foja: 391

CUIJ: 13-03936835-2()

VALVERDE MARIA LOURDES C/GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*103988249*

En Mendoza a los veintiocho días (28) del mes de mayo de dos mil diecinueve, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa CUIJ 13-03936835-2 caratulada “VALVERDE MARIA LOURDES C/GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”.

Conforme lo decretado a fs. 390, se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero Dr. José V. VALERIO, segundo Dr. Mario D. ADARO y tercero Dr. Omar A. PALERMO.

ANTECEDENTES

A fs. 1/21 y vta. se presenta, con patrocinio letrado, María Lourdes Valverde, y solicita se declare la nulidad de la Resolución N° 00326 del 22/03/2016 dictada por la Presidenta de la Honorable Cámara de Senadores de la Provincia; y se ordene a dicho organismo su reincorporación a la planta de personal en las mismas condiciones en las que fuera designada por Resolución N° 253/2015. Funda en derecho. Cita doctrina y Jurisprudencia. Ofrece Prueba. Hace reserva del caso federal.

A fs. 23 se emplaza a la demandada a que remita las actuaciones administrativas referidas, las que son agregadas en copia certificada a fs. 24/134.

A fs. 155 se admite la acción interpuesta y se ordena correr traslado de la demanda a la contraria.

A fs. 164/212 contesta la Presidenta de la Honorable Cámara de Senadores, solicitando el rechazo de la acción con costas. Ofrece prueba.

A fs. 217/219 contesta el Asesor de Gobierno de la Provincia, solicitando acoja la excepción de caducidad de la acción interpuesta y ordene el archivo de la causa.

A fs. 223 contesta la vida conferida Fiscalía de Estado al solo efecto de interponer excepciones.

A fs. 227/228 la accionante contesta la excepción articulada, solicitando su rechaza con costas al Gobierno.

A fs. 237/238 el Fiscal Adjunto Civil de Procuración General dictaminó hacer lugar a la excepción interpuesta.

A fs. 241/243 el Tribunal rechaza la excepción de caducidad de la acción.

A fs. 244 la actora revoca el patrocinio del profesional actuante hasta el momento y designa nuevos letrados.

A fs. 255/261 contesta la acción Fiscalía de Estado, ofrece prueba y solicita se resuelva conforme a derecho.

A fs. 266/270 la actora responde el traslado conferido a fs. 264.

Admitidas y producidas las pruebas ofrecidas a fs. 280 y vta., y agregados los alegatos presentados por las partes a fs. 361/365, 369/372, 375/376 y 380/381, dictamina el Sr. Procurador General a fs. 384/387.

A fs. 389 se llama al acuerdo para sentencia.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

SEGUNDA: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. JOSÉ V. VALERIO, DIJO:

I.- RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

A) Posición de la accionante

María Lourdes Valverde, con patrocinio letrado, solicita que se declare la nulidad de la Resolución N° 00326 dictada el 22/03/2016 por la Presidenta de la H. Cámara de Senadores; y se ordene a dicho organismo su reincorporación a la planta de personal en las mismas condiciones en las que fuera designada por Resolución N° 253/2015.

Funda los presupuestos procesales de la acción y relata los hechos que le dieron origen.

Expresa que ha cumplido diversas funciones y ha ejercido distintos cargos públicos, entre ellos el de Asesora de la Vicegobernación. Que en junio de 2015, por Resolución N° 253 fue designada en planta permanente del Senado. Y que en marzo de 2016, a poco de asumir la nueva Presidenta de la Honorable Cámara, resolvió dejar sin efecto su designación por Resolución N° 00326.

Refiere que contra dicho acto interpuso revocatoria, recurso que una vez rechazado habilitó la presente instancia.

Denuncia desvío de poder por parte de la autoridad, en tanto la decisión que cuestiona tuvo motivos políticos (su militancia en un partido político diferente).

Apunta que el acto de su designación en planta es inextinguible en sede administrativa, por cuanto ha sido notificado a los interesados y ha generado derechos constitucionales y convencionales que se estaban cumpliendo en el marco de la relación de empleo público, y que se han visto afectados por la decisión cuestionada. Asimismo, expone que lo así dispuesto ha contrariado las disposiciones del Convenio Colectivo del Personal de la Legislatura (Ley N° 7920) sobre el ingreso a la Cámara, explicando cómo han sido erróneamente interpretadas en su caso.

Agrega que la designación de personal en la planta permanente de la Cámara no es un acto solo de su representante, sino que cuenta con el aval de los y las legisladoras que integran la Comisión de Hacienda en lo que respecta a la corroboración de existencia de cargos, partidas presupuestarias y confirmación de las designaciones.

Formula precisiones sobre la garantía de estabilidad laboral y detalla las normas constitucionales y legales vulneradas en el caso por los actos administrativos impugnados.

Por otro lado, explica que, intertanto se aplique e instrumente el concurso como proceso de selección, "los agentes ingresaron, ingresan y continuarán ingresando a la H. Cámara de Senadores por Resolución del Presidente de la Cámara, sin que ello se convierta en un irregular y mucho menos viciado". En tal sentido, formula algunas consideraciones sobre el Reglamento Interno de la Cámara.

Adelanta que se opone a la aplicación de cualquier norma con fines indemnizatorios de su despido arbitrario, y que solicita, en el caso, la declaración de su inconstitucionalidad, en tanto solo pretende ser reincorporada y que se liquiden los salarios impagos.

Refiere que la situación le ha provocado un daño económico y personal crítico, que afecta el sustento propio y de su grupo familiar.

B) Posición de la demandada

La Presidenta de la H. Cámara de Senadores de la Provincia formula negativas genéricas y específicas de las circunstancias invocadas por la accionante.

Relata que:

- por Resolución N° 128/2015 se nombró a María Lourdes Valverde en el cargo de Asesor de Vicegobernación, clase presupuestaria 066, régimen salarial 02-2-0-70, unidad de gestión L00003, a partir del 01/04/2015 y hasta el 31/12/2015.

- por Resolución N° 253/2015, se la designó en planta permanente de la H. Cámara de Senadores en el cargo de Auxiliar Administrativo, clase presupuestaria 012, régimen salarial 02-1-0-30, unidad de gestión 00001 con retención del cargo hasta tanto dure su designación en el cargo de Asesor de Vicegobernación, clase presupuestaria 066, a partir del 01/06/2015.

- por Resolución N° 410/2015, se le otorgaron funciones en el cargo de Asesor de Vicegobernación, clase presupuestaria 066, régimen salarial 02-2-0-70, unidad de gestión L00003, en el bloque "Frente para la Victoria" a cargo del Senador Bauzá.

- desde el 01/01/2016, de acuerdo al sistema de liquidación de sueldos y a los recibos de haberes de la agente, comenzó a prestar servicio efectivo como Auxiliar Administrativo, clase 012, dentro del personal permanente de la Cámara.

- por Resolución N° 326/2016 se resolvió dejar sin efecto su designación a partir del 31/03/2016 en el cargo de Auxiliar Administrativo aludido.

- por Resolución N° 461/2016 se rechazó la suspensión de ejecución y el recurso de revocatoria que interpuso la accionante.

De lo expuesto analiza que la presentante pretende hacer valer sus antecedentes como funcionaria política, a fin de acreditar idoneidad para ingresar a la planta de personal permanente por una de las clases más altas del escalafón, siendo que los cargos políticos que ha desempeñado no tienen relación con la carrera del personal de planta de la Administración Pública. Por ello expresa que su designación ha violado la igualdad respecto de los agentes de la planta permanente de la Cámara.

Apunta que, para adquirir estabilidad, la norma legal requiere la prestación de servicios efectivos en planta permanente por cuatro meses, lo cual no fue cumplido por la actora, sin que cualquier otro vínculo que pueda haber tenido con el Senado influya en tal sentido. Destaca que el artículo 5.1 de la Ley N° 7920 establece que el ingreso del personal a la planta permanente se hará por el nivel inferior del agrupamiento correspondiente, lo que en el caso no sucedió.

