foja: 688

CUIJ: 13-03613013-4()

GARBAGNATI DIEGO ANTONIO Y OT. C/MUNICIPALIDAD DE MAIPU P/ ACCIÓN INCONSTITUCIONALIDAD

*103637639*

En Mendoza, a once días del mes de junio del año dos mil diecinueve, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva en la causa N° 13-03613013-4, caratulada: “GARBAGNATI DIEGO ANTONIO Y OTS. C/ MUNICIPALIDAD DE MAIPÚ P/ ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD”.

Conforme lo decretado a fs. 687 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones propuestas al Tribunal: primero: Dr. DALMIRO FABIÁN GARAY CUELI; segundo: Dr. JULIO RAMÓN GÓMEZ y, tercero: Dr. PEDRO JORGE LLORENTE.

ANTECEDENTES:

A fs. 30/42, el Sr. Diego Antonio Garbagnati por derecho propio y el Sr. Américo Antonio Garbagnati por Cantera San Expedito S.A., interponen Acción de Inconstitucionalidad contra el art.7 inc. 1, it. 6, ap. 17 del Anexo I de la Ordenanza N° 5.652 (B.O. Del 11.02.2015) dictada por el Honorable Concejo Deliberante de la Municipalidad de Maipú en cuanto fija el “Régimen Tarifario, Tasa por Servicios a la Propiedad Raíz y Derechos de Inspección Anual por Actividades Comerciales, Industriales y Prestación de Servicios”y modifica el régimen anterior, vulnerando los arts. 8, 16, 32 y concordantes de la Constitución de Mendoza.

A fs. 92 se ordena correr traslado de la demanda al Señor Intendente de la Municipalidad de Maipú y al Señor Fiscal de Estado, quienes contestan a fs. 108/117 y 121/125, respectivamente. Ambos solicitan el rechazo de la acción.

Aceptadas y rendidas las pruebas se incorpora el alegato de la parte actora a fs. 659/663, y el de la Comuna demandada que luce a fs. 671/680.

A fs. 682/684 obra el dictamen de Procuración General que postula que se rechace la pretensión de la actora.

A fs. 686 se llama autos para sentencia y a fs. 687 se practica el sorteo definitivo para establecer el orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. DALMIRO FABIÁN GARAY CUELI, DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

A) Posición de la parte actora.

La parte actora solicita la declaración de inconstitucionalidad del art.7 inc. 1, it. 6, ap. 17 del Anexo I de la Ordenanza N° 5.652 (B.O. Del 11.02.2015) dictada por el Honorable Concejo Deliberante de la Municipalidad de Maipú en cuanto fija el “Régimen Tarifario, Tasa por Servicios a la Propiedad Raíz y Derechos de Inspección Anual por Actividades Comerciales, Industriales y Prestación de Servicios” y modifica el régimen anterior, vulnerando los arts. 8, 16, 32 y concordantes de la Constitución de Mendoza.

Refiere que la demanda se promueve por parte interesada afectada por la aplicación de la ordenanza que se impugna, por ser el Sr. Diego Antonio Garbagnati propietario del inmueble y, Cantera San Expedito S.A., quien realiza la explotación de minerales de tercera categoría en el predio en virtud del contrato de locación suscripto con el anterior.

Afirma que la extracción de ripio en las áreas permitidas en las cercanías de los cauces aluvionales, conforme el permiso de explotación que otorga la Dirección de Minería, se rige por la Ley N° 8.434 (B.O. 23.07.2012).

Indica que el Municipio de Maipú percibe un “Derecho de Comercio e Industria” por la explotación de ripieras en los terrenos de propiedad del Sr. Garbagnati y que en el año 2014 se abonaban en la mayoría de las ripieras una suma aproximada anual de $ 1000.

Señala que a partir de la ordenanza cuestionada se han determinado aumentos que van desde el 4000% al 8000%, por lo que, en su caso, si bien se encuentra en proceso de inscripción y autorización ante el municipio, deberá abonar una tarifa del 4.000%, es decir, la suma de $ 36.000, de acuerdo los metros cúbicos declarados ante la Dirección de Minería.

Funda su pretensión con estos argumentos:

1.- El nuevo cargo tarifario impuesto no se vincula ni con aumentos ni con modificaciones en los costos de la tasa de servicios la propiedad, servicios que por otra parte tampoco se prestan.

