instancia de control jurisdiccional, en que expresó su queja en cuanto a que no sabe a ciencia cierta lo que percibe de remuneración por cuanto no se encuentra claramente discriminado en sus bonos de sueldo.

iii.- Por Resolución N° 666/2010 de fecha 08/11/10 del Ministerio de Hacienda, se implementaron los códigos escalafonarios pertinentes, estableciendo el Régimen Salarial N° 33 para identificar las liquidaciones relativas a los Licenciados en Enfermería conforme a la Ley N° 7799 y al Decreto-Acuerdo N° 142/90.

iv.- Asimismo, en las piezas administrativas N° 6193-M-2011 y 9062-M-2013 registradas en el Tribunal como AEV N° 89163/10, obra dictamen legal de Asesoría Letrada del Ministerio de Salud, el cual sostuvo que la petición de la actora contiene una serie de cuestiones generales y abstractas que no se vinculan con la situación particular de quien reclama y que en consecuencia, resulta plenamente exigible la precisión de los hechos en que funda el reclamo.

Sobre la base de dicho dictamen, la administración emplazó a la actora a los efectos de precisar concretamente sobre la situación fáctica y así determinar cuáles son los adicionales, suplementos y/o remuneraciones que reclama, por cuáles períodos, con fundamento respecto de cada uno de ellos y la prueba correspondiente que hace a su derecho, bajo apercibimiento de desestimar la presentación sin más sustanciación.

En cumplimiento del emplazamiento antes mencionado, la Sra. Maron se presentó y expresó que reclama las diferencias salariales que surgen por la aplicación del nuevo régimen salarial, que la aquí demandada debe dar cuenta de ello, ya que cuenta con la información necesaria a tales efectos.

v.- Previo dictamen legal, el Ministerio de Salud emitió en el expediente administrativo venido como A.E.V el acto administrativo correspondiente, en virtud del cual rechazó el reclamo de la actora, con fundamento expreso en que los Licenciados en Enfermería se encuentran excluidos de la nómina establecida por el art. 2 de la Ley 7759.

vi.- Idéntico fundamento empleó el Poder Ejecutivo Provincial, mediante Decreto n° 1656 de fecha 15/09/14, para rechazar sustancialmente el remedio legal interpuesto ratificando en todos sus términos lo actuado por el Ministerio de Salud.

3.- Precedentes del Tribunal

En el fallo del 03/07/12, registrado en el L.S. 440-62 in re "ATSA" originario de esta Sala II, se había planteado la inconstitucionalidad del Decreto Nº 1712/09 reglamentario de la Ley N° 7799, con la pretensión de que se aplicara a los Licenciados en Enfermería el Régimen Salarial 15 de la Ley N° 7897, y la acción se rechazó por fundamentos de índole formal, en tanto el planteo de inconstitucionalidad debió formularse en legal plazo respecto de la verdadera norma impugnada, la Ley N° 7799 y no contado desde la vigencia de su decreto reglamentario.

Asimismo, en dicho precedente expresamente se dijo: “…Los licenciados en enfermería tuvieron su estatuto especial en oportunidad del dictado de la Ley 7799, momento a partir del cual quedaron comprendidos en el régimen que implementó, resultando ajenos a los alcances de cualquier normativa, salvo expresa disposición en contrario...”.

Posteriormente, con fecha 21/04/15, la Sala I dictó sentencia registrada en el L.S. 475-264 in re "Dimarco", en que se hizo lugar parcialmente a la demanda, en cuanto a las pretensiones de pago de diferencias salariales por reencasillamiento producido en función de su matriculación como Enfermera Profesional de la actora, por aplicación de las Leyes 5465 y 7897, siempre dentro del Régimen Salarial 15.

