foja: 809

CUIJ: 13-03995443-9()

UNION DEL PERSONAL DE JUEGOS Y CASINOS DE MENDOZA (U.P.J.C.M.) C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN INCONSTITUCIONALIDAD

*104050611*

En Mendoza, a los catorce (14) días del mes de junio del año dos mil diecinueve, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa CUIJ N° 13-03995443-9, caratulada: “UNIÓN DE PERSONAL DE JUEGOS Y CASINOS DE MENDOZA (U.P.J.C.M) C/ GOBIERNO DE MENDOZA P/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD”.

Conforme lo decretado a fs. 808 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. MARIO D. ADARO; segundo: DR. JORGE H. NANCLARES, y tercero: DR. PEDRO J. LLORENTE.

ANTECEDENTES:

A fs. 321/329 la Unión Personal de Juego y Casino de Mendoza (U.P.J.C.M), a través de su representante interpone acción de inconstitucionalidad contra la Ley N° 8.901. Ofrece prueba, funda en derecho y hace reserva del Caso Federal.

A fs. 338/346 contesta el Gobierno de la Provincia de Mendoza, solicitando el rechazo de la demanda. Solicita que se integre la litis con el Instituto Provincial de Juegos y Casinos. Ofrece prueba y funda en derecho.

A fs. 349/356 y vta. se hace parte Fiscalía de Estado, contesta demanda y solicita el rechazo de la acción. También solicita que se integre la litis con el Instituto Provincial de Juegos y Casinos. Ofrece prueba, funda en derecho y hace reserva del Caso Federal.

A fs. 372 y vta. se admite la integración de litis con el Instituto Provincial de Juegos y Casinos, el que a fs. 731/747 contesta la demanda, solicitando el rechazo de la misma.

Ofrecidas y admitidas las pruebas en la audiencia inicial obrante a fs. 793, las partes alegan en forma oral en la audiencia final obrante a fs.795 y vta.

A fs. 797/804 se incorpora el dictamen del Procurador General del Tribunal.

A fs. 806 se llama al acuerdo para sentencia.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. MARIO DANIEL ADARO, DIJO:

I.- RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

a) Posición de la parte actora.

La accionante cuestiona la constitucionalidad de la Ley 8.901, publicada en el Boletín Oficial de fecha 02/09/2016, por la que se ratifica parcialmente el Convenio Colectivo de Trabajo para el Trabajador del Instituto Provincial de Juegos y Casinos celebrado en fecha 13/10/2015, en el ámbito de la Subsecretaría de Trabajo y Seguridad Social, homologado por Decreto N° 2026/2015.

Sustenta la legitimación de la Unión Personal de Juegos Casino de Mendoza (U.P.J.C.M) para interponer la acción, precisando que no sólo representa al sector de trabajadores del Instituto de Juegos y Casinos afectados por las modificaciones establecidas al Convenio Colectivo de Trabajo que fuera suscripto, sino que además la entidad gremial fue una de las partes signatarias de dicho convenio, el que fue modificado unilateralmente por el Poder Legislativo a instancias del Poder Ejecutivo. Señala que la demandada ha violentado todo el proceso de negociación colectiva.

Explica que, en consecuencia, la entidad tiene un doble interés legítimo que defender: a) en defensa de los trabajadores representados y, b) en defensa del instituto de negociación colectiva del cual forma parte.

Manifiesta que la acción se interpone dentro del plazo de un mes computado a partir de la fecha de entrada en vigencia de la norma.

En cuanto al interés en la interposición de la acción, consigna que la normativa incurre en un avance legislativo lesivo con el sistema de negociación colectiva para el sector público institucionalizado por el Estado mendocino desde fines de 1999; el principio de supremacía y jerarquía de la Constitución y las Leyes; garantías establecidas en los artículos 14 bis, 28, 31,33 y 75 inc. 55 de la Constitución Nacional y como así también los distintos Convenios de la O.I.T.

Señala precedentes jurisprudenciales respecto a la legitimación del Sindicato para actuar por el sector que representa.

Destaca que los convenios colectivos de trabajo tienen como objetivo principal fijar condiciones de trabajo en general y que los mismos tienen dos sujetos colectivos (trabajadores y empleadores). Son éstos los que discuten y consensuan su contenido.

Reseña todas las normas que tienden a reafirmar los derechos relativos a la concertación de convenios colectivos de trabajo a través de negociación colectiva, con prelación en su aplicación al derecho interno argentino por su jerarquía constitucional (art. 77 inc. 22, C.N)

Manifiesta que la intervención del Estado en el proceso de negociación colectiva se realiza por medio del acto administrativo de homologación, lo que supone por parte de la autoridad de aplicación un control de legalidad y un control de oportunidad o conveniencia. Entiende a la homologación como un acto de refrenda que convalida lo resuelto por las partes, pero sin capacidad, por parte del Estado, para modificar o alterar su contenido.

Señala que en el ámbito nacional se dictó la Ley N° 24.185, dando respuesta los convenios internacionales de la OIT N° 151 y 154, sobre negociación colectiva, al cual adhirió la Provincia de Mendoza mediante la Ley N° 6656, reglamentada por los decretos N° 778/99 y 202/01 y finalmente por el decreto N° 955/04.

Respecto de la homologación de un acuerdo colectivo del sector público, conforme lo dispuesto por el art. 6 de este último decreto, infiere que todo convenio colectivo de trabajo producto de una negociación colectiva es homologado por el Poder Ejecutivo Provincial y sólo necesita trámite parlamentario de ratificación homologatoria en los supuestos de que sus cláusulas impliquen “incidencia presupuestaria” actual y/o futura.

Señala que, con relación al Instituto Provincial de Juegos y Casinos, éste es un ente descentralizado y autárquico, y como tal, no forma parte del presupuesto provincial. Su directorio tiene facultades sobre el personal dependiente sin ninguna autorización por parte del Poder Ejecutivo o Poder Legislativo.

Considera que, a partir de su vigencia, el convenio colectivo de trabajo para los trabajadores del I.P.J. y C., celebrado por las partes legitimadas (U.P.J.M y A.T.E. por los trabajadores y las autoridades del Organismo Provincial por la parte empleadora), homologado por decreto provincial N° 2026 de fecha 19/11/2015, publicado en B.O. el día 30/12/2015, rige como marco regulatorio de la relación de servicio público del personal dependiente, aplicando en forma supletoria el decreto N° 560/73.

Considera que, más allá de que el decreto N°2026 ratifica el convenio “ad referendum” de la legislatura provincial, el mismo fue homologado no siendo necesaria su ratificación parlamentaria. Ello así, por cuanto el I.P. J. y C. es un ente descentralizado y autárquico, con fines de bien público y patrimonio propio, motivo por el cual las cláusulas del convenio no tienen incidencia presupuestaria. Más aún, señala, al ser una clase de convenio colectivo de empresa no necesitaría de “homologación”, salvo que fuera solicitado por las partes.

Ahora bien, indica que, si se considerase que el convenio colectivo en cuestión necesita ratificación parlamentaria, conforme el decreto N° 2026/15, dicha situación fue saneada por el propio Poder Ejecutivo Provincial que publicó el convenio homologado en el B.O. el día 30/12/15.

Señala que es el propio Poder Ejecutivo provincial (teoría de los actos propios) que consideró innecesaria la ratificación parlamentaria al publicar en el B.O. el convenio homologado. En virtud de ello, entiende que el convenio colectivo reseñado se encuentra vigente a partir del día siguiente al de su publicación del 30/12/2015, es decir, a partir del 31/12/2015.

Destaca asimismo que, tanto en la actividad privada como en la pública, la autoridad competente de la homologación de un convenio colectivo de trabajo no está facultada para introducir ningún tipo de modificaciones a lo pactado por los sujetos legitimados de la negociación.

Considera que jamás la autoridad homologante podría introducir cambios a lo pactado por las partes, pues de esa manera se estaría violando la esencia misma de la negociación colectiva de trabajo, al intervenir como un sujeto legitimado cuando no lo es, e intervenir en el contenido que solo las partes legitimadas pueden discutir o negociar.

Sostiene que la homologación por autoridad homologante importa únicamente la posibilidad de “veto”, porque de lo contrario, no tendría ningún sentido la negociación colectiva si un tercero modifica unilateralmente lo que las partes legitimadas consensuaron.

Manifiesta que en el caso de que el Poder Ejecutivo no homologue el convenio colectivo, debe reenviarlo a los sujetos legitimados de la negociación para su trámite, es decir, que se vuelva a discutir lo cuestionado por el Ejecutivo o, en su caso, las partes tienen la acción administrativa cuestionando la falta de homologación o acción de amparo prevista en el art. 43 de la C.N. 

Sostiene que, en el presente caso, el exceso de poder del P.E. transgredió toda normativa legal, constitucional e internacional de convenios colectivos de trabajo. De igual manera, el P.L. actuó en exceso de sus atribuciones legislativas y constitucionales, al ratificar la homologación de un convenio colectivo de trabajo no celebrado por las partes legitimadas.

Resalta el avance legislativo que echa por tierra toda la normativa nacional e internacional, doctrina y jurisprudencia, sobre el instituto del convenio colectivo de trabajo como producto de la negociación colectiva.

La ley cuestionada ratifica un convenio colectivo alterado en sus obligaciones pactada por las partes legitimadas. En consecuencia, concluye que la Ley N° 8.901 es inconstitucional, por cuanto violenta facultades legislativas y transgrede abiertamente la legislación nacional e internacional de la negociación colectiva.

b) Posición del Gobierno de la Provincia.

Manifiesta que la improcedencia del agravio en trato surge en forma evidente de la lectura del artículo 3 del decreto N° 2026/15, el que establece que dicho decreto se dicta al referéndum de la Honorable Legislatura Provincial. Señala que dicha disposición no objeto de cuestionamiento, impugnación u observación alguna por parte de la accionante.

Señala la ostensible extemporaneidad de todo cuestionamiento al Decreto N° 2026/15, encontrándose largamente vencido el plazo previsto por el art. 223 del C.P.C. A todo evento, indica que tampoco podría alegarse que la afectación del interés recién se concretó con la vigencia de la Ley N° 8.901 toda vez que el agravio esgrimido resulta ser la improcedencia de la intervención parlamentaria, la cual se era requerida desde la publicación del decreto N° 2026/15 y materializada con el ingreso al H. Senado del correspondiente proyecto de ley (09/08/2016).

Sostiene que tampoco resulta acertada la alegación de inconstitucionalidad del refrendo legislativo so pretexto de una falta de incidencia presupuestaria del CCT de marras. Ello así por cuanto la Ley de Administración Financiera N° 8.706 determina que estas entidades descentralizadas y autárquicas sí integran el sector público provincial, vinculadas por “tutela administrativa” al Poder Ejecutivo, en este caso, por conducto del Ministerio de Hacienda y Finanzas.

Asimismo, señala que el art. 12 de la Ley N° 6.362 establece que el I.P.J y C. se regirá por un presupuesto operativo que integrará la ley general de presupuesto de la provincia, mientras que el art. 21 inc. c) dispone que el Directorio del instituto se limita a elevar el proyecto de presupuesto, el que debe presentar para la posterior aprobación legislativa, tratándose de competencias constitucionales propias e indelegables del Ejecutivo y Legislativo.

Manifiesta que el marco normativo del Convenio Colectivo de Trabajo para el personal del I.P.J y C. que fuera ratificado por Ley N° 8.901, se encuentra dado por la Ley N° 24.185, Ley N° 8.729 y el Decreto N° 955/04.

Indica que dichas disposiciones establecen expresas restricciones al contenido de la negociación colectiva, excluyendo de las mismas ciertas materias que no son negociables, al constituir funciones propias del Estado, estando el interés público directamente comprometido en que esas competencias no sean objeto de negocios dispositivos o declinación de su exclusivo y excluyente ejercicio por el órgano al que la Constitución las atribuye.

En este sentido, destaca que el art. 8 de la Ley N° 24.185 exceptúa de cuestiones objeto de negociación colectiva a aquellas que traten sobre la estructura orgánica de la Administración Pública Nacional; las facultades de dirección del Estado y el principio de idoneidad como base de ingreso y promoción en la carrera administrativa.

Señala que estos principios de orden público fueron receptados por el art. 82 de la Ley Provincial N° 8.729, agregando que las tratativas salariales o aquellas referidas a las condiciones económicas de la prestación laboral, deberán sujetarse a las pautas presupuestarias vigentes, quedando expresamente prohibido acordar entre las partes, cláusulas que impliquen la obligación para el Estado provincial del pase a planta del personal que preste servicios para el Estado como contratado en cualquiera de sus modalidades, sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por la legislación vigente.

Asimismo, indica que el Decreto N° 955/04 establece claramente que si bien la potestad del P.E. de llamar a negociación colectiva es discrecional, su contenido es reglado. En virtud de ello, sólo son negociables las condiciones de trabajo que integran la relación de empleo, mas no así el contenido mismo de las competencias políticas de la autoridad, tales las asignadas al P.E. y a la Legislatura por la Constitución Provincial en materia de empleo público, potestad jerárquica, regulación de los cargos, atribuciones, responsabilidades públicas, ley de sueldo y presupuestaria, etc.

Sostiene que el Convenio Colectivo bajo examen, constituyó un claro caso de exceso en el ejercicio de facultades regladas de la administración. Las autoridades del I.P.J. y C. ejercieron facultades de las que carecían, excediendo notoriamente la competencia que detentaban.

Señala que el C.C.T, tal como fue suscripto, derogaba y modificaba tácitamente disposiciones de orden público del Decreto Ley N° 560/73, modificando también disposiciones de la Ley N° 6.362 y N° 8.838. Menciona que, entre sus cláusulas, el C.C.T. pretendía modificar normas de carácter legislativo, estableciendo restricciones y limitaciones en el poder de dirección de las autoridades del ente, en cuanto al cambio de funciones de los agentes. Esta facultad, entiende, es la expresión más directa del principio de autoridad en el ejercicio del Poder Ejecutivo.

En virtud de ello, considera que al enviar a la legislatura provincial el CCT, seguramente el entonces Gobernador tuvo en cuenta no sólo las cláusulas que inciden presupuestariamente, sino también aquellas que, al convenir “contra legem” necesitaban inexcusablemente, de la aprobación del cuerpo autor de aquellas normas, a fin de que no resultaran ilícitas dichas cláusulas y pudieran adquirir plena vigencia.

