foja: 464

CUIJ: 13-03936831-9()

PERSIA ANDREZ ARIEL C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*103988247*

En Mendoza a veintiocho (28) días del mes de mayo del año dos mil diecinueve, reunida la Sala II de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa CUIJ N° 13-03936831-9 caratulada: “PERSIA, ANDREZ ARIEL C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”.

Conforme lo decretado a fs. 463, se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero Dr. Mario D. ADARO, segundo Dr. José V. VALERIO y tercero Dr. Omar A. PALERMO.

ANTECEDENTES:

A fs. 1/21 el Sr. Andrez Ariel Persia, con patrocinio letrado, demanda a la H. Cámara de Senadores y al Gobierno de Mendoza a fin de que se anule la Resolución n° H-00323/16, peticionando, en consecuencia, la reincorporación al cargo y situación escalafonaria que revestía antes del dictado de la resolución impugnada. Funda en derecho; ofrece prueba y formula reserva del caso federal.

A fs. 235 y vta. se admite formalmente la acción, ordenándose correr traslado al Sr. Gobernador de la Provincia de Mendoza y al Fiscal de Estado, como así también notificar la existencia de la presente causa a la Sra. Presidenta de la H. Cámara de Senadores de la Provincia.

A fs. 282/292 contesta la Sra. Presidenta de la H. Cámara de Senadores de la Provincia de Mendoza, en los términos del artículo 43 inciso a) apartado 2° de la Ley n° 3.918. Solicita que se rechace la demanda, ofrece prueba y funda en derecho.

A fs. 297/299 comparece el Gobierno de Mendoza e interpone excepción previa de caducidad, la cual fue desestimada a fs. 323/326.

A fs. 334/340 y vta. se hace parte Fiscalía de Estado y contesta solicitando que al momento de resolver, se lo haga conforme a derecho.

A fs. 344/348 y vta. la parte actora responde los traslados de las contestaciones a la demanda.

A fs. 358 y vta. se resuelve sobre las pruebas ofrecidas por las partes. Rendidas las mismas, a fs. 435/440 se agregan los alegatos de la parte actora; a fs. 446/447 los del Gobierno de Mendoza; a fs. 450/453 y vta los de la Presidenta de la H. Cámara de Senadores.

A fs. 457/460 se incorpora el dictamen de Procuración General, y a fs. 462 se llama al acuerdo para sentencia.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa inter-puesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. MARIO D. ADARO DIJO:

I- El Sr. Andrez Ariel Persia, con patrocinio letrado, demanda a la H. Cámara de Senadores y al Gobierno de Mendoza a fin de que se anule la Resolución n° H-00323/16, peticionando, en consecuencia, la reincorporación al cargo y situación escalafonaria que revestía antes del dictado de la resolución impugnada.

Relata que luego de desempeñarse en la Administración Pública Municipal, ingresó a la H. Cámara de Senadores, cumpliendo diversas funciones y ejerciendo distintos cargos.

Posteriormente, señala que por Resolución n° H-001, de fecha 02/01/2015 fue designado en planta permanente de la Cámara.

Luego, en marzo de 2016, a poco de asumir sus funciones la nueva Presidente de la H. Cámara de Senadores, Ing. Laura Montero, resolvió dejar sin efecto su designación por medio de la Resolución H. N° 00323 de fecha 22/03/2016. Los fundamentos de dicho acto se basaron en la designación de carácter provisional; proceso de selección viciado; falta de capacidad e idoneidad y acto de designación discordante con la situación de hecho al no haber cumplido efectivamente las funciones para las que fue nombrado.

Manifiesta que interpuso recurso de revocatoria contra dicha resolución, el que fue admitido en lo formal y rechazado sustancialmente, siendo notificado del mismo con fecha 20/05/2016.

Sostiene que el acto cuestionado vulnera las reglas del debido proceso y el derecho a la estabilidad del empleo público, como así también denuncia la posible existencia de un desvío de poder por parte de la autoridad legislativa. Ello así, por cuanto, a poco de asumir en sus funciones, la Sra. Presidente de la H. Cámara de Senadores dio de baja la designación del accionante en planta permanente. Entiende que ello deviene en la manifestación de una cuestión política debido a la militancia del Sr. Persia en un partido político diferente al que adhiere la actual Presidente de la Cámara.

Considera que la autoridad legislativa no puede revocar per se la designación legal en planta permanente por cuanto es un acto regular inextinguible en sede administrativa, el cual ya había sido notificado al interesado y por lo tanto, había generado derechos que se estaban cumpliendo en el marco de la relación de empleo público.

Sostiene que las irregularidades invocadas por la demandada no son hechos o situaciones conocidos ni son hecho o situaciones imputables a los agentes cesanteados.

Señala que la autoridad legislativa ha derogado y dejado sin efectos actos administrativos regulares con efectos retroactivos, violando de este modo, principios con garantía constitucional y de Tratados Internacionales.

Destaca que la demandada efectuó una interpretación antojadiza y errónea del Convenio Colectivo del Personal de la Legislatura, a fin de sustentar la resolución cuestionada. Ello así, por cuanto consideró que el plazo de cuatro meses previstos en dicha norma, durante el cual la designación es provisoria, comenzó a correr desde que el Sr. Persia se reintegró al cargo de auxiliar administrativo en el que se lo designó oportunamente, el día 09/01/2016. Sin embargo, sostiene que su designación en planta permanente se realizó en el mes de enero de 2015, por lo que la verdad real es que la prestación laboral y los servicios efectivos fueron puestos a disposición del empleador desde esa fecha, independientemente de las funciones o tareas que se le indicaran o encomendaran.

Señala que ingresó a la H. Cámara de Senadores en el año 1996 como personal temporario, cumpliendo diversas funciones como Secretario y Asesor de Bloque. Luego, en el año 2015 y con una vasta antigüedad en la H. Cámara, se lo designó en la planta permanente de dicho Cuerpo por Resolución n° 001 de fecha 02/01/2015.

En este sentido, sostiene que el fundamento de la Resolución n° 323/16 resulta erróneo, porque se llegaría al absurdo de considerar que cada vez que un agente cambia de funciones o tareas, o se lo destina a una nueva oficina, sería considerado como empleado de carácter provisorio, convirtiendo a la planta permanente en una entelequia.

Destaca que el periodo en el que la designación del accionante fue provisional venció en el mes de Mayo de 2015, es decir, cumplidos los cuatro meses desde su designación en planta permanente de la H.C. de Senadores en el mes de Enero de 2015.

Asimismo, señala que también resulta una interpretación errónea la efectuada por la demandada en otro de los considerandos de la resolución cuestionada cuando menciona que no se supera la condición de interino por el solo transcurso del tiempo, requiriendo a tal fin un acto administrativo que así lo disponga. Sin embargo, el Convenio del Empleado Legislativo dispone que el nombramiento del personal permanente tendrá carácter efectivo una vez vencido el plazo de provisionalidad, es decir en forma automática.

