foja: 603

CUIJ: 13-03936756-9()

BOSCHI ALEJANDRA URSULA PATRICIA C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*103988153*

En Mendoza a los veintiocho días del mes de mayo del año dos mil diecinueve, reunida la Sala II de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa CUIJ N° 13-03936756-9 caratulada: “BOSCHI, ALEJANDRA ÚRSULA PATRICIA C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”.

Conforme lo decretado a fs. 602, se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero Dr. José V. VALERIO, segundo Dr. Mario D. ADARO, y tercero Dr. Omar A. PALERMO.

ANTECEDENTES:

A fs. 49/66 la Sra. Alejandra Úrsula Patricia Boschi, a través de su representante legal, demanda a la Honorable Cámara de Senadores y al Gobierno de Mendoza a fin de que se anulen las Resoluciones n° H-00319/16 y H-00459/16, peticionando, en consecuencia, la reincorporación al cargo y situación escalafonaria que revestía antes del dictado de la resoluciones impugnadas. Funda en derecho; ofrece prueba y formula reserva del caso federal.

A fs. 209 y vta. se admite formalmente la acción, ordenándose correr traslado al Sr. Gobernador de la Provincia de Mendoza y al Fiscal de Estado, como así también notificar la existencia de la presente causa a la Sra. Presidenta de la Honorable Cámara de Senadores de la Provincia.

A fs. 256/263 contesta la Sra. Presidenta de la Honorable Cámara de Senadores de la Provincia de Mendoza, en los términos del artículo 43 inciso a) apartado 2° de la Ley n° 3.918. Solicita que se rechace la demanda, ofrece prueba y funda en derecho.

A fs. 281/288 y vta. contesta el Gobierno de Mendoza solicitando que la demanda sea rechazada. Funda en derecho y ofrece prueba.

A fs. 292/299 se hace parte Fiscalía de Estado y contesta solicitando que al momento de resolver, se lo haga conforme a derecho.

A fs. 302/303 la parte actora responde los traslados de las contestaciones a la demanda.

A fs. 306/307 se resuelve sobre las pruebas ofrecidas por las partes. Rendidas las mismas, a fs. 573/583 se agregan los alegatos de la parte actora; a fs. 584 los del Gobierno de Mendoza; a fs. 585/588 los de la Presidenta de la Honorable Cámara de Senadores y a fs. 589/590 los de Fiscalía de Estado.

A fs. 596/599 se incorpora el dictamen de Procuración General, y a fs. 601 se llama al acuerdo para sentencia.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. JOSÉ V. VALERIO, DIJO:

I.- La Sra. Alejandra Úrsula Patricia Boschi, a través de representante legal, interpone acción procesal administrativa contra la H. Cámara de Senadores -Provincia de Mendoza-, con la pretensión de que se declare la ilegitimidad e ilegalidad de la Resolución n° 00459/16, de la H. Cámara de Senadores y de su antecedente inmediato Resolución n° 319/16, como así también se la reincorpore en el cargo y situación escalafonaria que revestía antes del dictado de dichas resoluciones.

Relata que la accionante fue designada para prestar servicios en el Honorable Tribunal de Cuentas de la Provincia de Mendoza en noviembre de 1988, desempeñándose en dicho organismo hasta septiembre del año siguiente. Expresa que, posteriormente, continuó su carrera dentro de la Administración en el Honorable Concejo Deliberante de la Ciudad de Mendoza, cumpliendo labores en el área de Protocolo entre enero de 2001 y marzo de 2002.

Manifiesta que, desde mayo de 2002 hasta mayo de 2006, se desempeñó en forma continuada en la Municipalidad de Guaymallén, revistando su último cargo Categoría F, Agrupamiento 1-3-13 Inspector, dependiente de la Secretaría de Gobierno.

Posteriormente, relata que prosiguió su carrera en la Municipalidad de Ciudad de Mendoza, desde mayo de 2006 hasta febrero de 2013, revistando el cargo de “Jefe de Departamento Administrativo Vivienda”, Categoría H, de la Dirección de Vivienda, dependiente de la Secretaría de Infraestructura. Manifiesta, que en el 2012 requirió a la autoridad municipal la retención de su cargo hasta el día 21/12/2012 en virtud de la Resolución n° 161 de la H. Cámara de Senadores, por la que se la habilitaba a cumplir funciones en dicha institución, conforme surge de su legajo personal.

Destaca que en el Formulario de Alta de Empleados de la Administración Pública Provincial se indica como fecha de nombramiento el día 01/12/2012, encontrándose en coincidencia con la Declaración Jurada de Actualización de Datos del Agente de fecha 12/02/2016. Señala que en la misma Declaración Jurada, con fecha enero de 2016, el Jefe de Personal de la H. Cámara de Senadores consignó que: “En su legajo personal obra fotocopia de analítico secundario y antigüedad en la H. C. de Senadores desde 1-2-2012 al 31-12-2015= 3 años, 11 meses. Efectiva prest. Servicio a partir del 1/2/2012. Se consulta al ReDAM”. Señala que prestó servicios en forma efectiva durante casi cuatro años en la H. Cámara de Senadores, no habiendo nunca sido pasible de sanciones ni sumarios administrativos en su contra, con una trayectoria libre de manchas o irregularidades.

Sostiene que todas las circunstancias particulares del desempeño laboral de la accionante fueron ignoradas por la demandada, agravando aún más los vicios de arbitrariedad y desviación de poder que invalida la resolución cuestionada.

En relación con la Resolución n° 00319 destaca que fueron soslayados todos los antecedentes de desempeño de la accionante en la Administración Pública y asimismo ignoró los propios antecedentes de la Sra. Boschi en el mismo Senado.

Considera que el acto administrativo impugnado carece de fundamentación suficiente por cuanto el análisis de personal de la H. Cámara de Senadores con el que principian los considerandos del mismo, no ha importado el relevamiento de todos y cada uno de los miembros de este órgano, ni siquiera de un gran número de ellos. Señala que sólo se revisaron ocho designaciones, estratégicamente elegidos “a dedo”, sin reparar en las particularidades propias de cada una, lo que evidencia una suerte de persecución política. Ello así, argumenta, por cuanto de lo contrario debió haberse dispuesto la revisión de la situación de revista de todos los agentes de la repartición y no disponer una selección antojadiza de casos puntuales que, casualmente, tenían una misma identificación político-partidaria.

Señala que en los considerandos del acto cuestionado se hace referencia a tres resoluciones que marcarían el íter laboral de la accionante en el ámbito de la H. C. de Senadores de Mendoza, ignorando dos resoluciones de designación, la n° 161 del 06/02/2012 y la n° 1226 del 21/12/2012, que constan en su legajo personal.

Destaca que la Resolución n° 484, de fecha 26/11/2015, dispuso reintegrar a la agente al cargo de Auxiliar Administrativo a partir del 01/12/2015 y que la demandada tomó esa fecha como definitoria para sostener su planteo, entendiendo, erróneamente, que la agente carecía de estabilidad en el cargo de acuerdo a la Ley n° 7920.

Sin embargo, señala que la resolución impugnada, si bien fechada antes de cumplirse los cuatro meses de servicio efectivo, fue notificada a la agente con fecha 11/04/2016. Concluye, entonces, que aún en el caso de no tener en cuenta toda la carrera de la agente, la Sra. Boschi cumplió cuatro meses y diez días de servicio efectivo, por lo que su nombramiento ya no puede considerarse provisional.

Sostiene que la notificación en tiempo y forma es una carga de la Administración, puesto que la misma integra el acto y mucho más en este caso. Destaca que no existen dudas de que la agente estuvo trabajando efectivamente en el cargo durante cuatro meses y diez días por lo que cumplió con creces el plazo exigido por el Convenio Colectivo del Personal de la Legislatura (Ley 7920).

Asimismo, señala que no se efectuó un estudio pormenorizado de su desarrollo profesional, por lo que también debe descartarse cualquier argumento de falta de capacidad. Por el contrario, destaca que la resolución en crisis solo menciona que no se encontraban acreditadas las condiciones requeridas para la función, sin especificar cuáles eran esas condiciones. Los requisitos formales previos a su nombramiento, expresa, fueron cumplimentados y obran en su legajo personal. Desconoce la existencia de cualquier pauta de gestión puesto que no le fueron notificadas a la accionante en ningún momento.