Luego el mismo Tribunal dictó sentencia en la causa N° 13-02123080-9 in re "Salvaneschi", de fecha 01/08/16, en que la actora expresó, entre otras pretensiones y en cuanto a lo que aquí interesa, que se le abonaran sus haberes conforme a lo dispuesto en la Ley N° 7799 (B.O. 22.11.2007), como también las diferencias salariales por el retroactivo correspondiente, generado desde la entrada en vigencia de tal ley y hasta el momento en que se comenzó a pagar de tal forma en diciembre de 2010. La sentencia hizo lugar parcialmente a la demanda ya que en lo referido a las remuneraciones de los enfermeros profesionales el nuevo régimen de la Ley N° 7799, conforme a su propio texto, no tuvo operatividad inmediata desde su entrada en vigencia sino a partir del 01/04/10, luego de su reglamentación y conforme se convino en el Acuerdo Paritario ratificado por Ley N° 8379 (B.O. 10.01.2012), por lo cual correspondía reconocer las diferencias salariales desde tal fecha.

Asimismo, en forma reciente la Sala I rechazó planteos similares al caso traído a examen, donde los actores pretendían se les aplicara el Régimen Salarial 27 de la Ley N° 7759 (B.O. 05.10.2007), que ratificó el Decreto N° 1630/2007 que a su vez homologó el Convenio Colectivo celebrado el 08/05/07, referido a los Profesionales de la Salud, que expresamente determina su alcance general referido a profesionales universitarios con ley de carrera que realicen actividades vinculadas con la salud humana y que presten servicios remunerados en el ámbito de la Administración Pública Provincial (Cfr. autos N° CUIJ: 13-03705579-9 “MOGRO HERRERA ÉRICA JOANA C/ GOB. DE LA PROV. DE MENDOZA P/ A.P.A.”, fallo del 22/11/17; CUIJ N°: 13-03705564-0 “TOLEDO GRACIELA DEL CARMEN C/ GOB. DE LA PROV. DE MENDOZA P/ A.P.A.”, fallo del 22/11/17; CUIJ: 13-03705563-2 “VIDELA JUAN CARLOS C/ GOB. DE LA PROV. DE MENDOZA P/ A.P.A.”, fallo del 22/11/17; entre muchos otros).

Por su parte, esta Sala Segunda ha resuelto numerosos casos, sustancialmente análogos al presente, en los cuales se hizo lugar parcialmente a la demanda. Al sólo efecto de mencionar algunos de ellos, sin pretender ser exhaustivos, podemos citar los siguientes: “IRUSTA, AMANDA MARCELA; JURADO, NORMA ZULMA; QUEVEDO, WALTER Y DE LERA, JAVIER DARIO C/GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA Y HOPITAL DIEGO PAROISSIEN P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA” CUIJ: 13-03706020-2; “GUIÑAZU GLADYS, VIDELA ERICA, SORIA ADRIANA, HERNANDEZ SILVIA, NARVAEZ MA. A. C/ GOB. DE LA PROV. DE MZA. P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA” CUIJ: 13-03708765-8; “GUELIZ MARIA JAZMIN, ARIAS OLGA IRENE, FRANCES LOURDES, CHACON MARSALA NOEMI MONICA, SILVA BLANCA ARACELIA, FONTANA VIVIANA C/ GOBIERNO DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA” CUIJ: 13-03707988-4; “DEL POZO ESTER EDITH; PÉREZ MARÍA ELIZABETH; MILLÁN ALICIA ROSA; MOLINA, SILVANA MIRIAM; VALENZUELA, ROMINA BETIANA; MAZZAMATI, ALICIA NOEMÍ; DOS SANTOS, MARIA ANGÉLICA C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA” CUIJ: 13-03745723-4; “DIAZ OSCAR RAÚL, TEJERO DALINDA DOMINGA Y OTS. C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/A.P.A.” CUIJ: 13-03727344-3; “PEREA; NELIDA DEL CARMEN; RAMIREZ; EPIFANIA CECILIA Y VALERO, MARTA LILIA C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA” CUIJ: 13-03707974-4.