Considera que esa errónea interpretación llega al absurdo de conferirle mayores derechos al personal de planta temporaria que a los designados en planta permanente, puesto que los primeros tienen derecho a conservar su empleo hasta tanto se produzcan una serie de circunstancias entre las que no se encuentra la falta de idoneidad invocada por la demandada.

Destaca que la Resolución n° 323/16 entre sus fundamentos concluyó que no se encontraban acreditadas las condiciones requeridas para la función y que luego de un exhaustivo y pormenorizado análisis de las funciones, capacidades y perfiles del personal del H. Senado, se determinó que el accionante no contaba con probada idoneidad.

Señala que jamás se realizó ningún examen, encuesta o entrevista que permita sostener el alegado estudio y análisis de sus capacidades, por lo que dicho fundamento, además de ofensivo, agresivo y discriminatorio, resulta falaz y carente de fundamento fáctico.

Por el contrario, manifiesta que tiene probada experiencia en el ámbito del Poder Legislativo, sin ningún antecedente negativo, contrarios a su desempeño laboral ni sanción disciplinaria alguna. Por lo tanto, sostiene que aseverar una falta de idoneidad, sin efectuar entrevistas ni evaluaciones para merituar las capacidades del accionante, en un breve periodo menor a dos meses, convierte a la resolución cuestionada en injusta, inconstitucional y arbitraria.

Menciona que la designación de personal en la planta permanente de la H. Cámara de Senadores no constituye un acto del Presidente de la Cámara, si no que dichas designaciones deben contar con el aval de los Senadores que integran la Comisión de Hacienda, quienes aprueba y prestan conformidad a las ya efectuadas, corroborando la existencia y disponibilidad del cargo y del presupuesto, todos recaudos previos a la sanción de las resoluciones. Indica que, en el caso de la designación del accionante, dicho procedimiento se hizo y se respetó.

Indica que la resolución parte de otro fundamento inexacto y desatinado al sostener que su designación en planta permanente se encontraba viciada al no cumplir con lo normado por el Convenio aplicable al Empelado Legislativo, en tanto no ingresó por concurso. Sostiene que jamás se ha utilizado el concurso para la designación del personal legislativo, lo cual es un requisito exigido al Estado sobre el que el accionante no tiene control ni posibilidad de discusión alguna.

Señala que el Reglamento Interno de la H. Cámara de Senadores, en su artículo 61 inc. 15 establece, entre las atribuciones y deberes del Presidente “…nombrar a todos los empleados de la Cámara…”, en concordancia con el artículo 74 inc. 8 del mismo Reglamento. Por lo tanto, entiende que las designaciones de personal efectuadas por el Presidente de la Cámara son legales y ajustadas a la norma aplicable.

Sostiene que la actual Presidente de la H. Cámara de Senadores se arroga y atribuye un poder de contralor del que carece, configurando su obrar un exceso o desviación en el ejercicio del poder. Ello así, por cuanto conforme las reglas del debido proceso y del correcto obrar administrativo, la anulación total o parcial de una disposición firme y consentida, que ha generado en el administrado, en el agente, o en terceros derechos subjetivos o generado un interés legítimo en relación al acto que se pretende dejar sin efecto, sólo puede tramitarse y requerirse en sede judicial.

Considera que la Administración, al emitir un acto y con posterioridad emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos fundamentales, está violentado no solo el principio de estabilidad del acto administrativo, sino también los derechos que a través del primer acto había concedido.

Sostiene que el hecho de tratarse de una relación de empleo público no altera la naturaleza de la prestación y el carácter alimentario de los haberes caídos. El despido arbitrario e intempestivo, sin respetar el procedimiento debido para determinar la “virtual cesantía”, afecta los derechos más elementales y constitucionales.

Asimismo, manifiesta que la resolución cuestionada también afecta el principio constitucional de igualdad ante la ley. Ello así, por cuanto destaca que no todas aquellas personas que fueron designadas por la gestión anterior han sido dados de baja y dejados sin trabajo, sino que la arbitrariedad y el atropello solo fue cometido contra algunos pocos agentes, seleccionados en forma antojadiza y arbitraria.

Concluye que la Sra. Vicegobernadora ha utilizado un medio administrativo para atentar contra las Resoluciones de su antecesor jurídicamente autorizadas y legales, incurriendo en una evidente desviación de poder. Destaca que el único objetivo de la Presidenta de la H. Cámara de Senadores ha sido expulsar de dicho cuerpo a los agentes que militan o comulgan con una ideología política distinta a la que ella representa.

Sostiene que el ingreso del accionante, como el de todos los agentes de la H. Cámara de Senadores, fue por Resolución de Presidencia, habiéndose evaluado sus condiciones personales, la existencia y disponibilidad del cargo y las correspondientes partidas presupuestarias habilitadas. Por lo tanto, no resulta válido derogar o anular un decreto de designación en planta por no haber ingresado por concurso en un ámbito en el que nunca se ha aplicado e instrumentado, como así tampoco que la nueva autoridad considere que carece de aptitud.

Rechaza y solicita la declaración de inconstitucionalidad de cualquier norma que se le pretenda aplicar a fin de indemnizar el despido arbitrario, por cuanto lo que pretende es su reincorporación tal como corresponde con la designación dispuesta por Resolución n° H-001/2015.

Por último, destaca que la situación lo afecta gravemente, al dejarlo sin el sustento propio y de su familia, afectando su buen nombre y honor y colocándolo en una situación de inferioridad para conseguir un nuevo trabajo y empleo. Ello así por cuanto el accionante ha sido dejado sin trabajo en forma arbitraria e ilegal a los 50 años de edad, vulnerando su derecho de defensa y debido procedimiento.

II- Tras formular una negativa general y particular, la Sra. Presidenta de la Ho-norable Cámara de Senadores, refiere que los antecedentes laborales del actor en la Ad-ministración no configuraban antecedentes válidos para justificar su designación en el cargo más alto del escalafón. Ello así, por cuanto, el accionante jamás tuvo con la H. Cámara de Senadores una relación de empleo en planta permanente, lo cual ocurrió a partir del día 01/01/2016 con la efectiva prestación del servicio en el cargo clase 13.

Señala que el artículo 1.2 de la Ley 7920 dispone que el nombramiento del personal permanente tendrá carácter provisional durante los cuatro primeros meses de servicio efectivo, el que se transformará automáticamente en definitivo cuando el agente haya demostrado idoneidad y condiciones para el cargo conferido. Así, antes del vencimiento de dicho plazo, se determinó que el Sr. Persia no había demostrado los requisitos legales exigidos. En este sentido, indica que la idoneidad a que hace referencia la norma es exigida para el cargo que le ha sido conferido, no otro, y menos aún para cargos extraescalafonarios.

