foja: 217

CUIJ: 13-04199889-4()

MIRABILE ORTEGA FRANCO C/ OBRA SOCIAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*104267077*

En Mendoza, a los cuatro días del mes de abril del año dos mil diecinueve, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-04199889-4 “MIRÁBILE ORTEGA, FRANCO C/ OBRA SOCIAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS (OSEP) P/ A.P.A.”.

Conforme lo decretado a fs. 216 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. PEDRO J. LLORENTE; segundo: DR. JULIO R. GÓMEZ; tercero: DR. DALMIRO FABIAN GARAY CUELI.

ANTECEDENTES:

A fs. 74/79 vta., se presenta Franco Mirábile Ortega, con patrocinio letrado, y demanda a la Obra Social de Empleados Públicos (en adelante O.S.E.P.), con la pretensión de que se anule por ilegitimidad e inconstitucionalidad, la Resolución N° 307, del 03.03.2016, por poseer vicios graves en su objeto y en su voluntad, ya que dispuso la revocación en forma ilegítima de la Resolución N° 1379/12, confirmada por Resolución N° 2247, de fecha 23.09.2015, por las cuales se le había reconocido el derecho de acceder a la clase efectiva como Jefe de Sistemas y Registración de la Coordinación de Sistema Prestacional.

A fs. 91 y vta., se admite formalmente la acción procesal administrativa interpuesta, que es contestada por la demandada directa a fs. 126/131 vta. y por Fiscalía de Estado a fs. 135/137.

Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan sus alegatos a fs. 187/208.

A fs. 210/213, obra dictamen de Procuración General, quien por las razones que expone, propicia que se desestime la demanda.

A fs. 215, se llama al acuerdo para dictar sentencia y, a fs. 216, se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN, EL DR. PEDRO J. LLORENTE, DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS:

1.- Posición de la parte actora.

A fs. 74/79 vta., se presenta el actor, quien demanda a la O.S.E.P., conforme se expresó más arriba. Funda su legitimación sustancial activa por haber sido designado, mediante Resolución N° 1379 del año 2012, como subrogante, en el cargo de Jefe de Sistemas y Registración anteriormente detallado y, luego, mediante Resolución N° 2247/15 se lo efectivizó en tal cargo, hasta el dictado de la resolución N° 307/16, que aquí se impugna.

Refiere que, comenzó a prestar servicios para la demandada en el año 2003, mediante contrato de locación, que al año siguiente pasó a su planta temporaria en que le empezó a abonar sus haberes mediante bono de sueldo, y que en el año 2005 ingresó a su planta permanente.

Destaca que a partir de julio de 2012 se le asignó un cargo Clase 15 por subrogancia, como Jefe de Departamento de Segundo Nivel y que luego de cumplir funciones en tal cargo durante más de cuatro años, en el año 2015, fue efectivizado en el mismo mediante el dictado de la Resolución N° 2247/15, luego avalada por el Decreto del Poder Ejecutivo N° 772/15, ratificado por Ley N° 8798, todo lo cual fue arbitrariamente revocado por medio del Decreto N° 307/16 que, a su vez, dispuso la creación de una Comisión para revisar diversas situaciones que permitieran concretar la efectivización de subrogancias en algunos casos excepcionales, lo que refiere nunca sucedió y, en todo caso, se debió tomar la decisión luego de la intervención de tal institución.

Refiere que luego haber esperado más de un año desde el momento en que reclamó se revirtiera lo decidido en su relación, tomó conocimiento por sus compañeros de trabajo que más de cien empleados, en su misma situación, fueron efectivizados, por lo cual considera ser víctima de discriminación, sin haber obtenido respuesta alguna de la demandada. Aduce violación de sus derechos laborales protegidos en el art. 14 bis de la C.N. y art. 30 de la Const. Prov. Al respecto, afirma que la circunstancia de que sea personal en subrogancia, no enerva su reclamo sin que pueda ser removido por meros motivos discrecionales, sino que, en todo caso, debe respetarse su derecho a permanecer en el desempeño de la función hasta tanto sea removido en legal forma, es decir, mediante previo sumario y con justa causa.