Indica que, si bien la norma impugnada no refrendó alguno de los artículos del CCT, ello respondió a la necesidad de ajustar el citado Convenio al orden público local, no existiendo conducta jurídicamente reprochable alguna y mucho menos una inconstitucionalidad local.

Advierte que los agravios vinculados con la negociación colectiva, la “autonomía convencional” y la pretendida conculcación de derechos adquiridos tampoco resultan idóneos para fundar la tacha de inconstitucionalidad, toda vez que se pretende asignar a los acuerdos paritarios del sector público un alcance que claramente no tienen.

Reseña fallos jurisprudenciales de los que colige que deviene en inaplicable la doctrina de la inalterabilidad del CCT por el acto de homologación estatal, por cuanto la misma se apoya en una premisa lógica que es el ámbito de la autonomía de la voluntad en que se mueve la paritaria colectiva en el campo del derecho laboral común. Sin embargo, agrega, el orden público en materia de empleo público, trasciende los intereses exclusivos de agentes y administraciones empleadoras, comprometiendo los de la colectividad toda, por lo que el cuestionado refrendo legislativo resulta ineludible.

Por último, concluye que de la lectura de los agravios se advierte que la parte accionante se abroquela en la pretendida vulneración de los arts. 12, 29 y 48 de la Constitución Provincial y 14 bis y 31 de la C. N., pero sin controvertir en manera alguna el sólido argumento de legalidad que sustenta la no ratificación.

c) Posición de Fiscalía de Estado.

Manifiesta que el art. 8 de la Ley Nacional N° 24.185, a la que la provincia adhirió por Ley N° 6.656 y el art. 82 de la Ley N° 8.729 establecen el ámbito de la negociación colectiva, como así también sus excepciones.

Relata que de la lectura y análisis del CCT, cuyo proceso ratificatorio pasó por decreto N° 2.026/16 y Ley N° 8.901, surge que su amplio contenido abarca la regulación de los derechos, deberes y prohibiciones de los trabajadores (art. 10,11 y 12); obligaciones del empleador (art. 13); régimen de estabilidad laboral (art. 14); ingreso y egreso (art. 15 y 16); como así también, régimen de licencias (art. 17); composición del salario y condiciones de trabajo (art. 19 y 20); creación de una Junta de Admisión, Calificación y Ascensos (art. 18); incluso prevé la creación de un organismo permanente, la Comisión Permanente de Interpretación y Salario (art. 21), con las facultades enumeradas en el Convenio Colectivo.

Indica que muchas de estas convenciones conllevan una verdadera modificación en la estructura orgánica del I.P. J y C., alterando normas de orden público, estableciendo limitaciones y restricciones al poder de dirección de las autoridades del instituto, establecidas por su ley de creación. En consecuencia, señala que las mismas exceden el ámbito del convenio conforme la normativa citada precedentemente, de allí que para su entrada en vigencia resultaba imprescindible su ratificación por el organismo competente, que conforme el art. 12 y 99 de la Constitución Provincial, corresponde a la Legislatura.

Sostiene que el CCT, tal como fue suscripto no puede entrar en vigencia, por cuanto implicaría una reforma legislativa sin su debida ratificación. Ello así, por cuando expresa que resulta inadmisible que un CCT, por sí y sin la intervención del Poder legislativo, pueda derogar, ni tácita ni expresamente, normas legales de superior jerarquía como las que establecen el régimen general del empleo público, o las facultades otorgadas al directorio del I.P.J.yC.  De allí la necesidad, para su vigencia, de la ratificación parlamentaria, de lo que se concluye que era ese el objetivo y fundamento del art. 3del Decreto N° 2026/15.

Destaca que el Decreto N° 2026/15 no fue cuestionado por la accionante dentro del plazo fijado por el art. 223 del C.P.C., por lo que la falta de cuestionamiento oportuno impone el rechazo de la pretensión.

En este sentido, considera que el decreto del entonces Gobernador, exigió la ratificación legislativa en virtud de que el CCT contenía normas que no solo incidían presupuestariamente, sino que modificaban leyes de alcance general y de orden público. Considera que no puede pretenderse que el pedido de homologación, en estos casos, sea un simple pase o notificación formal.

Asimismo, destaca que la parte actora no menciona concretamente cuales son los supuestos agravios que causa la norma cuya inconstitucionalidad pretende. No ha invocado ni demostrado de qué manera se conculcan derechos de los trabajadores de I.P.J y C. con la norma tachada de inconstitucional.

Por último, concluye que la Ley N° 8.901 no implicó una modificación unilateral del CCT, o una denegatoria de los derechos de los trabajadores, sino precisamente, otorgarle vigencia a la misma. Resalta que no existe en la ratificación disposiciones que pudieran resultar perjudiciales a los trabajadores, o sean ilegítimas e irrazonables. Por lo tanto, sostiene que no existe violación alguna al principio de progresividad.

d) Posición del I.P.J y C.

Sostiene que la demanda debe ser rechazada por cuanto la pretensión carece de todo andamiaje jurídico.

Manifiesta que la argumentación y motivación directa desarrollada por la accionante para fundar su presentación la constituye el ataque al Decreto N° 2026/15 en cuanto dispone, en el art. 3 de dicha norma, la “remisión a la Legislatura”. En consecuencia, entiende que la mentada acción de inconstitucionalidad hacia la ley N° 8.901 resulta un ropaje que tiende a vestir una acción contra un decreto, que por hallarse precluida toda posibilidad de impugnación fue disfrazada bajo esta pretensión. Señala que ello resulta evidente en la invocación del perjuicio que se une sola y directamente a esta intervención, sin abundar en la Ley N° 8.901 propiamente dicha o en su articulado particular.

Asimismo, considera que no puede tenerse por acreditado el daño o el interés alegado, con la simple enunciación genérica de artículos de la Constitución, o con la mención en el punto VI del escrito de demanda, donde se enuncia la recepción de la negociación colectiva como derecho, cuestión que no se encuentra controvertida.

Indica que la actora considera aplicable al caso la Ley nacional N° 14.250, cuando lo cierto es que la negociación colectiva para el sector de la Administración Pública tiene su normativa específica de aplicación. Así, señala que el art. 8 de la Ley N° 24.185 excluye, entre otras, de las cuestiones laborales compresibles mediante negociación colectiva, el principio de idoneidad como base para el ingreso o el ascenso en la carrera administrativa. Dicha exclusión, expresa, fue receptada por el legislador local, primero adhiriendo a la Ley nacional N° 24.185 y posteriormente, en forma específica, mediante la Ley N° 8.729/14.

En consecuencia, concluye que si bien el art. 14 bis de la C.N. garantiza el derecho a la negociación colectiva, ello no lo es en forma ilimitada, sino con sujeción a las leyes que reglamentan su ejercicio (conf. art. 28 C.N.).

Considera que es errónea la afirmación de la accionante en cuanto a que al ser el I.P.J y C. un ente autárquico, no forma parte del presupuesto provincial. Ello así, por cuanto la propia ley de creación del instituto N° 6.362, determina que el mismo se regirá por un presupuesto operativo que integrará la ley general de presupuesto provincial. Destaca que el presupuesto del I.P.J y C. no se aprueba por resolución del Directorio o Presidencia del mismo, sino que lo hace la Legislatura con la aprobación de la Ley de Presupuesto General, en este caso, Ley N° 8.930.

Sostiene que la ratificación legislativa la exige el orden público constitucional, al contener el convenio cláusulas que, no solo derogan normas de rango legal, sino que controvierten expresas prohibiciones del plexo normativo que regulan la negociación del orden público, además por así haberlo exigido el decreto N° 2.026/15, vigente, no impugnado y por ende consentido por las partes interesadas.

Refuta el argumento que sostiene que se trata de una clase de convenio de empresa. Por el contrario, sostiene que se trata de un convenio colectivo de trabajo del sector público cuya normativa aplicable es el bloque normativo ya referenciado.

Destaca que no tiene ningún asidero jurídico exponer que la remisión al Poder Legislativo para tratamiento de cualquier cuestión, pueda ser “legítimamente suplido” por la publicación del Decreto en el Boletín Oficial. Califica de errada esta deducción que pretende concluir que al mandar a publicar el decreto N° 2026/15 en el B.O., se estaría cumpliendo una voluntad implícita del P.E. derogatoria del art. 3 del propio decreto.

Asimismo, manifiesta que, en este tipo de negociación en el ámbito del sector público, la Legislatura al asumir su control de legalidad, puede en ejercicio de su propia competencia, excluir aquellas cláusulas que son contrarias a otras normas de igual jerarquía dictada por la misma, más aún de aquellas contrarias al orden público.

Sostiene que la Legislatura no resulta un tercer sujeto colectivo no contemplado. Por el contrario, señala que no interviene como un tercer sujeto, sino como poder legisferante y en ejercicio del control de legalidad que se le exige y manda.

Indica que de la lectura de los agravios contra la norma se advierte que el accionante se abroquela en la pretendida vulneración de los arts. 29, 30,47, y 48 de la Constitución Provincial y 14 bis, 16, 17 y 31 de la C.N., pero sin controvertir en manera alguna el sólido argumento de la legalidad que sustenta la ratificación. Destaca que no hay ninguna refutación o siquiera referencia concreta respecto de la vulneración por el acuerdo paritario en los aspectos no ratificados.

Señala que es un error transpolar directamente las teorías de los C.C.T. del sector privado a las muy distintas posibilidades de las negociaciones colectivas del sector público. Particularmente, agrega, cuando se pretende incidir con ellas en la regulación misma del empleo público, pues no pueden alterarse esas competencias constitucionales indelegables de la legislatura, las cuales, en tato atribuciones, son indisponibles y están fuera de cualquier negocio o convenio.

Sostiene que el proceso de homologación resulta la oportunidad de eliminar de la convención las cláusulas contrarias al orden público o que deroguen normas de rango legal que el cuerpo legislativo tenga interés en su vigencia, derogación que solo puede dictar la Legislatura.

Considera que, en el Convenio Colectivo bajo examen, originariamente pactado, constituyó un claro caso de exceso en el ejercicio de facultades regladas de la administración. Resalta que no sólo se pactaron condiciones laborales para el personal, sino que también se cedieron en favor del personal el ejercicio de funciones propias de la administración, siendo las mismas absolutamente nulas de conformidad a la normativa oportunamente citada. Por ello, entiende que el art. 6 del Decreto N° 955/04 no puede funcionar como una purga de vicios graves que contiene la Convención Colectiva en cuestión, al pactarse expresamente conductas prohibidas por el ordenamiento legal vigente. Este Convenio requería de ley homologatoria y nunca entró en vigencia hasta el dictado de la misma.

Manifiesta que la Ley N° 8.901, en tanto ratifica el C.C.T, excluyendo solo alguna de sus cláusulas, respeta el orden público preocupado en que no se modifiquen preceptos legislados bajo su tutela, los derechos de sindicalización y negociación colectiva, reconocidos y amparados por los Convenios de la O.I.T. 151 y 154.

En definitiva, entiende que un C.C.T. no puede modificar, alterar, derogar y /o crear nuevos derechos que se opongan a los limitados por otras leyes que tienen efectos generales y directos, no sólo para las entidades firmantes y sus representados, salvo que ello esté convalidado y/o modificado por otra ley que así lo permita.

Por último, destaca que las autoridades del I.P.J. y C., una vez publicada la Ley N° 8.901 convocaron a los dos gremios representantes del personal a paritarias a fin de convenir la puesta en marcha del convenio, habiéndose avanzado, en dicho marco en numerosos temas. Resalta que la Ley N° 8.901 y sus normas se han puesto en vigencia y han repercutido en prestaciones y beneficios concretos a favor de los trabajadores, por lo que no se entiende qué interés tiene el accionante en la declaración de inconstitucionalidad de las cláusulas vigentes del CCT que están en plena operatividad.

Finalmente sostiene, con relación a la vigencia, que desde el dictado del Decreto N° 2026/15 no hubo aplicación de norma alguna de dicho convenio, ni por la gestión anterior ni por las nuevas autoridades del I.P. J y C., manteniéndose un status quo hasta la remisión a la Legislatura y posterior sanción. Por el contrario, destaca que desde su ratificación sí se produjeron cambios, se tornaron operativas cláusulas y se convino la puesta en marcha de institutos de dicho convenio, todo con intervención y participación gremial.

e) Dictamen del Procurador General.

Luego de un análisis de la normativa en crisis, considera que la objeción parcial al acuerdo paritario por parte de la Legislatura, no constituye un avance sobre las facultades negociales, como pretende el actor, sino que solamente constituye un modo eficiente de impedir que, a través de ese mecanismo se desborde el ordenamiento sustantivo nacional y provincial. Por ello entiende que no era necesaria la objeción in totum del convenio, sino sólo de aquellas partes que ofendían los parámetros objetivos dentro de los cuales debían desarrollarse las negociaciones.

Considera que todo el discurso del accionante se centra en el cuestionamiento de la utilización por parte de la Legislatura de su facultad de no homologar algunas cláusulas del Convenio Colectivo, pero no realiza ningún examen hacia adentro de los párrafos desechados en la Ley N° 8.901. Sostiene que todos los planteos de la actora apuntan invalidar la Ley N° 8.901, pretendiendo asignar vigencia en su totalidad al cuestionado acuerdo paritario, el cual no puede resultar aplicable mientras no sea ratificado por la Legislatura al contener cláusulas que versan sobre la masa salarial y demás condiciones en que debe desarrollarse el empleo público, siendo su opinión que debe rechazarse la demanda incoada.

II. PRUEBA RENDIDA:

1. Instrumental:

a) Convenio Colectivo de Trabajo de fecha 13/10/15

b) Decreto Homologatorio N°2026 de fecha 19/11/15

c) Ley N° 8.901

d) copia certificada del expediente parlamentario N° 68184/2016.

e) copia certificada de autoridades de Unión de Personal de Juegos y Casinos.

f) Estatutos sociales de Unión de Personal de Juegos y Casinos.

g) copia certificada de Expediente N° 7384-D-2016 caratulado: “IPJYC P/Convenio Colectivo de Trabajo Ley N° 8.901”

h) copia certificada de Expediente N° 1426-D-2017 caratulado “Solic. Comisión Especial p/Reubicación de Agentes”

i) copia certificada de Expediente N° 402-D-2016 caratulado “IPJYC S/Cumplimiento CCT”

j) Informe del Contador General de I.P.J.y C.

k) Informe del Departamento de Liquidaciones del I.P.J.y C.