4.- Resolución del conflicto

Tal como ha quedado trabada la litis, la actora pretende la implementación del nuevo régimen a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 7799 -enero del 2008- y la demandada sostiene que el cambio del régimen salarial surge a partir de la vigencia de la Ley N° 8798 (B.O. 23/06/15) que ratificó el Decreto N° 772/15 el cual a su vez homologó el acta acuerdo para el traspaso al régimen 27 de los licenciados en enfermería, reconociendo en definitiva el reescalafonaimiento reclamado, pero a partir de la fecha antes mencionada.

En relación con el pedido efectuado por la actora respecto a la aplicación del régimen salarial N° 27 de la Ley N° 7759 (B.O. 05/10/07), ratificatorio del Decreto N° 1630/07 que homologó el C.C.T de fecha 08/05/07 -profesionales de la salud- que expresamente incluye a los profesionales universitarios con ley de carrera que realicen actividades vinculadas con la salud humana y que presten servicios remunerados en el ámbito de la Administración Pública Provincial (Art. 1°), cabe señalar que la normativa antes mencionada no contemplaba a los enfermeros profesionales, tal como surge del Art. 2° que expresamente dispone:: "...Personal comprendido: Quedan comprendidos en el presente régimen: Médicos, Odontólogos, Bioquímicos, Obstetras, Dietistas/Nutricionistas, Farmacéuticos, Kinesiólogos, Fisioterapeutas, Psicopedagogos, Psicólogos, Fonoaudiólogos, Trabajadores Sociales y Veterinarios”.

La Ley N° 7799 (B.O. 22.11.2007) les reconoció a los enfermeros su propio escalafón y régimen salarial. La implementación de este último fue concretada en virtud del dictado de la Resolución N° 666-H-10, del Ministerio de Hacienda, de fecha 08/11/10 y cuya operatividad corresponde computar desde el 01/04/10 a tenor de lo dispuesto en el Acuerdo Paritario del 13.04.2010, homologado por Decreto N° 1640/10 y ratificado por Ley N° 8379 (B.O. 10.01.2012), conforme lo ya analizado en fallo recaído in re "Salvaneschi" de la Sala I.

Sin perjuicio de lo expuesto, entiendo que subsiste la cuestión referida a determinar desde cuándo resulta exigible lo dispuesto por la Ley N° 7799. Al respecto, corresponde transcribir textualmente las disposiciones establecidas en los Arts. 55 y 56 del plexo normativo citado a fin de entender el alcance de la norma y, a su vez, establecer que el nuevo régimen no era de aplicación automática, sino que necesitaba de la reglamentación correspondiente.

El Art. 55 textualmente prescribe: “La retribución mensual del personal que resulte por aplicación del régimen de carrera previsto en la presente ley, no podrá ser inferior a la liquidada antes de la vigencia de la presente ley en igualdad de condiciones. En caso de que resulte inferior se abonará un complemento por la diferencia, el que no será absorbido por los aumentos que por cualquier concepto se produzcan u otorguen en el futuro”.

La norma ut supra transcripta asegura a los Licenciados en Enfermería que por aplicación del nuevo régimen el mismo no pueda ser inferior al liquidado en el régimen anterior, pudiendo en caso de disminución en la liquidación del nuevo régimen que el mismo sea completado abonando la diferencia correspondiente a dichos agentes.

En relación al comienzo de la vigencia del nuevo régimen el Art. 56 textualmente dice: “Facúltese al Poder Ejecutivo a dictar las normas reglamentarias necesarias a fin de establecer un régimen de transición que permita la plena y eficaz aplicación de este Régimen de Carrera, teniendo en cuenta las características particulares de la organización, de la estructura y el funcionamiento de enfermería, respetando plenamente su espíritu y los principios que lo forman, evitando afectar la prestación del servicio público...”.

Siguiendo esta línea de razonamiento, la cláusula primera del Dec. N° 1640/10 que homologó el acuerdo paritario de fecha 13/04/10 expresamente estableció: “Regularización e implementación de los cargos correspondientes a los Licenciados en Enfermería. A tal efecto se crearán los cargos necesarios para su implementación. Los mismos han sido previstos en la Ley de Presupuesto N °8154...Su puesta en marcha estará en un término máximo de cuarenta y cinco (45) días, a partir de la fecha del presente acuerdo paritario.  Se reconoce la percepción del haber retroactivo al 1 de abril de 2010.  Se pondrá en vigencia en su totalidad la aplicación de la Ley 7799, la que tendrá efectos a partir de la fecha mencionada...”.