En relación a lo anterior, afirma que se ha violado el principio de jerarquía normativa ya que mediante la Resolución N° 307/2016 se ordenó dejar sin efecto la anterior Resolución N° 2247/15, que había sido avalada por el Decreto N° 772/15 que a su vez fue ratificado por Ley N° 8798. Agrega que el Director de la demandada al rechazar su reclamo considera que no hubo en su caso un ascenso gradual como lo exige la ley, lo que resulta erróneo dada su antigüedad y el hecho de que se encontraba ejerciendo una subrogancia en un cargo de mayor categoría.

En razón de lo anterior, refiere que el acto impugnado se encuentra gravemente viciado de arbitrariedad e ilegitimidad por inconstitucionalidad, cita jurisprudencia, funda en derecho, ofrece pruebas y formula reserva del caso federal.

2.- Posición de la demandada directa.

A fs. 126/131 vta., contesta traslado la demandada directa, a través de su apoderada, quien defiende el obrar administrativo impugnado, respecto de lo cual refiere los antecedentes de servicio del actor en su sede como agente público. Asimismo, explica la índole de personalidad que posee, en orden a su autarquía y sus caracteres.

Destaca que el acto impugnado cuenta con dictamen previo y se encuentra debidamente fundado, de cuya lectura surge que no estaban dadas las condiciones necesarias para la efectivización del actor en las funciones jerárquicas que subrogaba, respecto de lo cual observa que ello no implica el derecho a la titularidad en el cargo de supervisión en cuestión, por más que se haya dispuesto en cumplimiento de una acuerdo paritario, si como ocurrió en el caso, fue sin acreditar la idoneidad mediante el sistema de concurso que la ley exige.

En relación a la Comisión Evaluadora creada, refiere que sí se expidió sobre la situación concreta del actor, dictaminando al respecto que si bien al momento de otorgársele la subrogancia contaba con once años de antigüedad, no constaba el cumplimiento del ascenso gradual dentro del tramo de supervisión como lo requiere la normativa de aplicación a los fines de efectivizar el cargo subrogado, por lo cual concluyó la Comisión que correspondería encasillar al agente en su clase y cargo de revista de acuerdo a su antigüedad y conforme a su oportuno pase a planta permanente.

Cita jurisprudencia, funda en derecho, ofrece prueba y solicita el rechazo de la demanda con costas.

3.- Contestación de Fiscalía de Estado.

A fs. 135/137, evacua traslado Fiscalía de Estado, a través de su Director de Asuntos Judiciales, quien luego de formular una síntesis de las argumentaciones del actor, cita el antecedente "Alaniz" de este Tribunal, en relación al voto mayoritario en él consignado, y concluye en petición de que "se resuelva conforme a derecho".

4.- Dictamen de Procuración General.

A fs. 210/213, dictamina Procuración General, a través de su Fiscal Adjunto Civil, quien propicia el rechazo de la demanda. Funda su opinión en que si bien la Resolución n° 2247/15 a los fines de efectivizar al actor en el cargo que se encontraba subrogando, tuvo en cuenta que tal decisión no implicaba incurrir en mayores costos ya que no aumentaban los salarios sino el carácter en que se ocupaba el cargo, sin embargo, soslayó el cumplimiento de los requisitos y/o condiciones establecidos en el ordenamiento jurídico y que debe cumplir el agente a los fines de la efectivización en cuestión. En relación a ello, destaca que los acuerdos paritarios, conforme jurisprudencia de este Tribunal, no pueden disponer acerca de ciertos aspectos que resultan de orden superior, como la estructura orgánica de la Administración Pública, las facultades de dirección del Estado y el principio de idoneidad como base de ingreso y de promoción en la carrera. En conclusión de lo anterior, refiere que el acto impugnado resulta legítimo en cuanto las normas invocadas por el actor resultan contrarias a otras normas de jerarquía superior que vedan el avance sobre los requisitos que no cumplió el actor a los fines de la efectivización del cargo en cuestión.

II. PRUEBA RENDIDA.

1.- Instrumental.

* Copia del D.N.I. del accionante (fs. 1).

* Copia de Foja de Servicio del actor en OSEP, con fecha de impresión del 05.04.2011 (fs. 2 y fs. 17/22).