III. SOLUCIÓN DEL CASO.

1. La negociación colectiva como derecho humano fundamental.

a. En nuestro sistema normativo, el artículo 14 bis de la Constitución nacional garantiza a los gremios el derecho a concertar convenios colectivos de trabajo y a recurrir a la conciliación y al arbitraje, entre otros derechos íntimamente ligados con la libertad sindical y, en particular, con la negociación colectiva libre y voluntaria.

b. Por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos ha previsto que “Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses” (art. 23, inciso 4°), prerrogativa inescindible del instituto en análisis.

c. En igual sentido, el artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, luego de reconocer el derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, para “promover y proteger sus intereses económicos y sociales” señala que las únicas restricciones permisibles son las necesarias “en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos” (conf. inciso a, Artículo 1).

No obstante, el inciso 3° aclara que: “Nada de lo dispuesto en este artículo autorizará a los Estados Partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que menoscaben las garantías previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías.”

(i) En efecto, la libertad sindical tiene un interés innegable en el contexto internacional, al punto que llevó a que la Organización Internacional del Trabajo, la incorporase en su Constitución (1919), como uno de los objetivos de su programa de acción. De esta forma, el preámbulo de la Parte XIII del Tratado de Versalles incluye “la afirmación del principio de la libertad de asociación sindical” entre los objetivos de la O.I.T.

(ii) En 1944, se agregó a la Constitución del organismo la “Declaración de Filadelfia”, instrumento mediante el cual se reafirmó la trascendencia de la libertad sindical “como uno de los principios fundamentales sobre los cuales está basada la O.I.T.”, toda vez que: “la libertad de expresión y de asociación es esencial para el progreso constante”. Del mismo modo, esa declaración reconoció la obligación solemne de la entidad de fomentar “el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva, la cooperación de empleadores y de trabajadores para mejorar continuamente la eficiencia en la producción, y la colaboración de trabajadores y empleadores en la preparación y aplicación de medidas sociales y económicas”, principios todos que deben ser respetados por cada Estado Miembro de la Organización.

(iii) Este cometido dio sus primeros frutos en el año 1948 con la suscripción del “Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación” (N° 87) y, al año siguiente, con el “Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva” (N° 98), instrumentos fundantes en la materia.

(iv) En 1951 se dictaron la “Recomendación sobre los contratos colectivos” (N° 91) y la “Recomendación sobre la conciliación y el arbitraje voluntarios” (N° 92); en 1981 se adoptó el Convenio N° 154 y se emitió la Recomendación N° 163 sobre la negociación colectiva.

Aquí, definió a la negociación colectiva como: “…todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por otra, con el fin de: a) fijar las condiciones de trabajo y empleo, o b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o c) regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez…” (v. Artículo 2° del Convenio Internacional del Trabajo N° 154)

(v) En 1975, la Conferencia adaptó ciertos instrumentos a particulares circunstancias como la de la administración pública (Convenio N° 151 y la Recomendación N° 159); la de los representantes sindicales (Convenio N° 135 y Recomendación N° 143); la Resolución de 1952 sobre la independencia del movimiento sindical; la Resolución de 1970 sobre los derechos sindicales y su relación con las libertades civiles, en la que se destaca que aquéllos carecen de sentido cuando no existen las referidas libertades, entre otras normas vinculadas a la temática. (Conf. “Libertad Sindical y Negociación Colectiva”, Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, Conferencia Internacional del Trabajo, 81ª reunión 1994, ISBN 92-2-308947-6, ISSN 02151-3226, Primera edición 1994).

(vi) En este mismo sendero, años más tarde, declaró que todos los Estados Miembros, aun cuando no hayan ratificado los Convenios N° 87 y 98, por su carácter de “fundamentales”, quedaban obligados a respetarlos y promoverlos por su mera pertenencia a la Organización. (Conf. “Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento”, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su octogésima sexta reunión, Ginebra, 18 de junio de 1998, Anexo revisado, 15 de junio de 2010, ISBN 978-92-2-324803-1, ISBN 978-92-2-324804-8, Primera edición 1998, Segunda edición con anexo revisado, 2010).

De esta forma, los referidos Convenios han quedado en idéntico rango de otras normas de fundamental trascendencia en todo el orbe, tales como las relativas a “la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio”; la de “abolición efectiva del trabajo infantil”, y la de “eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación…” (Conf. “Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales…”, op. cit.).

(vii) En este marco normativo, el Comité de Libertad Sindical ha señalado que: “…El derecho de negociar libremente con los empleadores las condiciones de trabajo constituye un elemento esencial de la libertad sindical, y los sindicatos deberían tener el derecho, mediante negociaciones colectivas o por otros medios lícitos, de tratar de mejorar las condiciones de vida y de trabajo de aquellos a quienes representan, mientras que las autoridades públicas deben abstenerse de intervenir de forma que este derecho sea coartado o su legítimo ejercicio impedido. Tal intervención violaría el principio de que las organizaciones de trabajadores y de empleadores deberían tener el derecho de organizar sus actividades y formular su programa…” (“La libertad sindical”, Recopilación de decisiones del Comité de Libertad Sindical, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, Sexta Edición, 2018, ISBN 978-92-2-331118-6, ISBN 978-92-2-331119-3)

e. En su tiempo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, también consagró expresamente, en su artículo 22, el derecho de toda persona a “asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses”, facultad que sólo puede ser objeto de restricciones legales “…necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás…”

El dispositivo, en su parte final, realiza idéntica salvedad que su par Económico, Social y Cultural.

f. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Artículo XXII) reconoce a toda persona el derecho de “…asociarse con otras para promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden político, económico, religioso, social, cultural, profesional, sindical o de cualquier otro orden” y la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto San José de Costa Rica, también establece que sólo son admisibles las restricciones legales que sean “…necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás…” (art. 16, 2° párrafo)

Esto último también está consagrado en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o “Protocolo de San Salvador, artículo 8.2.

g. Además, en la Declaración de los Principios Sociales de América, se tiene previsto que corresponde: “…Considerar de interés público internacional la exposición en todas las repúblicas americanas de una legislación social que proteja a la población trabajadora y consigne garantías y derechos… cuando menos en los siguientes puntos (…) reconocimiento del derecho de asociación de los trabajadores (…) contratos colectivos de trabajo (…) derecho de huelga…” (v. VEHILS, Rafael, “Los Principios Sociales de la Conferencia de Chapultepec”, Montevideo, 1945, https://www.bcn.cl/obtienearchivo?id=documentos /10221.1 /67079/1/212765.pdf).

h. Finalmente, no puedo preterir que está vedado a las partes de un convenio internacional “…invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado…” (v. art. 27 Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, y C.S.J.N., autos: “Strada”, Fallos 308:490).

i. En definitiva, la libertad de asociación (sindical) y la negociación colectiva se encuentran inescindiblemente unidas, de forma tal que no se concibe una sin la otra; y tal es la importancia que se les ha otorgado a nivel internacional, que aun los Estados Miembros de la Organización Internacional del Trabajo que no han ratificado esos Convenios se encuentran obligados a respetarlos, debido al rango de convenios “fundamentales” que ostentan.

2. El contenido de la negociación colectiva.

a. En términos generales, la negociación colectiva abarca “materias que normalmente pertenecen a la esfera de las condiciones de empleo” (Conf. “Libertad sindical y negociación colectiva”, op. cit., párrafo 250), y de conformidad con los elementos esenciales del artículo 4° del Convenio N° 98, las autoridades públicas deben fomentar la negociación entre los interlocutores sociales pero siempre con carácter voluntario.

De esta forma, es contrario a los principios del referido Convenio el “…excluir ciertas materias que atañen a las condiciones de empleo, o exigir la aprobación previa de un convenio colectivo para que pueda entrar en vigor, o permitir que sea declarado nulo porque sería contrario a la política económica del Gobierno (…) El Gobierno debería esforzarse por convencer a las partes de que, voluntariamente, tengan en cuenta en sus negociaciones las razones mayores de política económica y social y de interés general que sustentan su política…” (conf. “Libertad sindical y negociación colectiva”, op. cit., párrafo 265)

b. En particular, la negociación colectiva libre y voluntaria debe regir en el establecimiento de: “salarios, prestaciones y subsidios, duración del trabajo, las vacaciones anuales, los criterios de selección en caso de despido, un alcance del convenio colectivo”, cuestiones que “no deberían excluirse del ámbito de la negociación colectiva en virtud de la legislación” (“La libertad sindical”, Recopilación de decisiones, op. cit., párrafo 1291).

c. Mas, cuando existan importantes motivos de interés económico por los que el Gobierno estimara que no pueden fijarse por negociación colectiva las tasas de salarios en el sector privado, esa restricción debería aplicarse como medida de excepción, limitándola a lo indispensable, no sobrepasar un período razonable e ir acompañada de garantías que protejan el nivel de vida de los trabajadores. (conf. “Libertad sindical y negociación colectiva”, ídem)

3. La negociación colectiva en el sector público.

No puede negarse que este ámbito reconoce ciertos matices que imponen diferencias respecto a la negociación en el ámbito privado, aun cuando, en términos generales, se tenga dicho que no existen diferencias sustanciales entre la regulación en la administración pública y la del Convenio N° 98. (Conf. “Libertad sindical y negociación colectiva”, ob. cit., párrafo 262).

Esas características especiales están dadas por el doble rol que asume el Estado, al actuar como empleador y legislador, en forma simultánea; con un margen de maniobra acotado a los ingresos del fisco, y atado a la responsabilidad que le asiste ante el electorado por la asignación y la gestión de los recursos públicos (v. “Libertad sindical y negociación colectiva”, op. cit., párrafo 261).

No obstante, ello no conduce a liberar al Gobierno de las obligaciones que ha asumido con los organismos internacionales por ratificar las normas emitidas en el marco de la Organización Internacional del Trabajo: estimular y fomentar el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria (arg. art. 4, Convenio 98 y art. 7, Convenio 151 O.I.T.) la negociación colectiva y de respetar los acuerdos concertados en un marco de buena fe.

a. Restricciones.

En esta línea argumental, se tiene dicho que: “…la negociación colectiva en la administración pública está condicionada por diferentes motivos por los procesos presupuestarios y su lógica. Los resultados presupuestarios de los Estados a su vez dependen de numerosos factores económicos: el nivel de crecimiento económico, el nivel de ingresos y la inflación, las tasas de interés y la deuda pública. También dependen del marco político e institucional…” (“La negociación colectiva en la administración pública: Un camino a seguir”, Publicación ILO-Conferencia Internacional del Trabajo 102ª – Reunión 2013, Primera edición 2013, p. 86; v. mi voto en SCJ Mendoza, en pleno, sent. del 08/05/2018, “Sindicato Unido de Trabajadores de la Educación”).

Así las cosas, en las negociaciones en el sector público o semipúblico, se admiten ciertas intervenciones de la autoridad, en la medida en que dejen espacio significativo a la negociación.

En este sendero, el Comité de Libertad Sindical ha aceptado algunas exclusiones en torno a cuestiones que corresponden, de modo primordial o esencial, a la dirección y funcionamiento de los asuntos del gobierno. (v. “Libertad sindical”, obra citada, párrafo 1300).

Así: “…son compatibles con el Convenio las disposiciones legislativas que habilitan al Parlamento o al órgano competente en materias presupuestarias para fijar un «abanico» salarial que sirva de base a las negociaciones, o establecer una «asignación» presupuestaria global fija en cuyo marco las partes pueden negociar las cláusulas de índole pecuniaria o normativa (por ejemplo, la reducción del tiempo de trabajo u otros arreglos en materia de condiciones de empleo, la regulación de los aumentos de salario en función de los diferentes niveles de remuneración, o el establecimiento de dispositivos para escalonar los reajustes) …

Es fundamental, a este fin, que los trabajadores dispongan de todas las informaciones financieras, presupuestarias o de otra naturaleza que les sirvan para evaluar la situación con pleno conocimiento de causa…” (Conf. “Libertad sindical y negociación colectiva”, obra citada, párrafo 263).

b. Efectividad de los acuerdos.

La negociación implica un proceso de concesiones mutuas, para lo cual es imperioso poseer una certeza razonable de que se mantendrán los compromisos negociados, al menos mientras dure el convenio (el “pacta sunt servanda”), y de la renuncia a determinadas exigencias de negociación con el fin de obtener otros derechos considerados como más prioritarios.

Por ello, si “…estos derechos, a cambio de los cuales se han hecho concesiones en otros puntos, pueden cancelarse unilateralmente, no podría haber ninguna expectativa razonable de estabilidad en las relaciones laborales, ni confianza suficiente en los acuerdos negociados…” (conf. “Libertad Sindical”, ob. cit., párrafo 1337.)

Por lo tanto, el Comité de Libertad Sindical ha insistido en que: “…Los acuerdos deben ser de cumplimiento obligatorio para las partes…” (“Libertad Sindical”, ob. cit., párrafo 1334), toda vez que: “…El respeto mutuo de los compromisos asumidos en los acuerdos colectivos es un elemento importante del derecho de negociación colectiva y debería ser salvaguardado para establecer relaciones laborales sobre una base sólida y estable…” (Libertad Sindical”, ob. cit., párrafo 1336)

Así, sin perjuicio de las referidas restricciones para acotar el marco de negociación en el ámbito público, el Estado no debe impedir la aplicación de acuerdos colectivos concertados libremente entre las partes. Máxime, cuando actúa como empleador (v. “Libertad sindical”, ob. cit., párrafo 1480).

(i) Con especial referencia a nuestro país, cabe citar el caso n° 1899, oportunidad en la que el Comité de Libertad Sindical analizó la queja presentada por el sector docente de la provincia de Río Negro por cuanto el Consejo de Educación dejó sin efecto, en forma unilateral, acuerdos paritarios suscriptos con la representación gremial.

En ese contexto, el Comité recordó que: “…la suspensión o derogación - por vía de decreto, sin el acuerdo de las partes - de convenciones colectivas pactadas libremente por las mismas, viola el principio de negociación colectiva libre y voluntaria establecida en el artículo 4 del Convenio núm. 98; si un gobierno desea que las cláusulas de una convención colectiva vigente se ajusten a la política económica del país, debe tratar de convencer a las partes de que tengan en cuenta voluntariamente tales consideraciones…”.