2.- La Ordenanza N° 5.652 señala que la escala dispuesta en el art. 7 inc. 1, it. 6, ap. 17 del Anexo I “se propuso con el fin de alcanzar gradualmente la tasa que efectivamente contribuirá a cubrir el costo de prestación del servicio” indicando luego que “podría comenzarse aplicando una tasa que cubra el costo anual de los sueldos de dos técnicos especialistas en arqueología- que tendrán a cargo tareas de control de la explotación- y de un vehículo-. Ese costo asciende a la suma de $ 450.000, tomando en cuenta las canteras que se encuentran funcionando actualmente en el territorio municipal”

De lo expuesto extrae que la norma es arbitraria, injusta puesto que establece una tasa inicial que va a aumentar gradualmente sin establecer en qué parámetros futuros se basará el aumento, obligando a cubrir gastos de servicios de “técnicos especialistas en arqueología”.

3.- Que la nueva tarifa se impone de manera retroactiva (de acuerdo a declaraciones juradas del año 2.014) privando a los usuarios de un derecho adquirido a pagar el valor de prestaciones ya efectuadas e incorporadas definitivamente a su patrimonio o al menos a valores razonables afectando la garantía de la inviolabilidad de la propiedad consagrada en el art. 17 de la CN.

4.- Contradice la doctrina de los actos propios dado que la comuna viene percibiendo valores tarifarios razonables desde hace mucho tiempo y, sin ningún justificativo e imprevistamente, modifica el cuadro tarifario con aumentos irrazonables.

5.- Que las tarifas son desproporcionadas en relación a los importes percibidos por otros municipios como San Martín, Luján de Cuyo, Tunuyán, Godoy Cruz o Las Heras.

6.- Que las tasas dispuestas, por un servicio que no se presta, afectan el principio de no confiscatoriedad, puesto que abarcan una parte significativa del valor correspondiente al objeto que se sirve de base para fijar la alícuota.

Conjuntamente con la acción la parte actora solicitó, como medida cautelar, la suspensión de la aplicación de la norma impugnada, con respecto a las canteras, ripieras, extracción de minerales del titular Cantera San Expedito S.A. “en la medida que la sociedad cumpla y se le otorgue el Derecho de Comercio e Industria por parte del Municipio de Maipú para la explotación del rubro”, hasta que se resuelva en forma definitiva la presente acción, la cual fue desestimada a fs. 81/84, por las razones allí expuestas.

Ofreció prueba y formuló reserva del caso federal.

Requirió la acumulación de la presente acción a la causa caratulada “Ricardi Carlos Oscar c/ Municipalidad de Maipú”, radicada en la Sala II del Tribunal, en los términos del art. 44 del CPC, por existir conexidad de causa y objeto, como consecuencia del planteo de inconstitucionalidad de la misma norma, lo que el Tribunal entendió debía ser resuelto por la Sala II dado que ante ella tramita el proceso iniciado en primer término, de conformidad con lo reglado por el art. 99 del CPC, por lo que se dispuso mediante resolución de fs. 86 la remisión de la causa a la Sala II a fin de que se expida sobre el pedido de acumulación formulado.

B) Posición de la Comuna demandada.

La accionada niega que la actora se encuentre legitimada activamente.

Manifiesta que los accionantes han entablado la acción sin estar alcanzados por la Ordenanza cuestionada toda vez que hasta la fecha no se encuentran habilitados por el Municipio para para llevar a cabo la explotación comercial de la ripiera ubicada en Barrancas y en consecuencia, la Municipalidad de Maipú no les cobra tasa alguna.

Considera, que por lo expuesto, no tienen interés jurídico que se vea afectado por la aplicación de la Ordenanza atacada y; resultaría improcedente declarar la inconstitucionalidad de una norma para el “hipotético caso de que en un futuro pueda aplicársele”.

Afirma que la norma atacada es de orden netamente patrimonial, responde al cobro de una tasa por Derechos de Inspección por Actividades Comerciales, Industriales y Prestación de Servicios para el caso de realizarse en el inmueble alguna de esas actividades, por lo que debe analizarse esa afectación en los hoy accionantes.

Por otra parte, al contestar el traslado de la acción solicita su rechazo con expresa imposición de costas.

Señala que la regulación cuestionada ha sido dictada en el marco de las atribuciones legales y constitucionales con el objeto de proteger un interés público, como es el patrimonio cultural de los maipucinos y mendocinos, por lo que no resulta inconstitucional ni vulnera los derechos de los Sres. Garbagnati ni de Cantera San Expedito S.A.