Destaca que el artículo 5.1 de la Ley 7920 establece que el ingreso del personal a la planta permanente se hará por el nivel inferior del agrupamiento correspondiente, lo que en el caso no sucedió.

Resalta que los antecedentes de relaciones mantenidas con el Poder Legislativo denunciados por actor no acreditan una carrera administrativa ni mucho menos de una carrera de empleado legislativo que justifique la designación en el cargo más alto del escalafón o que pueda servir de fundamento de la idoneidad del Sr. Persia.

Considera que la designación del accionante en clase 13 con reserva de puesto hasta tanto dure su designación como Asesor de Vicegobernación permite concluir la nula necesidad de su nombramiento en planta de personal permanente.

Señala que los argumentos de la resolución, inexistente necesidad de su designación y falta de elementos que justifiquen la idoneidad en el ejercicio de la clase más alta del escalafón, se constatan con la compulsa del propio legajo.

Sostiene que el nombramiento del Sr. Persia en la clase más alta del escalafón de empleados de la H.C. de Senadores, sin concurso, viola el derecho a la igualdad de los demás empleados y afecta gravemente el derecho a la carrera de los mismos.

Asimismo manifiesta que la existencia de otros casos similares o no, no justifica la afirmación de una supuesta persecución y menos aún constituir un elemento para fundamentar una alegada desviación de poder.

Indica que, contrariamente a lo manifestado por el actor, el hecho de que se cree un cargo mediante la sanción del presupuesto no implica que el Cuerpo de Senadores intervenga en la designación de la persona que oportunamente ocupará dicho cargo. La designación es una facultad exclusiva y excluyente del Sr. Presidente de la H.Cámara de Senadores, por lo tanto no se trata de un acto complejo como pretende el actor.

Señala que la Ley 7920 prevé la estabilidad como un derecho que supone una carrera gradual, lo que no ha sucedido en el caso de marras. Destaca que con fecha posterior al 10/12/2015 no existe resolución de Presidencia que disponga designación de personal en planta permanente de la H. Cámara de Senadores. Agrega que con fecha 01/09/2016 dicho Cuerpo suscribió con los representantes de la Asociación del Personal de Empleados Legislativos (APEL), un acta en la que se sientan los pasos necesarios para proceder a la implementación del procedimiento de concursos para el ascenso del personal.

Manifiesta que el actor conocía perfectamente la naturaleza temporaria de su designación como Asesor de Vicegobernación y que sus funciones en clase 13, comenzaron efectivamente el 01/01/2016. Menos aún puede desconocer el régimen dispuesto por el art. 1.2 a) dela Ley 7920. Por lo tanto, entiende que la situación del accionante no configura abandono.

III- Fiscalía de Estado cita los lineamientos en materia de designaciones en el ingreso a la Administración Pública y los antecedentes fácticos de la presente acción.

Manifiesta que si bien la situación de la accionante podría estar encuadrada dentro de las previsiones del art. 1.2.a. del Convenio colectivo ratificado por la Ley 7920, no se han señalado cuales serían las condiciones que el agente no cumple. Esta inexistencia de informes concretos que funden la falta de idoneidad evidenciaría una falta de razonabilidad en el acto que dejó sin efecto su designación.

Destaca que debe ser considerado, a la luz del principio de verdad material, que el agente tuvo prestación de servicios efectivos en la Cámara de Senadores como personal temporario entre el mes de marzo de 1996 hasta diciembre de 1997 y luego hasta diciembre de 2011 en que fue nombrado como Asesor de Vicegobernación.

Señala que, en el caso del accionante, el acto de designación en un cargo de planta permanente sin estar cumpliendo sus funciones por estar desempeñándose en un cargo extraescalafonario, trasunta la real motivación, cual es garantizar su permanencia en el Estado después de una gestión de gobierno. Ello, a su criterio configura un vicio grave del acto, y como tal su consecuente nulidad, la cual no puede ser declarada en sede administrativa, debiendo recurrir a la vía judicial mediante la acción de lesividad.

Finalmente señala que la designación del actor se ajustará a derecho siempre que haya sido realizada en forma interina, hasta tanto se llame a concurso y se acredite que la misma se hubiera producido por el nivel inicial del tramo del escalafón correspondiente, que el cargo se encontraba vacante y que se contaba con la partida presupuestaria.

IV- El Procurador General Adjunto, luego de relatar las circunstancias de la causa y los antecedentes jurisprudenciales sobre el tema, considera que los vicios señalados en la resolución cuestionada fueron debidamente acreditados con el informe técnico obrante a fs. 424, por lo que no se advierte violación a la legalidad y al ordenamiento jurídico. Entiende que la Resolución n° 323/16 fue dictada conforme a derecho, siendo insuficientes los argumentos vertidos por la accionante. En consecuencia, corresponde el rechazo de la demanda.

V- A la causa se agregan las siguientes pruebas relevantes:

a.- Documentos: copia certificada de:

* Expediente administrativo n° 10722/16, obrante a fs. 25/214.

* Resolución N° 577 de aprobación de Presupuesto de Erogaciones de la H. Cámara de Senadores y de cargos de planta permanente, de bloque y temporarios, Ejercicio 2016, obrante a fs. 257/262.

* Acta Acuerdo APEL, obrante a fs. 263/281.

b.- Informativa:

* A fs. 424 obra oficio remitido por el Director de Recursos Humanos de la H. Cámara de Senadores informando que previo al dictado de la Resolución n°001/15 sí existía cargo vacante en términos de la designación del accionante. Informa también que sí existía la partida presupuestaria prevista para incorporar personal a planta permanente, clase 013; que no se lo designó en el nivel inicial del escalafón y que no existió volante de imputación preventiva.

c.- Declaración testimonial de:

* Sandra del Valle Castro (fs. 370 y vta.)

* Milton Elio Arcaya (fs. 371 y vta.).

* Daniel César De Lucía (fs. 372 y vta.).

* María del Carmen Rein (fs. 373/374).

* Francisco Javier Cofano (fs. 408/409).

VI- Solución del Caso:

1. Atento como ha sido planteada la cuestión corresponde resolver si resulta legí-timo el obrar de la demandada, en cuanto dejó sin efecto la designación del Sr. Andrez Ariel Persia en un cargo de planta permanente de la H. Cámara de Senadores, clase 013, dispuesta por la Resolución n° 001/2015.

2. Antecedentes fácticos.

A los fines de resolver, resulta adecuado tener presente las siguientes circunstancias fácticas que se estiman relevantes:

De las constancias acompañadas por las partes se desprende que por Resolución n° H-228 de fecha 19/03/1996, el actor fue designado a partir del 01/03/1996 hasta el 31/12/1996 en Planta de Personal Temporario de la H. Cámara de Senadores, prorrogado por Resolución n° 981 de fecha 27/12/1996; Resolución n°826 de fecha 05/12/1997; Resolución n°975 de fecha 26/12/1997. Por Resolución n° 249 de fecha 07/04/1998 se aceptó la renuncia del accionante a partir del día 30/04/1998.