Por otro lado, considera que la resolución atacada realiza una lectura parcial del Convenio Colectivo del Personal de la Legislatura (Ley 7920), al utilizar dicha normativa para fundamentar que la designación en planta permanente de la agente se encontraba viciada por no haber ingresado mediante mecanismos de selección, en especial, el concurso. Por cuanto, sostiene, la misma Ley n° 7920 hace referencia a organismos colegiados, como el Jurado de Concurso, que nunca han sido integrados. También señala que ni siquiera la actual administración del Senado ha llamado a concurso para las nuevas incorporaciones de personal ni ha conformado ningún Jurado de Concurso. En consecuencia, sostiene que la impugnación de la designación de la Sra. Boschi, por no haber concursado o no haber acreditado el proceso de selección, excede toda razonabilidad y lógica.

Entiende que el presente resulta un claro caso de persecución política, de flagrante discriminación, por el mero hecho de haber ingresado a la planta permanente del H. Senado de la Provincia de Mendoza, en una gestión de distinto signo político a la actual. Funda su argumento en que mientras la accionante ve violentados sus derechos amparados por la Constitución Nacional y Tratados Internacionales de Derechos Humanos, cientos de otros trabajadores de ese Cuerpo mantienen sus puestos a los que accedieron en idénticas condiciones, sólo por su afinidad política con la nueva gestión.

Finalmente destaca que, sin haber aportado ninguna prueba fehaciente, la resolución en crisis impugnó la designación de la agente argumentando que carecía de causa real que la justificase, lo que implicaba supuestos vicios graves y groseros que correspondían con su inexistencia. Por lo que concluye que, si el acto era inexistente no había razón de reconocer a la agente los servicios prestados hasta la notificación de la norma con atención de su asignación de clase, adicionales y suplementos que hubiera tenido asignados. Ello así, por cuanto la extinción del acto inexistente no produce efectos retroactivos. En consecuencia, sostiene que la designación de la Sra. Boschi no fue un acto inexistente, como tampoco lo fue su amplia carrera en la Administración, y puntualmente en el ámbito legislativo.

Asimismo, considera que la violación a la garantía de defensa y debido proceso resulta ostensible.

Con relación a la Resolución n° 459/16, destaca que recién con el recurso interpuesto se efectuó un análisis de la carrera administrativa de la accionante, lo cual no se hizo al momento de apartarla del cargo. Allí, señala, se concluyó que la agente contaba con ocho años de antecedentes reales de prestación de servicios, pero desconociendo el carácter de carrera de su desempeño profesional en la Administración Pública.

Asimismo señala que nunca se indica en qué radica la idoneidad específica requerida al empleado legislativo administrativo. Destaca que si bien existen las diferencias propias de cada área del Gobierno, no resulta un argumento de peso sostener que una persona con ocho años de experiencia en la Administración no resulta idónea para desempeñar labores administrativas en el Senado.

Con relación al desempeño en cargos extraescalafonarios, sostiene que el mismo no sólo otorga experiencia, sino que muchas veces resultan cargos de mayor responsabilidad funcional y mayores exigencias horarias que las de un agente administrativo.

Resalta que el agravio de la falta de expediente administrativo fue analizado por parte del decisor con notable liviandad, soslayando la afectación que significa no poder constatar los argumentos y justificaciones de la decisión tomada, constituyendo una flagrante violación a sus derechos de defensa y debido proceso.

Considera que su idoneidad no solo no fue constatada, sino que fue soslayada intencionalmente. Señala que no existieron irregularidades en su desempeño que ameritasen una decisión como la de marras. Por el contrario, destaca que el decisor recurrió nuevamente al argumento del ingreso por concurso y al nivel escalafonario en el que ingresó, para fundamentar que de esa manera se habría violado el derecho a la carrera de los demás agentes del Cuerpo, sin precisar cuáles son dichos agentes.

Asimismo, considera que la demandada efectúa una distinción errónea, entre cargo de planta permanente y extraescalafonario a los fines de computar el plazo para acreditar idoneidad. Sostiene que la idoneidad resulta una característica de la persona, inseparable de ella. Por lo tanto, concluye, la persona es la idónea, mientras que el cargo es accesorio. En este sentido, destaca que ninguno de los actos impugnados han acreditado, siquiera mínimamente, que la accionante no sea una persona idónea para desempeñar labores administrativas, ya sea en planta o en situación de revista extraescalafonaria.

Señala que se ha violentando el principio de defensa en forma manifiesta. Ello así, por cuando indica que no existe fundamentación alguna en el acto impugnado, al no existir informes de Personal u otra oficina que sustente la decisión; ni citaciones al agente; ni constancias en su legajo de irregularidades o contravenciones que ameriten sanción alguna. Destaca que la Sra. Boschi no tuvo forma de defenderse porque nunca supo nada, no le notificaron nada, nunca hubo expediente, sino tan solo su propio legajo, que fue lo único que pudo fotocopiar.

Por último, concluye en que la designación de la accionante fue hecha en tiempo y forma legales, de acuerdo al marco normativo vigente, dentro de las facultades conferidas por el Reglamento Interno del Honorable Cuerpo al Presidente del Senado, en consideración a su extensa carrera en la Administración Pública, sin sanciones ni antecedentes negativos y con cumplimiento efectivo de servicios sin irregularidades. Por lo tanto, entiende que se trata de una designación ajustada a derecho, más allá de que la actual presidencia esté a disgusto con la misma, lo cual no puede justificar la falta de fundamentación de las resoluciones en trato.

II.- Tras formular una negativa general y particular, la Sra. Presidenta de la H. Cámara de Senadores, refiere que al momento de dictar la Resolución n° 319/2016 sí se tuvieron en cuenta los antecedentes laborales de la actora en la Administración, los cuales no configuraban antecedentes válidos para justificar su designación en el cargo más alto del escalafón. Ello así, por cuanto, en 24 años la actora cuenta con un total de 8 años de antecedentes reales de prestación efectiva de servicios bajo diversas modalidades contractuales en distintos organismos públicos y autónomos sin continuidad alguna.

Destaca que el artículo 5.1 de la Ley 7920 establece que el ingreso del personal a la planta permanente se hará por el nivel inferior del agrupamiento correspondiente, lo que en el caso no sucedió.

Señala que lo que la Sra. Boschi interpreta como años de antigüedad en la H. Cámara de Senadores no son más que resoluciones por las que se renovaba una designación por esencia temporaria en un cargo extraescalafonario de Asesor de Vicegobernación. Resalta que dicha función, como todo funcionario político, debe cesar con la finalización del mandato del vicegobernador.

Resalta que la designación de la accionante en clase 13 con reserva de puesto hasta tanto dure su designación como Asesora de Vicegobernación permite concluir la nula necesidad de su nombramiento en planta de personal permanente.

Con relación a la aludida falta de expediente administrativo, sostiene que la resolución atacada hace referencia al legajo personal de la accionante, el cual sirvió de antecedente y fundamento para su dictado. Ello así, por cuanto los argumentos de la resolución se constatan con la compulsa del propio legajo.

Asimismo manifiesta que la existencia de otros casos similares o no, no justifica la afirmación de una supuesta persecución y menos aún constituir un elemento para fundamentar una alegada desviación de poder.

Expresa que la accionante no ostenta antecedentes que le permitan revistar en la clase más alta del escalafón y por ende no la hace idónea para el cargo en el que fue nombrada. Señala que ni siquiera ha podido definir en su relato qué funciones cumplía con relación a dicho nombramiento.

Considera que el nombramiento de la Sra. Boschi en la clase más alta del escalafón de empleados de la H. C. de Senadores, sin concurso, viola el derecho a la igualdad de los demás empleados y afecta gravemente el derecho a la carrera de los mismos.