Como antecedentes de la Ordenanza impugnada, a los fines de demostrar la legitimidad de la misma refiere que: en el año 1.995 se declaró al distrito de Barrancas Zona de Reserva Arqueológica Departamental; que en el 2.014 se detalló y subdividió internamente la zona de en subáreas según valoración e importancia de los hallazgos encontrados o presuntos y, se recategorizó el área arqueológica a arqueológica-cultural.

Que simultáneamente a la Ordenanza N° 5.652, fue sancionada la Ordenanza N° 5.653 de la cual surge que los análisis científicos han revitalizado el interés sobre hallazgos arqueológicos, lo que evidencia el potencial recurso cultural, educativo, económico y un aporte a la identidad del pueblo de Las Barrancas y; que ello obliga a la Municipalidad de Maipú a una correcta supervisión y observación del área con todos los recursos necesarios, para proteger y defender los restos arqueológicos hallados, por lo cual debe crearse una policía arqueológica municipal.

Agrega que en consecuencia, la Ordenanza N° 5.653 declaró en su art. 1° como Área de Reserva Arqueológica y Patrimonio Cultural al polígono demarcado con Color Verde (identificado con la letra “V”) en el plano... y dispuso en su art. 10° que las explotaciones mineras de tercer grado (ripieras) localizadas en la zona demarcada como polígono verde de Reserva Arqueológica que no cuenten con la habilitación municipal correspondiente deberán regularizar su situación solicitando la misma en un plazo no mayor de treinta (30) días corridos, debiendo regularizar, en el mismo plazo, su situación en la Dirección de Minería de la Provincia.

Niega la confiscatoriedad y explica que desde el año 1.994 la estructura de tasas no había sido modificada, es decir, se mantuvo a pesar de 20 años de vaivenes económicos sufridos por el país, como es de público conocimiento, hasta diciembre de 2.014.

Expresa que el aumento de la tasa responde a la necesidad inmediata de prestar el servicio de Inspección de manera más profesionalizada y especializada al haber confirmado que en la zona en que se encuentra la ripiera del actor también se encuentran restos arqueológicos.

Reitera que no abonan ningún tipo de tasa porque no están habilitados para la explotación comercial de la ripiera.

Señala que la nueva escala tarifaria se ha actualizado en razón de dos causas: la primera, en razón de que ya existía un desfasaje arrastrado históricamente por la no actualización en los costos del servicio prestado y, la segunda y fundamental; porque el área donde los actores llevarían a cabo su actividad comercial es una zona de gran importancia cultural por los hallazgos científicos encontrados, lo que ha significado la recategorización de la zona, con todas las implicancias económicas, estructurales y demás que ello conlleva.

Aclara que el hecho de que hasta ese año no se haya cobrado una tasa acorde a los costos que implica la tarea de inspección por parte del Municipio, no significa de ninguna manera que no pueda hacerlo de ahora en adelante.

Destaca que la actividad que llevan a cabo las ripieras amenazan seriamente el medio socio cultural donde operan y exigen un mayor desempeño y esfuerzo en las tareas de inspección y es justamente por esa razón que para llevar adelante la modificación en el cobro de tasas la ordenanza tuvo en cuenta que podría comenzarse aplicando una tasa que en principio cubra el costo anual de los sueldos de dos técnicos especialistas en arqueología que tendrán a cargo las tareas de control de la explotación y de un vehículo.

Pone de relieve que los actores no han sido habilitados para llevar a cabo la explotación comercial de la ripiera ubicada en Barrancas, por ende no son considerados contribuyentes y, en consecuencia, no le cobra tasa alguna, no aplicándosele la ordenanza atacada.

Concluye que la regulación tarifaria ha sido fundamentada en la misma ordenanza y obedece al resguardo del patrimonio arqueológico y cultural del municipio; que no adolece de los vicios de arbitrariedad o ilegalidad; que no viola los arts. 8, 16 y 32 de la Constitución de Mendoza; que se aplique retroactivamente dado que utilizan las mismas declaraciones de volúmenes de producción dadas por los dueños de canteras para establecer de conformidad con lo que produjeron en el 2.014, lo que deberán abonar en el 2.015; que no corresponde comparar las tasas establecidas por la demandada con otros departamentos que no poseen Áreas de Reserva Arqueológica; que el aumento sí se vincula con aumentos y modificaciones en los costos de la Tasa de Servicios y finalmente que la actora no ha demostrado que sea confiscatorio ni podría hacerlo dado que no cuenta con autorización para llevar a cabo la explotación comercial.