Posteriormente, por Resolución n° 1263 de fecha 13/12/2011 fue designado a partir del día 10/12/2011 en el cargo de Asesor de Vicegobernación, clase 062 y luego, por Resolución n°001/2015 de fecha 02/01/2015 fue designado a partir del 01/01/2015 en el cargo de auxiliar administrativo clase presupuestaria 013, personal permanente de la H. Cámara de Senadores, con retención del mismo mientras durase su designación en el cargo de Asesor de Vicegobernación.

Por Resolución H. N° 00053/16 de fecha 14/01/2016 se dispuso reincorporar al accionante, a partir del 01/01/2016, en el cargo auxiliar administrativo clase 13.

Luego, con fecha 22/03/2016 se dictó la Resolución n° H-323/16, la cual dispuso dejar sin efecto, a partir del 31/03/2016, la designación dispuesta por Resolución n° H-001/15. Dicha resolución le fue notificada al Sr. Persia con fecha 11/04/2016, conforme constancias de fs. 116.

Contra esta última resolución, el accionante interpone recurso de revocatoria el que fue rechazado sustancialmente por Resolución n° H-456, de fecha 09/05/2016.

3. Normativa aplicable.

- Ley n° 7.920 Convenio Colectivo Personal de la Legislatura, Artículo 1.2.a Personal Permanente: “El nombramiento del personal permanente tendrá carácter provisional durante los cuatro (4) primeros meses de servicio efectivo, al término de los cuales se transformará automáticamente en definitivo cuando el agente haya demostrado idoneidad y condiciones para las funciones del cargo conferido. En caso contrario, y no obstante haber aprobado el examen de competencia o requisito de admisión, quedará revocado el acto que dispuso el ingreso.”

- Ley de Procedimiento Administrativo, en su art. 96 establece: “El acto administrativo regular que crea, reconoce o declara un derecho subjetivo, no puede ser revocado en sede administrativa una vez que ha sido notificado al interesado.

4.- A los efectos de la resolución del caso, en la especie, se observa que la resolución impugnada se estructura sobre la base de dos argumentos para arribar a la solución, cual es dejar sin efecto la designación de la accionante dispuesta por Resolución n° 001/2015. Esto es, el uso de la facultad conferida en el art. 1.2.a del Convenio Colectivo del sector, homologado por Ley n° 7.920 , como así también la existencia de vicios en el acto referido que lo harían inexistente.

a. Periodo de Provisoriedad, Art. 1.2.a del Convenio Colectivo del sector, homologado por Ley n° 7.920.

La normativa aplicable expresa que el nombramiento del personal permanente tendrá carácter provisional durante los cuatro (4) primeros meses de servicio efectivo, pasados los cuales la el nombramiento se transforma automáticamente en definitivo.

En este punto, y compartiendo el criterio expuesto por Fiscalía de Estado, se advierte que la facultad discrecional de cesar en el empleo a aquellos agentes cuyo nombramiento se encuentra dentro del periodo de provisionalidad debe ejercitarse con estricta atención a la pauta objetiva (la temporal) y subjetiva (la idoneidad) establecidas en la norma.

En tal sentido, el período de prueba (Art. 1.2.a del Convenio Colectivo del sector, homologado por Ley n° 7.920), conlleva no sólo una mera facultad de la Administración -decidir sobre la prosecución, o no, del agente que ha nombrado- sino también su deber de actuar con la diligencia y buena fe propias del buen Administrador, la oposición fundada que pudiere plantear debe inscribirse en un tiempo oportuno -4 meses en este caso- transcurrido el cual el agente adquiere estabilidad en el empleo.

De la lectura de la resolución cuestionada surge la mención a un exhaustivo y pormenorizado análisis de las funciones, capacidades y perfiles del personal del H. Senado de la Provincia de Mendoza que habría realizado la Administración en virtud del cual determinó que el Sr. Persia no contaba con probada idoneidad para el desempeño de la alta categoría para la que había sido designado.

Sin embargo, no surge de las actuaciones administrativas ni de las probanzas rendidas en la causa, que efectivamente se haya realizado el análisis mencionado. No hay constancia de pedidos de informes, detalle de las pautas de gestión que no hubiera cumplido el agente, o de las condiciones que no reunía el Sr. Persia para el ejercicio de sus funciones.

Del texto de la resolución impugnada se infiere que la falta de idoneidad alegada se fundamenta en la falta de ingreso por concurso y por un cargo que no es el nivel inferior del agrupamiento. En este sentido, y tal como fuera expuesto en el voto del Dr. Gómez, Ministro de la Sala I de este Tribunal in re Alaniz “… no puede ponerse en tela de juicio que el concurso como medio de selección para el ingreso a la función pública y para la movilidad dentro de la misma, representa aquel sistema que, por antonomasia, se exhibe, en principio, como el más eficaz para consumar el mandato constitucional que sindica a la idoneidad como condición necesaria para el acceso y ejercicio de dicha función. Sin embargo, entiendo que no deviene procedente formular un razonamiento por exclusión que conduzca a la conclusión de que si dicho procedimiento de selección no es utilizado, la idoneidad exigida por imperativo constitucional resulta necesariamente ausente y, en consecuencia, transgredida” (autos CUIJ N° 13-03719833-6, sentencia del 9/5/2017).

Por su parte, en el precedente “Schneiderman” de la C.S.J.N. en el dictamen de Procuración General de la Nación, se dijo “…En efecto, si se toma en cuenta que las normas, como se dijo, supeditan la adquisición de la estabilidad en el empleo a que se acrediten condiciones de idoneidad durante el período de prueba, ello constituye un aspecto que limita la decisión discrecional de la Administración…(confr. doctrina de Fallos: 324:1860).”

En consecuencia, el uso de la facultad conferida por el Art. 1.2.a del Convenio Colectivo del sector, homologado por Ley n° 7.920 en el caso concreto no se advierte razonable al no haber fundamentado cuales eran las condiciones que no cumplía el agente o a que pautas de gestión concretas no había respondido.

b. La presencia de vicios calificados de groseros como fundamento para privar de efectos la designación del actor a partir del día 31/03/2016:

A tal efecto, el acto cuestionado, alega, como fundamento secundario, la existencia de vicios en la voluntad y el objeto, que si bien los califica como graves, en el caso, indica que por las circunstancias agravantes que lo rodean se autoriza su calificación como groseros. De allí que concluye en dejar sin efecto la designación del agente a partir del 31/03/2016, es decir nueve días después de la fecha de la resolución.

Lo expuesto nos habilita a efectuar al respecto la siguiente apreciación sobre el principio de la estabilidad del acto administrativo.