Finalmente destaca que la fecha de la Resolución impugnada es el 22/03/2016, siendo ésta la fecha en que la Administración determinó que la agente no cumplía con lo establecido en el art. 1.2.a. de la Ley 7920. Por ello señala que, más allá de lo manifestado por la Sra. Boschi en relación a una notificación posterior, antes del vencimiento del plazo de 4 meses que la norma establece, se determinó que la accionante no había demostrado idoneidad y condiciones para las funciones del cargo conferido.

Indica que la Ley 7920 prevé la estabilidad como un derecho que supone una carrera gradual, lo que no ha sucedido en el caso de marras. Destaca que con fecha posterior al 10/12/2015 no existe resolución de Presidencia que disponga designación de personal en planta permanente de la Honorable Cámara de Senadores. Agrega que con fecha 01/09/2016 dicho Cuerpo suscribió con los representantes de la Asociación del Personal de Empleados Legislativos (APEL), un acta en la que se sientan los pasos necesarios para proceder a la implementación del procedimiento de concursos para el ascenso del personal.

Sostiene que no existe ninguna incongruencia entre la inexistencia del acto de designación que la norma impugnada declara y el reconocimiento de los servicios que la misma realiza. Por el contrario, destaca que el hecho de prestar servicios no supone necesariamente que los mismos hayan sido prestados “legalmente”.

Por último, considera que la accionante no ha citado cuáles fueron las defensas de las que se vio privada ni de qué modo la Administración no cumplió con el debido proceso legal.

III.- El Gobierno de la Provincia de Mendoza, luego de formular una negativa general y particular de los antecedentes fácticos esgrimidos en la demanda, refiere que hasta que se dictó la resolución de designación, con reserva de puesto mientras duraran sus funciones de Asesora, fechada el día 01/06/2015, la accionante conocía perfectamente la naturaleza temporaria de su designación en un cargo clase 66. Señala que tampoco podía desconocer que sus funciones como auxiliar administrativa clase 013 comenzaron efectivamente el día 01/12/2015, y mucho menos desconocer el régimen dispuesto por la Ley 7920, artículo 1.2 a).

Sostiene que la accionante alega una antigüedad de la que carece. Indica que lo que la Sra. Boschi interpreta como años de antigüedad en la H. Cámara de Senadores, no son más que sendas resoluciones mediante las cuales se renovaba un cargo en esencia temporaria, extraescalafonario, de Asesor de Vicegobernación. Destaca que la postura de la actora implicaría pretender que cada gestión que cese su mandato de cuatro años pueda designar a todo su staff de funcionarios en planta permanente del Estado.

Cita el artículo 1.2 de la Ley 7920 y luego manifiesta que, con fecha 22/03/2016, es decir, antes del vencimiento del plazo de cuatro meses de servicio efectivo en el cargo de planta permanente para el que fue designada la Sra. Boschi, se determinó que no había demostrado idoneidad y condiciones para las funciones del cargo conferido, lo cual resulta un requisito ineludible según la normativa citada.

Concluye que la accionante no cumplió el plazo establecido por la norma legal para adquirir estabilidad laboral, por lo que no existe contradicción lógica entre las normas citadas y suponen el uso de las facultades propias del Estado Provincial en materia de empleo público.

Destaca que la resolución impugnada fue dictada teniendo a la vista los antecedentes de la accionante que surgían de su legajo personal, los cuales no resultaban válidos para justificar su pase a planta de personal permanente, en especial en clase 013. Considera que ello evidencia la inexistente necesidad de su designación y la falta de elementos para acreditar la idoneidad para el ejercicio de la clase más alta del escalafón del empleado legislativo.

Sostiene que la distinción entre cargo extraescalafonario y escalafonario resulta indispensable, no sólo para determinar la idoneidad de la accionante, sino también para garantizar el respeto a lo establecido en los artículos 1.2 y 5.1 de la Ley 7920. Considera que no se está en presencia de una carrera administrativa que pueda justificar su designación en el cargo más alto del escalafón y es ésta la razón por la cual la actora no resulta idónea para el cargo en el que se la nombró.

En cuanto al argumento esgrimido en la demanda sobre la falta de expediente administrativo, indica que resulta errado. Manifiesta que la propia resolución hace referencia al legajo personal de la accionante y que el mismo sirvió de antecedente y fundamento para su dictado. Asimismo, expresa que la actora tuvo acceso a las actuaciones, las conoció e interpuso los remedios administrativos aptos para su impugnación.

Considera que la existencia o no de vicios en otros actos de designación no configura en modo alguno un elemento que permita fundamentar la ilegitimidad del acto impugnado. Señala que el ingreso de la Sra. Boschi a la planta permanente de la H. Cámara de Senadores resulta ilegal y violatorio del derecho a la carrera y la igualdad del resto de los agentes que forman parte de la planta de personal permanente de dicho cuerpo.

Destaca que no hubo nulidades procesales que fueran procedentes, ni hubo por parte de la Administración violación al derecho de defensa. Ello así, en cuanto entiende que la decisión de la Administración consistió en la aplicación de la norma que garantiza la igualdad y el sometimiento a la legalidad.

IV.- Fiscalía de Estado se hace parte y contesta el traslado conferido. Cita los lineamientos en materia de designaciones en el ingreso a la Administración Pública y los antecedentes fácticos de la presente acción.

Manifiesta que si bien la situación de la accionante podría estar encuadrada dentro de las previsiones del art. 1.2.a. del Convenio colectivo ratificado por la Ley 7920, no se han señalado cuales serían las condiciones que la agente no cumple, así como tampoco cuáles eran las pautas de gestión propuestas y no alcanzadas por la misma.

Destaca asimismo que la Sra. Boschi tuvo prestación de servicios efectivos en el organismo desde febrero de 2012 bajo la modalidad de Personal Temporario. Ello resulta relevante por cuanto señala que la norma mencionada establece, además de la pauta objetiva (temporal), una pauta subjetiva que es la idoneidad. En consecuencia, entiende que debe ser acreditado no solo que se está dentro del plazo de 4 meses para dejar sin efecto la designación del agente, sino también su falta de idoneidad y condiciones para el cargo conferido, cuestión ésta que no surge de las constancias de la causa ni de los antecedentes que motivaron su desvinculación.

Entiende que la inexistencia de informes concretos que funden la falta de idoneidad evidenciaría la falta de razonabilidad en el acto que deja sin efecto la designación de la actora. Entiende que la cuestión de la idoneidad debe analizarse en cada caso concreto, sin que sea el concurso el único modo de acreditar la misma.

Señala que, en el caso de la accionante, el acto de designación en planta permanente en un cargo sin estar cumpliendo sus funciones por estar desempeñándose en un cargo extraescalafonario, trasunta la real motivación, cual es garantizar su permanencia en el Estado después de una gestión de gobierno. Ello, a su criterio configura un vicio grave del acto, y como tal su consecuente nulidad, la cual no puede declarada en sede administrativa, debiendo recurrir a la vía judicial mediante la acción de lesividad.

Finalmente señala que la designación de la actora se ajustará a derecho siempre que haya sido realizada en forma interina, hasta tanto se llame a concurso y se acredite que la misma se hubiera producido por el nivel inicial del tramo del escalafón correspondiente, así como acreditarse que el cargo se encontraba vacante y que se contaba con la partida presupuestaria.

V.- El Sr. Procurador General Adjunto, luego de relatar las circunstancias de la causa y los antecedentes jurisprudenciales sobre el tema, considera que, de determinar que los vicios comprobados en el acto de designación de la accionante pueden ser calificados de groseros corresponde el rechazo de la demanda. Si por el contrario, se entiende que los vicios son graves, la demanda debe prosperar, en cuanto la autoridad administrativa habría excedido sus facultades al comunicar la revocación del acto más allá del plazo que le acordaba el Convenio Colectivo del Personal de Empleados de la Legislatura.

VI.- A la causa se agregan las siguientes pruebas relevantes:

a.- Instrumental:

* Copia certificada del expediente administrativo n° 10715/16 y acumulados, obrante a fs. 70/255.