A su vez, deploró: “…que el presidente del CEP no haya respetado los acuerdos pactados libremente por las partes, y que no se haya intentado convencer a la organización querellante de tener en cuenta los cambios económicos que se habrían producido, el Comité pide al Gobierno que se asegure de que el Consejo de Educación de la Provincia de Río Negro (CEP) respete los acuerdos paritarios pactados y que se utilicen los procedimientos legales si desea renegociar tales acuerdos…” (v. Informe núm. 307, Junio 1997, caso núm. 1899 -Argentina - Fecha de presentación de la queja: 31-AGO-96)

c. Deber de negociar de buena fe.

Íntimamente vinculado con lo que antecede, se tiene dicho que: “…el principal deber del Gobierno (…) derivado de los compromisos asumidos ante la comunidad internacional en el marco de la O.I.T. consiste en cumplir con la obligación de negociar de buena fe…” (v. voto del Dr. Jorge H. Nanclares en SCJ Mendoza, en pleno, sent. del 08/05/2018, “Sindicato Unido de Trabajadores de la Educación”).

En efecto, no caben dudas de que el Estado puede poner límites presupuestarios a la negociación colectiva, pero ello debe hacerlo respetando el deber de negociar de buena fe, para lo cual es requisito sine qua non que, en el curso de las negociaciones, esto es, antes de suscribirse cualquier acuerdo, ponga esas limitaciones en conocimiento de la contraparte a fin de que ésta pueda considerarlas al momento de tomar sus decisiones.

Aquí, ha destacado que: “…la importancia de que en las consultas reine la buena fe, la confianza y el respeto mutuo y que las partes tengan suficiente tiempo para expresar sus puntos de vista y discutirlos en profundidad con el objeto de poder llegar a un compromiso adecuado…” (“Libertad Sindical”, obra citada, párrafo 1533. Ver ad. párrafo 1327/1336).

De hecho, para posibilitar la negociación es indispensable negociar de buena fe, lo que incluye el deber de brindar información suficiente “para poder negociar con conocimiento de causa” (v. “Recomendación sobre la negociación colectiva,” 1981, N° 163, Organización Internacional del Trabajo y artículos 9 y 10, Ley 24.185).

(i) El caso llevado a los estrados del Comité de Libertad Sindical relativo a El Salvador es un ejemplo de lo antedicho. En esta ocasión, el Comité subrayó que: “…el examen de las cláusulas de los contratos colectivos con impacto económico o presupuestario por parte de las autoridades financieras y presupuestarias debería realizarse durante el proceso de negociación y no como ocurre en este y otros casos sometidos al Comité, con posterioridad a la firma del contrato colectivo por las partes, ya que ello es incompatible con el principio de negociación colectiva libre y voluntaria y el principio según el cual los acuerdos deben ser de cumplimiento obligatorio por las partes [véase 372.º informe, caso núm. 2986, párrafo 206 y Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical, quinta edición, 2006, párrafo 939]…” (Comité de Libertad Sindical, Informe definitivo - Informe N° 373, Octubre 2014, Caso núm. 3012 -El Salvador - Fecha de presentación de la queja: 02-OCT-12).

En definitiva, la negociación colectiva en el sector público goza de cierta flexibilidad, pero el examen de las cláusulas con impacto económico o presupuestario debe ser realizado durante el proceso de negociación, como franca expresión del deber de negociar de buena fe, en aras a posibilitar que la contraparte disponga de pleno conocimiento de la situación, a fin de posibilitarle evaluar la situación con cabal conocimiento de causa.

4. La negociación colectiva en el derecho positivo.

a. A más de las normas supra-legales a las que he hecho mención en párrafos precedentes, mediante ley N° 24.185 (B.O. 21/12/1992) se instituyó el sistema de negociación colectiva en el ámbito público, al que podían adherir las provincias y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (hoy, Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

(i) En ese contexto normativo, se emitió la ley 25.164 (B.O. 08/10/1999) que delimitó el contenido librado a la negociación colectiva, entendido como todo aquello no comprendido en el Anexo de este último ordenamiento, que al mismo tiempo funciona como mínimo inderogable (arg. art. 1).

Así, a modo ejemplificativo, la ley 25.164 impone a los convenios colectivos la obligación de prever criterios de selección y evaluación a fin de garantizar la igualdad de oportunidades en el ingreso al empleo público (art. 4°, inciso b); respetar los principios de estabilidad en el empleo y el respeto por la carrera administrativa (arts. 8, 16, inciso “a” y 17); procedimiento para la reubicación en caso de supresión de organismos (art. 11); libre afiliación sindical y negociación colectiva (art. 16, inciso e), entre otros.

Por su parte, la ley 24.185, efectuó exclusiones expresas a la negociación colectiva: a) la estructura orgánica de la Administración Pública nacional; b) las facultades de dirección del Estado; y c) el principio de idoneidad como base del ingreso y de la promoción en la carrera administrativa.

Además, impuso otra expresa limitación: “lo normado por la ley de presupuesto y a las pautas que determinaron su confección” (v. art. 8, última parte, ley 24.185).

Esto último debe ser complementado con la ley 23.929 (B.O. 29-04-1991), la que en su artículo 7° también deja afuera de este marco a las facultades constitucionales del Estado en materia educativa y a la estructura orgánica del sistema educativo.

(ii) Por otra parte, el deber de negociar de buena fe se encuentra expresamente previsto por el artículo 9° de dicho plexo, principio que comporta para las partes, expresamente, en lo que aquí interesa: “…el intercambio de la información necesaria a los fines del examen de las cuestiones en debate…” (inciso “d”, artículo 9, Ley 24.185)

El art. 8° del decreto reglamentario 447/93 (B.O. 22-03-1993), dispuso expresamente que “A fin de garantizar el cumplimiento de la obligación de negociar de buena fe”, la autoridad de aplicación requerirá a las partes informes sobre los avances de la negociación, y la documentación que avale sus posiciones.

En el caso de ausencia de acuerdo entre las partes, la autoridad de aplicación (v.gr. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social), puede proponer una fórmula conciliatoria y/o requerir toda la información necesaria a efectos de posibilitar el más amplio conocimiento de la cuestión de que se trate, entre otras cuestiones (v. art. 10, ley 24.185).

(iii) Incluso, en hipótesis de desacuerdo o conflicto en el marco de la negociación, cualquiera de las partes tiene el deber de comunicarlo al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, para formalizar los trámites de la instancia obligatoria de conciliación, pudiendo dicho organismo arbitrar esta instancia aún de oficio (art. 16, Ley 24.185).

(iv) Una vez suscripto, el acuerdo se debe remitir para su “instrumentación” al Poder Ejecutivo Nacional para que, en el plazo de 30 días hábiles desde la suscripción, dicte el acto administrativo pertinente (art. 14). La aprobación tácita se ubica en el artículo 15, así como la obligación de registro y publicación por parte del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, dentro de los diez (10) días de recibido.

Por lo demás, el acuerdo entra en vigor al día siguiente al de su publicación y se aplicará a todos los empleados, organismos y entes comprendidos (art. 15, Ley 24.185).

En este punto, explica Rial que se eligió el término “instrumentación”, en lugar del de “homologación”, puesto que se plantearon objeciones vinculadas con el doble rol del Estado (empleador – autoridad de aplicación) en la negociación colectiva. Además, se consideró que cuando el Estado interviene como empleador, es dable suponer que el control de legalidad sería innecesario, puesto que no podría negociar cláusulas violatorias de la legislación o el orden público. (Conf. RIAL, Noemí, “La negociación colectiva en el sector público”, Tratado de derecho del trabajo: relaciones colectivas de trabajo II/ coordinado por Diego Martín Tosca; dirigido por Mario Eduardo Ackerman – 1ª ed. 1ª reimp. – Santa Fe: Rubinzal – Culzoni, 2007, 947 y ss.).

(v) En suma, en el contexto nacional existe una obligación legal de incorporar toda la información necesaria para posibilitar una negociación sincera, en la mesa paritaria, así como un mecanismo apropiado para disipar conflictos, al cual las partes están obligadas –no “facultadas”; la intervención del Estado en la referida “instrumentación” da por supuesto la legalidad del acuerdo ya suscripto; y la obligatoriedad del acuerdo principia con su publicación.

b. La Provincia de Mendoza adhirió a esta normativa, mediante Ley N° 6.656 (B.O. 19/01/1999) y, en su consecuencia, emitió el Decreto N° 955/2004 (B.O. 28/05/2004) “…atendiendo a la importancia de promover la negociación colectiva entre el Estado y sus agentes con miras a avanzar en la reforma de las relaciones de empleo público…” (textual de los considerandos).

(i) Cabe recordar, en lo que al objeto de negociación interesa, que el art. 107, de la ley N° 7.183, estatuyó en forma imperativa a la negociación colectiva (“deberán ser tratados”) como “el” mecanismo para establecer: “Las estructuras salariales y las condiciones de trabajo de los empleados del sector público, organismos descentralizados, cuentas especiales y otras entidades”.

El artículo 8° del Decreto 955/04 agregó, en relación a la estructura salarial, que: “…se podrán considerar cuestiones tales como: posibilidad de refuncionalizar escalafones, simplificación de adicionales, incentivos a la eficiencia, estímulos a la productividad, incorporación de grados en la carrera. Sin perjuicio de ello el temario se acordará al comienzo de las negociaciones…”

Hasta aquí, correspondía reconocer que la adhesión a la ley 24.185, por intermedio de la ley local N° 6.656, conducía a las exclusiones contenidas en el artículo 8° ya referido.

No obstante, la ley N° 8.729 (B.O. 12-11-2014), instauró a la Subsecretaría de Trabajo y Empleo como la autoridad competente para intervenir en la en la negociación colectiva del sector público provincial (art. 81), y consagró en forma expresa las excepciones referidas: “…a) La estructura orgánica de la Administración Pública Provincial. b) Las facultades de dirección del Estado Provincial. c) El principio de idoneidad como base del ingreso y de la promoción de la carrera administrativa…” (art. 82).

A su vez, también prescribió que las condiciones económicas deben sujetarse a pautas presupuestarias vigentes y añadió la expresa prohibición de acordar cláusulas que comporten “…el pase a planta del personal que preste servicios para el Estado como contratado en cualquiera de sus modalidades, sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por la legislación vigente…” (art. 82).

(ii) El deber de información, como núcleo central del obrar de buena fe, se encuentra expresamente contemplado en el orden local por la última parte del artículo 4° del Decreto 955/04: “…Las negociaciones se llevarán a cabo en el ámbito de la Subsecretaría de Trabajo y Seguridad Social, quien podrá requerir a las partes informes sobre los avances de la negociación, así como la documentación que avale las pretensiones de cada una de ellas, fijar audiencias y realizar todos aquellos actos que garanticen el cumplimiento de la obligación de negociar de buena fe”.

(iii) Ahora bien, a diferencia de la denominación otorgada al acto de intervención estatal en la legislación nacional, en Mendoza, una vez suscripto el acuerdo reclama homologación –propiamente dicha- por el Poder Ejecutivo, acto que debe ser dictado en el plazo de treinta (30) días hábiles de la suscripción del acuerdo, previéndose la tácita homologación al vencimiento de dicho término sin la emisión del acto expreso.

Luego, el texto debe ser remitido al Ministerio de Gobierno para su publicación dentro de los diez (10) días de su recepción. El acuerdo entrará formalmente en vigencia a partir del día siguiente al de esa publicación (art. 6°, Decreto 955/04).

(iv) La cláusula glosada, sin embargo, establece una nueva excepción: los convenios o cláusulas que requieran ratificación legislativa, no entrarán en vigencia en el momento señalado.

Requerirán tal ratificación aquéllos que impliquen: “modificación, aumento y/o transferencia de partidas presupuestarias, como también previsión a realizar en ejercicios presupuestarios futuros y posteriores al convenio colectivo celebrado”.

La estipulación dispone para estos que: “…la entrada en vigencia de la convención quedará sujeta a disponibilidad presupuestaria y a las leyes regulatorias pertinentes, debiendo acompañarse la estimación de su impacto fiscal en el presupuesto vigente a la época de su proposición y los cinco (5) años siguientes”.

Esto es: en el marco normativo local se encuentra expresamente contemplado el deber de información y de negociar de buena fe; y los convenios colectivos o las cláusulas que posean influencia en el presupuesto, no sólo requieren homologación por parte del firmante, sino que también exigen ratificación legislativa.

Empero, este último acto sólo está previsto a los fines de posibilitar a la Legislatura a que postergue la entrada en vigencia -para lo cual se reclaman las estimaciones de impacto fiscal a la época y hasta por cinco períodos más.

Por ello, la normativa provincial no otorga atribuciones a la Legislatura para alterar aquello que el Poder Ejecutivo provincial, no sólo suscribió, sino que también homologó y publicó.

c. Mención aparte merece la precisión del término “homologación” y sus efectos, en aras a establecer qué función cumplimenta aquí el Poder Ejecutivo provincial en su doble función de empleador y negociante.

(i) La homologación ha sido definida por como: “el acto administrativo mediante el cual la autoridad de aplicación le confiere al acuerdo de partes la eficacia obligatoria erga omnes (contra todos) …” y es presupuesto esencial, a tal fin, que la convención no contenga cláusulas violatorias del orden público –entendido como orden público constitucional- ni afecten el interés general –direccionado hacia la lesión de intereses sociales generales. (Conf. ETALA, Carlos Alberto, “Derecho colectivo del Trabajo”, 2ª ed., Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Ciudad de Bs.As., 2007, pág. 329 y 330).

(ii) En todo caso, constituye una verdadera modalidad de intervención de las autoridades públicas en la negociación colectiva, intromisión que sólo ha sido justificada por el Comité de Libertad Sindical si tiene por finalidad verificar el cumplimiento de recaudos legales y de cuestiones de forma (v. “Libertad Sindical”, op. cit., párrafo 1440); o cuando existen imperiosas razones de justicia social y/o interés general (v. “Libertad Sindical”, op. cit., párrafo 1426).

Sin embargo, en estos supuestos el Comité ha sostenido que debe preverse: “…un procedimiento a los efectos de señalar tales consideraciones a la atención de las partes, a fin de que procedan a un nuevo examen, quedando entendido que conservarán su libertad en cuanto a la decisión final…” (ídem, párrafo 1444).