La estabilidad del acto administrativo, como uno de los principios esenciales que inspiran el estado derecho, encuentra sustento normativo en la Ley de Procedimiento Administrativo.

El postulado legal de dicho principio, halla consagración en el art. 96 de la L.P.A., que dispone en punto a la estabilidad o irrevocabilidad que: “El acto administrativo regular que crea, reconoce o declara un derecho subjetivo, no puede ser revocado en sede administrativa una vez que ha sido notificado al interesado”.

No obstante, el acto administrativo que contiene un vicio grosero no constituye un acto regular y carece de presunción de legitimidad y ejecutividad. En tal virtud, los servidores del Estado tienen el derecho y el deber de no cumplirlo ni ejecutarlo (art. 76, L.P.A.).

El error de derecho que supera lo meramente opinable en materia de interpretación de la ley, transgrediendo una prohibición del orden jurídico (art. 52 inc. a), L.P.A.), es vicio grosero en el objeto y determina la inexistencia del acto y su irregularidad, por lo que no genera verdaderos derechos subjetivos y carece de estabilidad. La violación de esta obligación legal vicia groseramente la disposición proveniente en tal sentido de la autoridad administrativa y se corresponde igualmente con su inexistencia jurídica (arts. 52 inc. a) y 72, L.P.A.).

La irrevocabilidad del acto administrativo se conecta con la clasificación de los vicios que pudieran afectarlo. En caso de duda acerca de la importancia y calificación de éstos, debe estarse a la consecuencia más favorable al mismo. (art. 73, L.P.A.). Por lo tanto, la declaración de inexistencia es una situación excepcional.

En efecto, la manda legal que impone a la Administración el deber de revocar el acto irregular no basta para desvirtuar la regla de la estabilidad.

Conforme fuera dicho en sentencia dictada por la Sala Primera de este Tribunal en expediente n°13-03979647-8 “Sánchez Lucia Victoria c/Municipalidad de Lujan de Cuyo p/ A.P.A.”, el enfrentamiento entre los dos principios jurídicos básicos, de legalidad y de seguridad jurídica, exige una gran ponderación y cautela a la hora de fijar el concreto punto de equilibrio, que evite tanto el riesgo de consagrar situaciones ilegítimas de ventaja, como el peligro opuesto al que alude el proverbio summum ius summa iniuria. Sobre tales premisas se ha interpretado que la normativa vigente en la Provincia respeta la doctrina mayoritaria del derecho administrativo en nuestro país, conforme la cual la regla es que el acto administrativo es irrevocable cuando afecta o reconoce derechos subjetivos ya notificados al administrado; esta estabilidad es una de las garantías principales del orden jurídico, de allí que su revocación es excepcional (conf. art. 96, L.P.A.).

Esta limitación no impide que el acto sea impugnado y eventualmente anulado, impugnación que puede provenir del administrado o de la propia Administración la que puede iniciar ante la justicia el pedido de nulidad de su propio acto, mediante la acción de lesividad (conf. art.3°, C.P.A., vid: L.S.: 396-122, con cita de Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo”, T.I, La Ley, 2006, p.668; José Luis Miolano, “Límites de la Potestad Revocatoria de la Administración: Acción de Lesividad”, en Estudios de Derecho Administrativo IX, Ed. Artes Gráficas Candil, Bs. As., 2003, p. 377 y sgtes.; y Manrique Jiménez Mesa, “La legitimación Administrativa”, Ed. Investigaciones Jurídicas S.A., 2000, p. 106 y sgs.; criterio reiterado en LS: 412-237 y 449-1).

En definitiva, para la aplicación de la teoría del acto inexistente la Administración debe cumplir con recaudos mínimos al momento de su declaración, para lo cual no basta que la motivación o fundamentación se sustente en informes y dictámenes generales, sin analizar ni reconocer las diferentes situaciones -presuntamente- irregulares en cada caso concreto (conf. arts. 45 y 68, L.P.A., vid. autos n° 70.785, “Olivarez, Blanca A. c/ D.G.E. s/ A.P.A.”, sentencia del 20/10/2003, registrada en LS: 330-140).

Tal es la excepcionalidad de la facultad de privar del principio de estabilidad de un acto administrativo, que en ciertos casos se ha recomendado a la Administración que -ante la presencia de un acto inexistente, en forma previa a su revocación, se arbitre la posibilidad de escuchar a quien con tal decisión pueda verse afectado en sus intereses, conforme a lo dispuesto en el art. 149, inc. D) de la L.P.A., a los fines de darle la posibilidad de aportar los elementos que estuvieren a su alcance a efectos de desvirtuar la pre-paración de la voluntad administrativa encaminada a tales metas (sentencia del 11-8-2015, causa n° 110.405, “Becerra, Mauricio Alexis c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza s/A.P.A.”; criterio reiterado en el expte. CUIJ n° 13-02123705-6, “Salomón, Elena c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza (Poder Judicial) p/ A.P.A.”, sentencia del 11/5/2016).

En consecuencia, la mera invocación de vicios en la voluntad y el objeto, que si bien califica como groseros, no permite colegir que se hayan cumplido con los recaudos mínimos para hacer uso de tan excepcional facultad.

Otra circunstancia que abona la conclusión a la que se arriba es que el acto en cuestión, priva de efectos para el futuro. En consecuencia, tratándose de un acto cuyos efectos, no solo se encontraban vigentes, sino que se extendían a una fecha posterior a la resolución, no puede hablarse de un acto inexistente.

En conclusión, el análisis de la Resolución n° 01/2015 debió haberse realizado en el marco de un proceso donde se habilitara un estudio amplio de las circunstancias que lo rodeaban o en las que se enmarcó su dictado. Lo contrario implicaría pedir a este Poder Judicial que, realizando actividad administrativa, complete los fundamentos de un acto cuyos vicios no eran manifiestos o groseros, cuestión que le está absolutamente vedada. No sería éste el tipo de proceso adecuado para conocer y resolver controversias como la presente, puesto que el Tribunal no podría encauzar tales competencias.

En este sentido, si bien Ley 3918 ha unificado la acción de plena jurisdicción y la acción de anulación, esta unificación de ningún modo implica que el tribunal deba pronunciarse sobre aspectos que no han sido pedidos, entrando en la plena jurisdicción si se ha accionado exclusivamente por la nulidad.

La función del Tribunal en este caso debe limitarse a analizar el acto cuestionado, pero no podría ir más allá, analizando sustancialmente el acto de designación en planta permanente del accionante, por cuanto se excedería el ámbito de la acción intentada.

En efecto, la resolución cuestionada clasifica los vicios como groseros limitándose a señalar diversas irregularidades. Pero ello no resulta suficiente como para apartarse del principio general de la estabilidad que gozan los actos administrativos, máxime teniendo en cuenta la naturaleza de la función jurisdiccional en las acciones procesales administrativas.