La Ley N° 8379 ratificó el Decreto N° 3121/10 que dispuso la continuidad de la vigencia de diversos acuerdos paritarios, entre los que se incluye al Decreto citado precedentemente.

Del análisis precedente resulta que el dies aquo de la vigencia de la Ley N° 7799 se computa a partir del día 01/04/10 y no desde su sanción y promulgación como lo pretende la actora.

Sin perjuicio de lo expuesto, mediante el dictado de la Resolución N° 666/10 dictada por el Ministerio de Hacienda de la Provincia se establecieron los códigos de funciones y clases correspondientes a los “Licenciados en Enfermería” creando el régimen 33 a partir del 08/11/10 en un todo conforme lo prescripto en la citada resolución (Art. 2°).

En el escrito de demanda la accionante considera que la demandada ha perseguido una voluntad distinta a la prevista por la Ley, ya que conforme la resolución antes mencionada se dispuso la creación unilateral del régimen 33 (y el consecuente pago de remuneraciones acordes al mismo) que no comprende los adicionales del régimen 27 -Dec. N° 142/90- al que específicamente reenvía la Ley N° 7799.

Al respecto, corresponde señalar que no surge de ninguno de los elementos probatorios analizados cuál es el daño producido en la accionante por la aplicación del nuevo régimen conforme la fecha del dictado de la Resolución N° 666 de fecha 08/11/10 que dispuso la creación del régimen 33 y la vigencia de la Ley N° 8798 -B.O.23/06/15- que ordenó reescalafonar a la actora en el régimen peticionado en el objeto de demanda N° 27.

Por lo expuesto, surge en forma palmaria que el nuevo régimen salarial creado por la Resolución N° 666/10 si bien en la parte dispositiva de la misma ordenó la entrada en  vigencia a partir del día 08/11/10 en un todo conforme lo dispuesto en el Art. 2° de la citada normativa, tal como ha sido analizado en los párrafos precedentes el nuevo régimen -33- se computa desde el 01/04/10.

Dicho régimen se aplicó hasta el dictado de la Resolución N° 209-HyF del Ministerio de Hacienda de fecha 25/08/15 que dispuso en su Art. 2° dejar sin efecto el régimen N° 33, implementando junto con la Resolución N° 001516 del Ministerio de Salud de fecha 26/08/15 vigente a partir del día 01/09/15 -cfr. Art. 7- la aplicación de la Ley N° 8798 (B.O. 23/06/15) que ratificó el Decreto N° 772/15 que homologó el acta acuerdo para el traspaso al régimen N° 27, en un todo conforme lo peticionado por la actora en el escrito de demanda.

Conforme las consideraciones antes mencionadas, corresponde desestimar la petición formulada por la actora a fin de que se le aplique el régimen N° 27 de la Ley N° 7759 ya que la Ley N° 7799 estableció para los enfermeros un régimen escalafonario propio -régimen 33 creado por resolución N° 666/10- que correspondía aplicar a la accionante a partir de la entrada en vigencia de la nueva normativa -01/04/10-  de conformidad con los acuerdos paritarios ut supra citados.

Así, surge de las probanzas de autos que la incorporación de la actora al nuevo régimen 33 establecido por Ley N° 7799 se produjo a partir de la entrada en vigencia de la resolución N° 666/10 -08/11/10- y no a partir de la vigencia de la Ley N° 7799 para fecha 01/04/10 “in re Salvaneschi”, por lo que les asiste razón parcialmente a la misma respecto de las diferencias salariales reclamadas.

Conforme se ha explicitado, las diferencias salariales reclamadas se originan con la entrada en vigencia de la Ley N° 7799, es decir el 01/04/10 (fecha a partir de la cual y conforme el profuso análisis normativo realizado, la norma se torna operativa) y prosperan hasta que comenzó a liquidarse el nuevo régimen salarial N° 33 creado por Res. N° 666/10 (08/11/10) del Ministerio de Hacienda.