* Copia de la Resoluciones emanadas del H. Directorio de la demandada directa, N° 499 de fecha 28.04.2003; N° 1114 de fecha 27.08.2003; N° 1857 del 31.12.2003; N° 1113 del 21.07.2004; N° 1977 del 10.11.2005; N° 518 del 30.04.2010; N° 1329 del 19.07.2010; N° 1379 del 20.07.2012; N° 833 del 01.04.2015; N° 2247 del 23.09.2015; N° 307 del 03.03.2016, su cédula de notificación y pedido de su copia por parte del actor (fs. 3/37).

* Copia de reclamo administrativo iniciado por el actor el día 04.04.2017 (fs. 38/40 vta.).

* Copia de Foja de Servicio del actor impresa el 08.05.2017 (fs. 41/42).

* Copia de dictamen de la H. Junta de Reclamos de la O.S.E.P. y del pedido para su emisión (fs. 43/45vta.).

* Copia de pedido de "pronto despacho" presentado por el actor ante la demandada, con fecha de presentación de fecha 29.05.2017 (fs. 46).

* Copia parcial de expediente administrativo N° 7018-M-18 (fs. 47/48).

* Copia de bonos de sueldo del actor, correspondientes a los servicios prestados entre noviembre de 2015 y julio de 2017, inclusive (fs. 49/73).

* Expediente administrativo N° 8593-S-2015, conforme constancias de fs. 89.

* Expediente administrativo N° 7018-M-2017, conforme constancias de fs. 103.

* Expediente administrativo N° 10353-S-2018, venido a los efectos de evacuar el informe solicitado por el Tribunal a la demandada directa, en relación a la Comisión Revisora a la que se refiere el art. 3 de la Resolución N° 307/16 (fs. 177). En tales actuaciones consta el informe emitido por la Comisión creada por la Resolución N° 307/16, sin que conste fecha de emisión del informe (v. sus fs. 44/87 vta.).

2. Testimonial.

* Ricardo A. BALACCO: Médico. Conoce a ambas partes de litigio por haberse desempeñado en el ámbito de trabajo de la O.S.E.P. Refiere que el actor prestaba servicios como Subjefe en el Departamento de Prestadores que dependía de la Subdirección que el testigo presidía. Preguntado al respecto, especifica haberse desempeñado como Subdirector de Convenios, en que el actor se desempeñaba como Subjefe de tal Departamento. Contesta afirmativamente la pregunta acerca de si el actor desarrolló su labor demostrando condiciones y aptitudes laborales suficientes, es decir, con capacidad para desempeñar las funciones de tal cargo, en que le consta que el accionante se desempeñó durante cuatro años, aproximadamente. Niega haber propuesto al accionante para tal cargo (fs. 157/158).

* Telma M. BARRERA: Licencia en Ciencias Políticas y Administración Pública, que conoce a ambas partes del proceso por desempeñarse en el ámbito de la O.S.E.P. desde el año 2003 y actualmente se desempeña como su Subdirectora de RR.HH. Asimismo, da cuenta de que el actor presta servicios administrativos en la Oficina de Sistema Prestacional, que su ingreso data del año 2005 y que su situación de revista se modificó en el año 2012, en que se le otorgó una subrogancia de Supervisión, como Jefe de Dpto. de Segundo Nivel, Clase 15. Preguntada en su relación, explica que el accionante fue luego efectivizado mediante la Resolución del H. Directorio N° 2247 del año 2015, que tomó tal decisión en relación a un conjunto masivo de más de 250 personas, y en razón de un acuerdo paritario del año 2014. Le consta que al actor se lo efectivizó en un cargo de Clase 15 de Supervisión, que anteriormente revistaba en la Clase 6 o 7 del Tramo Ejecución en el Agrupamiento Administrativo, respecto de lo cual expresa que la Clase 4 es la inicial de tal agrupamiento y que la Clase 11 la inicial del de Supervisión. Preguntada acerca del nivel de estudios del actor, refiere que conforme la documentación obrante en su Legajo, es el de secundario, y que no acredita estudios superiores, como terciario o universitario o alguna especialización en relación al cargo de supervisión. Preguntada acerca de la efectivización dispuesta por la Resolución N° 2247, refiere que no se tuvieron en cuenta requisitos de idoneidad ni tampoco la posibilidad de estar vulnerando los intereses de otros agentes que también tienen derecho a la carrera. Manifiesta que integró la Comisión Revisora creada por la resolución aquí impugnada a los fines de emitir un informe técnico sobre las efectivizaciones realizadas anteriormente, en que se verificó que algunos estaban en condiciones de obtener tal reconocimiento y otros no. Refiere que en el caso del demandante, la Comisión advirtió que no había cumplido con el mínimo de antigüedad de diez años de antigüedad en planta permanente, a lo que se suma que no poseía ascensos graduales y progresivos en el Agrupamiento de Supervisión. Afirma que la actual persona que está a cargo de la Oficina de Prestadores posee una clase menos -14- que la oportunamente efectivizada al actor. Preguntada en su relación, afirma que ella pasó a planta permanente en el año 2004 y que desde diciembre de 2015 se encuentra subrogando sus actuales funciones de Subdirectora de RR.HH. (fs. 160/162).