En este punto resulta menester señalar que, relacionado con los principios expuestos, el orden procesal administrativo regula la llamada acción de lesividad. En efecto, el artículo 3° de la Ley n° 3.918 dispone que corresponde a la competencia de la Suprema Corte, el conocimiento y decisión en las acciones de lesividad interpuestas contra los actos irrevocables administrativamente, cuando el órgano competente previamente los declare lesivos a los intereses públicos por razones de ilegitimidad (art. 3°, Ley 3918), estableciéndose que dicha acción debe interponerse dentro del plazo establecido para la prescripción (art. 21° Ley cit.) y que la misma se sustanciará con él o los beneficiarios del acto impugnado (art. 43 inc. d ley cit.).

Asimismo, ha dicho el Tribunal que “El fundamento constitucional de la acción de lesividad se encuentra apoyado en un trípode constituido por el respeto al debido proceso, el respeto a la propiedad y por el principio de división de poderes, considerando Bianchi que la razón fundamental de la referida acción, se encuentra en el art. 18 de la C.N. El administrado ha logrado obtener, luego de una tramitación en la que ha sido parte y por consiguiente ha podido aportar pruebas, descargos, etc., una prestación de la Administración. Resulta lógico que si esa prestación debe ser eliminada por errores cometidos por ésta, a los cuales es ajeno el administrado, se le den a éste, todas las posibilidades de defender con amplitud sobre prueba y debate, la validez del acto cuestionado y que esto debe ser realizado, además, ante un órgano imparcial, pues de lo contrario, quien ha emitido el acto, está siendo juez y parte, lo que contraría el principio constitucional añejo” (L.S. 216-167).

También se ha destacado que en este tipo de acciones, la labor del Tribunal tiende a asegurar el equilibrio necesario entre el principio de seguridad jurídica, que exige el mantenimiento de los derechos ya declarados, la estabilidad del acto administrativo -en este caso concreto-, y el principio de legalidad que manda sanear las infracciones al ordenamiento jurídico. Ello con el fin de compatibilizar los intereses públicos con los intereses de los particulares. En similar línea, se expresó que “La acción de lesividad debe ser considerada como un valladar contra la arbitrariedad de la Administración, de allí que es labor de los magistrados ponderar con prudencia y razonabilidad el caso concreto de modo tal de sostener firmemente el vallado aludido, ya que si este dique cae, y la jurisprudencia abre la puerta a la eliminación en los hechos de esta figura, los administrados verán conculcados sus derechos subjetivos en lo inmediato y postergada larga e injustamente la solución a su reclamo” (L.S. 412-237).

La resolución aquí cuestionada no alcanza a persuadir de que las irregularidades de un acto administrativo que está produciendo efectos en favor de su destinatario, sean de tal magnitud y gravedad que puedan calificarse como vicios groseros y que por lo tanto, constituyan una fundamentación suficiente como para determinar su inexistencia.

Por ello, se comparte las consideraciones vertidas por Fiscalía de Estado, en el sentido que, si la Administración pretende dejar sin efecto un acto administrativo que ya ha tenido principio de ejecución a favor de su destinatario, por motivos de ilegitimidad originaria (y sin obligación de indemnizar a quien resulta afectado con ello), debe declararlo lesivo e iniciar la subsiguiente acción; y será recién en esta instancia adonde, tras un amplio debate y prueba sobre los vicios denunciados, el Poder Judicial podrá anular el acto.

Por lo tanto, entendiendo que la designación del Sr. Persia, en un cargo clase 13, con retención del mismo mientras durase su designación en un cargo de asesor, extraescalafonario, podría, eventualmente, configurar una desviación de poder, lo cual constituiría un vicio grave de la voluntad previa a la emisión del acto, y ello traería aparejada su nulidad, debiendo acudir a la vía judicial mediante la interposición de la acción específica. Ello así, por cuanto tratándose de ponderaciones con consecuencias tan graves, resulta una garantía de justicia que su análisis sea realizado por un tercero imparcial y en el marco al que la ley habilita, cual es, la acción de lesividad.

Tal como se dijo en el citado antecedente “Sánchez, Victoria”, aún cuando el pase a planta permanente de la actora pudo estar rodeado de irregularidades, lo real y cierto es que, en tanto la Administración demandada no acreditó fehacientemente tales presuntos vicios de manera previa a la revocación, no puede el Tribunal convalidar tan deficiente declaración de inexistencia y, con ello, dejar de lado las reglas relativas a la presunción de legitimidad, irrevocabilidad de oficio y ejecutividad del acto administrativo en apariencia regular, taxativamente sentadas por los arts. 72, 76 inc. a) y 96 de la L.P.A.

En orden a la específica dinámica y canalización de los principios y garantías referidos, ha dejado expresamente establecido el Tribunal que no puede defenderse con éxito la validez del acto revocatorio de un acto estable con la ilegitimidad de éste cuando se impugna aquél, siendo el acto revocatorio nulo y su nulidad retroactiva y además, la administración puede ser condenada al pago de daños y perjuicios, sin perjuicio de iniciar después, en su caso y como corresponda, la acción de lesividad contra el acto estable que renació con la invalidación del acto revocatorio (L.S. 246-471).

A mayor abundamiento, no resulta un dato menor que, teniendo en cuenta que en la acción procesal administrativa la labor del Tribunal debe limitarse al análisis del acto administrativo atacado, la resolución cuestionada no declara inexistente el acto por el que se designó en planta de personal permanente al Sr. Persia, limitándose a dejarlo sin efecto, colisionando con el principio de irrevocabilidad del acto administrativo.

Al hilo de las conclusiones descriptas, entonces, en este tipo de proceso no es viable sostener la legitimidad de una revocación de tales características en sede administrativa con base en la ausencia de idoneidad del agente no motivada debidamente (cfr. CUIJ N° 13-04199889-4, “Mirábile”, Sala I, sentencia del 4/4/2019), discrecionalidad que, en el caso, importa arbitrariedad y vicia el acto gravemente (cfr., arts. 63 inc. c y 68 inc. b), L.P.A.).

Por todo ello, y si mis distinguidas colegas de Sala comparten la solución propuesta, corresponde hacer lugar a la demanda.

Así voto.

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN EL DR. JOSE V. VALERIO, EN DISIDENCIA, DIJO:

Disiento respetuosamente con mi distinguido colega de Sala, Dr. Mario Adaro, por cuanto considero que, por los fundamentos que expondré a continuación, la acción no puede ser admitida.