Considera que el nombramiento de Valverde, en una de las clases más altas del escalafón de empleados de la Cámara, y sin concurso previo, viola el derecho a la igualdad de los demás empleados y afecta gravemente el derecho a la carrera de los mismos.

Señala que lo que la Sra. Valverde interpreta como años de antigüedad en la Cámara aludida no son más que sendas resoluciones por las que se renovaba una designación por esencia temporaria en un cargo extraescalafonario de Asesor de Vicegobernación. Resalta que dicha función, como todo funcionario político, debe cesar con la finalización del mandato del vicegobernador. Que la designación de la accionante en clase 012, con reserva de puesto hasta tanto dure su designación como Asesor de Vicegobernación, permite concluir la nula necesidad de su nombramiento en planta de personal permanente.

Asimismo manifiesta que la existencia de otros casos similares o no, no justifica la afirmación de una supuesta persecución política y menos aún constituye un elemento para fundamentar una alegada desviación de poder.

Expresa que la accionante no ostenta antecedentes que le permitan revistar en la clase más alta del escalafón y por ende no la hace idónea para el cargo en el que fue nombrada. Señala que, en su relato, ni siquiera ha podido definir qué funciones cumplía con relación a dicho nombramiento.

Refiere que la realidad es que el anterior Presidente de la Cámara designó a la agente en la clase 012 con retención del cargo hasta que concluyera con sus funciones de Asesora de Vicegobernación; y que recién el 01/01/2016 la misma comenzó a prestar servicio efectivo en tales funciones. De ese modo, el Presidente saliente dejó que la actual Presidente pudiera verificar, en el plazo establecido en la ley –cuatro meses–, la idoneidad y condiciones para las funciones del cargo conferido (art. 1.2.a. de la Ley N° 7920). Señala que, más allá de lo manifestado por la actora en relación a una notificación posterior, al día 22/03/2016 –fecha de la Resolución impugnada– la Administración determinó que la accionante no había demostrado tales condiciones; y que ello ocurrió antes del vencimiento del plazo establecido por la norma.

Por último, agrega que con fecha 02/09/2016 el Senado suscribió con los representantes de la Asociación del Personal de Empleados Legislativos (APEL) un acta en la que "se sientan los pasos necesarios para proceder a la implementación del procedimiento de concursos para el ascenso del personal".

C) Posición de Fiscalía de Estado

En su contestación, cita los lineamientos en materia de designaciones en el ingreso a la Administración Pública y los antecedentes fácticos de la presente acción.

Refiere que, a la fecha de la Resolución N° 326/2016, la accionante registraba menos de cuatro meses de prestación de servicios desde que efectivamente ejerció el cargo en planta (01/01/2016). Manifiesta que, si bien la situación de la accionante podría estar encuadrada dentro de las previsiones del art. 1.2.a. del convenio colectivo (Ley N° 7920), no se han señalado cuales serían las condiciones que la agente no cumple, así como tampoco cuáles eran las pautas de gestión propuestas y no alcanzadas por la misma.

Entiende que la inexistencia de informes concretos que funden la falta de idoneidad evidenciaría la falta de razonabilidad en el acto que deja sin efecto la designación de la actora. Que la cuestión de la idoneidad debe analizarse en cada caso concreto, sin que sea el concurso el único modo de acreditar la misma.

Señala que, en el caso de la accionante, el acto de designación en planta permanente, en un cargo, sin estar cumpliendo sus funciones por estar desempeñándose en otro cargo extraescalafonario, trasunta la real motivación de garantizar su permanencia en el Estado después de una gestión de gobierno. Conforme los criterios del organismo, ello configura un vicio grave del acto, consecuentemente nulo, lo cual no puede ser declarado en sede administrativa sino en la vía judicial mediante la acción de lesividad.

Señala que la designación de la actora se ajustará a derecho siempre que haya sido realizada conforme una serie de parámetros que especifica: que su nombramiento fuese interino hasta tanto se llame a concurso; por la clase inferior del Escalafón; con dictamen legal previo (subsanable si concurren el resto de las exigencias en el trámite); con volante de imputación preventiva previo a la emisión del acto; con intervención de Contaduría General de la Provincia; y habiendo respetado el período de veda del art. 46 de la Ley N° 7314.

Al alegar, refiere que de las constancias de autos y de los antecedentes que han motivado la desvinculación de la actora, no surge la debida explicación de las razones de hecho y derecho que fundamenten la falta de idoneidad.

D) Dictamen del Procurador General

El Fiscal Adjunto Civil dictamina que atento las circunstancias analizadas cabe el rechazo de la acción.

Sostiene que carecía de toda justificación el emplazamiento de la actora en un cargo de planta permanente de alto rango, sin ninguna justificación en razón de alguna calidad especial y/o que en cierto modo valide la ocurrencia al mismo en su caso particular, sin partida presupuestaria y difiriendo su toma de posesión para cuando cese el desempeño en un cargo extraescalafonario; sumado a que en el plazo legal de provisionalidad la autoridad ejerció la potestad de revocar el acto por irregular.

II.- PRUEBA RENDIDA.

Se rindió la siguiente prueba:

a) Instrumental:

1) Copias fieles del Expediente N° 10724/16, obrantes a fs. 24/134 de autos.

2) Copias de documentación acompañada por la Legislatura, obrantes a fs. 178/202 de autos.

3) Informe Circunstanciado, remitido al Sr. Asesor de Gobierno de la Provincia por el Asesor de la H.C.D., Dr. Pablo Benítez, acompañado por la demandada a fs. 109/118 de autos.

b) Informativa:

A fs. 315/320 se acompañan las Resoluciones N° 326 del 22 de marzo de 2016 y N° 253 del 15 de junio de 2015.

A fs. 351/352 el Director de Recursos Humanos contesta el oficio requerido. Allí expresa que en forma previa al dictado de la Resolución N° 231 del 15/06/2015 sí existía cargo vacante en la Clase 012 (Régimen Salarial 02-1-0-30) para disponer la designación en planta permanente de la actora, así como partida presupuestaria en tal sentido. Agrega que tal nombramiento no fue por el nivel inicial del escalafón y que no existió volante de imputación preventiva para la designación de la actora dispuesta por la resolución mencionada.

c) Testimonial:

• Sandra del Valle Castro: Contadora Pública Nacional, quien dijo conocer a la accionante y ser secretaria administrativa. Afirmó: que la designación en planta permanente de Valverde se realizó en 2015; que desde que se nombra al personal en tal carácter deben transcurrir cuatro meses para que ello sea definitivo, lo cual, si se da tal requisito, ocurre automáticamente; y que al tiempo en que ella se encontraba en funciones no le consta que se tomaran exámenes de ingreso. Agregó no recordar el contenido de la resolución de nombramiento de la actora, ni cuándo comenzó a cumplir funciones efectivas en planta permanente como auxiliar administrativa, ni que el cargo en que fuera nombrada fue con retención de otro. Finalmente, negó conocer el punto de partida para computar el plazo de cuatro meses aludido (cfr. fs. 300 y vta. de autos).

• Milton Elio Arcaya: Jefe de Personal de la Cámara de Senadores, quien dijo conocer a las partes. Refirió que el 01/04/2015 la actora fue nombrada asesora de vicegobernación, en cargo de clase fuera de nivel; que el 01/06/2015 fue nombrada en planta permanente en un cargo de clase 12 como auxiliar administrativo, haciendo retención del mismo y manteniendo la clase fuera de nivel como asesora de la vicegobernación; y que el 01/10/2015 pasó a cumplir funciones en el bloque justicialista con el Senador Bauzá, como asesora de la vicegobernación. Apuntó que su nombramiento como asesora de la vicegobernación duraba hasta el 10/12/2015 y "entonces supuestamente ella debería haber cumplido funciones como auxiliar administrativa después de esa fecha"; pero "como estaba cumpliendo funciones en el bloque justicialista" no podía asegurar qué tipo de función cumplía. Luego afirmó que durante el período diciembre/2015 a marzo/2016 no hubo ningún tipo de evaluación al personal de la Cámara de Senadores (cfr. fs. 301 y vta. de autos).