Ofrece prueba. Cita jurisprudencia.

C) Posición de la Fiscalía de Estado.

A fs. 121/125 manifiesta que adhiere en todos sus términos a la contestación de la demandada principal y expresa que orientará su actividad probatoria a su acreditación. Asimismo, señala que la ordenanza atacada mediante la acción de incostitucionalidad ha sido dictada dentro de las facultades expresas que la Ley Orgánica de Municipalidades reconoce a los Municipios como uno de sus recursos ordinarios. Por lo que la actora deberá acreditar en primer lugar, que es sujeto pasivo del tributo que cuestiona y, en su caso, que el monto del tributo sea excesivo o de carácter confiscatorio o afectado de abuso de poder, o no respeta los principios generales de la tributación, es decir, que el tributo lesiona el derecho a ejercer una industria lícita, que restringe su acceso al mercado, sus posibilidades de abastecimiento, su pérdida o disminución de cliente y que absorbe un alto porcentaje de la renta, etc.

Adhiere en forma autónoma a la prueba ofrecida instrumental e informativa ofrecida por la demandada directa. Cita jurisprudencia.

500. Dictamen de Procuración General.

     Procuración General propicia que se rechace la acción por carecer los actores de interés legítimo actual al haber sido denegada la solicitud para la explotación comercial gravada con el tributo puesto en crisis.

II. PRUEBA RENDIDA.

A) Documental:

1. Copia de la Encuesta Anual Producción Minera año 2014 suscripta por Cantera San Expedito S.A.(fs. 01/02)

2. Copia de la matrícula del inmueble de propiedad del Sr. Garbagnati, Diego Antonio con los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble.(fs. 03/04).

3. Copia de Constitución de la Sociedad Anónima Canteras San Expedito y Acta de Subsanación (05/11)

4. Copia del Contrato de locación suscripto entre el Sr. Diego Antonio Garbagnati y Cantera San Expedito S.A. (fs. 12/15)

5. Copia de la Ordenanza N° 5.652 de la Municipalidad de Maipú publicada en el Boletín Oficial el día 11.02.2015. (fs. 16/29).

6. Copia de la Ordenanza N° 5.653 de la Municipalidad de Maipú (fs. 49/52)

7. Copia del Acta de Infracción N° 0068472 de la Dirección de Fiscalización y Control de la Municipalidad de Maipú, confeccionada el día 20.12.2013 por la cual “se constata por inspección realizada que el rubro no posee documentación alguna en cuanto a la inscripción municipal, razón por la cual se encuentra en infracción a art. 132 del Código Tributario Municipal” (fs. 53)

8. Copia del Acta de Defunción del Sr. Américo Antonio Garbagnati (fs. 100) ocurrida el 15.01.2016.

9. Copia de Acta de Asamblea N° 8 de Cantera San Expedito S.A..(fs. 101).

10. Copia de las Ordenanzas N° 6.231/13 y N° 6.352/14 del municipio de Godoy Cruz (fs. 320/487)

11. Copia de las Ordenanzas N° 2.693/2.015 de la Municipalidad de San Martín (fs. 495/551)

12. Copia de la Ordenanza N° 12.181-2014 y N° 11.760-2013, de Luján de Cuyo.(fs. 556/629).

B) Informativa.

1.- De Arenera Mendocina S.A. en el que se informan los valores de los distintos tipos de áridos (fs. 220).

2.- De la Municipalidad de Maipú, Dirección de Fiscalización y Control, en el que se hace saber que el Sr. Diego Antonio Garbagnati y/o Cantera San Expedito S.A., no posee habilitación municipal alguna para el rubro ripiera.

Se acompaña el listado de ripieras habilitadas por el municipio del cual se desprende que están inscriptos los Sres. Letard, Ricardi y Roveres (fs. 223/226).

3.- De la Municipalidad de Luján de Cuyo, la que en virtud de lo expresado por la Dirección de Ordenamiento Territorial en referencia a la existencia de ripieras que hayan sido declaradas como zona de reserva arqueológica, manifiesta que no se cuenta con la información solicitada.

Por otra parte señala que el Departamento de Gestión Ambiental no posee información al respecto, agregando que la Dirección de Protección Ambiental es la autoridad de aplicación para las ripieras. (fs. 234).