Con mayor énfasis, ha decidido que: “Subordinar la entrada en vigor de los convenios colectivos suscritos por las partes a su homologación por las autoridades es contrario a los principios de la negociación colectiva y del Convenio núm. 98…” (íd, párrafo 1438)

A su vez, tiene decidido que: “…El requisito de homologación ministerial, para que un convenio colectivo pueda entrar en vigor, no está en plena conformidad con los principios de negociación voluntaria establecidos en el Convenio núm. 98.” (íd., párrafo 1444).

Bajo tales pautas, ha declarado que la intervención de la autoridad pública en la redacción del convenio colectivo, sin limitarse a una mera asistencia técnica, es irreconciliable con el artículo 4° del Convenio 98 OIT (íd., párrafo 1428).

También ha desautorizado a las leyes –y otras normas de inferior jerarquía- por medio de las cuales se anulan disposiciones de convenios colectivos ya concertados, por oponerse a la libre negociación colectiva (id. párrafo 1446, 1447, 1449 y 1452).

d. Bajo estos estándares internacionales, es llamativo que la Provincia de Mendoza conserve un doble mecanismo de intervención de la autoridad en la negociación colectiva dentro de la administración pública.

5. Los controles de constitucionalidad y de convencionalidad.

En autos “SUTE” (SCJM, en pleno, sent. del 08/05/2018) expuse la postura que pesa sobre todos los órganos vinculados a la administración de justicia, en todos sus niveles, en relación al control de convencionalidad. En esa ocasión, sostuve que se debe tener en cuenta no sólo el tratado, “sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (…) avanzando en cuanto a que se debe realizar y ejercer el control de constitucionalidad, pero también debe practicarse el de convencionalidad, y, en su caso, realizarse ex officio si es necesario…”

“…La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha admitido que la jurisprudencia de la CIDH debe servir de guía para la interpretación de la Convención Americana de Derechos Humanos (conf. Fallos 318:514, “Giroldi, Horacio David y otros/ recurso de casación”, causa nº 32/93”, 07/04/1995, considerando 11). Desde esta perspectiva, previó el “control de convencionalidad” expresamente en el fallo “Mazzeo” (CSJN, “Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de casación e inconstitucionalidad”, M. 2333. XLII, 13/de julio de 2007) y admitió la posibilidad de declararla, aún de oficio, en “Rodríguez Pereyra” (Fallos: 335:2333)”.

“…Además, en su disidencia, el Dr. Maqueda describió, postuló y mencionó los precedentes de la CSJN de los últimos 20 años, insistiendo en el: “…deber de cumplir la decisión adoptada por la Corte Interamericana [la que] responde a un principio básico del derecho sobre la responsabilidad internacional del Estado, según el cual los Estados deben acatar sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta sunt servanda), y de conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, no pueden, por razones de orden interno, dejar de cumplir las obligaciones ya asumidas, so pena de verse comprometida la referida responsabilidad…” (Considerando 4°, Dr. Maqueda, CSJN, 14 de febrero de 2017, “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso 'Fontevecchia y D'Amico vs. Argentina” por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 368/1998(34-M)/CS1)”.

A continuación, describí el método de control de convencionalidad que se utilizaría, según las siguientes características: “…a. se realiza a la luz del plexo normativo que integran el sistema universal de derechos humanos, el sistema interamericano de derechos humanos, el sistema de normas de Mercosur, los Convenios y Recomendaciones de OIT y la interpretación que de ellos se realiza. b. La finalidad es asegurar, en cada situación analizada, la vigencia y efectividad de los principios presentes en el bloque normativo antes indicado. c. Es un método no confrontativo, interdependiente y de interpretación armónica. d. En determinadas situaciones, se realiza en abstracto. Se siguen aquí los lineamientos de la CIDH, en los casos “Suárez Rosero vs Ecuador” (CIDH, Sentencia 12 de noviembre de 1997, Serie C No. 35, pàrr. 98) y “Castillo Petruzzi y ots vs. Perú” (CIDH, Sentencia 30 de mayo de 1999, Serie C No. 52, párr.205)”.

“…Así, coincidiendo con Midón, es la realización de una “…suerte de control preventivo de convencionalidad cuya utilidad sería muy beneficiosa para el sistema…” (Midón, M, 2016, Control de convencionalidad, Astrea, Bs. As., p. 107)”.

6. El control jurisdiccional sobre la ley N° 8.901.

De conformidad con lo antedicho, luce evidente que la ley N° 8.901, ha violado el proceso de negociación colectiva (arts. 7 y 8 del Convenio 151 O.I.T.), ha ejercido una intervención no prevista por ninguno de los preceptos vigentes en el derecho positivo, y ha contrariado el acto de la autoridad estatuida expresamente por el artículo 6° del Decreto 955/2004 (el Poder Ejecutivo provincial).

Agrava el escenario descripto el hecho de que ese actuar contrario a derecho ha acontecido en materias que carecen de afectación presupuestaria.

Insisto, cuando la Provincia emitió el Decreto 955/2004 –bajo cuyo marco se celebró la convención con el Instituto demandado- hizo uso de la facultad de establecer las “modalidades particulares” de la negociación colectiva local.

Dentro de esas “modalidades particulares” se ubica el artículo 6° que, luego de estatuir al Poder Ejecutivo provincial como autoridad de homologación, previó la posibilidad de que la Legislatura postergue la ejecución de cláusulas con afectación presupuestaria.

Esa, y no otra, fue la elección del plexo normativo que dio forma a la negociación colectiva provincial.

Por lo tanto, esa norma “marco” representa la: “matriz diferencial que no puede ser ignorada sin caer en el riesgo de perturbar la armonía que se debe lograr entre las diversas fuentes que inciden sobre la regulación de las relaciones de empleo público…” (v. voto del Dr. Jorge H. Nanclares en SCJ Mendoza, en pleno, sent. del 08/05/2018, “Sindicato Unido de Trabajadores de la Educación”)

Desde otro ángulo, la problemática presupuestaria tampoco fue llevada a la mesa paritaria, en oposición a la reconocida opinión de los organismos internacionales, postura que ha sido compartida por la Sala I de este Tribunal en la causa “A.M.Pro.S. y A.T.E.”, en la que, en relación a la diferencia ontológica que ostenta la negociación en el ámbito público frente a la del sistema privado, se sentó: “…se suman las normas especiales en materia de gasto público o de legalidad administrativa, como condicionamiento de los temas sujetos a la libre disponibilidad del órgano administrador, cuando son llevados a la mesa paritaria (…) Es fundamental, empero, que los trabajadores y sus organizaciones puedan participar plenamente y de manera significativa en la determinación de este marco global de negociación, lo que implica, en particular, que dispongan de todas las informaciones financieras, presupuestarias o de otra naturaleza que les sirvan para evaluar la situación con pleno conocimiento de causa.- En esta línea, el Comité de Libertad Sindical estableció que “En la medida en que los ingresos de las empresas y entidades públicas dependan de los presupuestos del Estado, no sería objetable que –después de una amplia discusión y consulta (…) se establecieran topes salariales en las leyes de presupuesto, ni tampoco que el Ministerio de Economía y Hacienda realice un informe previo antes de que se inicie la negociación…” (v. SCJ Mendoza, S.I, sent. del 23/04/2019, “A.M.Pro.S y A.T.E. c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza p/ Acción de Inconstitucionalidad”)

a. De esta forma, la ley 8.901 al desdeñar la negociación colectiva alcanzada por las partes en forma voluntaria se ha puesto en evidente contradicción con los artículos 7° y 8° del Convenio 151, según la interpretación que ha efectuado el Comité de Libertad Sindical (v. “Libertad Sindical”, obra y párrafos citados N° 1444, 1438, 1446, 1447, 1449 y 1452).

(i) El primero de los referidos, textualmente reza: “Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones.”

(ii) El artículo 8° prescribe: “La solución de los conflictos que se planteen con motivo de la determinación de las condiciones de empleo se deberá tratar de lograr, de manera apropiada a las condiciones nacionales, por medio de la negociación entre las partes o mediante procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediación, la conciliación y el arbitraje, establecidos de modo que inspiren la confianza de los interesados.”

b. También se ha opuesto al Convenio 154, artículo 6°: “Las disposiciones del presente Convenio no obstaculizarán el funcionamiento de sistemas de relaciones de trabajo en los que la negociación colectiva tenga lugar en el marco de mecanismos o de instituciones de conciliación o de arbitraje, o de ambos a la vez, en los que participen voluntariamente las partes en la negociación colectiva.”

c. Además, ha contrariado la Recomendación N° 163, artículo 2°, mediante la cual el organismo internacional insiste en el deber de los Estados Miembros de establecer medidas “con carácter voluntario”; y su artículo 5°, inciso 1°, que contempla “la oportunidad de recibir una formación adecuada” a favor de las partes en la negociación, precepto concordante con el artículo 7 incisos 1 y 2.

(i) En particular, desconoce el artículo 8°: “En caso necesario, se deberían adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales para que los procedimientos de solución de los conflictos del trabajo ayuden a las partes a encontrar por sí mismas una solución al conflicto que las oponga, independientemente de que se trate de conflictos sobrevenidos durante la conclusión de los acuerdos, de conflictos respecto a la interpretación o de la aplicación de los acuerdos, o de los conflictos a que se refiere la Recomendación sobre el examen de las reclamaciones, 1967”.

d. Ha desconocido la Recomendación N° 159 de la Organización Internacional del Trabajo, al proceder a una revisión unilateral y sorpresiva de lo acordado en el ámbito paritario, sin seguirse lo establecido en el 2° artículo, punto 1: “En caso de negociación de las condiciones de empleo de conformidad con la parte IV del Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978, las personas u órganos competentes para negociar en nombre de la autoridad pública, y los procedimientos para poner en práctica las condiciones de empleo convenidas, deberían preverse en la legislación nacional o por otros medios apropiados”.

e. De hecho –reitero- la Legislatura se apartó de la expresa previsión del marco normativo local (art. 6°, Dec. 955/04), y de la opinión de los expertos en la aplicación de los tratados internacionales a los que he hecho mención: en caso de afectación económica o presupuestaria, en todo caso, debe volverse al ámbito paritario, para que la cuestión sea resuelta por la negociación voluntaria de los involucrados.

f. Como anticipara, la sorpresiva conducta de la Legislatura mendocina recayó sobre cláusulas que, en su mayoría, carecen de incidencia presupuestaria y/o han sido receptadas por la Nación en su proceso de acatamiento de los convenios internacionales de la Organización Internacional del Trabajo:

(i) el Artículo 13, inciso Ll), instituyó un simple deber de información que hace a la publicidad de los actos de gobierno de nuestro sistema republicano (arts. 1 Constitución Nacional y Constitución de Mendoza).

Ergo, su “no ratificación” comporta una contradicción con el artículo 5.3 del mismo acuerdo colectivo (plenamente vigente), relativo a los deberes de intercambio de información completa objetiva de las condiciones sociales, salariales y laborales de los empleados públicos.

Para mejor, una norma similar se aprecia en el inciso k, artículo 30, del Convenio Colectivo para la Administración Pública Nacional (Decreto 66/1999, B.O. 26/02/1999) y se desprende de los postulados del artículo 8°, 2° párrafo de la ley 25.164 que exige que se contemplen criterios de transparencia, publicidad y mérito en los procedimientos de selección y/o promoción.

(ii) El artículo 14, apartado 1° del Convenio colectivo celebrado con el Instituto de Juegos y Casino no hace otra cosa que ratificar la estabilidad de los empleados públicos (prerrogativa ínsita en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y en el artículo 30 de la Constitución de Mendoza), por lo que este precepto colectivo era sobreabundante.

(iii) El apartado 3° del artículo 14, que garantiza el derecho a la función y grado de carrera alcanzados, y a no ser privado de estos derechos sin resolución fundada –recurrible- ante una Junta conformada por el ámbito colectivo a este efecto (“de Admisión, Calificación y Ascensos”), tampoco posee injerencia presupuestaria.

(iv) El artículo 17, apartado d), inciso 2 que posibilita acordar con el responsable de cada repartición la acumulación a un período de licencia posterior de hasta un tercio de la licencia del período inmediatamente anterior, circunstancia que, a más de carecer de impacto económico, exige el consenso con la autoridad y puede redundar en provecho del propio ente público.

(v) El artículo 17, apartado 3, inciso k que incorpora una licencia especial “sin goce de haberes”, carece de evidente efecto monetario.

(vi) La creación de una “Junta de Admisión, Calificación y Ascenso” por el artículo 18, con competencia en el ingreso y ascenso “por concursos” y que debe ser concordada con el artículo 15.1 que ha previsto el ingreso por concurso público de oposición y antecedentes, además de tampoco afectar el presupuesto provincial, está en consonancia con el art. 4°, inciso c) (“El convenio colectivo de trabajo, deberá prever los mecanismos de participación y de control de las asociaciones sindicales en el cumplimiento de los criterios de selección y evaluación a fin de garantizar la efectiva igualdad de oportunidades”) y el artículo 16, inciso m) (Participación, por intermedio de las organizaciones sindicales, en los procedimientos de calificaciones y disciplinarios de conformidad con que se establezca en el Convenio Colectivo Trabajo) de la Ley 25.164.

(vii) El artículo 19 del Convenio instituyó un marco de negociación permanente, denominado “Comisión Permanente de Interpretación y Salario”, en el que las partes pueden ejercer el derecho de negociación colectiva, pero sin la imposición concreta de un costo que pueda afectar el presupuesto.

(viii) El artículo 21 que, reglamentando la conformación de la Comisión antes mencionada, como “órgano de interpretación, arbitraje, conciliación y vigilancia del cumplimiento del presente convenio”, previó su conformación con 3 representantes del Instituto demandado, en franca posición mayoritaria respecto de los gremios (2 representantes para el mayoritario y 1 para el minoritario), con lo que el Instituto conserva –a luces vista- el poder de decisión en esta Comisión, a más de resultar conteste con lo previsto por el último párrafo del artículo 3° del Decreto 955/2004 (“La Comisión negociadora se integrará con tres representantes por parte del Estado y por la otra parte hasta tres representantes sindicales en los casos en que la representación de los trabajadores haya recaído en un único sindicato…”).