• Francisco Javier Cofano: Diputado Provincial, quien declaró por escrito no conocer a las partes. Informó que "La designación del personal se realiza mediante Resolución, firmada por su máxima autoridad que es el presidente del Senado", cuyas decisiones en ese sentido, según el reglamento, no requieren aprobación o ratificación por parte del cuerpo legislativo, salvo que se trate de los cargos de Secretarios Legislativos y Administrativos. Refirió que fue Senador Provincial por el cuarto distrito electoral, del Frente para la Victoria, con mandato hasta diciembre/2015. Explicó brevemente la mecánica y modalidad de tratar el proyecto anual de presupuesto enviado por el Poder Ejecutivo, y luego respecto del modo de incorporar erogaciones del Senado a aquél proyecto (cfr. fs. 327/329 de autos).

d) Absolución de posiciones de la actora.

La accionante juró por verdad que comenzó a prestar servicios para la H. Cámara de Senadores el 01/01/2016; pero, cuando terminó de responder el pliego agregado, aclaró que no empezó a prestar servicios en tal fecha (01/01/2016) sino en el mes de julio de 2015. Asimismo, juró que no es cierto que en su relación con el Estado ocupó solo cargos políticos; ni que su designación se efectuó con el único fin de garantizarle un cargo en planta permanente; ni que, habiendo sido nombrada en 15/06/2015 en un cargo de clase 12, no prestó servicios efectivos en el mismo hasta el 01/01/2016; ni que no cumplía con el horario de ingreso y egreso a la H. Cámara de Senadores (cfr. fs. 305/307 y vta. de autos).

III.- SOLUCIÓN DEL CASO.

1.- Atento a como ha sido planteada la cuestión, corresponde resolver si resulta legítimo el obrar de la demandada, en cuanto dejó sin efecto la designación de la María Lourdes Valverde en un cargo de planta permanente de la H. Cámara de Senadores, Auxiliar Administrativo Clase 012, dispuesta por la Resolución N° 253/2015. Asimismo debe analizarse si resulta procedente el reclamo de la actora tendiente a ser reincorporada en el cargo y el pago de salarios caídos.

2.- Antecedentes fácticos.

De las pruebas rendidas en el proceso, como circunstancias fácticas relevantes, surge que por Resolución N° 128 del 08/04/2015 la autoridad de la H. Cámara de Senadores nombró a María Lourdes Valverde en el cargo de Asesor de Vicegobernación, clase presupuestaria 066, Régimen Salarial 02-2-0-70, Unidad de Gestión L00003, a partir del 01/04/2015 y hasta el 31/12/2015 (cfr. art. 1, a fs. 134 de autos).

Por Resolución N° 253/2015, se la designó a partir del 01/06/2015 en planta permanente de la H. Cámara de Senadores, en el cargo de Auxiliar Administrativo, clase presupuestaria 012, Régimen Salarial 02-1-0-30, Unidad de Gestión L00001, con retención de dicho cargo hasta tanto dure su designación en el de Asesor de Vicegobernación (cfr. art. 7).

Por Resolución N° 410/2015 se le otorgaron funciones, a partir del 01/10/2015, en el bloque “Frente para la Victoria” a cargo del Senador Bauzá, sin modificación de su situación de revista (como asesora de vicegobernación, clase presupuestaria 066, Régimen Salarial 02-2-0-70, Unidad de Gestión L00003, cfr. art. 1, fs. 92/94).

Para tal época, el art. 8° de la Ley 8701 (Presupuesto ejercicio 2014, BO: 11/08/2014; reconducido hacia el ejercicio 2015, conf. Decreto Acuerdo N° 2413/14, BO: 03/02/2015), en su tercer párrafo, a tono de prohibición, ordenaba que -a partir de su entrada en vigencia- no se podía incorporar personal a la planta permanente y transitoria del Estado Provincial (salvo en el caso de los agentes enunciados en el párrafo anterior (esto es: 250 cargos para el servicio penitenciario, 100 cargos para Justicia, 300 cargos de policías, 250 cargos para el Ministerio de Salud y 400 cargos docentes y 11.500 horas cátedras para la Dirección General de Escuelas), siempre y cuando tales designaciones tuvieran carácter de prestación directa y efectiva de servicios de seguridad, justicia, salud y educación. Asimismo el número de cargos se podía incrementar con los cargos que se creasen por los pases a planta dispuesto por acuerdos paritarios y que se efectivizaron durante el Ejercicio 2014 (y el 2015).

De manera concordante, la reglamentación prevista en el art. 1° del Decreto Nº 1902/2014 (BO: 28/10/14), en su tercer párrafo, mandaba: “no podrán incorporarse personas sujetas a estatutos que regulan el empleo público salvo los casos que el segundo párrafo del artículo 8º de la Ley Nº 8701 prevé”.

Por Resolución N° 326/2016 se resolvió dejar sin efecto la designación de la actora, a partir del 31/03/2016, en el cargo de Auxiliar Administrativo aludido (por la Resolución N° 253/2015). Ambas partes coinciden en que dicha resolución le fue notificada a la accionante con fecha 11/04/2016 (ver fs. 24). De las copias fieles acompañadas por la demandada surge que Valverde se notificó en dicha fecha, firmando en disconformidad (ver fs. 103 y 110).

La accionante interpuso el día 25/04/2016 recurso de revocatoria contra el acto precitado, formándose las actuaciones N° 10724/2016 (ver fs. 76/83). Dicho recurso fue resuelto por Resolución N° 461 del 09/05/2016, rechazándose en lo sustancial el planteo de la accionante. Y en esta sede, la agente Valverde peticionó la suspensión de la ejecución de la resolución en cuestión, tramitándose ante esta Sala (Expediente CUIJ N° 13-03928142-7, “Valverde, María Lourdes c/ Honorable Cámara de Senadores de la Provincia de Mendoza p/ Suspensión de ejecución”).

3.- Normativa aplicable.

Dice el art. 30 de la Constitución de Mendoza que todos los argentinos son admisibles a los empleos públicos de la Provincia, sin otras condiciones que su buena conducta y capacidad, en todos aquellos casos en que la Constitución o la ley no exijan calidades especiales. La remoción del empleado debe obedecer a causa justificada, y que incumbe a la Legislatura -por ley especial- regular en materia de empleo, su duración, estabilidad, retribución y promoción o ascenso.

Luego, el art. 43 de la misma Carta provincial prescribe que los nombramientos de funcionarios y empleados que hagan los poderes públicos prescindiendo de los requisitos enumerados o exigidos por la Constitución, son nulos, y en cualquier tiempo pueden esos empleados ser removidos de sus puestos.

El convenio colectivo de trabajo para el personal de la Legislatura (homologado por Decreto Nº 1802/2008 y ratificado por Ley N° 7920), en su art. 5.1 manda que el ingreso al Poder Legislativo se debe hacer por concurso, previa acreditación de la idoneidad. El personal permanente debe ingresar por el nivel inferior del agrupamiento correspondiente, salvo que deban cubrirse puestos superiores y que no existan candidatos que reúnan las condiciones requeridas una vez cumplidos los procesos de selección pertinentes en el respectivo escalafón.

Luego, en el art. 1.2.a Personal Permanente se regula que: “El nombramiento del personal permanente tendrá carácter provisional durante los cuatro (4) primeros meses de servicio efectivo, al término de los cuales se transformará automáticamente en definitivo cuando el agente haya demostrado idoneidad y condiciones para las funciones del cargo conferido. En caso contrario, y no obstante haber aprobado el examen de competencia o requisito de admisión, quedará revocado el acto que dispuso el ingreso”.

La Ley de Procedimiento Administrativo N° 9.003, en su art. 96 establece: “El acto administrativo regular que crea, reconoce o declara un derecho subjetivo, no puede ser revocado en sede administrativa una vez que ha sido notificado al interesado”.