4.- De la Municipalidad de Godoy Cruz, (fs. 236/241) la que pone en conocimiento del Tribunal que no cuenta con la información requerida en relación a la existencia de alguna zona de explotación de ripieras que haya sido declarada como zona de reserva arqueológica y/o de interés cultural y que la zona de explotación de ripieras se encuentra regulada por la Ley 4886/1983 estando definida la actual ocupación de las explotaciones de extracción de áridos como Zona 12 área de recuperación de ripieras.

5.- Del Municipio de Tunuyán (fs. 244) el que informa que no existe ninguna zona de explotación de ripieras que haya sido declarada como zona de reserva arqueológica y/o interés de interés cultural

6.- De la Municipalidad de San Martín (fs. 248/251) quien pone en conocimiento del Tribunal que no existe explotación de ripieras que hayan sido declaradas como Zona de Reserva Arqueológica y/o de interés cultural.

7.- De la Municipalidad de Las Heras (fs. 255) la que expresa que existen dos ripieras que tienen habilitación, y que si éstas están dentro de una zona de reserva arqueológica o cultural, se desconoce.

8.- De la Dirección de Minería (fs. 262) de la que se desprende que: el Área de Promoción Minera informa que en la zona de Barrancas el Sr. Garbagnati tramita cantera en el Expte. N° 3784-G-2012; si existen volúmenes de explotación registrados en dicha área los mismos se hallan resguardados por el secreto estadístico; que Escribanía de Minas certifica que la Cantera denominada “Cantera San Expedito S.A.” obrante en expediente N° 3784-G-2012, caratulado “Cantera San Expedito S.A. S/ inscripción cantera de ripio, la denomina “Cantera San Expedito S.A.” “Maipú”, no posee registro a la fecha encontrándose el expediente vigente; que el Área de Geología Ambiental informa que en la cantera de referencia se han labrado actas de inspección, siendo la última según los registros de dicha área la N° 000316 Serie A de fecha 14 de Enero del año 2.014 en el marco del Plan de Regularización de Canteras, conforme la Ley de Cantera N° 8.434 del 2.012, la que se acompaña; que no existe constancia en dicha Dirección respecto de Habilitación Comercial alguna, puesto que dicho organismo no resulta competente para exigir las mismas, en virtud de las disposiciones vigentes.

9.- De la Municipalidad de Maipú, Planificación Territorial a fs. 273/279 en el cual se informa que: según los datos y tomando como fuente la aplicación Google Earth, se encuentran un total de 9 excavaciones en el Distrito de Barrancas, las que pueden identificarse como canteras y/o ripieras; que la extensión en superficie aproximada se puede observar en el plano N° 3 que adjunta, expresado en hectáreas y que ha sido calculada a partir de la aplicación Google Earth, determinando los polígonos que se observan como excavaciones; que se adjuntan como otros datos, con el uso de la aplicación ya citada; plano con la extensión del polígono verde y negro, según lo establece Ordenanza N° 5653 sobre las reservas Arqueológicas en el Distrito de Barrancas; plano con la ubicación de las parcelas donde se asientan las excavaciones, individualizadas con nomenclatura catastral, titular de rentas según datos de la Dirección Provincial de Rentas y coordenadas geodésicas en latitud y longitud; plano que identifica las excavaciones con las nomenclatura de las parcelas en donde se asientan.

10.- De la Municipalidad de Tupungato (fs. 291/292) en el que se comunica que de acuerdo a lo informado por el Honorable Concejo Deliberante no se encuentra documentación que avale la existencia de alguna zona de explotación de ripiera que haya sido declarada como zona de reserva arqueológica y/o de interés cultural.

11.- De PJJ S.A., en el que se informa el valor del mt3 de distintos áridos.(fs. 300).

12.- Del Departamento de Geología de la Dirección de Minería en la cual se hace saber que Cantera San Expedito S.A., a nombre de Garbagnati Diego Antonio, presentó producción anual correspondiente al año 2013, el que declaró 5400 Tn/año.

C) Testimonial.