Asimismo, se deberá tener presente que la retroactividad de las diferencias salariales proceden en el marco del último sistema ya que la aplicación de la normativa pretendida por la accionante -régimen 27, Ley 7759- se acordó a partir del dictado de la Ley N° 8798 (B.O. 23/06/15) que ratificó el Decreto N° 772/15  homologatorio del acta acuerdo que dispuso el traspaso al régimen 27 de los Licenciados en Enfermería, reconociendo lo peticionado por la actora, pero a partir de la vigencia de esta normativa.

Concluyendo, corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda, y en consecuencia, condenar a la demandada a practicar liquidación y pagar las diferencias salariales a la Sra. Fátima Noemí Maron con el alcance señalado.

Así voto.

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN EL DR. JULIO GÓMEZ, EN DISIDENCIA PARCIAL, dijo:

Si bien adhiero a la solución propuesta por mi distinguido colega preopinante, en torno a la defensa de falta de legitimación sustancial pasiva interpuesta por el Gobierno de la Provincia, disiento en lo referido a la solución del caso desarrollada en el punto IV.

Al respecto, entiendo que la situación planteada en este caso es análoga a la resuelta por la Sala Primera de este Tribunal en los fallos “Vargas” (causa N° 13-03705581-0);  "Salvaneschi" (causa N° 13-02123080-9); “Mogro” (causa N° 13-03705579-9); “Toledo” (causa N°: 13-03705564-0); “Videla” (causa N° 13-03705563-2); entre otros.

Por consiguiente, siguiendo el mismo criterio al que he adherido en tales oportunidades, adelanto que en la especie la solución que propugno es el rechazo de la demanda.

En función de la claridad del razonamiento y por la similitud de circunstancias pasaré a explicar los fundamentos de mi voto del mismo modo en que lo hizo el Dr. Pérez Hualde en las causas “Carmona” (expte. n° 13-03707983-3); “Di Marco” (expte. n° 13-03706024-5); “Gueliz” (expte n° 13-03707988-4) entre otros.

En la referida causa "Salvaneschi" la actora pretendía que se le abonaran sus haberes conforme a lo dispuesto en la Ley N° 7799 (B.O. 22/11/2007), como también las diferencias salariales por el retroactivo correspondiente, generado desde la entrada en vigencia de tal ley y hasta el momento en que se comenzó a pagar de tal forma en diciembre de 2010. La sentencia hizo lugar parcialmente a la demanda ya que en lo referido a las remuneraciones de los enfermeros profesionales el nuevo régimen de la Ley N° 7799, conforme a su propio texto, no tuvo operatividad inmediata desde su entrada en vigencia sino a partir del 01/04/2010, luego de su reglamentación y conforme se convino en el Acuerdo Paritario ratificado por Ley N° 8379 (B.O. 10/01/2012), por lo cual correspondía reconocer las diferencias salariales desde tal fecha.

En el caso aquí en estudio, al igual que en la citada causa “Vargas” la accionante pretende la aplicación del Régimen Salarial 27 de la Ley N° 7759 (B.O. 05/10/2007), que ratificó el Decreto N° 1630/2007 que a su vez homologó el Convenio Colectivo celebrado el 08/05/2007, referido a los Profesionales de la Salud, que expresamente determina su alcance general referido a profesionales universitarios con ley de carrera que realicen actividades vinculadas con la salud humana y que presten servicios remunerados en el ámbito de la Administración Pública Provincial (art. 1°). Sin embargo, esta norma establece su alcance subjetivo particular, en su art. 2° que reza: “Personal comprendido: Quedan comprendidos en el presente régimen: Médicos, Odontólogos, Bioquímicos, Obstetras, Dietistas/Nutricionistas, Farmacéuticos, Kinesiólogos, Fisioterapeutas, Psicopedagogos, Psicólogos, Fonoaudiólogos, Trabajadores Sociales y Veterinarios”.