4.- Período de prueba.

En la especie, la resolución impugnada se estructura sobre la base de dos argumentos para dejar sin efecto la designación de la accionante (dispuesta por Resolución n° 231/15). Esto es, el uso de la facultad conferida en el art. 1.2.a del Convenio Colectivo de trabajo del sector, homologado por Ley N° 7920, como así también la existencia de vicios groseros en el acto referido que lo hacen inexistente.

Con relación al primer argumento, la normativa aplicable expresa que el nombramiento del personal permanente tendrá carácter provisional durante los cuatro (4) primeros meses de servicio efectivo, pasados los cuales el nombramiento se transforma automáticamente en definitivo.

Contado desde la fecha en que culminó la designación como asesora de la vicegobernación y, por tanto, se pudo tornar efectiva la designación como auxiliar administrativa (hasta ese momento en reserva), esto es, el 31 de diciembre del 2015; se debe considerar que, acto seguido, la actora comenzó a prestar funciones en el cargo de planta permanente (percibiendo la respectiva remuneración) recién a partir del día 1 de enero del 2016.

Si se computa desde tal fecha el período de provisoriedad (de 4 meses), necesariamente se debe concluir que el mismo todavía no estaba concluido al 11 de abril de 2016, cuando se la notificó del acto (Resolución H-N° 326/16) que dejó sin efecto dicha designación (a partir del 31 de marzo del 2016).

Es la fecha de la notificación, y no la de la resolución, la que debe ser computada a tal fin, debido a que la actora estaba prestando servicios, según surge del propio acto impugnado (cfr. art. 2 de la Resolución N° 326/2016). Cabe recordar sobre este punto que, según criterio reiterado de este Tribunal, la forma de publicidad aplicable a los actos administrativos es la notificación, que importa un conocimiento del acto por parte del administrado y de ese modo se asegura la protección del administrado y la certeza y seguridad de las relaciones jurídicas (cfr. L.S.: 192-029; 303-353).

La situación del empleado ingresado, en sus primeros meses, constituye una situación establecida válidamente, pero a título precario; pues es en ese período en el cuál la autoridad puede evaluar las condiciones de adaptación y de idoneidad para el cargo según su criterio discrecional (LS: 360-100, 366-113).

Al respecto (y con relación a las facultades que el art. 7 de la Ley 7231 reconocía al Procurador General), esta Corte ha sostenido que si la norma legal no obliga a la autoridad a evacuar y/o solicitar un informe previo sobre idoneidad y condiciones del agente a fin de decidir sobre su eventual continuidad laboral; la revocación de la designación constituye “per se” el ejercicio de una facultad discrecional, que sólo podría ser -eventualmente- cuestionada por vicios de abuso de poder y/o discriminación, siempre que los mismos aleguen y sean debidamente probados. En consecuencia, la circunstancia de haberse requerido en algunos casos tal informe previo; no autoriza a erigirlo como un recaudo formal si la ley no lo dispone (Sala 1, autos n° 84423, carat. “Moyano, Roberto A. y ot. c/ Gobierno dfe la Provincia de Mendoza (Poder Judicial) s/ A.P.A.”, sentencia del 20/04/2009, registrada en LS: 400-117).

Ya no parece plausible sostener un criterio tan amplio pues, como lo ha sentado la Corte Federal, al estar en curso el periodo de prueba la relación de empleo es precaria -sin derecho alguno a la permanencia o continuidad en el cargo- por lo cual la administración puede resolver el contrato, en ejercicio de facultades discrecionales, aunque de manera fundada y sin extralimitar lo razonable (CSJN, “Schnaiderman”, Fallos 331:735; citado por el Dr. O. Palermo, en la causa Nº 103.859, caratulada: “Diaz Ojeda, Susana Beatriz c/ D.G.E. s/ A.P.A.”, sentencia del 19/05/2014).

Conforme la doctrina allí sentada, el control judicial de los actos denominados discrecionales o de pura administración encuentra su ámbito de actuación, por un lado, en los elementos reglados de la decisión –entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la competencia, a la forma, a la causa y a la finalidad del acto (Fallos: 315: 1361)– y por otro, en el examen de su razonabilidad. Si se toma en cuenta que las normas, como en este caso, supeditan la adquisición de la estabilidad en el empleo a que se acrediten condiciones de idoneidad durante el período de prueba, ello constituye un aspecto que limita la decisión discrecional de la Administración y si ésta no fundó la revocación, tal omisión torna ilegítimo el acto, sin que quepa dispensar dicha ausencia por haberse ejercido potestades discrecionales, las que -por el contrario- imponen una observancia más estricta de la debida motivación (cfr. doctrina de Fallos: 324:1860). En suma, la circunstancia de que la entidad administrativa obrare en ejercicio de facultades discrecionales, en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria, como tampoco de la omisión de los recaudos que, para el dictado de todo acto administrativo, exige la ley. Es precisamente la legitimidad –constituida por la legalidad y la razonabilidad– con que se ejercen tales facultades, el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dichas exigencias (doctrina de Fallos: 307:639 y 320:2509).

La problemática en torno a la debida fundamentación que requiere todo acto público, especialmente cuando se pretende dejar sin efecto una relación de empleo público, ha sido tratada recientemente por la Sala 1 de esta Corte, en la causa CUIJ n° 13-04199889-4, caratulada “Mirábile Ortega, Franco c/ Obra Social de Empleados Públicos (OSEP) p/ A.P.A.” (sentencia del 4 de abril de 2019, voto preopinante del Dr. P. Llorente, al cual adhirieron los Dres. J. Gómez y D. Garay). Allí se sostuvo que la circunstancia que legitima el ejercicio de la facultad revocatoria de una designación, es la falta de idoneidad del agente para el desempeño del cargo público, la cual no queda configurada por la sola manifestación de voluntad de la Administración, pues para así proceder se debe fundar el acto en la existencia de tal condición, es decir, en la ausencia de idoneidad del agente en cuestión, basada en hechos y/o circunstancias concretas.

Luego, si no existe constancia alguna –anterior o posterior– que indique la realización de tal examen idoneidad, la decisión carece del fundamento que habilitaría y sostendría su adopción, lo cual configura un vicio grave en los términos previstos por los arts. 52, inc. B; 63, inciso C y 68, inciso B, de la L.P.A.

Atento a lo expresado hasta el momento, en el caso bajo examen se advierte que, efectivamente, respecto de este primer punto, el obrar administrativo impugnado se encuentra gravemente viciado, por falta de motivación adecuada y arbitrariedad; puesto que no existe en la causa ningún elemento de prueba que permita tener por acreditado cuál habría sido el real motivo por el cual se dejó sin efecto la designación de la Sra. Valverde, más allá de la mera invocación formal de que su desempeño en el cargo de planta permanente, clase 12, como auxiliar administrativo, poseía un carácter provisorio hasta abril del 2016.

5.- Revocación de la designación por vicios groseros.

En lo que respecta al carácter irregular y subsiguiente inexistencia de la resolución de designación de la actora en un cargo de la planta permanente de la Legislatura, cabe recordar que la estabilidad del acto administrativo, como uno de los principios esenciales que inspiran el estado derecho, encuentra sustento en la Ley de Procedimiento Administrativo.

No obstante, el acto administrativo que contiene un vicio grosero no constituye un acto regular y carece de presunción de legitimidad y ejecutividad. En tal virtud, los servidores del Estado tienen el derecho y el deber de no cumplirlo ni ejecutarlo (art. 76, L.P.A.).

La irrevocabilidad del acto administrativo se conecta con la clasificación de los vicios que pudieran afectarlo. En caso de duda acerca de la importancia y calificación de éstos, debe estarse a la consecuencia más favorable al mismo (art. 73 L.P.A.).

El error de derecho que supera lo meramente opinable en materia de interpretación de la ley, transgrediendo una prohibición del orden jurídico (art. 52 inc. a, LPA) es vicio grosero en el objeto y determina la inexistencia del acto y su irregularidad, por lo que no genera verdaderos derechos subjetivos y carece de estabilidad (art. 72, LPA).