A fs. 163 y vta., la parte actora tacha a la testigo, respecto de lo cual expresa que se encuentra comprendida en las generales de la ley, por haber integrado la Comisión que revisó las efectivizaciones, cuyo informe determinó el acto administrativo aquí impugnado. Corrido traslado a la demandada, esta refiere que el conocimiento de la testigo acerca de la situación del actor, proviene del desempeño de sus funciones como Subdirectora de RR.HH. de la entidad demandada y, tal como ella misma explicó, la Comisión que integró se limitó a realizar un informe técnico no vinculante respecto del cumplimiento de las condiciones legales de cada agente efectivizado, lo que de ningún modo invalida su testimonio.

III. SOLUCIÓN DEL CASO.

Atento a como ha sido planteada la controversia, corresponde resolver si resulta legítimo el obrar administrativo de la demandada que aquí se impugna, consistente en disponer la revocación del acto que efectivizó al actor en un Cargo Clase 15 - Jefe de Departamento de la Coordinación de Sistemas Prestacionales.

1. Antecedentes relevantes.

Resultan circunstancias jurídicas relevantes, para resolver el caso, que no se encuentran controvertidas o bien que estándolo, se encuentran probadas en la causa.

- De la Foja de Servicio del actor (fs. 21/22), surge que:

* Comenzó a prestar servicios para la O.S.E.P., mediante contrato de locación, entre el 14.04.2003 y el 31.12.2004.

* Fue incorporado a la planta permanente de la demandada directa el día 01.01.2005, en el Escalafón de la Salud, Clase 4 del Agrupamiento Administrativo y Técnico (Res. N° 1977/2005).

* Entre los años 2005 y 2011, fue promocionado, en forma gradual y progresiva, de la mencionada Clase 4 sucesivamente hasta la Clase 7.

* A partir del 01.07.2012, se le asignaron las funciones de Jefe de Sistemas y Registración -Coordinador de Sistema Prestacional-, con subrogancia en una Clase 15, como Jefe de Departamento (Resolución N° 1379).

* Con fecha 01.04.2015 se le reconoce la promoción por antigüedad de la Clase 7 a la 8 del Escalafón (Resolución N° 833).

* Se lo designa en carácter efectivo en el cargo que subrogaba como Jefe de Departamento, a partir del 01.10.2015 (Resolución N° 2247).

* En razón de la Resolución N° 307, del 03.03.2016, se revoca la efectivización anteriormente mencionada, retrotrayendo al agente accionante a la situación de revista anterior a la emisión de la Resolución N° 2247/15.

• Del expediente administrativo N° 7018-M-2017, de cuya copia certificada, surge que:

  * Con fecha 04.04.2017, el actor inició un reclamo administrativo ante la demandada directa, por el cual solicitó que se le restituyera en su clase efectiva como Jefe de Sistemas y Registración de la Coordinación de Sistema Prestacional (fs. 2/4vta.).

* La H. Junta de Reclamos emitió dictamen en que concluye que el agente reclamante "no se encontraría en condiciones de alcanzar la efectividad en el cargo que subroga". Ello así con fundamento, entre otros, en el informe de la Comisión Evaluadora que obra a fs. 6 de las actuaciones administrativas originales (fs. 9 y vta.).