* Copia certificada del Legajo Personal de actora, obrante a fs. 337/390.

b.- Informativa:

* A fs. 468/475 obra oficio remitido por el Jefe de Personal de la H. Cámara de Senadores de la Provincia de Mendoza, donde informa que no existen antecedentes de convocatorias de concursos para el cargo de Auxiliar Administrativo durante el periodo comprendido entre los años 2006 a 2016. Así también se informa que el jurado de Concursos regulado en el art. 3° y siguientes de la Ley 7920 se encontraba, a la fecha, en formación, adjuntado copia de la resolución n° 826/2016.

* A fs. 545/549 obra oficio remitido por el Secretario Administrativo de la H. Cámara de Senadores informando que previo al dictado de la Resolución n°231 no existía cargo vacante en términos de la designación, siendo la misma resolución la que modificó la planta de personal para el ejercicio 2014. Informa también que se utilizó la partida presupuestaria prevista para el cargo de subjefe de personal; que no se la designó en el nivel inicial del escalafón y que no existió volante de imputación preventiva.

c.- Declaración testimonial de:

* Natalia Soledad Cuartero, obrante a fs. A fs. 478/479.

* Gonzalo Ariel Foschi, obrante a fs. 480/482 y vta.

* Ricardo Daniel Gallardo, obrante a fs. 498/499.

* María Emilia Amarilla, obrante a fs. 518/519.

VII.- Cuestión previa: tacha de testigo.

Respecto al incidente promovido en la audiencia de fs. 480/482 y vta. por Fiscalía de Estado en contra del testigo Gonzalo Ariel Foschi, considero que no corresponde su admisión, por cuanto, en la declaración rendida, no ha quedado demostrado que el deponente tenga interés personal en el pleito. El testigo respondió haber desistido de la acción contra el estado provincial en instancia judicial y el hecho de haber efectuado un reclamo administrativo no lo coloca en situación de acreedor.

Esta Corte ha dicho que “en la tacha del testigo está en juego no sólo la imparcialidad, sino más bien la veracidad de sus dichos, se pone en duda por alguna de las partes las condiciones subjetivas y objetivas de veracidad, que serán objeto de consideración del juez, mediante su confrontación con otros medios de prueba. Para ello, el juez contará con las reglas de la sana crítica y del principio de la verdad real por sobre la verdad formal para juzgar el contenido de las declaraciones. (LS 380-131; LS 274-156).

En consecuencia corresponde rechazar la incidencia de tacha de testigo interpuesta por la actora.

VIII.- Solución del Caso.

1.- Atento como ha sido planteada la cuestión corresponde resolver si resulta legítimo el obrar de la demandada, en cuanto dejó sin efecto la designación de la Sra. Alejandra Boschi en un cargo de planta permanente de la H. Cámara de Senadores, auxiliar administrativo clase 013, dispuesta por la Resolución n° 231/15.

2.- Antecedentes fácticos.

A los fines de resolver, se tienen en cuenta las siguientes circunstancias fácticas relevantes.

De las constancias acompañadas por las partes se desprende que por Resolución n° 161/12 de fecha 06/02/2012 se dispuso designar a partir del 01/02/2012 al 31/12/2012 a la Sra. Alejandra Úrsula Patricia Boschi en Planta de Personal Temporario de la H. Cámara de Senadores, con remuneración equivalente a un cargo clase presupuestaria 066.

Por Resolución n° 1226/2012, de fecha 21/12/2012, se dispuso designar a la accionante en el mismo cargo de Planta de Personal Temporario a partir del 01/01/2013 al 31/12/2013.

Por Resolución n° 539/13 se dio de baja a partir del 01/10/2013 en Planta de Personal Temporario a la Sra. Boschi y se la designó en el mismo acto, en un cargo clase presupuestaria 066, Asesora de Vicegobernación.

Posteriormente, por Resolución n° 231/15 de fecha 01/06/2015, se designó a la actora en Planta de Personal Permanente, en un cargo “auxiliar administrativo”, clase presupuestaria 013, reteniendo dicho cargo hasta tanto durase su designación en el cargo superior de Asesora de vicegobernación, clase 066.

Por Resolución H-n° 484/15, de fecha 26/11/2015, se dio de baja la designación de la Sra. Boschi, a partir del 1 de diciembre de 2015, en el cargo de Asesor de Vicegobernación (clase 066)., reintegrándose a partir del 01/12/2015 al cargo clase 013.

Finalmente, por Resolución n° 319/2016, de fecha 22/03/2016 se dejó sin efecto a partir del 31/03/2016 la designación dispuesta por la Resolución N° 231/2015. Ambas partes coinciden en que dicha resolución le fue notificada a la accionante con fecha 11/04/2016 (ver fs. 385).

La accionante interpuso el día 22/04/2016 recurso de revocatoria contra el acto precitado, formándose el expediente N° 10715/2016. Dicho recurso fue rechazado en lo sustancial por Resolución H-N° 0459 de fecha 09/05/2016.

En sede judicial, la Sra. Boschi peticionó la suspensión de la ejecución de la resolución H-N° 319/16, tramitándose ante esta Sala en el expediente CUIJ n° 13-03903427-6, caratulado “Boschi, Patricia Alejandra Ursula c/Honorable Cámara de Senadores de Mendoza p/ Suspensión de ejecución”. Con fecha 30/11/2016 se dictó resolución en dichos autos, haciéndose lugar a la medida cautelar solicitada.

3.- Normativa aplicable.

Dice el art. 30 de la Constitución de Mendoza que todos los argentinos son admisibles a los empleos públicos de la Provincia, sin otras condiciones que su buena conducta y capacidad, en todos aquellos casos en que la Constitución o la ley no exijan calidades especiales. La remoción del empleado debe obedecer a causa justificada, y que incumbe a la Legislatura -por ley especial- regular en materia de empleo, su duración, estabilidad, retribución y promoción o ascenso.

Luego, el art. 43 de la misma Carta provincial prescribe que los nombramientos de funcionarios y empleados que hagan los poderes públicos prescindiendo de los requisitos enumerados o exigidos por la Constitución, son nulos, y en cualquier tiempo pueden esos empleados ser removidos de sus puestos.

El convenio colectivo de trabajo para el personal de la Legislatura (homologado por Decreto Nº 1802/2008 y ratificado por Ley 7920), en su art. 5.1 manda que el ingreso al Poder Legislativo se debe hacer por concurso, previa acreditación de la idoneidad. El personal permanente debe ingresar por el nivel inferior del agrupamiento correspondiente, salvo que deban cubrirse puestos superiores y que no existan candidatos que reúnan las condiciones requeridas una vez cumplidos los procesos de selección pertinentes en el respectivo escalafón.

Luego, en el art. 1.2.a Personal Permanente se regula que: “El nombramiento del personal permanente tendrá carácter provisional durante los cuatro (4) primeros meses de servicio efectivo, al término de los cuales se transformará automáticamente en definitivo cuando el agente haya demostrado idoneidad y condiciones para las funciones del cargo conferido. En caso contrario, y no obstante haber aprobado el examen de competencia o requisito de admisión, quedará revocado el acto que dispuso el ingreso”.

La Ley de Procedimiento Administrativo n° 9003, en su art. 96 establece: “El acto administrativo regular que crea, reconoce o declara un derecho subjetivo, no puede ser revocado en sede administrativa una vez que ha sido notificado al interesado”.

4.- Periodo de provisoriedad: art. 1.2.a del CCT ratificado por Ley 7920.

Tal como fuera expuesto al resolver la medida cautelar referida, en la especie, se observa que la resolución impugnada se estructura sobre la base de dos argumentos para arribar a la solución, cual es dejar sin efecto la designación de la accionante dispuesta por Resolución n° 231/15. Esto es, el uso de la facultad conferida en el art. 1.2.a del Convenio Colectivo del sector, homologado por Ley 7920, como así también la existencia de vicios groseros en el acto referido que lo hacen inexistente.

Con relación al primer argumento, la normativa aplicable expresa que el nombramiento del personal permanente tendrá carácter provisional durante los cuatro (4) primeros meses de servicio efectivo, pasados los cuales la el nombramiento se transforma automáticamente en definitivo.