La manda legal que impone a la Administración el deber de revocar el acto irregular no basta para desvirtuar la regla de la estabilidad. En efecto, conforme fuera dicho en sentencia dictada por la Sala Primera de este Tribunal (en expediente CUIJ 13-03979647-8, carat.: “Sánchez, Lucia Victoria c/Municipalidad de Lujan de Cuyo p/ A.P.A.”, sentencia del 18/04/2018), el enfrentamiento entre los dos principios jurídicos básicos, de legalidad y de seguridad jurídica, exige una gran ponderación y cautela a la hora de fijar el concreto punto de equilibrio, que evite tanto el riesgo de consagrar situaciones ilegítimas de ventaja, como el peligro opuesto al que alude el proverbio summum ius summa iniuria. Sobre tales premisas se ha interpretado que la normativa vigente en la Provincia respeta la doctrina mayoritaria del derecho administrativo en nuestro país, conforme la cual la regla es que el acto administrativo es irrevocable cuando afecta o reconoce derechos subjetivos ya notificados al administrado; esta estabilidad es una de las garantías principales del orden jurídico, de allí que su revocación es excepcional (cfr. art. 96, L.P.A.).

Esta limitación no impide que el acto sea impugnado y eventualmente anulado, impugnación que puede provenir del administrado o de la propia Administración la que puede iniciar ante la justicia el pedido de nulidad de su propio acto, mediante la acción de lesividad (cft. art. 3, C.P.A.; ver L.S.: 396-122, con cita de Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo”, T.I, La Ley, 2006, p.668; José Luis Miolano, “Límites de la Potestad Revocatoria de la Administración: Acción de Lesividad”, en Estudios de Derecho Administrativo IX, Ed. Artes Gráficas Candil, Bs. As., 2003, p. 377 y sgtes.; y Manrique Jiménez Mesa, “La legitimación Administrativa”, Ed. Investigaciones Jurídicas S.A., 2000, p. 106 y sgs.; criterio reiterado en L.S.: 412-237 y 449-1). En definitiva, para la aplicación de la teoría del acto inexistente la Administración debe cumplir con recaudos mínimos al momento de su declaración, para lo cual no basta que la motivación o fundamentación se sustente en informes y dictámenes generales, sin analizar ni reconocer las diferentes situaciones -presuntamente- irregulares en cada caso concreto (cfr. arts. 45 y 68, L.P.A., ver autos N° 70.785 “Olivarez, Blanca A. c/ D.G.E. s/ A.P.A.”, sentencia del 20/10/2003, registrada en L.S.: 330-140).

Tal es la excepcionalidad de la facultad de privar del principio de estabilidad de un acto administrativo, que en ciertos casos se ha recomendado a la Administración que, ante la presencia de un acto inexistente, en forma previa a su revocación, se arbitre la posibilidad de escuchar a quien con tal decisión pueda verse afectado en sus intereses, conforme a lo dispuesto en el art. 149, inc. d) de la LPA, a los fines de darle la posibilidad de aportar los elementos que estuvieren a su alcance a efectos de desvirtuar la preparación de la voluntad administrativa encaminada a tales metas (sentencia del 11/08/2015, causa N° 110.405 “Becerra, Mauricio Alexis c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza s/A.P.A.”; criterio reiterado en autos CUIJ 13-02123705-6 “Salomón, Elena c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza (Poder Judicial) p/ A.P.A.”, sentencia del 11/5/2016).

6.- Sentado lo anterior, esta Corte se ha referido al particular vicio que se configura cuando se omite justificar la necesidad funcional de la designación, en transgresión a la prohibición contenida en el art. 8° de la Ley 8701. Al respecto, la Sala 1 (en la causa N° 13-03997429-5, caratulada: “Pronotto, Gustavo Orlando c/Gobierno de la Provincia de Mendoza p/ A.P.A.”, sentencia del 13/03/2018, voto preopinante del Dr. J. Gómez; criterio reiterado en “Quevedo”, sentencia del 31/07/2018) aludió que el art. 8°, bajo el título “Planta de personal según la contabilidad provincial (junio 2014)”, luego de fijar el número de cargos de planta de personal permanente y de personal temporario que regiría desde la entrada en vigencia de la misma con todas las modificaciones producidas hasta ese momento, desde la fecha de corte (junio 2014) adoptada para la confección del proyecto de presupuesto 2014, y de determinar en su párrafo segundo el incremento previsto en la cantidad de cargos y horas cátedras (250 para el servicio penitenciario; 100 para justicia, 300 cargos de policías, 250 cargos para el Ministerio de Salud y 400 cargos docentes y 11.500 horas cátedras para la DGE), estableció en el párrafo siguiente que “A partir de la entrada en vigencia de la presente ley no podrá incorporar personal a la planta permanente y transitoria del Estado Provincial, salvo en el caso de los agentes enunciados en el párrafo anterior cuando las mismas tengan carácter de prestación directa y efectiva de servicios de seguridad, justicia, salud y educación. Asimismo el número de cargos se incrementará con los cargos que se creen por los pases a planta dispuesto por acuerdos paritarios y que se efectivicen durante el Ejercicio 2.014 más los cargos que autoriza la presente Ley y con los destinos que la misma prevé”.

También dispuso dicha ley el congelamiento de los cargos vacantes de la planta de personal existentes a la fecha de promulgación de la misma y los que se produjeran con posterioridad y hasta el 31 de diciembre del año 2.014, exceptuando de ello a lo previsto en su artículo 8 (art. 53°).

Asimismo, por Decreto N° 2413 (BO: 03/02/2015) se reimplantó el Presupuesto 2014 para el ejercicio 2015, en función de lo cual las referidas normas estaban vigentes al momento de las designaciones bajo examen.

Frente a dicho marco normativo, se analizó cuál fue el origen de la designación en la planta permanente; si realmente hubo necesidad de cubir el cargo y si tal causa se relacionaba o no con la existencia de una situación que justificaba el encuadre dentro de la excepción dispuesta por el art. 8° de la Ley N° 8701 (reconducida por Decreto N° 2413/14), la cual se vincula, como ya se señalara, a la “prestación directa y efectiva de servicios de seguridad, salud y educación”.

En especial se valoró la incoherencia de designar en un cargo de planta permanente, pero, en forma simultánea, designar a la misma persona en otro cargo fuera de nivel y otorgarle una reserva en el cargo en planta permanente mientras desempeñara las funciones temporarias. Pues ello desvirtúa las circunstancias invocadas como fundamento para la designación en planta permanente y lleva a una falta de concordancia entre la decisión con la situación de hecho reglada por el orden normativo así como a la transgresión de una prohibición del orden jurídico (art. 52° incs. a y b, LPA), lo que resulta palmario. Tal sucesión de actos corrobora la anormalidad dada por la no toma de posesión del cargo en la planta permanente sino a partir de la conclusión de la función temporaria, ya que nunca se ejerce la función que justificó la designación urgente en planta permanente y en excepción a la prohibición general.

Por mi parte, he adherido a tales temperamentos en oportunidad de la resolución definitiva de la causa CUIJ N° 13-04107389-0, caratulada: “Soto, Oscar Humberto c/Obra Social de los Empleados Públicos p/A.P.A.” (Sala 1, sentencia del 26/02/2019), caso en el cual se revisó la revocación de una designación en un cargo inicial de la planta permanente, ocurrida de forma simultánea a la asignación de funciones en otro cargo -Jefe de División-, en el que el actor había sido finalmente efectivizado (por aplicación de un convenio colectivo de trabajo).