(ix) El artículo 22 tampoco posee impacto presupuestario, desde que sólo introdujo una función de “estudio” de la carga horaria laboral, a cargo de la Comisión ya referida y “sin detrimento” de las especificidades de cada área, ya establecidas.

g. En este escenario, las únicas dos cláusulas en las que vislumbro posibilidad de incidencia presupuestaria habrían sido los artículos 15 (inciso 3, apartado b) y 17 (inciso 5, apartado b).

(i) No obstante, reitero, ellos debían quedar sujetos a disponibilidad presupuestaria (de conformidad con la última parte del artículo 6° del Decreto 955/04).

(ii) Por lo demás, el artículo 15, inciso 3, apartado b), importa hacer efectivo el derecho humano de gozar de un nivel de vida adecuado para sí y su familia (art. 11.1 del pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), frente a la grave contingencia del fallecimiento de un miembro de la familia, al prever la incorporación directa de un familiar directo, aunque por la clase inferior de revista, de ahí que el costo presupuestario puede ser aún menor que el del empleado público premuerto.

También es conteste con el derecho inserto en el artículo 23.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.

Por tanto, las partes colectivas dieron operatividad a un derecho humano fundamental y, por el contrario, la ley 8.901, con un actuar extemporáneo, fuera del marco de su competencia –reglada- y contradictorio con el del Poder Ejecutivo, lo dejó sin efecto.

h. Mención aparte merece la no ratificación del artículo 17, apartado 5, inciso b), que previó el pago de la remuneración completa al representante sindical en reserva de empleo.

(i) Ante todo, debido a que dicha cláusula pudo haber sido determinante del equilibrio alcanzado con el acuerdo, para la representación sindical.

En consecuencia, la introducción de la cuestión presupuestaria en el ámbito paritario, como impeditiva de la negociación, se imponía con mayor rigurosidad en el caso, toda vez que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 62 de la ley 5811, el marco para determinar la situación remuneratoria del representante sindical es, ni más ni menos, que la negociación colectiva.

Memoro aquí que dicho precepto, expresamente prescribe: “En caso de reserva de empleo para el ejercicio de una representación gremial, el agente podrá percibir su remuneración, dentro de las reglas que determinen los convenios colectivos o acuerdo con los poderes respectivos”.

(ii) A su vez, y dada esa autorización normativa –de la propia Legislatura, insisto- es una práctica habitual en nuestra Provincia que el Estado asuma el costo salarial de los representantes sindicales, sea mediante acuerdo, sea por decisión unilateral del propio empleador.

En efecto, y de modo ejemplificativo, puedo citar el Decreto 794/08, de fecha 09 de abril de 2008 (B.O. 23/04/08), bajo cuya égida se reconoció el derecho a percibir licencia gremial remunerada a los representantes sindicales de la Asociación Trabajadores del Estado (ATE), para el período noviembre de 2007 a noviembre de 2011.

En el mismo cometido, se ubicó el Decreto provincial N° 2.657, de fecha 31 de diciembre del año 2013 (B.O. 28/02/2014), a favor de dos (2) representantes de la Comisión Directiva de la Seccional Mendoza del Sindicato de Enfermeros (SUDEM).

Por su parte, la Comisión Negociadora de la Paritaria del Sector Judicial, en fecha 7 de marzo de 2007 acordó otorgar licencias gremiales anuales “pagas” a los empleados y funcionarios que la Asociación Gremial de Empleados y Funcionarios del Poder Judicial designe, convenio que fue implementado mediante la Acordada N° 20.562, de fecha 6 de noviembre de 2007; y reiterada mediante Acordada N° 23.068 de fecha 24 de noviembre de 2010.

Lo que, es más, en fecha 22 de junio de 2011, se acordó que la Comisión Directiva de la Asociación Gremial de Empleados y Funcionarios podría hacer uso de hasta siete (7) licencias gremiales y que, en ningún caso, tales licencias implicarían la quita de ningún ítem salarial; cuestión que se llevó a la práctica mediante Acordada N° 25.422, de fecha 03 de diciembre de 2013.

Este pacto fue repetido mediante Acta Acuerdo de fecha 26 de mayo de 2015, en expediente N° 5067-P-2005, y homologado por Decreto N° 1.335, de fecha 10 de agosto de 2015 (B.O. 04/09/2015), luego ratificado mediante Ley N° 8.851 (B.O. 28/04/2016).

A su vez, por medio de la Acordada N° 26.859, esta Suprema Corte concedió licencia con goce de haberes al Sr. Secretario General de la Asociación Gremial de Empleados y Funcionarios del Poder Judicial de Mendoza, Ingeniero Carlos Francisco Ordoñez; decisión que se repitió por medio de la Acordada N° 28.924, de fecha 29 de agosto de 2018.

(iii) En suma, era decisivo que el sector gremial conociera el impedimento presupuestario que pesaba sobre el Instituto Provincial de Juegos y Casinos antes de cerrar el convenio colectivo, cuestión que pregona el deber de buena fe, inclusivo del deber de brindar información adecuada (v. “Libertad Sindical”, obra y párrafos citados N° 1533; 1327/1336; Comité de Libertad Sindical, Informe definitivo N° 373, Octubre 2014, caso número 3012 “El Salvador”, ya citado, entre otros informes y opiniones).

Comparto aquí la opinión del Dr. Jorge H. Nanclares, en torno a que las autoridades deben exponer los lineamientos de la política económica del Gobierno y los retos macroeconómicos “…durante el proceso de negociación…” (v. su voto en SCJ Mendoza, en pleno, sent. del 08/05/2018, “Sindicato Unido de Trabajadores de la Educación”), pero no después, porque se violentaría la negociación colectiva, tal y como aconteció con la ley 8.901.

(iv) Y no puedo culminar mi voto sin poner de relieve el diferente tratamiento otorgado por la Legislatura provincial a los representantes sindicales de los trabajadores del Instituto Provincial de Juegos y Casinos, mediante una ley que se publicó en el Boletín Oficial en el mes de septiembre del año 2016 (v.gr. Ley 8.901), cuando un poco más de cuatro (4) meses antes, mediante la ya mencionada ley N° 8.851 ratificó la convención en el sector Judicial, reconociendo hasta siete (7) licencias gremiales con goce de haberes a la Asociación Gremial de Empleados y Funcionarios del Poder Judicial.

Este actuar legislativo es por demás violatorio de los artículos 7 de la Constitución de Mendoza y 16 de la Constitución Nacional.

7. Conclusión.

Por todo lo expuesto, la ley 8.901 es inconstitucional por oponerse a los artículos 14 bis y 16 Constitución Nacional, 23.4, D.U.D.H.; 8, P.I.D.E.S.C.; 22, P.I.D.C.yP.; XXII D.A.D.D.H.; 8.2 Protocolo de San Salvador; 7 Constitución de Mendoza; e inconvencional, por contrariar los artículos 7 y 8, del Convenio 151; y el artículo 6, del Convenio 154 de la Organización Internacional del Trabajo.

ASÍ VOTO.-

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN, EL DR. JORGE H. NANCLARES, EN DISIDENCIA PARCIAL, DIJO:

Adhiero, en general, a las pautas expuestas por el preopinante respecto de la negociación colectiva, aunque con las particularidades que a continuación señalo.

1. Considero oportuno rescatar una vez más la importancia de la negociación colectiva, el diálogo abierto entre las partes de un conflicto; la necesidad de que la protección no solo se limite al acceso a la negociación colectiva sino también a poder desarrollarla -como dice Garmendia- en forma libre y plena, lo que constituye un valor que ha alcanzado a constituirse en objeto de tutela jurídica privilegiada (Tratado de Derecho del Trabajo-T. VIII, Director Mario Ackerman, Relaciones Colectivas de Trabajo II, Rubinzal Culzoni, 2007, capítulo I, pág. 21 y sgts.).

Tales premisas se asientan en los convenios: N° 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación (año 1948); N° 98 que contiene cláusulas sobre la protección de los trabajadores contra la discriminación (año 1949); N° 151 sobre las relaciones de trabajo en la administración pública (año 1978), la Recomendación N° 159 sobre los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública (año 1978), y N° 154 sobre el fomento de la negociación colectiva (año 1981).

Comparto la afirmación de que la negociación colectiva aparece, entonces, como un elemento central e identificatorio de la disciplina, porque es una consecuencia del conflicto y una respuesta para evitar que la exacerbación del mismo adquiera una condición de permanencia, que resultaría incompatible con la prosecución normal de las relaciones de trabajo (Tratado de Derecho del Trabajo-T. VIII, ob. cit., capítulo I, pág. 27).

2. Destaco que el objeto de análisis se circunscribe a la acción declarativa de inconstitucionalidad impetrada contra la ley de la ley 8.901 (B.O.: 2 de setiembre de 2.016).

Cabe recordar que la declaración de inconstitucionalidad es un acto de gravedad institucional que debe ser considerada como la última ratio del orden jurídico (Fallos: 288:325; 292:190; 302:457 CSJN; LS526-179 SCJMza. entre otros).

Por su parte, el control de constitucionalidad que incumbe a los tribunales no incluye el examen de la conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus atribuciones (Fallos: 300: 642), puesto que existiendo la facultad de legislar en el Congreso, corresponde a este apreciar las ventajas e inconvenientes de las leyes que dictare, siendo todo lo referente a la discreción con que hubiere obrado el cuerpo legislativo ajeno al Poder Judicial, que no tiene misión sino para pronunciarse de conformidad a lo establecido por la ley, y aun en la hipótesis de que se arguyera o pretendiera que la ley es dura o injusta (Fallos: 68:238).

Así también se ha dicho, que “…, la Constitución de Mendoza prevé en su artículo 48 como susceptibles de ser atacadas de inconstitucionalidad, a toda ley, decreto, ordenanza o disposición contrarios a las prescripciones de esta Constitución o que impongan al ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en ella, otras restricciones que las que los mismos artículos permiten. Más adelante, en su artículo 177 habilita a Fiscalía de Estado a peticionar la nulidad de toda ley, decreto, contrato o resolución, contrarios a las prescripciones de esta Constitución. Incluye expresamente el supuesto de actos bilaterales celebrados por la Administración. Incluye entre los supuestos posibles a actos de naturaleza contractual como lo es el Acta Paritaria celebrada por el municipio demandado con el sector gremial representado en la negociación paritaria…” (causa N° 83.413, Brondo, Carlos C/Municipalidad de Lujan de Cuyo S/ACC. INC.”, 25/06/2007, votos de los Dres. Pérez Hualde-Kemelmajer-Romano)"

3. También resulta necesario rescatar que la Constitución Nacional en su art. 14 bis, si bien garantiza el derecho a la negociación colectiva, no lo hace de un modo ilimitado o absoluto, sino sujeto a las leyes que reglamentan su ejercicio (conf. art. 28 CN, CSJN in re “Madorran”, Fallos 304:319 y 1293; 312:318; 311:1439; 254:58 entre otros).

No es ilógico ni irrazonable que la materia negocial quede o esté limitada al interés general, el orden público, la Constitución, es decir, a un marco indisponible, que no puede ser dejado de lado por la voluntad de las partes. Así la negociación y los acuerdos a los que se arriben, su homologación y ratificación no pueden exceder de ese marco; permitir lo contrario significaría dar a los acuerdos paritarios la fuerza de derogar normas y principios de jerarquía superior.

Hay un margen de indisponibilidad en la materia objeto de negociación, que para el sector público se encuentra fijado en el art. 8 de la Ley 24.185, aplicable a nuestra Provincia por adhesión mediante Ley 6.656. Regla ratificada por el art. 82 de la Ley 8.729.

El mencionado texto legal tiene dos partes. En primer lugar, asienta que la negociación colectiva en el sector público puede comprender todas las cuestiones laborales que integran la relación de empleo, tanto las de contenido salarial como las demás condiciones de trabajo. Más luego, no obstante reconocer que se tratan de cuestiones que pueden llegar a formar parte de la relación de empleo, a renglón seguido, la misma norma habilitante circunscribe el campo de la negoción colectiva, prohibiendo el tratamiento de los siguientes aspectos:

a) la estructura orgánica de la Administración Pública;

b) las facultades de dirección del Estado; y,

c) el principio de idoneidad como base del ingreso y de la promoción en la carrera administrativa.

Luego, no ya excluyendo del campo de la negociación colectiva, sino condicionando sus efectos, la misma norma bajo examen dice que “las tratativas salariales o aquéllas referidas a las condiciones económicas de la prestación laboral, deberán sujetarse a lo normado por la ley de presupuesto y a las pautas que determinaron su confección”.

En la misma línea se encuentran el art. 81 de la Ley 8.729, que otorga competencia a la Subsecretaría de Trabajo y Empleo para intervenir en la negociación colectiva del sector público; y en el art. 82, cuando refiere que el contenido de la negociación será comprensivo de las cuestiones laborales que integran la relación de empleo, tales como la estructura salarial y las condiciones de trabajo, a excepción de:

a. la estructura orgánica de la Administración Pública Provincial.

b. las facultades de dirección del Estado Provincial.

c. el principio de idoneidad como base del ingreso y de la promoción de la carrera administrativa.

Asimismo, la Ley Nº 23.929 de negociación colectiva para los trabajadores docentes, en su art. 7º no abarca dentro de las cuestiones laborales susceptibles de ser comprensibles por las negociaciones colectivas de nivel federal y sectorial, las siguientes:

a) las facultades constitucionales del Estado en materia educativa;

b) la estructura orgánica del sistema educativo;

c) el principio de idoneidad, como base para el ingreso y para la promoción en la carrera.

De la misma manera, la Ley 5.892 Estatuto Escalafón del empleo público municipal, en su art. 62 veda a las comisiones paritarias negociar sobre:

a) la estructura orgánica de los municipios;

b) las facultades de dirección, organización y ius variandi que se aseguran las municipalidades;

c) la idoneidad como base de ingreso y promocionen la carrera, demostrada de conformidad con las previsiones sobre selección contenidas en este estatuto escalafón;

d) incrementos retroactivos de remuneraciones;

e) adicionales y otros complementos remunerativos destinados a regir por más tiempo que el que corresponda a la vigencia de la convención en las que se los incluya;

f) la estructura de categorías, adecuación por grados y modalidades de empleo, previstas en esta ley;

g) la fijación de derechos que se adquieran irrevocablemente en perjuicio del servicio.