Como se consideró en la resolución que admitió la medida cautelar, las partes coinciden en que el periodo de provisoriedad de 4 meses se cuenta desde la fecha en que la actora comenzó a prestar efectivamente funciones en el cargo clase 13 (01/12/2015). Desde allí, hasta la notificación del acto que deja sin efecto dicha designación (11/04/2016), resulta evidente que el periodo de prueba ya había concluido. Ello así por cuanto, es esta última fecha y no la fecha de la resolución, la que debe ser computada a tal fin debido a que la actora continuó prestando efectivamente servicios hasta su notificación, máxime cuando el propio acto impugnado reconoce los servicios prestados hasta la notificación de la citada resolución (art. 2° de la Resolución n° 319/2016).

Es criterio reiterado de este Tribunal que la forma de publicidad aplicable a los actos administrativos en sentido estricto es la notificación, que importa un conocimiento del acto por parte del administrado y de ese modo se asegura la protección del administrado y la certeza y seguridad de las relaciones jurídicas (conf. LS: 192-029; 303–353).

Así entonces, cabe tener por inválido el primer fundamento sobre el cual la vicegobernación dejó sin efecto la designación de la actora en la planta permanente de la Legislatura.

5.- Revocación de la designación por vicios groseros.

En lo que respecta al carácter irregular y subsiguiente inexistencia de la resolución de designación de la actora en un cargo de la planta permanente de la Legislatura, cabe recordar que la estabilidad del acto administrativo, como uno de los principios esenciales que inspiran el estado derecho, encuentra sustento en la Ley de Procedimiento Administrativo.

No obstante, el acto administrativo que contiene un vicio grosero no constituye un acto regular y carece de presunción de legitimidad y ejecutividad. En tal virtud, los servidores del Estado tienen el derecho y el deber de no cumplirlo ni ejecutarlo (art. 76, L.P.A.).

La irrevocabilidad del acto administrativo se conecta con la clasificación de los vicios que pudieran afectarlo. En caso de duda acerca de la importancia y calificación de éstos, debe estarse a la consecuencia más favorable al mismo (art. 73 L.P.A.).

El error de derecho que supera lo meramente opinable en materia de interpretación de la ley, transgrediendo una prohibición del orden jurídico (art. 52 inc. a, LPA) es vicio grosero en el objeto y determina la inexistencia del acto y su irregularidad, por lo que no genera verdaderos derechos subjetivos y carece de estabilidad (art. 72, LPA).

La manda legal que impone a la Administración el deber de revocar el acto irregular no basta para desvirtuar la regla de la estabilidad. En efecto, conforme fuera dicho en sentencia dictada por la Sala Primera de este Tribunal (en expediente CUIJ 13-03979647-8, carat.: “Sánchez, Lucia Victoria c/Municipalidad de Lujan de Cuyo p/ A.P.A.”, sentencia del 18/04/2018), el enfrentamiento entre los dos principios jurídicos básicos, de legalidad y de seguridad jurídica, exige una gran ponderación y cautela a la hora de fijar el concreto punto de equilibrio, que evite tanto el riesgo de consagrar situaciones ilegítimas de ventaja, como el peligro opuesto al que alude el proverbio summum ius summa iniuria. Sobre tales premisas se ha interpretado que la normativa vigente en la Provincia respeta la doctrina mayoritaria del derecho administrativo en nuestro país, conforme la cual la regla es que el acto administrativo es irrevocable cuando afecta o reconoce derechos subjetivos ya notificados al administrado; esta estabilidad es una de las garantías principales del orden jurídico, de allí que su revocación es excepcional (cfr. art. 96, L.P.A.).

Esta limitación no impide que el acto sea impugnado y eventualmente anulado, impugnación que puede provenir del administrado o de la propia Administración la que puede iniciar ante la justicia el pedido de nulidad de su propio acto, mediante la acción de lesividad (cft. art. 3, C.P.A.; ver L.S.: 396-122, con cita de Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo”, T.I, La Ley, 2006, p.668; José Luis Miolano, “Límites de la Potestad Revocatoria de la Administración: Acción de Lesividad”, en Estudios de Derecho Administrativo IX, Ed. Artes Gráficas Candil, Bs. As., 2003, p. 377 y sgtes.; y Manrique Jiménez Mesa, “La legitimación Administrativa”, Ed. Investigaciones Jurídicas S.A., 2000, p. 106 y sgs.; criterio reiterado en L.S.: 412-237 y 449-1). En definitiva, para la aplicación de la teoría del acto inexistente la Administración debe cumplir con recaudos mínimos al momento de su declaración, para lo cual no basta que la motivación o fundamentación se sustente en informes y dictámenes generales, sin analizar ni reconocer las diferentes situaciones -presuntamente- irregulares en cada caso concreto (cfr. arts. 45 y 68, L.P.A., ver autos N° 70.785 “Olivarez, Blanca A. c/ D.G.E. s/ A.P.A.”, sentencia del 20/10/2003, registrada en L.S.: 330-140).

Tal es la excepcionalidad de la facultad de privar del principio de estabilidad de un acto administrativo, que en ciertos casos se ha recomendado a la Administración que, ante la presencia de un acto inexistente, en forma previa a su revocación, se arbitre la posibilidad de escuchar a quien con tal decisión pueda verse afectado en sus intereses, conforme a lo dispuesto en el art. 149, inc. d) de la LPA, a los fines de darle la posibilidad de aportar los elementos que estuvieren a su alcance a efectos de desvirtuar la preparación de la voluntad administrativa encaminada a tales metas (sentencia del 11/08/2015, causa N° 110.405 “Becerra, Mauricio Alexis c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza s/A.P.A.”; criterio reiterado en autos CUIJ 13-02123705-6 “Salomón, Elena c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza (Poder Judicial) p/ A.P.A.”, sentencia del 11/5/2016).

6.- Sentado lo anterior, esta Corte se ha referido al particular vicio que se configura cuando se omite justificar la necesidad funcional de la designación, en transgresión a la prohibición contenida en el art. 8° de la Ley 8701. Al respecto, la Sala 1 (en la causa N° 13-03997429-5, caratulada: “Pronotto, Gustavo Orlando c/Gobierno de la Provincia de Mendoza p/ A.P.A.”, sentencia del 13/03/2018, voto preopinante del Dr. J. Gómez; criterio reiterado en “Quevedo”, sentencia del 31/07/2018) aludió que el art. 8°, bajo el título “Planta de personal según la contabilidad provincial (junio 2014)”, luego de fijar el número de cargos de planta de personal permanente y de personal temporario que regiría desde la entrada en vigencia de la misma con todas las modificaciones producidas hasta ese momento, desde la fecha de corte (junio 2014) adoptada para la confección del proyecto de presupuesto 2014, y de determinar en su párrafo segundo el incremento previsto en la cantidad de cargos y horas cátedras (250 para el servicio penitenciario; 100 para justicia, 300 cargos de policías, 250 cargos para el Ministerio de Salud y 400 cargos docentes y 11.500 horas cátedras para la DGE), estableció en el párrafo siguiente que “A partir de la entrada en vigencia de la presente ley no podrá incorporar personal a la planta permanente y transitoria del Estado Provincial, salvo en el caso de los agentes enunciados en el párrafo anterior cuando las mismas tengan carácter de prestación directa y efectiva de servicios de seguridad, justicia, salud y educación. Asimismo el número de cargos se incrementará con los cargos que se creen por los pases a planta dispuesto por acuerdos paritarios y que se efectivicen durante el Ejercicio 2.014 más los cargos que autoriza la presente Ley y con los destinos que la misma prevé”.

También dispuso dicha ley el congelamiento de los cargos vacantes de la planta de personal existentes a la fecha de promulgación de la misma y los que se produjeran con posterioridad y hasta el 31 de diciembre del año 2.014, exceptuando de ello sólo a lo previsto en su artículo 8° (art. 53°).

Asimismo, por Decreto N° 2413 (BO: 03/02/2015) se reimplantó el Presupuesto 2014 para el ejercicio 2015, en función de lo cual las referidas normas estaban vigentes al momento de las designaciones bajo examen.

Frente a dicho marco normativo, se analizó cuál fue el origen de la designación en la planta permanente; si realmente hubo necesidad de cubrir el cargo y si tal causa se relacionaba o no con la existencia de una situación que justificaba el encuadre dentro de la excepción dispuesta por el art. 8° de la Ley N° 8701 (reconducida por Decreto N° 2413/14), la cual se vincula, como ya se señalara, a la “prestación directa y efectiva de servicios de seguridad, salud y educación”.