7.- Así entonces, tras reexaminar los antecedentes de la causa, frente a las pautas normativas y jurisprudenciales antes citadas, debo concluir que la designación de la actora, de ingreso a la planta permanente de la Legislatura, en un cargo clase 12 (al cual pretende reincorporarse), presenta irregularidades evidentes puesto que contravino expresas disposiciones normativas de origen convencional, tal como la que indica que el ingreso a la planta permanente se debe hacer en un cargo inicial (y no superior, como lo es una clase 12) y previa acreditación de idoneidad mediante el cumplimiento del procedimiento de selección pertinente, requisitos éstos anteriores y a los cuales se adiciona el transcurso del periodo de prueba (conf. Arts. 1.2.a y 5.1, CCT ratificado por Ley 7920). Asimismo, implicó un quebrantamiento a la prohibición contenida en el art. 8, tercer párrafo, de la Ley de Presupuesto entonces vigente, la cual se extendía a las plantas permanentes y transitorias “del Estado Provincial” (es decir, no sólo a la vinculada con el Poder Ejecutivo).

Tales vicios manifiestos tornan aplicable la solución prevista por el art. 43 de la Constitución mendocina, suprema para todos los poderes y administraciones provinciales, conforme la cual pueden ser removidos de sus puestos aquellos funcionarios y empleados que hubieren sido nombrados (por cualquiera de los poderes) prescindiendo de los requisitos enumerados o exigidos por las leyes que regulan sobre el empleo público (su duración, estabilidad, remuneración promoción o ascenso, conf. Art. 30, Const.Prov.).

Esto se traduce en el caso bajo examen, en confirmar que la vicegobernadora, en tanto autoridad competente de la H. Cámara de Senadores, poseía dentro de sus atribuciones la de dejar sin efecto la irregular designación de la actora, a partir de la notificación de esa decisión, tal como sucedió mediante la Resolución H-n° 326/2016 (vid resolutivos 1°, 2° y 3°), tras haber sido probados -como están- los vicios antes marcados.

Luego, tal revocación -por ilegitimidad- de la irregular relación de empleo público, dispuesta con efectos hacia el futuro; aunque pudo afectar expectativas laborales de la actora, lo real y cierto -al menos en este caso- es que tal afección no genera obligación de reparar en cabeza de la administración demandada dado el vicio grosero originario del que padecía esa relación (designación en planta permanente prohibida por el art. 8 de la Ley 8701), en función del cual nunca pudo predicarse de ella ni que asumiera presunción de legitimidad alguna ni que, por tanto, fuere irrevocable (conf. Arts. 76, incs. a) y b); 79, a contrario sensu; 89 inc. a); 96, a contrario sensu; 98; 99 inc. a) y 100, a contrario sensu, LPA).

Dicho de otra manera, los incumplimientos -de requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico legal- groseros y manifiestos, ínsitos desde el nacimiento de la relación de empleo público, tornan a la misma en irregular y precaria, de manera que pudo ser extinguida sin derecho a indemnización ni necesidad de otra autorización normativa.

8.- Por todo ello, en concordancia con lo dictaminado por la Procuración General y si mis distinguidas colegas de Sala comparten la solución propuesta, propicio que no se haga lugar a la demanda.

Así voto.

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN EL DR. MARIO D. ADARO, EN DISIDENCIA, DIJO:

Disiento respetuosamente con mi distinguido colega de Sala, Dr. José Valerio, por cuanto considero que, por los fundamentos que expondré a continuación, la acción debe ser admitida.

Si bien concuerdo con el voto del Dr. Valerio, al tratamiento formulado en los acápites VIII.-, 1.-, 2.-, 3.- y 4.-, y me remito y ciño a la reseña efectuada en el voto preopinante con relación a los antecedentes del caso, en el concreto aspecto de la revocación de la designación por supuestos vicios groseros, me aparto de la decisión que propugna en tanto considero que, por los fundamentos que desarrollaré a continuación, la demanda debe ser acogida.

a.- Conforme fuera razonado en el voto antecedente, cuando se tomó la decisión cuestionada, durante el período de prueba (Art. 1.2.a del Convenio Colectivo del sector, homologado por Ley n° 7.920) –que no había concluido–, se hizo mención a un exhaustivo y pormenorizado análisis de las funciones, capacidades y perfiles del personal del H. Senado de la Provincia de Mendoza que habría realizado la Administración, en virtud del cual determinó que la agente Valverde no contaba con probada idoneidad para el desempeño de la alta categoría para la que había sido designado. Sin embargo, no surge de las actuaciones administrativas ni de las probanzas rendidas en la causa, que efectivamente se haya realizado el análisis mencionado. No hay constancia de pedidos de informes, detalle de las pautas de gestión que no hubiera cumplido la agente o de las condiciones que no reunía para el ejercicio de sus funciones. De ese modo, el fundamento relativo al distracto ocurrido dentro de dicha época se tuvo por inválido con base en la ausencia de motivación adecuada y la arbitrariedad que revistió el acto.

Entiendo que, a más de ello, la facultad discrecional de cesar en el empleo a aquellos agentes cuyo nombramiento se encuentra dentro del periodo de provisionalidad no sólo conlleva una mera facultad de la Administración –decidir sobre la prosecución, o no, del agente que ha nombrado– sino también su deber de actuar con la diligencia y buena fe propias del buen Administrador. La oposición fundada que pudiere plantear debe inscribirse en un tiempo oportuno –4 meses en este caso–, transcurrido el cual el agente adquiere estabilidad en el empleo.

Del texto de la resolución impugnada se infiere que la falta de idoneidad alegada se fundamenta en la falta de ingreso por concurso y por un cargo que no es el nivel inferior del agrupamiento. En este sentido, y tal como fuera expuesto en el voto del Dr. Gómez, Ministro de la Sala I de este Tribunal in re Alaniz “… no puede ponerse en tela de juicio que el concurso como medio de selección para el ingreso a la función pública y para la movilidad dentro de la misma, representa aquel sistema que, por antonomasia, se exhibe, en principio, como el más eficaz para consumar el mandato constitucional que sindica a la idoneidad como condición necesaria para el acceso y ejercicio de dicha función. Sin embargo, entiendo que no deviene procedente formular un razonamiento por exclusión que conduzca a la conclusión de que si dicho procedimiento de selección no es utilizado, la idoneidad exigida por imperativo constitucional resulta necesariamente ausente y, en consecuencia, transgredida” (cfr. autos CUIJ N° 13-03719833-6, sentencia del 9/5/2017).

Por otra parte, según se expresara en el dictamen de Procuración General de la Nación emitido en el precedente “Schneiderman” de la C.S.J.N., “…En efecto, si se toma en cuenta que las normas, como se dijo, supeditan la adquisición de la estabilidad en el empleo a que se acrediten condiciones de idoneidad durante el período de prueba, ello constituye un aspecto que limita la decisión discrecional de la Administración… (confr. doctrina de Fallos: 324:1860)”. En consecuencia, el uso de la facultad conferida por el Art. 1.2.a del Convenio Colectivo del sector, homologado por Ley n° 7.920, en el caso concreto no se advierte razonable, por no haber fundamentado cuales eran las condiciones que no cumplía la agente o a qué pautas de gestión concretas no había respondido.

b.- La presencia de vicios calificados de groseros como fundamento para privar de efectos la designación de la actora a partir del día 31/03/2016:

El acto cuestionado, alega, como fundamento secundario, la existencia de vicios en la voluntad y el objeto, que si bien los califica como graves, en el caso, indica que por las circunstancias agravantes que lo rodean se autoriza su calificación como groseros. Lo expuesto nos habilita a efectuar al respecto la siguiente apreciación sobre el principio de la estabilidad del acto administrativo.

La estabilidad del acto administrativo es uno de los principios esenciales que inspiran el Estado de Derecho, que encuentra sustento normativo en la vigente Ley de Procedimiento Administrativo N° 9.003. El postulado legal de dicho principio, halla consagración en el art. 96 de la L.P.A., que dispone en punto a la estabilidad o irrevocabilidad que: “El acto administrativo regular que crea, reconoce o declara un derecho subjetivo, no puede ser revocado en sede administrativa una vez que ha sido notificado al interesado”.