Si bien, en general, concuerdo con el voto del Dr. Adaro, al tratamiento formulado en los acápites VI-, sub 1., 2., y 3., y me remito a la reseña efectuada en el voto preopinante con relación a los antecedentes, entiendo que para la solución del caso se deben considerar también, como hechos relevantes, que para la época en la que se designó al actor en la planta de personal permanente de la H. Cámara de Senadores de la Legislatura provincial (a partir del 1 de enero de 2015, conf. Resolución H-N° 001/2015, con retención del cargo mientras durase su designación en el cargo superior, asesor de vicegobernación, clase 062, con una remuneración equivalente al 70% SML) regía el art. 8° de la Ley 8701 (Presupuesto ejercicio 2014, BO: 11/08/2014; reconducido hacia el ejercicio 2015, conf. Decreto Acuerdo N° 2413/14, BO: 03/02/2015).

El citado art. 8° de ley de presupuesto, en su tercer párrafo, a tono de prohibición, ordenaba que -a partir de su entrada en vigencia- no se podía incorporar personal a la planta permanente y transitoria del Estado Provincial, salvo en el caso de los agentes enunciados en el párrafo anterior (esto es: 250 cargos para el servicio penitenciario, 100 cargos para Justicia, 300 cargos de policías, 250 cargos para el Ministerio de Salud y 400 cargos docentes y 11.500 horas cátedras para la Dirección General de Escuelas), siempre y cuando tales designaciones tuvieran carácter de prestación directa y efectiva de servicios de seguridad, justicia, salud y educación. El número de cargos sólo se podía incrementar con los que se creasen por los pases a planta dispuesto por acuerdos paritarios y que se efectivizaron durante el Ejercicio 2014 (y el 2015).

Asimismo, aprecio que el marco normativo aplicable tiene que ser completado con las normas contenidas en el art. 30 de la Constitución de Mendoza, conforme al cual todos los argentinos son admisibles a los empleos públicos de la Provincia, sin otras condiciones que su buena conducta y capacidad, en todos aquellos casos en que la Constitución o la ley no exijan calidades especiales. La remoción del empleado debe obedecer a causa justificada, y que incumbe a la Legislatura -por ley especial- regular en materia de empleo, su duración, estabilidad, retribución y promoción o ascenso.

Luego, el art. 43 de la misma Carta provincial prescribe que los nombramientos de funcionarios y empleados que hagan los poderes públicos prescindiendo de los requisitos enumerados o exigidos por la Constitución, son nulos, y en cualquier tiempo pueden esos empleados ser removidos de sus puestos.

En cuanto al convenio colectivo de trabajo para el personal de la Legislatura (homologado por Decreto Nº 1802/2008 y ratificado por Ley 7920), no cabe omitir lo normado en su art. 5.1, pues allí se manda que el ingreso al Poder Legislativo se debe hacer por concurso, previa acreditación de la idoneidad. El personal permanente debe ingresar por el nivel inferior del agrupamiento correspondiente, salvo que deban cubrirse puestos superiores y que no existan candidatos que reúnan las condiciones requeridas una vez cumplidos los procesos de selección pertinentes en el respectivo escalafón.

Sin perjuicio de que concuerdo con el análisis efectuado por el Dr. Adaro en lo relativo a la invalidez del primer fundamento sobre el cual la vicegobernación pretendió dar sustento a la decisión de dejar sin efecto la designación del actor en la planta permanente de la Cámara, es decir, lo relativo al periodo de provisoriedad regulado en el art. 1.2.a del CCT; ello no configura una razón suficiente como para anular totalmente a la cuestionada Resolución H-N°323/2016 puesto que, en estricta verdad, la designación sí padece de vicios groseros, patentes y originarios, lo cual faculta a la autoridad competente a remover de su puesto al funcionario o empleado así, irregularmente, nombrado, en un todo de conformidad con lo regulado en el art. 43 de la Constitución provincial.

En efecto, y partiendo de reconocer la jerarquía normativa que posee el carácter irrevocable de los actos administrativos regulares que reconocen derechos subjetivos, luego de su notificación; lo que configura uno de los principios esenciales que inspiran el estado derecho (con expreso sustento en la Ley de Procedimiento Administrativo); tengo para mí que, en el caso bajo examen, el nombramiento del actor en planta permanente fue manifiestamente irregular por lo que le son atinente algunas de las consecuencias jurídicas -previstas en la misma ley de procedimiento administrativo- para la categoría de los actos inexistentes, que padecen de vicios groseros.

Esta Corte se ha referido al particular vicio que se configura cuando se omite justificar la necesidad funcional de la designación, en transgresión a la prohibición contenida en el art. 8° de la Ley 8701.

Al respecto, la Sala 1 (en la causa N° 13-03997429-5, caratulada: “Pronotto, Gustavo Orlando c/Gobierno de la Provincia de Mendoza p/ A.P.A.”, sentencia del 13/03/2018, voto preopinante del Dr. J. Gómez; criterio reiterado en “Quevedo”, sentencia del 31/07/2018) aludió que el art. 8°, bajo el título “Planta de personal según la contabilidad provincial (junio 2014)”, luego de fijar el número de cargos de planta de personal permanente y de personal temporario que regiría desde la entrada en vigencia de la misma con todas las modificaciones producidas hasta ese momento, desde la fecha de corte (junio 2014) adoptada para la confección del proyecto de presupuesto 2014, y de determinar en su párrafo segundo el incremento previsto en la cantidad de cargos y horas cátedras (250 para el servicio penitenciario; 100 para justicia, 300 cargos de policías, 250 cargos para el Ministerio de Salud y 400 cargos docentes y 11.500 horas cátedras para la DGE), estableció en el párrafo siguiente que “A partir de la entrada en vigencia de la presente ley no podrá incorporar personal a la planta permanente y transitoria del Estado Provincial, salvo en el caso de los agentes enunciados en el párrafo anterior cuando las mismas tengan carácter de prestación directa y efectiva de servicios de seguridad, justicia, salud y educación. Asimismo el número de cargos se incrementará con los cargos que se creen por los pases a planta dispuesto por acuerdos paritarios y que se efectivicen durante el Ejercicio 2.014 más los cargos que autoriza la presente Ley y con los destinos que la misma prevé”.

También dispuso dicha ley el congelamiento de los cargos vacantes de la planta de personal existentes a la fecha de promulgación de la misma y los que se produjeran con posterioridad y hasta el 31 de diciembre del año 2014, exceptuando de ello sólo a lo previsto en su artículo 8° (art. 53°).

Asimismo, por Decreto N° 2413 (BO: 03/02/2015) se reimplantó el Presupuesto 2014 para el ejercicio 2015, en función de lo cual las referidas normas estaban vigentes al momento de las designaciones bajo examen.

Frente a dicho marco normativo, se debe escudriñar cuál fue el origen de la designación en la planta permanente; si realmente hubo necesidad de cubrir el cargo y si tal causa se relacionaba o no con la existencia de una situación que justificaba el encuadre dentro de la excepción dispuesta por el art. 8° de la Ley N° 8701 (reconducida por Decreto N° 2413/14), la cual tiene que vincularse, como ya se señalara, con la “prestación directa y efectiva de servicios de seguridad, salud y educación”.