Entonces, se desprende que la norma no contempla a los enfermeros profesionales. No obstante, la posterior Ley N° 7799 (B.O. 22/11/2007) les reconoció su propio escalafón y régimen salarial. A su vez, la implementación de este último, fue concretada en virtud del dictado de la Resolución N° 666-H/2010 del Ministerio de Hacienda, de fecha 08/11/2010 y cuya operatividad corresponde computar desde el 01/04/2010 a tenor de lo dispuesto en el Acuerdo Paritario del 13/04/2010, homologado por Decreto N° 1640/10 y ratificado por Ley N° 8379 (B.O. 10/01/2012), de acuerdo a lo resuelto in re "Salvaneschi".

Si bien, tal como lo advierte Procuración General en su dictamen -en que sigue parcialmente al mencionado fallo-, tal es la fecha en que cobró operatividad el régimen particular de los Enfermeros Profesionales con título universitario, no asiste razón a la actora respecto de su pretensión consistente en que se le aplique el Régimen 27 previsto en la Ley N° 7759, desde la entrada en vigencia de la posterior Ley N° 7799, ya que ésta justamente les reconoció un régimen escalafonario propio y específico que se materializó en lo concreto en el Régimen Salarial N° 33, a través de aquella resolución del Ministerio de Hacienda, arriba mencionada, y que correspondía materializar conforme a los acuerdos paritarios, a partir de abril de 2010, según lo ya analizado por este Tribunal en "Salvaneschi". En relación a ello, la accionante no acredita perjuicio alguno en cuanto a las diversas categorías y régimen salarial aplicados, en comparación con el diverso régimen (N° 27) cuya aplicación retroactiva aquí pretende, como tampoco alega diferencias salariales por no aplicarse en tiempo y forma el Régimen Salarial N° 33, cuya aplicación justamente aquí impugna.

En esta línea de análisis, es válido recordar que el principio de igualdad no tiene carácter absoluto, siendo la razonabilidad la pauta para ponderar la medida de dicha igualdad, por lo que el legislador puede crear categorías, grupos o clasificaciones que irroguen trato diferente entre los habitantes a condición de que el criterio empleado para esa discriminación sea razonable; en consecuencia las únicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias y por tales han de estimarse las que carecen de razonabilidad, las persecutorias, las hostiles, las que deparan indebidos favores o privilegios (L.S. 353-104), de allí que el principio de igualdad supone también el reconocimiento de diferencias si son razonables (L.S. 410-100).

A su vez, no puede soslayarse que muy cercano temporalmente a la interposición de la demanda en que la actora peticionó la aplicación del Régimen Salarial 27 con efecto retroactivo, la Comisión Negociadora de Ley N° 7759 acordó la modificación del C.C.T. que prevé tal ley, y conforme Acta suscripta el día 07/05/2015, en el Primer Punto de acuerdo se comprometieron los representantes gremiales de la actora y la demandada a: "Establecer la inclusión de los Licenciados en Enfermería en el régimen legal establecido por el Convenio Colectivo de los Profesionales de Salud, ratificado por Ley 7759, incluyéndolos expresamente en su ámbito de aplicación establecido en el artículo 2° del mencionado convenio, el cual quedará redactado de la siguiente manera: 'Artículo 2°: Personal Comprendido: Quedan comprendidos en el presente régimen: Todos los profesionales con ley de Carrera que a continuación se enumeran: Médicos, Odontólogos, Bioquímicos, Obstetras, Dietistas/Nutricionistas, Farmacéuticos, Kinesiólogos, Fisioterapeutas, Psicopedagogos, Psicólogos, Fonoaudiólogos, Trabajadores Sociales, Veterinarios y Licenciados en Enfermería".