Este último cuerpo es tajante al sentar que “las cláusulas convencionales que se acuerden en violación de las prohibiciones que anteceden”, se deben tener “por no escritas” y no pueden “ser aplicadas por los responsables de las administraciones correspondientes”. Lo cual se asemeja a una ineficacia inicial y absoluta que obsta a cualquier tipo de vigencia u operatividad que pudiera pretender asignar a las cláusulas que avanzaren sobre tales zonas de reserva legislativa y, por tanto, aparecieron como nulas.

4. En este marco, permitir que la negociación colectiva -y los acuerdos que se logren en su consecuencia- transgredan tales prohibiciones, ancladas en principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, tales como el derecho de igualdad (art. 16, CN; 75, inc. 22 y art. 21, inc. 2 de la DUDH; art. 25, inc. c del PIDECP; art. 7 inc. c del PIDESC, art. 23, inc. c de la CADH; y arts. 30 y 43, CMza) y el de legalidad de la administración (arts. 1, 28 y 31, CN), implicaría otorgar a tales acuerdos un rango normativo superior a las leyes que determinan las condiciones de vigencia de los tratados internacionales en el derecho interno, y a la Constitución misma, tanto nacional como provincial, echando por tierra la operatividad de dichas cláusulas constitucionales o directamente vaciando su contenido.

Tiene dicho la CSJN que no existen derechos absolutos en la Constitución Nacional (Fallos 304:319 y 1293; 312:318) y que todo derecho debe ser compatibilizado con los demás derechos enunciados en la Constitución (Fallos 311:1439; 254:58), con los derechos de la comunidad (Fallos 253:134) y con los derechos que aquélla establece (Fallos 304:1525).

En “Galinez” el Superior Tribunal reiteró que el art. 16 de la CN determina un presupuesto o condición de acceso para el ingreso a los empleos estatales: que el candidato sea idóneo para la labor que debe desempeñar, presupuesto que constituye un umbral mínimo que debe superarse, lo cual no impide que la reglamentación establezca criterios de selección más exigentes (Galindez, 09/11/2017, fallos: 340:1581, entre otros de la CSJN).

Siguiendo con el análisis, resulta obvio que los acuerdos paritarios no podrían afectar el interés general, es decir, aquellos en que la comunidad toda está interesada y no sólo las partes que intervienen en la negociación (asociaciones sindicales y entidades estatales empleadoras).

Surge con toda claridad que la consagración de la idoneidad como requisito de admisión, permanencia y remoción en los empleos públicos constituye una reglamentación constitucional en garantía del derecho a la igualdad de oportunidades, cuya reglamentación le incumbe directa y exclusivamente al Poder Legislativo, conforme lo prevé los arts. 30 y 99 incs. 9° y 22° de la Const. Prov.

En “Luján” esta Corte recordó que “el derecho a la promoción en la carrera no puede ser reconocido sin el previo cumplimiento de los procedimientos que la ley dispone a fin de acreditar en forma pública la necesaria idoneidad para el cargo, exigencia prevista en el art. 16 de la C.N. y en la primera parte del art. 30 de la Constitución de Mendoza, tanto en resguardo del derecho a la igualdad de oportunidades para la admisión en los empleos públicos, como garantía de la forma republicana de gobierno.

“…conforme criterio uniforme del Tribunal, los efectos de la incorporación a la planta permanente, el ingreso y el ascenso en la carrera administrativa, sin la realización previa de los procedimientos que la ley predispone a fin que se garantice la acreditación de la debida idoneidad para la función deben ser leídos con un criterio taxativo (L.S.: 460-237).

“…la conjunción “y” utilizada en el art. 7, inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (que reconoce el derecho de todo trabajador a la igualdad de oportunidades para ser promovidos a la categoría superior que corresponda “sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad”), implica que no basta el mero transcurso del tiempo en la prestación del servicio para ascender en el empleo, sino que a ello se debe sumar otro recaudo denominado “capacidad” (causa N° 108.629, “Luján, Hugo Orlando c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza s/ A.P.A.” 12/11/ 2014, votos de los Dres. Pérez Hualde-Nanclares).

En “SOEM” se hizo referencia a que “…Existe una íntima conexión entre el derecho a la igualdad de oportunidades y la interdicción de las discriminaciones arbitrarias, con los procedimientos de selección de co-contratantes de la administración” (causa nº 109.193, “Sindicato de obreros y empleados de la Municipalidad de Mendoza – SOEM C/ Municipalidad de Mendoza S/ A.P.A.” 2/9/2014. Votos de los Dres. Pérez Hualde-Palermo).

También se dijo en “Ponce” que “el art. 14 bis de la Constitución Nacional garantiza el derecho a la negociación colectiva pero no en forma ilimitada sino con sujeción a las leyes que reglamentan su ejercicio (art. 28 de la Constitución Nacional).

“… cabe referir que si bien de acuerdo con el art. 8° de la Ley 24.185 la negociación colectiva comprende todas las cuestiones laborales que integran la relación de empleo (…) no son objeto de negociación…: (…) el principio de idoneidad como base del ingreso y de la promoción en la carrera administrativa”.

“…la realidad es que ni la homologación del acuerdo ni la posterior ratificación legislativa pueden avalar que… se ejerza para un cargo para el que no existe la idoneidad exigida por el propio ordenamiento jurídico… la ratificación legislativa… no puede ir más allá de lo que la Constitución Provincial establece en cuanto a la idoneidad…” (causa N° 96.671 Ponce María Jorgelina c/Provincia de Mendoza s/A.P.A., 09/09/2010. Voto de los Dres. Nanclares-Romano).

Como sostuvo este Tribunal en la causa “AMPROS” (“Asociación Mendocina de Profesionales de la Salud c/ Gobierno de Mendoza p/ Acción de Inconstitucionalidad”, sentencia de fecha 23/04/2019), el Comité de Libertad Sindical se ha pronunciado sobre ciertas exclusiones razonables al ámbito de la negociación respecto de “las cuestiones que corresponden, evidentemente, de modo primordial o esencial a la dirección y funcionamiento de los asuntos del gobierno” (OIT, 1996a, párrafo 812).

También se dijo que este tipo de exclusiones de la materia negociable (sobre todo la relativa a las facultades de autoorganización de la entidad empleadora) se pueden predicar respecto al ámbito público como el privado.

Sostuvo el Tribunal que la Comisión de Expertos de la OIT ha sostenido la existencia de diferencias entre el empleo público y el empleo privado, por las particularidades de la administración pública, entre las que se destaca el hecho de que “mientras que en el sector privado las empresas persiguen intereses particulares y se caracterizan en general por la búsqueda de beneficios económicos, el Estado y la administración pública tienen la obligación de velar por el interés general” (del estudio general e informe realizado por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT (2013) denominado “La negociación colectiva en la administración pública: Un camino a seguir”, parágrafo 243, página 85). “Existe un mayor grado de regulación, formalismo y rigidez en los procedimientos de adopción de decisiones de las entidades públicas, muchas veces para evitar el nepotismo y la corrupción” (estudio citado página 87).

5. A este limitante material u objetivo sobre el alcance de la autonomía o libertad de la negociación colectiva para el sector público, se suman las normas especiales en materia de gasto público o de legalidad presupuestaria, como condicionamiento a la eficacia de los acuerdos que se alcanzaren en la mesa paritaria.

En este sentido, y en lo que al condicionamiento presupuestario refiere (siguiendo el estudio de la Comisión ya glosado), este Tribunal sostuvo en la causa “AMPROS” que “…es fundamental, empero, que los trabajadores y sus organizaciones puedan participar plenamente y de manera significativa en la determinación de este marco global de negociación, lo que implica en particular, que dispongan de todas las informaciones financieras, presupuestarias o de otra naturaleza que les sirvan para evaluar la situación con pleno conocimiento de causa.” Partiendo siempre de la premisa de que la negociación se encuentra habilitada en la materia.

Con especial referencia a la negociación colectiva del sector público, la Comisión de Expertos entendió que no violentan a la libertad sindical las disposiciones legislativas que habilitan al Parlamento o al órgano competente en materias presupuestarias para fijar un “abanico” salarial que sirva de base a las negociaciones, o establecer una “asignación” presupuestaria global fija en cuyo marco las partes pueden negociar las cláusulas de índole pecuniaria o normativa [...] o incluso las disposiciones que confieren a las autoridades públicas que tengan atribuidas responsabilidades financieras el derecho de participar en las negociaciones colectivas junto al empleador directo, en la medida en que dejen un espacio significativo a la negociación colectiva. (“AMPROS” sentencia de fecha 23/04/2019).

El Comité de Libertad Sindical estableció que “en la medida en que los ingresos de las empresas y entidades públicas dependan de los presupuestos del Estado, no sería objetable que – después de una amplia discusión y consulta entre los empleadores y las organizaciones sindicales interesadas en el seno de un sistema que cuente con la confianza de las partes– se establecieran topes salariales en las leyes de presupuesto del Estado, ni tampoco que el Ministerio de Economía y Hacienda realice un informe previo antes de que se inicie la negociación colectiva con miras a que se respeten dichos topes 11 (ibíd., párrafo 896).

A mayor argumentación, en la Conferencia Internacional del Trabajo Libertad sindical y negociación colectiva (81ª reunión, 1994, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, págs. 125, 126, 127), se presentó un informe titulado: Libertad Sindical y Negociación colectiva en la cual se estableció que “la negociación en el Sector de la administración pública presenta algunas características particulares que, en mayor o menor grado, se pueden observar en la mayoría de los países. Generalmente se aduce en primer lugar que el Estado tiene en este sector una doble responsabilidad, al ser a la vez, empleador y legislador; la distinción a veces imprecisa entre estas dos funciones y sus contradicciones potenciales pueden dar origen a dificultades. Por otra parte, el Estado cuyo margen de maniobra depende estrechamente de los ingresos del fisco, es, en definitiva, en su calidad de empleador, responsable ante el electorado de la asignación y gestión de estos recursos”.

7. Sentada la constitucionalidad y razonabilidad de las limitaciones a la libertad sindical establecidas en el art. 8 de la Ley 24.185 y sus concordantes art. 7 de la Ley 23.929, art. 61 de la Ley 5892 y art. 82 de la Ley 8729, el problema a dilucidar ahora es determinar qué solución cabe cuando se transgreden estas prohibiciones, y su antijuridicidad no se sanea por el acto homologatorio.

Elías indica que el análisis de legalidad del negocio colectivo sometido a homologación estará referido a una evaluación de la sustancia del mismo a fin de confrontarlos con el ordenamiento jurídico general, de modo que las cláusulas del convenio no lesionen el orden público (Tratado de Derecho del Trabajo-T. VIII, ob. cit., capítulo IV, pág. 261).

La jurisprudencia nacional ha dicho que “el acto homologatorio no tiene la virtualidad de purgar el vicio de origen, ya que la autoridad de aplicación debe, en todos los casos hacer un control de legalidad de los convenios y acuerdos, en los términos de los arts. 7, Ley 14250 y 8, LCT; y si lo hace mal, la sanción es la nulidad de la cláusula que contraría la ley. El convenio colectivo no puede exceder los límites de la disponibilidad colectiva…” (Hidalgo Correa, Marlyn Jhanel vs. Coto C.I.C.S.A. s. Despido. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala VIII; 12-oct-2011; Rubinzal Online; RC J 13546/11, en igual sentido Donikian, Oscar Luis vs. Aerolíneas Argentinas S.A. s. Despido, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala VIII; 29-dic-2014; Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab.; RC J 3245/15; Dimotta, Héctor Ricardo vs. Correo Oficial de la República Argentina S.A. s. Despido, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala VIII; 16-abr-2012; Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab.; RC J 5706/12, entre otros).

Se ha remarcado que “debe realizarse, respecto de lo acordado colectivamente, un juicio de compatibilidad a la luz de lo normado por los arts. 7, 8, 9 y cc., Ley 14250, debiendo remarcarse que los convenios colectivos de trabajo sólo resultan operativos y vinculantes en tanto no violen el orden mínimo legal o el orden público laboral” (“Monzón, Ramón Ariel vs. Gefco Argentina S.A. s. Despido”, Fecha: 25/06/2012, CNApelTrab Sala I, Rubinzal Online: RC J 7607/12, en similar sentido “Trigo, Héctor Osvaldo y otros vs. Telecom Argentina S.A. s. Diferencias de salarios”, 19/10/2011, CNApelTrab Sala II, Boletín de Jurisprudencia de la CNTrab, RC J 497/12).

Por ello la doctrina afirma válidamente que el contenido del convenio colectivo debe respetar el encuadre legal en el que se encuentra inserto y que no puede derogar ninguna norma constitucional ni legal en cuanto sea de orden público como tampoco afectar el interés general (Tratado de Derecho del Trabajo-T. VIII, ob. cit., capítulo VIII, págs. 554, 555, 556).

Sobre este punto vale citar que, cuando el Poder Ejecutivo Provincial reglamentó la negociación colectiva en el sector público provincial, mediante los decretos N° 202/01 y 955/04, de manera expresa determinó que “en todos los casos las negociaciones colectivas que se realicen y los acuerdos que sean su resultado deberán respetar las normas y principios de la Constitución Provincial, especialmente lo establecido en los Artículos 30 y 99 inc. 9), el régimen legal vigente en el ámbito del empleo público y las excepciones previstas en el Artículo 8 de la ley 24.185”.

Es dable recordar la opinión del Comité de Libertad Sindical respecto a que la intervención del Estado está en consonancia con los tratados internacionales de la Organización Internacional del Trabajo si tiene por finalidad verificar el cumplimiento de recaudos legales (v. “Libertad Sindical”, op. cit., párrafo 1440); o cuando existen imperiosas razones de justicia social y/o interés general (v. “Libertad Sindical”, op. cit., párrafo 1426).

8. Siendo que en la presente causa se cuestiona la ratificación legislativa parcial de un convenio colectivo (por medio de la ley 8.901), corresponde analizar el proceso de conformación de tal voluntad legislativa.