No obstante tal regulación, el acto administrativo que contiene un vicio grosero no constituye un acto regular y carece de presunción de legitimidad y ejecutividad. En tal virtud, los servidores del Estado tienen el derecho y el deber de no cumplirlo ni ejecutarlo (art. 76, L.P.A.).

El error de derecho que supera lo meramente opinable en materia de interpretación de la ley, transgrediendo una prohibición del orden jurídico (art. 52 inc. a), L.P.A.), es vicio grosero en el objeto y determina la inexistencia del acto y su irregularidad, por lo que no genera verdaderos derechos subjetivos y carece de estabilidad. La violación de esta obligación legal vicia groseramente la disposición proveniente en tal sentido de la autoridad administrativa y se corresponde igualmente con su inexistencia jurídica (arts. 52 inc. a y 72, L.P.A.).

La irrevocabilidad del acto administrativo se conecta con la clasificación de los vicios que pudieran afectarlo. En caso de duda acerca de la importancia y calificación de éstos, debe estarse a la consecuencia más favorable al mismo (art. 73 L.P.A.). Por lo tanto, la declaración de inexistencia es una situación excepcional.

En efecto, la manda legal que impone a la Administración el deber de revocar el acto irregular no basta para desvirtuar la regla de la estabilidad. Conforme fuera dicho en sentencia dictada por la Sala Primera de este Tribunal en Expediente n° 13-03979647-8 “Sánchez Lucia Victoria c/ Municipalidad de Lujan de Cuyo p/ Acción Procesal Administrativa”, el enfrentamiento entre los dos principios jurídicos básicos, de legalidad y de seguridad jurídica, exige una gran ponderación y cautela a la hora de fijar el concreto punto de equilibrio, que evite tanto el riesgo de consagrar situaciones ilegítimas de ventaja, como el peligro opuesto al que alude el proverbio summum ius summa iniuria. Sobre tales premisas se ha interpretado que la normativa vigente en la Provincia respeta la doctrina mayoritaria del derecho administrativo en nuestro país, conforme la cual la regla es que el acto administrativo es irrevocable cuando afecta o reconoce derechos subjetivos ya notificados al administrado; esta estabilidad es una de las garantías principales del orden jurídico, de allí que su revocación es excepcional (conf. art. 96, L.P.A.).

Esta limitación no impide que el acto sea impugnado y eventualmente anulado, impugnación que puede provenir del administrado o de la propia Administración la que puede iniciar ante la justicia el pedido de nulidad de su propio acto, mediante la acción de lesividad (conf. art.3°, C.P.A., vid: L.S.: 396122, con cita de Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo”, T.I, La Ley, 2006, p.668; José Luis Miolano, “Límites de la Potestad Revocatoria de la Administración: Acción de Lesividad”, en Estudios de Derecho Administrativo IX, Ed. Artes Gráficas Candil, Bs. As., 2003, p. 377 y sgtes.; y Manrique Jiménez Mesa, “La legitimación Administrativa”, Ed. Investigaciones Jurídicas S.A., 2000, p. 106 y sgs.; criterio reiterado en LS: 412-237 y 449-1).

En definitiva, para la aplicación de la teoría del acto inexistente la Administración debe cumplir con recaudos mínimos al momento de su declaración, para lo cual no basta que la motivación o fundamentación se sustente en informes y dictámenes generales, sin analizar ni reconocer las diferentes situaciones –presuntamente– irregulares en cada caso concreto (conf. arts. 45 y 68, L.P.A., vid. autos n° 70.785, “Olivarez, Blanca A. c/ D.G.E. s/ A.P.A.”, sentencia del 20/10/2003, registrada en LS: 330-140).

Tal es la excepcionalidad de la facultad de privar del principio de estabilidad de un acto administrativo, que en ciertos casos se ha recomendado a la Administración que, ante la presencia de un acto inexistente, en forma previa a su revocación, se arbitre la posibilidad de escuchar a quien con tal decisión pueda verse afectado en sus intereses, conforme a lo dispuesto en el art. 149, inc. D) de la L.P.A., a los fines de darle la posibilidad de aportar los elementos que estuvieren a su alcance a efectos de desvirtuar la preparación de la voluntad administrativa encaminada a tales metas (sentencia del 11-8-2015, causa n° 110.405, “Becerra, Mauricio Alexis c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza s/A.P.A.”; criterio reiterado en el Expte. CUIJ 13-02123705-6, “Salomón, Elena c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza (Poder Judicial) p/ A.P.A.”, sentencia del 11/5/2016).

En consecuencia, la mera invocación de vicios en la voluntad y el objeto, que si bien califica como groseros, no permite colegir que se hayan cumplido con los recaudos mínimos para hacer uso de tan excepcional facultad.

Otra circunstancia que abona la conclusión a la que se arriba es que el acto en cuestión, priva de efectos para el futuro. Así, tratándose de un acto cuyos efectos, no solo se encontraban vigentes, sino que se extendían a una fecha posterior a la resolución, no puede hablarse de un acto inexistente.

c.- Asimismo, cabe advertir que el análisis de la Resolución n° 326/2015 debió haberse realizado en el marco de un proceso donde se habilitara un estudio amplio de las circunstancias que lo rodeaban o en las que se enmarcó su dictado. Lo contrario implicaría pedir a este Poder Judicial que, realizando actividad administrativa, complete los fundamentos de un acto cuyos vicios no eran manifiestos o groseros, cuestión que le está absolutamente vedada. No sería éste el tipo de proceso adecuado para conocer y resolver controversias como la presente, puesto que el Tribunal no podría encauzar tales competencias.

En este sentido, si bien Ley 3.918 ha unificado la acción de plena jurisdicción y la acción de anulación, esta unificación de ningún modo implica que el Tribunal deba pronunciarse sobre aspectos que no han sido pedidos, entrando en la plena jurisdicción si se ha accionado exclusivamente por la nulidad.

La función del Tribunal en este caso debe limitarse a analizar el acto cuestionado, pero no podría ir más allá, analizando sustancialmente el acto de designación en planta permanente del accionante, por cuanto se excedería el ámbito de la acción intentada. En efecto, la resolución cuestionada clasifica los vicios como groseros limitándose a señalar diversas irregularidades. Pero ello no resulta suficiente como para apartarse del principio general de la estabilidad que gozan los actos administrativos, máxime teniendo en cuenta la naturaleza de la función jurisdiccional en las acciones procesales administrativas.

En este punto resulta menester señalar que, relacionado con los principios expuestos, el orden procesal administrativo regula la llamada acción de lesividad. En efecto, el artículo 3° de la Ley n° 3.918 dispone que corresponde a la competencia de la Suprema Corte, el conocimiento y decisión en las acciones de lesividad interpuestas contra los actos irrevocables administrativamente, cuando el órgano competente previamente los declare lesivos a los intereses públicos por razones de ilegitimidad (art. 3° Ley N° 3.918), estableciéndose que dicha acción debe interponerse dentro del plazo establecido para la prescripción (art. 21° Ley cit.) y que la misma se sustanciará con él o los beneficiarios del acto impugnado (art. 43 inc. d ley cit.).

Asimismo, ha dicho el Tribunal que “El fundamento constitucional de la acción de lesividad se encuentra apoyado en un trípode constituido por el respeto al debido proceso, el respeto a la propiedad y por el principio de división de poderes, considerando Bianchi que la razón fundamental de la referida acción, se encuentra en el art. 18 de la C.N. El administrado ha logrado obtener, luego de una tramitación en la que ha sido parte y por consiguiente ha podido aportar pruebas, descargos, etc., una prestación de la Administración. Resulta lógico que si esa prestación debe ser eliminada por errores cometidos por ésta, a los cuales es ajeno el administrado, se le den a éste, todas las posibilidades de defender con amplitud sobre prueba y debate, la validez del acto cuestionado y que esto debe ser realizado, además, ante un órgano imparcial, pues de lo contrario, quien ha emitido el acto, está siendo juez y parte, lo que contraría el principio constitucional añejo” (L.S. 216-167).