* A pedido del Director de O.S.E.P., el H. Directorio dispuso el tratamiento de la cuestión por la Subdirección de Asuntos Jurídicos (fs. 11/12).

* Con posterioridad se agrega copia certificada del Legajo Personal del actor (fs. 16/91).

* Finalmente, se agrega un pedido de informe, luego de lo cual se configuró la denegatoria tácita que habilitó esta instancia jurisdiccional de control (fs. 92).

2. Cuestión previa (tacha testimonial).

Previo a proponer una solución al litigio planteado, corresponde abordar la tacha formulada por la parte actora en relación a la testigo Telma M. Barrera (v. fs. 163 y vta.), respecto de quien se le endilga encontrarse alcanzada por las generales de la ley por haber integrado la Comisión que revisó las efectivizaciones, cuyo informe determinó el acto administrativo aquí impugnado.

La tacha debe desestimarse, atento a que si bien es cierto que la testigo presta servicios para la demandada directa, no caben dudas que las circunstancias del caso dan cuenta de que el litigio se refiere a una cuestión de empleo público suscitada en tal órbita, en la que también presta servicios el actor y, al respecto, conforme las circunstancias que se encuentran probadas en la causa y demás pruebas en ella incorporadas, se avizora que el testimonio de la testigo no se encuentra viciado y su conocimiento resulta de índole técnico por lo cual, en tal aspecto, puede ilustrar al Tribunal sobre los criterios de gestión aplicados en sede de la demandada directa, lo que en todo caso habrá de valorarse a la luz del criterio de la sana crítica (cfr. art. 190 C.P.C.C.yT.), sin perder de vista la participación -técnica- de la testigo en la elaboración de un informe en relación a la situación del actor. Por lo anterior, la tacha se desestima y corresponde aplicar las costas en el orden causado a su respecto, dado que el actor tuvo motivos razonables para solicitar su tacha, que se desestima por las razones expresadas.

3. Análisis de procedencia de la acción.

La acción tiene por objeto la declaración de nulidad de la Resolución N° 307, emanada del H. Directorio de la O.S.E.P., de fecha 03.03.2016, en cuanto revocó la anterior Resolución N° 2247/15 que había efectivizado a un grupo de agentes en las subrogancias que venían cumpliendo en su ámbito, entre los cuales estaba incluido el aquí actor.

De la lectura del acto impugnado se advierte que, a diferencia de lo controvertido en otros casos análogos que este Tribunal tuvo oportunidad de resolver (v. sentencias dictadas: el 13.03.2018 en "Pronotto", del 31.07.2018 en "Quevedo" y el 26.02.2019 en "Soto"), en el presente no existió una declaración de inexistencia para justificar la revocación de un acto administrativo anterior que reconocía un derecho al agente accionante, sino que procedió a revocar en virtud de la facultad que confiere el art. 12 del Estatuto del Empleado Público, durante los primeros seis meses de la designación en un nuevo cargo, plazo durante el cual se lo considera provisoria y, transcurrrido el cual sin que se use tal facultad, el mismo adquiere efectividad.

Asimismo, se observa que a los fines de fundar la decisión allí contenida, la demandada directa esgrimió la existencia de una serie de vicios respecto de la Resolución N° 2247/16, tales como que las razones invocadas en este último acto no se encontraban respaldadas en informes previos de las áreas competentes, como para justificar el cambio de situación escalafonaria de los agentes involucrados, ni se había expresado si la cantidad de cargos vacantes eran efectivos, si realmente existían en el Presupuesto y no se respetó la regla según la cual los ascensos deben guardar adecuada graduación ascendente y sucesiva. A efectos de reafirmar la decisión también se consideró que el acto que se revocaba se había dictado en cumplimiento de una paritaria homologada por el Decreto N° 772/15, a su vez ratificado por Ley N° 8798, en exceso del marco dentro del cual ello resulta legítimo, dado que no puede soslayarse el requisito de rango constitucional consistente en la acreditación de la idoneidad mediante concurso.