La norma ratifica el decreto N° 2026 de fecha 19 de noviembre de 2015, por el cual se homologó el Convenio Colectivo de Trabajo para el Trabajador del Instituto Provincial de Juegos Casino de Mendoza, celebrado en fecha 13 de octubre de 2015, en el ámbito de la Subsecretaría de Trabajo y Seguridad Social. En el mismo acto, decidió no conceder fuerza de ley a los artículos: “13 inciso l1, 14 apartados 1 y 3, 15 apartado 3-b, 17 apartados 2-d-2, 3-k y 5-b, 18, 19 apartados 1, 3 y 4, 21 y 22 apartado 1, por considerarlos contrarios a lo dispuesto por la legislación vigente aplicada a la materia, especialmente el Artículo 8 de la Ley Nacional N° 24.185 a la cual se adhiere por la Ley N° 6.656; el Art. 82 de la Ley N° 8.729 y la Ley N° 7.314.

Por su parte, el decreto N° 2.026/15 dictado por el Sr. Gobernador de la Provincia de Mendoza, dispuso homologar el acta paritaria suscripta por la Unión de Personal de Juegos y Casinos de Mendoza, la Asociación de Trabajadores del Estado y el Instituto Provincial de Juegos y Casinos de Mendoza. Estableciendo una condición expresa: “El presente decreto se dicta ad referéndum de la Honorable Legislatura Provincial”.

Así, en el caso que nos ocupa, surge de forma clara que el acto homologatorio se dictó sujeto a una condición: la obtención del refrendo legislativo. Esta particularidad adicional, implica que el mismo Poder Ejecutivo sujetó la validez y eficacia de la homologación a la posterior obtención de aprobación legislativa.

La acepción etimológica del término “ad referéndum” alude a la sujeción de los efectos del acto a una condición.

Enseña Gordillo que “si el acto ha sido dictado… “ad referendum” de la autoridad competente, estamos en la hipótesis de un mero acto preparatorio, de un proyecto sin efectos jurídicos hasta tanto la autoridad competente adopte alguna decisión al respecto (https://www.gordillo.com/pdf_tomo5/02/02-capitulo4.pdf, en similar sentido "Mallet c/ Provincia de Mendoza", JA, 8-8; íd., año 1914, "Anselmo Gómez c/Provincia de Buenos Aires", Fallos, 120:57; PTN, Dictámenes, 80:71 CSJN, 22/2/22.)

Mi colega preopinante limita los efectos del refrendo sólo a las cláusulas con incidencia presupuestaria, sujetándose a una interpretación literal del decreto N° 955/04. Tengo para mí que, en este caso, la deferencia que hizo el Poder Ejecutivo al Poder Legislativo no puede ser entendida de forma limitada, de manera que en todo aquello que no tenga impacto en el presupuesto la negociación colectiva debiera ser interpretada con amplia libertad y sin restricciones.

Como se vio más arriba, asignando más importancia que a la restricción presupuestaria, el marco regulatorio de la negociación colectiva para el sector público impone limitaciones materiales a su objeto o materia, en directa relación con cláusulas constitucionales, a fin de resguardad la potestad de auto-organización de la administración pública, sus estructura jerárquica, las subsiguientes facultades disciplinarias y la garantía de igualdad en el reparto de los cargos públicos.

Bajo estos lineamientos, los miembros paritarios carecían de atribuciones para negociar atribuciones y competencias propias de la administración pública empleadora (art. 21, ley 6.362), y si así lo hicieron, las cláusulas resultantes exceden el marco estatuido por la Constitución Nacional (art. 16), la Constitución de Mendoza (arts. 12, 30 y 99, inciso 9), la ley N° 24.185 (art. 8) y ley provincial N° 8729 (art. 82).

El análisis de la pre opinión no se centra en la constitucionalidad de la ley 8.901, sino que incluye un cuestionamiento de la ley 6656 y su decreto reglamentario, asunto que no ha sido planteada en la presente causa.

El procedimiento de homologación del acuerdo y la sujeción del refrendo no puede ser interpretado como una intervención unilateral e intempestiva del Poder Ejecutivo cuando dicho procedimiento surge de la propia reglamentación, anterior a la negociación que ahora nos ocupa; y que fue consentido tanto en el devenir por su cauce, en todo lo que hace a la validez formal del acuerdo, como a su conclusión, desde que las partes no cuestionaron el decreto N° 2.026/2.015.

9. Surge manifiesta la contraposición del Convenio Colectivo suscripto en su art. 14 apartados 1 y 3 (que no fue ratificado por la legislatura provincial), desde que importa un avance sobre la zona de reserva de la negociación, por cuanto claramente es contradictorio a la manda constitucional del art. 30 de la Constitución de Mendoza, en tanto desplaza el ejercicio de la facultad disciplinaria del poder empleador a favor de una Junta de Disciplina, y dispone sobre condiciones de estabilidad y facultades de organización.

Atribuye condiciones de estabilidad a distintos aspectos del contrato entre los que se menciona la función, la jerarquía y el horario. Condicionando la posibilidad de alterar esos aspectos a causales determinadas, y sujetando la facultad de modificar la forma de trabajo sólo en el supuesto en que no exista oposición del trabajador, en cuyo caso se otorga facultad de resolución a la Junta de Admisión, Calificación y Ascensos, cuya composición es la misma que la determinada para la Junta de Disciplina (art. 18.2).

La norma del art. 14 en sus apartados 1 y 3 desplaza por completo la facultad disciplinaria y de dirección del poder administrador a favor de un órgano cuya composición queda abierta.

No pueden las partes del convenio delegar tales atribuciones sin desnaturalizar el cometido y funciones del Instituto, violentando de esta manera la garantía de ideoneidad y los principios de la organización administrativa.

Además, el dispositivo 17.5.b., contiene una clara afectación presupuestaria, pues la redacción otorgada al artículo en comentario podría conducir a sostener que todas las licencias gremiales –sin distinción y sin límite de cantidad- deben ser otorgadas con goce de haberes, aún cuando el demandado carezca de partida presupuestaria para afrontar este costo salarial.

Esto representaría una afectación a las atribuciones del poder público, que puede perturbar –además- la prestación del servicio, desconociendo el estrecho margen de maniobra que posee el ente estatal, acotado a los ingresos fiscales y sus asignaciones específicas con destino a la atención de la salud pública y la responsabilidad que sobre él pesa, ante el electorado-ciudadano-contribuyente.

Por lo demás, verifico que cuando el Gobierno ha acordado licencias con goce de haberes en favor de los representantes gremiales, lo ha hecho estableciendo “cupos” y “condiciones” en función de la posibilidades presupuestarias y reglamentarias (v. Decreto provincial N° 2.657/2013 y Decreto N° 1.335/2015, entre otros). Así también, las normas que cita el preopinante en ejemplo a tal ejercicio de licencias gremiales, son el resultado de concretos y específicos acuerdos con los poderes u entes respectivos.

Lo anterior, me obliga a disentir del voto preopinante en su consideración y conclusión respecto de la pretendida invalidez de la actividad legislativa privando de refrendo a dichos preceptos.

En consecuencia, estimo que el artículo 14, en sus apartados 1 y 3; y el artículo 17, apartado 5, inciso b, fueron correctamente invalidados por la Ley 8.901.

10. Por el contrario, y respecto de la no ratificación legislativa de los art. 13 inciso ll); art. 15 apartado 3-b); art .17 apartados 2-d-2, 3-k; art. 18; art. 19 apartados 1, 3 y 4; art. 21 y art. 22 apartado 1, en principio no se avizora un avance del acuerdo celebrado en la zona de reserva de la negociación colectiva.

Pero entiendo que tales disposiciones son merecedoras de aclaraciones a fin de garantizar que, en la tarea de su interpretación jurídica, no se origine una confrontación constitucional con las atribuciones del Estado provincial a las que he hecho alusión en los acápites precedentes.

En este sentido, este Tribunal ha afirmado que “es regla de la interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional” (Fallos 303:248; 600; 957).

Asimismo, se indica que la interpretación de la ley requiere la máxima prudencia, cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho, o el excesivo rigor de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción (Fallos 303:578). La interpretación de textos legales aisladamente gramatical violenta el mínimo exigido por la interpretación sistemática. El vocablo aislado no existe, vive en constante combinación, de allí que el sentido de un término específico debe ser buscado dentro del texto, situación y contexto general en el que es interpretado" (L.S. 238-423; 393-222; SCJM. Sala I “Pereyra” sentencia de fecha 19/04/2013).

Sobre este punto, tengo decidido que las “…convenciones colectivas no pueden ser interpretadas de manera tal que se les termine por otorgar una jerarquía y extensión normativa superior al marco de legalidad formal fijado por el legislador, tanto para el desarrollo de la paritaria como para la ejecución de lo acordado (L.S. 460-237)” (v. mi voto en autos “Sindicato Unido de Trabajadores de la Educación”).

Por ello, a fin de evitar que posibles exégesis pudiesen derivar en colisiones con ese marco de legalidad formal, se impone desarrollar una particular hermenéutica en porciones del convenio colectivo, en pos de conservar su validez constitucional.

En ese cometido, cabe recordar la regla que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentado para la labor interpretativa: en esta misión no corresponde atenerse -en todos los casos- a la literalidad de los vocablos utilizados, sino que conviene rescatar su sentido jurídico profundo, computando la totalidad de los preceptos de manera de armonizarlos con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución nacional y provincial; y “…en los casos no expresamente contemplados, debe preferirse la inteligencia que favorece y no la que dificulta aquella armonía y los fines perseguidos por las reglas…” (CSJN, sent. del 28/03/2006, autos “Benítez Cruz”, Fallos: 329:872).

El artículo 18 del convenio genera dificultades interpretativas en cuanto prescribe que la Junta de Admisión, Calificación y Ascensos “entenderá” en todo lo relativo al ingreso y ascenso por concursos, traslados y adscripciones.

El término “entenderá” debe ser interpretado como una función consultiva, en pos de interpretarlo en forma sistémica con lo dispuesto por la ley N° 9.122 (B.O. 16/11/2018), norma que en su artículo 47 tiene prescripto que las facultades de traslado, transferencia y adscripción del personal son propias del Poder Ejecutivo.

Bajo esta concepción, la atribución del Poder administrador no podría resultar desplazada por una hermenéutica del artículo 18 de la que se desprendiera ese resultado y el consiguiente traspaso de este poder a la Junta en mención, por cuanto se configuraría una violación al principio de dirección de la administración, al extraerle la facultad para asignar personal y disponer traslados y adscripciones para el mejor cumplimiento de sus fines.

11. Por su parte el artículo 19 del acuerdo no aparece –en principio- como lesivo de norma constitucional o legislativa alguna, por lo que la ausencia de ratificación por parte de la ley 8.901 careció de basamento constitucional.

No obstante, si se interpretase que ese dispositivo convencional ha quitado al Poder Legislativo las atribuciones previstas en los artículos 12, y 99 inciso 9, de la Constitución de Mendoza (dictado de la ley de sueldos), la manda sí incurriría en ilegitimidad, por idénticas razones a las expuestas al analizar el artículo 14 en los párrafos anteriores, a donde me remito en honor a la brevedad.

12. Por último, entiendo que las facultades otorgadas a la Comisión Permanente de Interpretación y Salario, en el artículo 21, deben ser interpretada en concordancia con las funciones detalladas en los incisos del mismo precepto, de los que resulta su carácter consultivo y colaborativo. Por el contrario, si se interpretase que esta institución posee poder decisorio podría llegarse al absurdo de eliminarse el ámbito paritario de negociación colectiva, con preterición de las normas internacionales que la garantizan (arg. Convenios 151 y 154 O.I.T.).

Debo hacer expresa referencia a que el órgano no puede actuar con facultades de arbitraje y conciliación pues la misma composición de la Comisión sería atentatoria contra los propios institutos del “arbitraje” y de la “conciliación”, desplazando competencias legales (ley 8.729).

En correlato con lo expuesto, salvados los incordios interpretativos a que he hecho mención, corresponde declarar la inconstitucionalidad parcial de la ley 8.901, en cuanto no ratifica el artículo 13 inc. ll; artículo 15 apartado 3–b; artículo 17 apartados 2-d-2 y 3-k; 18; 19 apartados 1, 3 y 4; artículo 21; y artículo 22 aparatado 1; subsistiendo –por tanto- su validez en lo relativo a la no ratificación del artículo 14, apartados 1 y 3; y artículo 17 apartado 5.b del Convenio Colectivo de Trabajo para el Trabajador del Instituto Provincial de Juegos Casino de Mendoza, homologado por Decreto provincial N° 2.026/2015.

ASÍ VOTO.

Sobre la misma primera cuestión, el Dr. Pedro Llorente adhiere al voto del Dr. Jorge H. Nanclares.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. MARIO D. ADARO, DIJO:

Atento a como ha sido resuelta la cuestión anterior, por mayoría, corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda articulada a fs. 321/330 por la Unión Personal de Juegos Casino de Mendoza (UPJCM) y, en consecuencia, declarar parcialmente inaplicable el art. 1° de la ley 8.901 en tanto no ratifica el artículo 13 inc. ll; artículo 15 apartado 3–b; artículo 17 apartados 2-d-2 y 3-k; artículo 18; artículo 19 apartados 1, 3 y 4; artículo 21; y artículo 22 aparatado 1, del Convenio Colectivo de Trabajo homologado por decreto N° 2.026/15.

Sobre la misma cuestión, los Dres. Jorge H. Nanclares y Pedro J. Llorente adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. MARIO D. ADARO, DIJO:

Atento lo novedoso de la cuestión planteada, y existiendo vencimientos recíprocos y equivalentes, corresponde que las costas sean impuestas según el orden causado (art. 36 del CPCCT).

Respecto de los honorarios profesionales, corresponde diferir la regulación para el momento en que existan elementos suficientes para ello.

ASI VOTO.

Sobre la misma cuestión, los Dres. Jorge H. Nanclares y Pedro J. Llorente adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1°) Hacer lugar parcialmente a la demanda articulada a fs. 321/330 por la Unión Personal de Juegos Casino de Mendoza (UPJCM) y, en consecuencia, declarar parcialmente inaplicable el art. 1° de la ley 8.901 en tanto no ratifica el artículo 13 inc. ll; artículo 15 apartado 3–b; artículo 17 apartados 2-d-2 y 3-k; artículo 18; artículo 19 apartados 1, 3 y 4; artículo 21; y artículo 22 aparatado 1, del Convenio Colectivo de Trabajo homologado por decreto N° 2.026/15.

2°) Imponer las costas en el orden causado.

3°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

4°) Dar intervención a la Administración Tributaria Mendoza y a la Caja Forense.

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