Tal convenio fue homologado por el Decreto N° 772/15, que a su vez fue ratificado por Ley N° 8798 (B.O. 23/06/2015), con lo cual la pretensión de encuadre legal y escalafonario de la parte actora se encuentra actualmente satisfecha, aunque no con el efecto retroactivo aquí pretendido. La mencionada circunstancia da cuenta de la improcedencia de esta última pretensión, ya que la aplicación de tal Régimen Salarial N° 27 (C.C.T. - Ley N° 7759) se acordó específicamente durante el año 2015, aunque venía siendo tratado paritariamente el asunto con anterioridad, sin que en esta causa se haya acreditado perjuicio alguno por la aplicación del régimen específico -y transitorio- creado por la demandada (Régimen 33), a los fines de satisfacer las exigencias normativas de la Ley N° 7799.

Finalmente, cabe agregar que el Acta Paritaria de fecha 24/08/2010 no contiene la obligación de incorporar a los Licenciados en Enfermería en el Régimen Salarial N° 27, sino que allí la demandada dejó constancia de que: "...recepcionamos el temario como la documentación entregada sin consentir lo manifestado por las entidades gremiales respecto al régimen salarial mencionado”.

En razón de lo expuesto, corresponde el rechazo de la demanda.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. NANCLARES adhiere al voto del Dr. GÓMEZ.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. JOSÉ V. VALERIO, dijo:

Atento al resultado de la votación de la cuestión anterior, corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la primera cuestión.

 Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. GÓMEZ y NANCLARES adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. JOSÉ V. VALERIO, dijo:

Conforme al modo en que han sido resueltas las cuestiones anteriores, entiendo pertinente imponer excepcionalmente las costas por su orden, ello en atención a las particulares circunstancias en que se desarrolló la acción y teniendo en cuenta que la accionante tenía razones valederas para litigar sustentadas, especialmente, en la cantidad y complejidad de normas que rodean el caso traído a examen.

Dado que el objeto controvertido no es susceptible de valoración pecuniaria, no obstante las consecuencias económicas que podría haber generado una sentencia favorable a la accionante, corresponde regular honorarios en los términos previstos en el art. 10 de la Ley N° 3641.

Dentro de las pautas de la referida norma se tienen en cuenta: los argumentos expresados por las partes en sus respectivos escritos de traba del litigio y en los alegatos, que se introdujo prueba instrumental, la duración del proceso, la existencia de varias causas análogas que tramitaron ante este Tribunal y la efectiva labor desplegada por los profesionales intervinientes. Por lo tanto, se considera justo y equitativo fijar en $ 24.000 el patrocinio de las partes.

Finalmente, debe quedar en claro que, de conformidad con lo dispuesto por la Ley N° 5394, no procede regular honorarios a los abogados de la parte demandada.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. GÓMEZ y NANCLARES adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1°).- Rechazar la acción procesal administrativa interpuesta a fs. 120/133 por la Sra. Fátima Noemí Maron.

2°).- Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva interpuesta por el Gobierno de la Provincia a fs. 153/156 vta.  

3°).- Imponer las costas por el orden causado.

4°).- Regular honorarios por la acción principal, del siguiente modo: Dra Mirta Zelarayan, en la suma de pesos doce mil ($ 12.000); Dr. Andrés Escudero Rodríguez, en la suma de pesos veintiún mil trescientos sesenta ($ 21.360) y Dra. Graciela del C. Benegas, en la suma de pesos dos mil seiscientos cuarenta ($ 2.640) (arts. 10, 13 y ccs. de la Ley N° 3.641 y Ley n° 5394).

5°).- Regular honorarios por el incidente de hecho nuevo, a cargo de la demandada diferidos a fs. 288 vta. del siguiente modo: Dra Mirta Zelarayan, en la suma de pesos un mil ($ 1.000); Dr. Andrés Escudero Rodríguez, en la suma de pesos dos mil ($ 2.000) y Dr. Fernando C. Aviles en la suma de pesos cuatrocientos ($ 400) (arts. 10, 13, 14 y ccs. de Ley N° 3.641).

6°).- Firme la presente, remitir las actuaciones administrativas a origen.

7°).- Dese intervención a A.T.M. y a Caja Forense a sus efectos pertinentes.

Notifíquese.

 gwc