En especial se valoró la incoherencia de designar en un cargo de planta permanente, pero, en forma simultánea, designar a la misma persona en otro cargo fuera de nivel y otorgarle una reserva en el cargo en planta permanente mientras desempeñara las funciones temporarias. Pues ello desvirtúa las circunstancias invocadas como fundamento para la designación en planta permanente y lleva a una falta de concordancia entre la decisión con la situación de hecho reglada por el orden normativo así como a la transgresión de una prohibición del orden jurídico (art. 52° incs. a y b, LPA), lo que resulta palmario. Tal sucesión de actos corrobora la anormalidad dada por la no toma de posesión del cargo en la planta permanente sino a partir de la conclusión de la función temporaria, ya que nunca se ejerce la función que justificó la designación urgente en planta permanente y en excepción a la prohibición general.

Por mi parte, he adherido a tales temperamentos en oportunidad de la resolución definitiva de la causa CUIJ N° 13-04107389-0, caratulada: “Soto, Oscar Humberto c/Obra Social de los Empleados Públicos p/A.P.A.” (Sala 1, sentencia del 26/02/2019), caso en el cual se revisó la revocación de una designación en un cargo inicial de la planta permanente, ocurrida de forma simultánea a la asignación de funciones en otro cargo -Jefe de División-, en el que el actor había sido finalmente efectivizado (por aplicación de un convenio colectivo de trabajo).

7.- Así entonces, tras reexaminar los antecedentes de la causa, frente a las pautas normativas y jurisprudenciales antes citadas, debo concluir que la designación de la actora, de ingreso a la planta permanente de la Legislatura, en un cargo clase 13 (al cual pretende reincorporarse), presenta irregularidades evidentes puesto que contravino expresas disposiciones normativas de origen convencional, tal como la que indica que el ingreso a la planta permanente se debe hacer en un cargo inicial (y no superior, como lo es una clase 13) y previa acreditación de idoneidad mediante el cumplimiento del procedimiento de selección pertinente, requisitos éstos anteriores y a los cuales se adiciona el transcurso del periodo de prueba (conf. Arts. 1.2.a y 5.1, CCT ratificado por Ley 7920). Asimismo, implicó un quebrantamiento a la prohibición contenida en el art. 8°, tercer párrafo, de la Ley de Presupuesto entonces vigente, la cual se extendía a las plantas permanentes y transitorias “del Estado Provincial” (es decir, no sólo a la vinculada con el Poder Ejecutivo).

Tales vicios manifiestos tornan aplicable la solución prevista por el art. 43 de la Constitución mendocina, suprema para todos los poderes y administraciones provinciales, conforme la cual pueden ser removidos de sus puestos aquellos funcionarios y empleados que hubieren sido nombrados (por cualquiera de los poderes) prescindiendo de los requisitos enumerados o exigidos por las leyes que regulan sobre el empleo público (su duración, estabilidad, remuneración promoción o ascenso, conf. Art. 30, Const.Prov.).

Esto se traduce en el caso bajo examen, en confirmar que la vicegobernadora, en tanto autoridad competente de la H. Cámara de Senadores, poseía dentro de sus atribuciones la de dejar sin efecto la irregular designación de la actora, a partir de la notificación de esa decisión, tal como sucedió mediante la Resolución H-n° 319/2016 (vid resolutivos 1°, 2° y 3°), tras haber sido probados -como están- los vicios antes marcados.

Luego, tal revocación -por ilegitimidad- de la irregular relación de empleo público, dispuesta con efectos hacia el futuro; aunque pudo afectar expectativas laborales de la actora, lo real y cierto -al menos en este caso- es que tal afección no genera obligación de reparar en cabeza de la administración demandada dado el vicio grosero originario del que padecía esa relación (designación en planta permanente prohibida por el art. 8 de la Ley 8701), en función del cual nunca pudo predicarse de ella ni que asumiera presunción de legitimidad alguna ni que, por tanto, fuere irrevocable (conf. Arts. 76, incs. a) y b); 79, a contrario sensu; 89 inc. a); 96, a contrario sensu; 98; 99 inc. a) y 100, a contrario sensu, LPA).

Dicho de otra manera, los incumplimientos -de requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico legal- groseros y manifiestos, ínsitos desde el nacimiento de la relación de empleo público, tornan a la misma en irregular y precaria, de manera que pudo ser extinguida sin derecho a indemnización ni necesidad de otra autorización normativa.

8.- Por todo ello, en concordancia con lo dictaminado por la Procuración General y si mis distinguidas colegas de Sala comparten la solución propuesta, propicio que no se haga lugar a la demanda.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. Mario D. Adaro, en disidencia parcial, dijo:

Disiento respetuosamente con mi distinguido colega de Sala, Dr. José Valerio, por cuanto considero que, por los fundamentos que expondré a continuación, la acción debe ser admitida.

Si bien concuerdo con el voto del Dr. Valerio, al tratamiento formulado en los acápites VIII.-, 1.-, 2.-, 3.- y 4.-, y me remito y ciño a la reseña efectuada en el voto preopinante con relación a los antecedentes del caso, en el concreto aspecto de la revocación de la designación por supuestos vicios groseros, me aparto de la decisión que propugna en tanto considero que, por los fundamentos que desarrollaré a continuación, la demanda debe ser acogida.

Conforme fuera razonado en el voto antecedente, el período de prueba (Art. 1.2.a del Convenio Colectivo del sector, homologado por Ley n° 7.920) había concluido, por lo que el fundamento (del acto cuestionado) relativo al distracto ocurrido dentro de dicha época se tuvo por inválido.

Entiendo que, a más de ello, la facultad discrecional de cesar en el empleo a aquellos agentes cuyo nombramiento se encuentra dentro del periodo de provisionalidad no sólo conlleva una mera facultad de la Administración -decidir sobre la prosecución, o no, del agente que ha nombrado- sino también su deber de actuar con la diligencia y buena fe propias del buen Administrador; la oposición fundada que pudiere plantear debe inscribirse en un tiempo oportuno -4 meses en este caso-, transcurrido el cual el agente adquiere estabilidad en el empleo.

De la lectura de la resolución cuestionada surge la mención a un exhaustivo y pormenorizado análisis de las funciones, capacidades y perfiles del personal del H. Senado de la Provincia de Mendoza que habría realizado la Administración, en virtud del cual determinó que la Sra. Boschi no contaba con probada idoneidad para el desempeño de la alta categoría para la que había sido designado. Sin embargo, no surge de las actuaciones administrativas ni de las probanzas rendidas en la causa, que efectivamente se haya realizado el análisis mencionado. No hay constancia de pedidos de informes, detalle de las pautas de gestión que no hubiera cumplido la agente o de las condiciones que no reunía para el ejercicio de sus funciones.

Del texto de la resolución impugnada se infiere que la falta de idoneidad alegada se fundamenta en la falta de ingreso por concurso y por un cargo que no es el nivel inferior del agrupamiento. En este sentido, y tal como fuera expuesto en el voto del Dr. Gómez, Ministro de la Sala I de este Tribunal in re Alaniz “… no puede ponerse en tela de juicio que el concurso como medio de selección para el ingreso a la función pública y para la movilidad dentro de la misma, representa aquel sistema que, por antonomasia, se exhibe, en principio, como el más eficaz para consumar el mandato constitucional que sindica a la idoneidad como condición necesaria para el acceso y ejercicio de dicha función. Sin embargo, entiendo que no deviene procedente formular un razonamiento por exclusión que conduzca a la conclusión de que si dicho procedimiento de selección no es utilizado, la idoneidad exigida por imperativo constitucional resulta necesariamente ausente y, en consecuencia, transgredida” (cfr. autos CUIJ N° 13-03719833-6, sentencia del 9/5/2017).