En cuanto a la normativa invocada para fundar la decisión, la demandada tuvo presente, por un lado, lo normado en el artículo 2, último párrafo, del Estatuto del Empleado Público (Decr. - Ley N° 560/73), en cuanto se refiere a los funcionarios que no se encuentran exceptuados de la aplicación de tal Estatuto y, por tanto, gozan de estabilidad en el empleo público. Asimismo, fundó para decidir la revocación del acto -de designación efectiva en un cargo de mayor jerarquía-, lo establecido en el art. 12 de tal Estatuto, en cuanto establece que: "El nombramiento del personal permanente tendrá carácter provisional durante los seis (6) primeros meses de servicio efectivo, al término de los cuales se transformará automáticamente en definitivo cuando el agente haya demostrado idoneidad y condiciones para las funciones del cargo conferido. En caso contrario, y no obstante haber aprobado el examen de competencia o requisito de admisión, quedará revocado el acto que dispuso el ingreso”.

Dadas las circunstancias fácticas arriba detalladas y los motivos esgrimidos a los fines de revocar la designación del actor en el cargo que subrogaba, se constata que el acto aquí impugnado, efectivamente, se encuentra viciado dada la contradicción que supone su fundamentación y lo decidido por la demandada en relación al aquí actor.

La incoherencia se vislumbra en orden a que los argumentos dados para justificar la decisión, se refieren a la supuesta existencia de vicios en el acto originario que dispuso la efectivización del actor en un cargo de mayor jerarquía, y el resolutivo del acto culmina, contradictoriamente, revocando tal decisión no por tales vicios, en ejercicio de la facultad específica prevista en la normativa procedimental vigente en materia de inexistencia y/o revocación por ilegitimidad, que se vincula a la estabilidad -o su carencia- del acto en concreto (v. arts. 76, 89, 96 y ss. de Ley N° 3909), sino en virtud de un instituto específico previsto en materia de empleo público y relativo al modo en que el agente adquiere estabilidad en el empleo público.

En consecuencia de lo anterior, los vicios invocados por la demandada, en realidad serían, eventualmente, generadores de nulidades graves o, incluso, de la inexistencia del acto, que justificarían respectivamente una declaración de lesividad -con necesidad de demandar en sede jurisdiccional a los fines de obtener la nulidad del acto- o bien, la directa revocación en sede administrativa en el segundo caso, pero ello resulta insuficiente, contradictorio e impertinente respecto de las previsiones normativas que habilitan la especial revocación sin declaración de inexistencia, prevista en la norma arriba transcripta.

En efecto, no consta en la causa ni la demandada directa siquiera ha invocado alguna causal o hecho que ponga en tela de juicio la idoneidad del accionante durante su desempeño en las funciones del cargo del cual fue despojado en virtud del acto aquí impugnado. Nótese que la problemática no refiere al modo de acreditar la idoneidad a los fines de acceder al cargo en cuestión, aspecto al que se refiere el art. 10 del Estatuto del Empleado Público, lo que ha sido de motivo de controversia en otras causas ya resueltas por este Tribunal, y de lo cual se dio cuenta, entre otros aspectos en la reciente sentencia recaída en "Soto" (26.02.2019 en expte. N° 13-041107389-0).

La cuestión aquí gira en torno a la debida fundamentación que requiere todo acto público, especialmente, cuando se pretende dejar sin efecto actos que confieren o reconocen derechos a particulares, incluso cuando ello sucede en una relación de empleo público. Es que la facultad revocatoria de la designación, contenida en la norma en análisis, si bien se ha catalogado como una de tipo discrecional, es la misma norma la que establece el motivo fundante de su ejercicio, esto es la falta de idoneidad del agente para el desempeño del cargo público en cuestión, lo cual no queda librado a la sola manifestación de voluntad de la Administración, sino que esta para así proceder debe fundar el acto en la existencia de tal condición, consistente en la ausencia de idoneidad del agente en cuestión, basada en hechos y/o circunstancias concretas.

La mencionada situación que habilitaría la revocación de la designación, sin necesidad de recurrir a declaración de inexistencia o lesividad -en su caso-, si bien ha sido invocada por la demandada en el acto revocatorio, no existe constancia alguna -anterior o posterior- que indique la existencia de tal examen que determine la ausencia de idoneidad, por lo cual, la decisión carece del fundamento que habilitaría y sostendría su adopción.