En tales precedentes, se valoró especialmente la incoherencia de designar en un cargo de planta permanente, pero, en forma simultánea, designar a la misma persona en otro cargo fuera de nivel y otorgarle una reserva en el cargo de la planta permanente mientras desempeñara las funciones temporarias (o superiores). Pues ello desvirtúa las circunstancias invocadas como fundamento para la designación en planta permanente y lleva a una falta de concordancia entre la decisión, con la situación de hecho reglada por el orden normativo, así como a la transgresión de una prohibición del orden jurídico (art. 52° incs. a y b, LPA), lo que resulta palmario. Tal sucesión de actos corrobora la anormalidad dada por la no toma de posesión del cargo en la planta permanente sino a partir de la conclusión de la función temporaria, ya que nunca se ejerce la función que –sólo en apariencia- justifica la designación urgente en planta permanente y en excepción a la prohibición general.

Por mi parte, he adherido a tales temperamentos en oportunidad de la resolución definitiva dictada en la causa CUIJ N° 13-04107389-0, caratulada: “Soto, Oscar Humberto c/O.S.E.P. p/A.P.A.” (Sala 1, sentencia del 26/02/2019), caso en el cual se revisó la revocación de una designación en un cargo inicial de la planta permanente, ocurrida de forma simultánea a la asignación de funciones en otro cargo -Jefe de División-, en el que el actor había sido finalmente efectivizado (por aplicación de un convenio colectivo de trabajo).

Así entonces, tras reexaminar los antecedentes de la causa, frente a las pautas normativas y jurisprudenciales antes citadas, debo concluir que la designación del actor, de ingreso a la planta permanente de la Legislatura, en un cargo clase 13 (al cual pretende reincorporarse), presenta irregularidades evidentes puesto que contravino expresas disposiciones normativas de origen convencional, tal como la que indica que el ingreso a la planta permanente se debe hacer en un cargo inicial (y no superior, como lo es una clase 13) y previa acreditación de idoneidad mediante el cumplimiento del procedimiento de selección pertinente (concurso), requisitos éstos anteriores y a los cuales se adiciona el transcurso del periodo de prueba (conf. Arts. 1.2.a y 5.1, CCT ratificado por Ley 7920). Asimismo, implicó un quebrantamiento a la prohibición contenida en el art. 8°, tercer párrafo, de la Ley de Presupuesto entonces vigente, la cual se extendía a las plantas permanentes y transitorias “del Estado Provincial” (es decir, no sólo a la vinculada con el Poder Ejecutivo).

Tales vicios manifiestos tornan aplicable la solución prevista por el art. 43 de la Constitución mendocina, suprema para todos los poderes y administraciones provinciales, conforme la cual pueden ser removidos de sus puestos aquellos funcionarios y empleados que hubieren sido nombrados (por cualquiera de los poderes) prescindiendo de los requisitos enumerados o exigidos por las leyes que regulan sobre el empleo público (su duración, estabilidad, remuneración promoción o ascenso, conf. Art. 30, Const.Prov.).

En el caso bajo examen, lo anterior se traduce en confirmar que la vicegobernadora, en tanto autoridad competente de la H. Cámara de Senadores, poseía dentro de sus atribuciones la de dejar sin efecto la irregular designación del actor, a partir de la notificación de esa decisión, tal como sucedió mediante la Resolución H-n° 323/2016 (vid resolutivos 1°, 2° y 3°), tras haber sido probados -como están- los vicios antes marcados.

Luego, la revocación -por ilegitimidad- de esa irregular relación de empleo público, dispuesta con efectos hacia el futuro; aunque pudo afectar expectativas laborales del actor, lo real y cierto -al menos en este caso- es que tal afección no genera obligación de reparar en cabeza de la administración demandada dado el vicio grosero originario del que padecía esa relación (designación en planta permanente prohibida por el art. 8 de la Ley 8701), en función del cual nunca pudo predicarse de ella ni que asumiera presunción de legitimidad alguna ni que, por tanto, fuere irrevocable (conf. Arts. 76, incs. a) y b); 79, a contrario sensu; 89 inc. a); 96, a contrario sensu; 98; 99 inc. a) y 100, a contrario sensu, LPA).

Dicho de otra manera, los incumplimientos -de requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico legal- groseros y manifiestos, ínsitos desde el nacimiento de la relación de empleo público, tornan a la misma en irregular y precaria, de manera que pudo ser extinguida sin derecho a indemnización ni necesidad de otra autorización normativa.

Por todo ello, en concordancia con lo dictaminado por la Procuración General, propicio que no se haga lugar a la demanda.

Así voto

Sobre la misma cuestión, el Dr. Omar A. PALERMO adhiere al voto del Dr. Mario D. ADARO.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. MARIO D. ADARO, DIJO:

Atento a como ha sido resuelta la cuestión anterior, por mayoría, corresponde hacer lugar a la demanda y, en consecuencia, anular Resolución n° H-456 de la H. Cámara de Senadores, de fecha 09/05/2016 y su antecedente la Resolución n° H-323 de fecha 22/03/2016.

Ahora bien, teniendo presente que la revocación del pase a la planta de personal permanente importó un cese injustificado de la relación de empleo corresponde condenar a la demandada para que, dentro del plazo del art. 68 del C.P.A. reincorpore al actor en el cargo de planta permanente, en el que fuera designado por Resolución n° 001/2015, debiéndose dejar aclarado que -en tanto no ha sido materia de discusión en autos- tal reposición en el empleo en nada modifica la situación de interina o efectiva que correspondiera a ese nombramiento.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. VALERIO y PALERMO, adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. MARIO D. ADARO, DIJO:

Las cosas se deben imponer a la demandada vencida (conf. Art. 76, CPA; y art. 36, CPCCyTM).

En cuanto a los honorarios de los profesionales, corresponde diferir su regulación hasta contar en autos con elementos suficientes para poder practicarla.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. VALERIO y PALERMO adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1°) Hacer lugar a la demanda incoada a fs. 1/21 el Sr. Andrez Ariel Persia, anulando la Resolución n° H-456 de la H. Cámara de Senadores, de fecha 09/05/2016 y su antecedente la Resolución n° H-323 de fecha 22/03/2016; y, en consecuencia, condenar a la demandada a que dentro del plazo del art. 68 del C.P.A. reincorpore al actor en el cargo de planta permanente de personal administrativo, clase 13, que fuera designado por Resolución n° 001/2015 del Presidente de la H. Cámara de Senadores.

2°) Imponer las costas a la demandada vencida.

3°) Diferir la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad.

4°) Remitir las actuaciones administrativas a origen.

5°) Dése intervención a la Administración Tributaria Mendoza y a la Caja Forense.

Regístrese. Notifíquese; y, oportunamente, archívese.