Por otra parte, en el dictamen de Procuración General de la Nación emitido en el precedente “Schneiderman” de la C.S.J.N. se dijo: “…En efecto, si se toma en cuenta que las normas, como se dijo, supeditan la adquisición de la estabilidad en el empleo a que se acrediten condiciones de idoneidad durante el período de prueba, ello constituye un aspecto que limita la decisión discrecional de la Administración… (confr. doctrina de Fallos: 324:1860)”.

En consecuencia, el uso de la facultad conferida por el Art. 1.2.a del Convenio Colectivo del sector, homologado por Ley n° 7.920, en el caso concreto no se advierte razonable, por no haber fundamentado cuales eran las condiciones que no cumplía la agente o a qué pautas de gestión concretas no había respondido.

b. La presencia de vicios calificados de groseros como fundamento para privar de efectos la designación de la actora a partir del día 31/03/2016:

El acto cuestionado, alega, como fundamento secundario, la existencia de vicios en la voluntad y el objeto, que si bien los califica como graves, en el caso, indica que por las circunstancias agravantes que lo rodean se autoriza su calificación como groseros. Lo expuesto nos habilita a efectuar al respecto la siguiente apreciación sobre el principio de la estabilidad del acto administrativo.

La estabilidad del acto administrativo es uno de los principios esenciales que inspiran el Estado de Derecho, que encuentra sustento normativo en la vigente Ley de Procedimiento Administrativo N° 9.003. El postulado legal de dicho principio, halla consagración en el art. 96 de la L.P.A., que dispone en punto a la estabilidad o irrevocabilidad que: “El acto administrativo regular que crea, reconoce o declara un derecho subjetivo, no puede ser revocado en sede administrativa una vez que ha sido notificado al interesado”.

No obstante tal regulación, el acto administrativo que contiene un vicio grosero no constituye un acto regular y carece de presunción de legitimidad y ejecutividad. En tal virtud, los servidores del Estado tienen el derecho y el deber de no cumplirlo ni ejecutarlo (art. 76, L.P.A.).

El error de derecho que supera lo meramente opinable en materia de interpretación de la ley, transgrediendo una prohibición del orden jurídico (art. 52 inc. a), L.P.A.), es vicio grosero en el objeto y determina la inexistencia del acto y su irregularidad, por lo que no genera verdaderos derechos subjetivos y carece de estabilidad. La violación de esta obligación legal vicia groseramente la disposición proveniente en tal sentido de la autoridad administrativa y se corresponde igualmente con su inexistencia jurídica (arts. 52 inc. a y 72, L.P.A.).

La irrevocabilidad del acto administrativo se conecta con la clasificación de los vicios que pudieran afectarlo. En caso de duda acerca de la importancia y calificación de éstos, debe estarse a la consecuencia más favorable al mismo. (art. 73 L.P.A.). Por lo tanto, la declaración de inexistencia es una situación excepcional.

En efecto, la manda legal que impone a la Administración el deber de revocar el acto irregular no basta para desvirtuar la regla de la estabilidad.

Conforme fuera dicho en sentencia dictada por la Sala Primera de este Tribunal en Expediente n° 13-03979647-8 “Sánchez Lucia Victoria c/ Municipalidad de Lujan de Cuyo p/ Acción Procesal Administrativa”, el enfrentamiento entre los dos principios jurídicos básicos, de legalidad y de seguridad jurídica, exige una gran ponderación y cautela a la hora de fijar el concreto punto de equilibrio, que evite tanto el riesgo de consagrar situaciones ilegítimas de ventaja, como el peligro opuesto al que alude el proverbio summum ius summa iniuria. Sobre tales premisas se ha interpretado que la normativa vigente en la Provincia respeta la doctrina mayoritaria del derecho administrativo en nuestro país, conforme la cual la regla es que el acto administrativo es irrevocable cuando afecta o reconoce derechos subjetivos ya notificados al administrado; esta estabilidad es una de las garantías principales del orden jurídico, de allí que su revocación es excepcional (conf. art. 96, L.P.A.).

Esta limitación no impide que el acto sea impugnado y eventualmente anulado, impugnación que puede provenir del administrado o de la propia Administración la que puede iniciar ante la justicia el pedido de nulidad de su propio acto, mediante la acción de lesividad (conf. art.3°, C.P.A., vid: L.S.: 396-122, con cita de Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo”, T.I, La Ley, 2006, p.668; José Luis Miolano, “Límites de la Potestad Revocatoria de la Administración: Acción de Lesividad”, en Estudios de Derecho Administrativo IX, Ed. Artes Gráficas Candil, Bs. As., 2003, p. 377 y sgtes.; y Manrique Jiménez Mesa, “La legitimación Administrativa”, Ed. Investigaciones Jurídicas S.A., 2000, p. 106 y sgs.; criterio reiterado en LS: 412-237 y 449-1).

En definitiva, para la aplicación de la teoría del acto inexistente la Administración debe cumplir con recaudos mínimos al momento de su declaración, para lo cual no basta que la motivación o fundamentación se sustente en informes y dictámenes generales, sin analizar ni reconocer las diferentes situaciones -presuntamente- irregulares en cada caso concreto (conf. arts. 45 y 68, L.P.A., vid. autos n° 70.785, “Olivarez, Blanca A. c/ D.G.E. s/ A.P.A.”, sentencia del 20/10/2003, registrada en LS: 330-140).

Tal es la excepcionalidad de la facultad de privar del principio de estabilidad de un acto administrativo, que en ciertos casos se ha recomendado a la Administración que -ante la presencia de un acto inexistente, en forma previa a su revocación, se arbitre la posibilidad de escuchar a quien con tal decisión pueda verse afectado en sus intereses, conforme a lo dispuesto en el art. 149, inc. D) de la L.P.A., a los fines de darle la posibilidad de aportar los elementos que estuvieren a su alcance a efectos de desvirtuar la pre-paración de la voluntad administrativa encaminada a tales metas (sentencia del 11-8-2015, causa n° 110.405, “Becerra, Mauricio Alexis c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza s/A.P.A.”; criterio reiterado en el Expte. CUIJ 13-02123705-6, “Salomón, Elena c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza (Poder Judicial) p/ A.P.A.”, sentencia del 11/5/2016).

En consecuencia, la mera invocación de vicios en la voluntad y el objeto, que si bien califica como groseros, no permite colegir que se hayan cumplido con los recaudos mínimos para hacer uso de tan excepcional facultad.

Otra circunstancia que abona la conclusión a la que se arriba es que el acto en cuestión, priva de efectos para el futuro. En consecuencia, tratándose de un acto cuyos efectos, no solo se encontraban vigentes, sino que se extendían a una fecha posterior a la resolución, no puede hablarse de un acto inexistente.

En conclusión, el análisis de la Resolución n° 319/2015 debió haberse realizado en el marco de un proceso donde se habilitara un estudio amplio de las circunstancias que lo rodeaban o en las que se enmarcó su dictado. Lo contrario implicaría pedir a este Poder Judicial que, realizando actividad administrativa, complete los fundamentos de un acto cuyos vicios no eran manifiestos o groseros, cuestión que le está absolutamente vedada. No sería éste el tipo de proceso adecuado para conocer y resolver controversias como la presente, puesto que el Tribunal no podría encauzar tales competencias.

En este sentido, si bien Ley 3.918 ha unificado la acción de plena jurisdicción y la acción de anulación, esta unificación de ningún modo implica que el Tribunal deba pronunciarse sobre aspectos que no han sido pedidos, entrando en la plena jurisdicción si se ha accionado exclusivamente por la nulidad.

La función del Tribunal en este caso debe limitarse a analizar el acto cuestionado, pero no podría ir más allá, analizando sustancialmente el acto de designación en planta permanente del accionante, por cuanto se excedería el ámbito de la acción intentada. En efecto, la resolución cuestionada clasifica los vicios como groseros limitándose a señalar diversas irregularidades. Pero ello no resulta suficiente como para apartarse del principio general de la estabilidad que gozan los actos administrativos, máxime teniendo en cuenta la naturaleza de la función jurisdiccional en las acciones procesales administrativas.