También se ha destacado que en este tipo de acciones, la labor del Tribunal tiende a asegurar el equilibrio necesario entre el principio de seguridad jurídica, que exige el mantenimiento de los derechos ya declarados, la estabilidad del acto administrativo –en este caso concreto–, y el principio de legalidad que manda sanear las infracciones al ordenamiento jurídico. Ello con el fin de compatibilizar los intereses públicos con los intereses de los particulares. En similar línea, se expresó que “La acción de lesividad debe ser considerada como un valladar contra la arbitrariedad de la Administración, de allí que es labor de los magistrados ponderar con prudencia y razonabilidad el caso concreto de modo tal de sostener firmemente el vallado aludido, ya que si este dique cae, y la jurisprudencia abre la puerta a la eliminación en los hechos de esta figura, los administrados verán conculcados sus derechos subjetivos en lo inmediato y postergada larga e injustamente la solución a su reclamo” (L.S. 412-237).

La resolución aquí cuestionada no alcanza a persuadir de que las irregularidades de un acto administrativo que está produciendo efectos en favor de su destinatario, sean de tal magnitud y gravedad que puedan calificarse como vicios groseros y que por lo tanto, constituyan una fundamentación suficiente como para determinar su inexistencia.

Por ello, se comparten las consideraciones vertidas por Fiscalía de Estado, en el sentido que, si la Administración pretende dejar sin efecto un acto administrativo que ya ha tenido principio de ejecución a favor de su destinatario, por motivos de ilegitimidad originaria (y sin obligación de indemnizar a quien resulta afectado con ello), debe declararlo lesivo e iniciar la subsiguiente acción; y será recién en esta instancia adonde, tras un amplio debate y prueba sobre los vicios denunciados, el Poder Judicial podrá anular el acto.

Por lo tanto, entendiendo que la designación de la agente Valverde, en un cargo de Clase 012, con retención del mismo mientras durase su designación en un cargo de asesor, extraescalafonario, podría, eventualmente, configurar una desviación de poder, lo cual constituiría un vicio grave de la voluntad previa a la emisión del acto, y ello traería aparejada su nulidad, debiendo acudir a la vía judicial mediante la interposición de la acción específica. Ello así, por cuanto tratándose de ponderaciones con consecuencias tan graves, resulta una garantía de justicia que su análisis sea realizado por un tercero imparcial y en el marco al que la ley habilita, cual es, la acción de lesividad.

Tal como se dijo en el citado antecedente “Sánchez, Victoria”, aún cuando el pase a planta permanente de la actora pudo estar rodeado de irregularidades, lo real y cierto es que, en tanto la Administración demandada no acreditó fehacientemente tales presuntos vicios de manera previa a la revocación, no puede el Tribunal convalidar tan deficiente declaración de inexistencia y, con ello, dejar de lado las reglas relativas a la presunción de legitimidad, irrevocabilidad de oficio y ejecutividad del acto administrativo en apariencia regular, taxativamente sentadas por los arts. 72, 76 inc. a) y 96 de la L.P.A.

En orden a la específica dinámica y canalización de los principios y garantías referidos, ha dejado expresamente establecido el Tribunal que no puede defenderse con éxito la validez del acto revocatorio de un acto estable con la ilegitimidad de éste cuando se impugna aquél, siendo el acto revocatorio nulo y su nulidad retroactiva y además, la Administración puede ser condenada al pago de daños y perjuicios, sin perjuicio de iniciar después, en su caso y como corresponda, la acción de lesividad contra el acto estable que renació con la invalidación del acto revocatorio (L.S. 246-471).

A mayor abundamiento, no resulta un dato menor que, teniendo en cuenta que en la acción procesal administrativa la labor del Tribunal debe limitarse al análisis del acto administrativo atacado, la resolución cuestionada no declara inexistente el acto por el que se designó en planta de personal permanente a Valverde en su parte resolutiva, limitándose a dejarlo sin efecto, colisionando con el principio de irrevocabilidad del acto administrativo.

d.- Al hilo de las conclusiones descriptas, entonces, en este tipo de proceso no es viable sostener la legitimidad de una revocación de tales características en sede administrativa con base en la ausencia de idoneidad del agente no motivada debidamente (cfr. CUIJ N° 13-04199889-4, “Mirábile”, Sala I, sentencia del 4/4/2019), discrecionalidad que, en el caso, importa arbitrariedad y vicia el acto gravemente (cfr. L.P.A. N° 9.003, arts. 63 inc. c y 68 inc. b).

Por ello, concluyo que corresponde hacer lugar a la pretensión anulatoria formulada en la demanda.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. Omar A. PALERMO adhiere al voto del Dr. Mario D. ADARO.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JOSÉ VALERIO, DIJO:

1.- Atento a como ha sido resuelta la cuestión anterior, por mayoría, corresponde hacer lugar a la demanda y anular las Resoluciones N° 326/2016 de fecha 31/03/2016 y N° 461/2016 de fecha 09/05/2016.

2.- Reincorporación.

Ahora bien, teniendo presente que la revocación del pase a la planta de personal permanente importó un cese injustificado de la relación de empleo corresponde condenar a la demandada para que, dentro del plazo del art. 68 del C.P.A. reincorpore a la actora en el cargo de planta permanente, en el que fuera designada por Resolución N° 253/2015, debiéndose dejar aclarado que –en tanto no ha sido materia de discusión en autos– tal reposición en el empleo en nada modifica la situación de interina o efectiva que correspondiera a ese nombramiento.

3.- Salarios caídos.

Sostiene este Tribunal, siguiendo a la Corte Suprema de la Nación, que en casos como el de autos no corresponde el pago de las tareas que no han sido efectivamente desempeñadas por lo que, en principio, no es viable el pago de salarios caídos salvo que exista norma expresa que así lo establezca. Así ocurre en el régimen general de empleo público (arts. 51, 52 y 53 del Dec. ley n° 560/73, vid L.S.: 226-497) más no es aplicable en regímenes especiales por lo que se ha denegado su procedencia cuando se ha tratado de estatutos particulares que no contienen normas expresas (L.S.: 264-473, 486; 274-247, entre otros).

En la especie la relación se rige en principio por el CCT aprobado por Ley 7920, que no contienen norma expresa que autorice el pago de salarios caídos; y si bien prevé una remisión complementaria al Estatuto del Empleado Público (Decreto - Ley 560/7; conf. Art. 13.1 del CCT), tal reenvío es insuficiente para avalar su procedencia atento la excepcionalidad de este tipo de reparación (ver L.S. 264-486, 400-24 y sus citas, 409-186).

Teniendo en cuenta tales pautas jurisprudenciales, considero que no corresponde hacer lugar al pretendido reconocimiento de salarios caídos e intereses.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. Mario D. ADARO y Omar A. PALERMO adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. JOSÉ VALERIO, DIJO:

Las costas se deben imponer a la demandada vencida (cfr. art. 36, C.P.C.C. y T. y art. 76 C.P.A.).

En cuanto a los honorarios de los profesionales, corresponde diferir su regulación hasta contar en autos con elementos suficientes para poder practicarla.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. Mario D. ADARO y Omar A. PALERMO adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, esta Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

RESUELVE:

1°) Hacer lugar a la demanda incoada a fs. 1/21 por María Lourdes Valverde, anulando las Resoluciones N° 326/2016 de fecha 31/03/2016 y N° 461/2016 de fecha 09/05/2016. En consecuencia, condenar a la demandada a que dentro del plazo del art. 68 del C.P.A. reincorpore a la actora en el cargo de planta permanente de personal administrativo, Clase 12, en el que fuera designada por Resolución N° 253/2015 del Presidente de la Honorable Cámara de Senadores.

2°) Imponer las costas a la demandada vencida.

3°) Diferir la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad.

4°) Remitir las actuaciones administrativas a origen.

5°) Dése intervención a la Administración Tributaria Mendoza y a la Caja Forense.

Regístrese. Notifíquese. Oportunamente, archívese.-

DR. OMAR A. PALERMO
Ministro