En efecto, la prueba incorporada a esta causa confirma la inexistencia de alguna constancia o informe negativo del desempeño del actor en el cargo de Jefe de Departamento en el que oportunamente se lo efectivizó, tanto desde tal momento en que se empezaron a contar los seis (6) meses de provisionalidad sujeta a la acreditación de idoneidad -o inidoneidad para su revocación-, como con anterioridad durante el ejercicio de la subrogancia en tal cargo que, posteriormente, diera lugar a su designación efectiva. Al respecto, resultan elocuentes las testimoniales producidas en esta causa: la del Dr. Balacco en orden a confirmar positivamente la idoneidad del agente demandante durante el desempeño del cargo; y la de la Lic. Barrera a los efectos de confirmar que los motivos de la revocación se refirieron a las causales de nulidad o inexistencia que padecería el acto de designación, pero no a las razones que habilitarían, por sí mismas, al uso de la facultad revocatoria de la Administración (v. fs. 157/158 y 160/162, respectivamente).

Tal como ya tuve oportunidad de recordar, el principio republicano de gobierno establecido tanto en nuestra Constitución Nacional como en la Provincial (art. 1° de cada una de ellas), conduce necesariamente a tener que dar fundamento de las decisiones adoptadas, no siendo suficiente una fundamentación sólo aparente, sino que se requiere que las razones invocadas sean una derivación razonada del derecho vigente aplicable a las circunstancias probadas de la causa (v. L.S. 564-126 in re "Almenara" y Fallos 341-84 in re "U.N.R. c/ Calarota").

Conforme doctrina sentada por la Corte Federal en "Schnaiderman" (sent. del 08.04.2008 reg. en Fallos 331:735 y dict. P.G.N. al que remite), que aquí se sigue, el control judicial de los actos denominados tradicionalmente discrecionales o de pura administración encuentra su ámbito de actuación, por un lado, en los elementos reglados de la decisión -entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la competencia, a la forma, a la causa y a la finalidad del acto (Fallos: 315: 1361) y por otro, en el examen de su razonabilidad. Si se toma en cuenta que las normas, como en este caso, supeditan la adquisición de la estabilidad en el empleo a que se acrediten condiciones de idoneidad durante el período de prueba, ello constituye un aspecto que limita la decisión discrecional de la Administración y si ésta no fundó la revocación, tal omisión torna ilegítimo el acto, sin que quepa dispensar dicha ausencia por haberse ejercido potestades discrecionales, las que -por el contrario- imponen una observancia más estricta de la debida motivación (cfr. doctrina de Fallos: 324:1860). En suma, la circunstancia de que la entidad administrativa obrare en ejercicio de facultades discrecionales, en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria, como tampoco de la omisión de los recaudos que, para el dictado de todo acto administrativo, exige la ley. Es precisamente la legitimidad -constituida por la legalidad y la razonabilidad- con que se ejercen tales facultades, el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dichas exigencias (doctrina de Fallos: 307:639 y 320:2509).

Atento a lo expresado hasta el momento, se advierte que, efectivamente, tal como lo denuncia el accionante en la demanda, el obrar administrativo se encuentra gravemente viciado en los términos previstos en los arts. 63, inciso C y 68, inciso B, de la Ley N° 3909, por falta de motivación adecuada y arbitrariedad; y, tal como arriba se ha observado, ello a su vez deriva del vicio grave detectado que consiste en que el acto incurre en discordancia con la situación fáctica reglada en el ordenamiento normativo, conforme lo previsto en el art. 52, inc. B de aquella ley.

Lo anterior, torna inoficioso el tratamiento del pedido de declaración de inconstitucionalidad enunciado por el actor en la demanda -de insuficiente desarrollo y fundamentación-, como el resto de vicios endilgados al proceder administrativo.

En consideración a todo ello, y si mis colegas de Sala comparten la solución propuesta, corresponde hacer lugar a la demanda.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. GÓMEZ y GARAY CUELI, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. PEDRO J. LLORENTE, DIJO:

Atento al resultado al que se arriba en la cuestión anterior, corresponde hacer lugar a la demanda y, en consecuencia, anular la Resolución N° 307, emanada del H. Directorio de la demandada directa, de fecha 03.03.2016, en cuanto revocó la Resolución N° 2247, de fecha 23.09.2015, respecto del actor.