En este punto resulta menester señalar que, relacionado con los principios expuestos, el orden procesal administrativo regula la llamada acción de lesividad. En efecto, el artículo 3° de la Ley n° 3.918 dispone que corresponde a la competencia de la Suprema Corte, el conocimiento y decisión en las acciones de lesividad interpuestas contra los actos irrevocables administrativamente, cuando el órgano competente previamente los declare lesivos a los intereses públicos por razones de ilegitimidad (art. 3° Ley N° 3.918), estableciéndose que dicha acción debe interponerse dentro del plazo establecido para la prescripción (art. 21° Ley cit.) y que la misma se sustanciará con él o los beneficiarios del acto impugnado (art. 43 inc. d ley cit.).

Asimismo, ha dicho el Tribunal que “El fundamento constitucional de la acción de lesividad se encuentra apoyado en un trípode constituido por el respeto al debido proceso, el respeto a la propiedad y por el principio de división de poderes, considerando Bianchi que la razón fundamental de la referida acción, se encuentra en el art. 18 de la C.N. El administrado ha logrado obtener, luego de una tramitación en la que ha sido parte y por consiguiente ha podido aportar pruebas, descargos, etc., una prestación de la Administración. Resulta lógico que si esa prestación debe ser eliminada por errores cometidos por ésta, a los cuales es ajeno el administrado, se le den a éste, todas las posibilidades de defender con amplitud sobre prueba y debate, la validez del acto cuestionado y que esto debe ser realizado, además, ante un órgano imparcial, pues de lo contrario, quien ha emitido el acto, está siendo juez y parte, lo que contraría el principio constitucional añejo” (L.S. 216-167).

También se ha destacado que en este tipo de acciones, la labor del Tribunal tiende a asegurar el equilibrio necesario entre el principio de seguridad jurídica, que exige el mantenimiento de los derechos ya declarados, la estabilidad del acto administrativo -en este caso concreto-, y el principio de legalidad que manda sanear las infracciones al ordenamiento jurídico. Ello con el fin de compatibilizar los intereses públicos con los intereses de los particulares. En similar línea, se expresó que “La acción de lesividad debe ser considerada como un valladar contra la arbitrariedad de la Administración, de allí que es labor de los magistrados ponderar con prudencia y razonabilidad el caso concreto de modo tal de sostener firmemente el vallado aludido, ya que si este dique cae, y la jurisprudencia abre la puerta a la eliminación en los hechos de esta figura, los administrados verán conculcados sus derechos subjetivos en lo inmediato y postergada larga e injustamente la solución a su reclamo” (L.S. 412-237).

La resolución aquí cuestionada no alcanza a persuadir de que las irregularidades de un acto administrativo que está produciendo efectos en favor de su destinatario, sean de tal magnitud y gravedad que puedan calificarse como vicios groseros y que por lo tanto, constituyan una fundamentación suficiente como para determinar su inexistencia.

Por ello, se comparten las consideraciones vertidas por Fiscalía de Estado, en el sentido que, si la Administración pretende dejar sin efecto un acto administrativo que ya ha tenido principio de ejecución a favor de su destinatario, por motivos de ilegitimidad originaria (y sin obligación de indemnizar a quien resulta afectado con ello), debe declararlo lesivo e iniciar la subsiguiente acción; y será recién en esta instancia adonde, tras un amplio debate y prueba sobre los vicios denunciados, el Poder Judicial podrá anular el acto.

Por lo tanto, entendiendo que la designación de la Sra. Boschi, en un cargo clase 13, con retención del mismo mientras durase su designación en un cargo de asesor, extraescalafonario, podría, eventualmente, configurar una desviación de poder, lo cual constituiría un vicio grave de la voluntad previa a la emisión del acto, y ello traería aparejada su nulidad, debiendo acudir a la vía judicial mediante la interposición de la acción específica. Ello así, por cuanto tratándose de ponderaciones con consecuencias tan graves, resulta una garantía de justicia que su análisis sea realizado por un tercero imparcial y en el marco al que la ley habilita, cual es, la acción de lesividad.

Tal como se dijo en el citado antecedente “Sánchez, Victoria”, aún cuando el pase a planta permanente de la actora pudo estar rodeado de irregularidades, lo real y cierto es que, en tanto la Administración demandada no acreditó fehacientemente tales presuntos vicios de manera previa a la revocación, no puede el Tribunal convalidar tan deficiente declaración de inexistencia y, con ello, dejar de lado las reglas relativas a la presunción de legitimidad, irrevocabilidad de oficio y ejecutividad del acto administrativo en apariencia regular, taxativamente sentadas por los arts. 72, 76 inc. a) y 96 de la L.P.A.

En orden a la específica dinámica y canalización de los principios y garantías referidos, ha dejado expresamente establecido el Tribunal que no puede defenderse con éxito la validez del acto revocatorio de un acto estable con la ilegitimidad de éste cuando se impugna aquél, siendo el acto revocatorio nulo y su nulidad retroactiva y además, la administración puede ser condenada al pago de daños y perjuicios, sin perjuicio de iniciar después, en su caso y como corresponda, la acción de lesividad contra el acto estable que renació con la invalidación del acto revocatorio (L.S. 246-471).

A mayor abundamiento, no resulta un dato menor que, teniendo en cuenta que en la acción procesal administrativa la labor del Tribunal debe limitarse al análisis del acto administrativo atacado, la resolución cuestionada no declara inexistente el acto por el que se designó en planta de personal permanente a la Sra. Boschi en su parte resolutiva, limitándose a dejarlo sin efecto, colisionando con el principio de irrevocabilidad del acto administrativo.

Al hilo de las conclusiones descriptas, entonces, en este tipo de proceso no es viable sostener la legitimidad de una revocación de tales características en sede administrativa con base en la ausencia de idoneidad del agente no motivada debidamente (cfr. CUIJ N° 13-04199889-4, “Mirábile”, Sala I, sentencia del 4/4/2019), discrecionalidad que, en el caso, importa arbitrariedad y vicia el acto gravemente (cfr. L.P.A. N° 9.003, arts. 63 inc. c y 68 inc. b).

Por ello, concluyo que corresponde hacer lugar a la pretensión anulatoria formulada en la demanda.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. Omar A. Palermo adhiere al voto del Dr. Mario D. Adaro.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JOSÉ VALERIO, DIJO:

Atento a como ha sido resuelta la cuestión anterior, por mayoría, corresponde hacer lugar a la demanda y, en consecuencia, anular la Resolución n° 459/2016 de la H. Cámara de Senadores, de fecha 09/05/2016 y su antecedente Resolución n° 319/2016 de fecha 22/03/2016.

Ahora bien, teniendo presente que la revocación del pase a la planta de personal permanente importó un cese injustificado de la relación de empleo corresponde condenar a la demandada para que, dentro del plazo del art. 68 del C.P.A. reincorpore a la actora en el cargo de planta permanente, en el que fuera designada por Resolución n° 231/2015, debiéndose dejar aclarado que -en tanto no ha sido materia de discusión en autos- tal reposición en el empleo en nada modifica la situación de interina o efectiva que correspondiera a ese nombramiento.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. Mario D. Adaro y Omar A. Palermo adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. JOSÉ VALERIO, DIJO:

Las costas se deben imponer a la demandada vencida (conf. Art. 76, CPA; y art. 36, CPCCyT).

En cuanto a los honorarios de los profesionales, corresponde diferir su regulación hasta contar en autos con elementos suficientes para poder practicarla.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. Mario D. Adaro y Omar A. Palermo adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1°) Hacer lugar a la demanda incoada a fs. 49/66 por la Sra. Alejandra Úrsula Patricia Boschi, anulando las Resoluciones n° 319/2016 de fecha 22/03/2016 y n° 459/2016 de fecha 09/05/2016 y en consecuencia, condenar a la demandada a que dentro del plazo del art. 68 del C.P.A. reincorpore a la actora en el cargo de planta permanente de personal administrativo, clase 13, que fuera designada por Resolución n° 231/2015 del Presidente de la H. Cámara de Senadores.

2°) Imponer las costas a la demandada vencida.

3°) Diferir la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad.

4°) Remitir las actuaciones administrativas a origen.

5°) Dése intervención a la Administración Tributaria Mendoza y a la Caja Forense.

Regístrese. Notifíquese; y, oportunamente, archívese.-