Como consecuencia de lo anterior, la demandada directa deberá reponer al agente actor en el cargo Clase 15 del Escalafón Ley N° 7897 que le había efectivizado la Resolución N° 2247/15 de la O.S.E.P., dentro plazo de sesenta (60) días previsto en el art. 68 de la Ley n° 3918, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 69 y ccs. de igual cuerpo legal, en concordancia con lo establecido en el art. 40 de la Constitución Provincial.

Asimismo, se debe aclarar aquí que del modo en que se resuelve la cuestión, esta Corte no hace mérito de la idoneidad o no del actor para el cargo, ni de si la misma ha sido acreditada conforme las previsiones estatutarias y constitucionales aplicables al caso.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. GÓMEZ y GARAY CUELI, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. PEDRO J. LLORENTE, DIJO:

Atento a como han sido resueltas las cuestiones anteriores, las costas deben imponerse a la demandada vencida (arts. 36 del C.P.C.C.yT. y 76 del C.P.A.).

En cuanto a la regulación de honorarios, atento a que la cuestión debatida no posee apreciación pecuniaria, más allá de las previsibles consecuencias económicas de la sentencia, corresponde aplicar las pautas contenidas en el art. 10 de la Ley N° 3641. Al efecto, se ponderan los argumentos expresados en los escritos de la actora correspondientes a la traba de litigio y a sus alegatos (v. fs. 74/79 vta., 145/146 vta. y fs. 187/189 vta.); la prueba instrumental y testimonial producida en la causa; el tiempo de duración del proceso iniciado en septiembre de 2017 y la efectiva labor desplegada por cada profesional, por lo cual se estima justo y equitativo fijar en la suma de honorarios $36.000 por el patrocinio total de la actora, sin perjuicio de lo que corresponda regular al mandatario conforme lo previsto en el art. 33, inc. III del C.P.C.C.yT., dado que la etapa probatoria y la de alegatos-sentencia se desarrollaron por completo durante su vigencia.

Asimismo, corresponde regular los honorarios diferidos a fs. 125 vta., al rechazarse la excepción previa opuesta por la demandada.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. GÓMEZ y GARAY CUELI, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 04 de abril de 2019.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

RESUELVE:

1°) Hacer lugar a la demanda entablada, a fs. 74/79 vta., por el agente Franco Mirábile Ortega.

2°) En consecuencia de lo anterior, se anula la Resolución N° 307/16 emanada de la O.S.E.P. y se condena a la demandada a dar cumplimiento a las obligaciones impuestas en la Segunda Cuestión.

3°) Imponer las costas del proceso a la demandada vencida (art. 36 del C.P.C.C.yT. y 76 del C.P.A.).

4°) Regular honorarios del siguiente modo: a la Dra. Patricia B. CANELA en la suma de pesos CUARENTA Y DOS MIL ($42.000). (Arts. 10, 13, 31 y ccs. de Ley N° 3641, así como art. 33, inc. III del C.P.C.C.yT.).

5°) Regular los honorarios de la excepción previa resuelta a fs. 122/125 vta., del siguiente modo: a la Dra. Patricia B. CANELA en la suma de pesos CUATRO MIL DOS CIENTOS ($4.200). (Arts. 10, 14 y ccs. de Ley N° 3641).

6°) Imponer las costas de la tacha testimonial aquí resuelta en el orden causado (art. 36 del C.P.C.C.yT. y 76 del C.P.A.).

7°) Regular honorarios por la tacha resuelta en esta sentencia del siguiente modo: a la Dra. Patricia B. CANELA en la suma de pesos UN MIL DOSCIENTOS ($1.200). (Art. 14 y ccs. de Ley N° 3641).

8°) Dése intervención a la A.T.M. y a Caja Forense, a sus respectivos efectos.

9°) Devuélvanse las actuaciones administrativas a sus orígenes.

10°) Oportunamente, ARCHÍVESE.

Notifíquese.

5627-34229