1.- A fs. 160 obra agregada la declaración testimonial del Sr. Cristian Martín Rodríguez, efectuada en las actuaciones N° 13-03613018-5, caratulados “LETARD DANIEL ALBERTO Y OT. C/ MUNICIPALIDAD DE MAIPÚ P/ ACCIÓN INCONSTITUCIONALIDAD”quien expresó que: a los actores los conoce, que es presidente de la cámara de áridos Mendoza, que el Sr. Letard es ripiero, que su papá, falleció en el 2008, ya estaba en la zona de Barrancas, Departamento de Maipú, comercializando campos. Con relación a la demandada, que no tiene vínculos. Lo que si tiene, es una demanda por daños y perjuicios contra la Municipalidad, a título personal; que el Sr. Daniel Letard tiene una cantera en las Barrancas, Departamento de Maipú y tiene entendido que es de su propiedad; que el Sr. Letard explota la cantera hace aproximadamente veinte años; que la Municipalidad de Maipú estableció aumentos desde el año 2014 entre el 4000 y 8000 por ciento; que le consta por que es presidente de la Cámara Áridos de Mendoza y concurrió a reuniones con las autoridades de Maipú para tratar de llegar a una solución sobre esta tasa exorbitante; que la autoridad que autoriza la explotación para extraer ripio es la Dirección de Minería de la Provincia de Mendoza; que el Municipio de Maipú percibe derecho por la extracción de ripio; que la tasa hasta el año 2.014 era, aproximadamente, de 1.100 pesos anuales; que el Municipio de Maipú no presta ningún servicio a las ripieras; que cabe destacar en este punto que las ripieras donan anualmente cantidades importantes de material pétreo a la Municipalidad de Maipú para ser utilizado en sus obras como así también prestan su maquinaria para arreglar caminos y zanjones del distrito de Barrancas, Maipú; que además de ser presidente de la asociación explota una ripiera en el departamento de Luján de Cuyo; que en la explotación de las ripieras y en las actividades de excavación nunca se han encontrado restos arqueológicos; que a raíz del aumento exorbitante de la tasa en el Departamento de Maipú estuvo averiguando las tasas que cobran los Departamentos de Godoy Cruz, Tunuyán, San Martín, y Luján de Cuyo y que ninguna de ellas alcanza los valores que pretende cobrar el Municipio de Maipú; que cabe destacar sobre este punto que el Municipio de Luján en el cual las ripieras no son dueños del terreno aún así la tasa es inferior a la que pretende cobrar el Municipio de Maipú; que Minera Coarse S.A es una sociedad del Sr. Daniel Alberto Letard y otros; que la ripiera la explota el Sr. Daniel Letard, que sabe que estaba realizando los trámites para pasar la explotación a Minera Coarse; que no sabe si para fecha marzo de 2.015 el trámite al que ha hecho referencia había concluido; que tiene conocimiento de que a través de la ordenanza municipal N° 5.653 se declaró como zona de reserva arqueológica al distrito de Barrancas; que tiene conocimiento de los hallazgos y estudios realizados en la zona por arqueólogos y demás profesionales de la Universidad Nacional de Cuyo a raíz de la problemática surgida con la Municipalidad de Maipú por charlas con el arqueólogo Diego Estrella, que desconoce si sigue trabajando para la Municipalidad de Maipú en la actualidad, que los hallazgos arqueológicos que el le comentó que encontraron en el distrito de Barrancas no se encuentran dentro de las ripieras, es más en una reunión con autoridades del municipio a la cual concurrió dicho arqueólogo de manera verbal les informó que ellos consideran las zonas trabajadas por las ripieras, para aclarar específicamente la cantera, la consideran zona impactada, es decir que es muy baja o casi inexistente la posibilidad de hallazgos arqueológicos; que se encuentran emplazadas en la zona declarada como reserva arqueológica siete, aclara en este punto que la ripiera del Sr. Carlos Oscar Ricardi la extracción de material se encuentra fuera de la zona verde, es decir, en la zona negra según lo estipulado en la ordenanza arqueológica, no se acuerda bien el número. Con respecto a la ripiera de los Sres. Santilli no han realizado demanda contra el municipio por que son nuevos en la actividad pero han iniciado el trámite de inscripción para cumplir con la Ordenanza mencionada; que no sabe por cuánto tiempo anterior al año 2.014 las tasas municipales no habían tenido aumento; que la Ordenanza a la que hacen referencia dice que el aumento en parte corresponde para solventar los gastos referentes a la arqueología y además que se va a realizar de manera progresiva hasta alcanzar el valor; que no asistió a las reuniones previas al dictado de la Ordenanza mencionada; que cuando se votó la Ordenanza referente a la arqueología en la Unión Vecinal de Barrancas Maipú presentaron una nota solicitando una reunión por la tasa que se iba a implementar sin tener respuesta del municipio; que luego se enteraron del exorbitante aumento; que no sabe si en las Municipalidades de Godoy Cruz, Tunuyán, San Martín y demás existen reservas arqueológicas en las zonas de explotación de ripiera; que sabe que son proveedores del municipio los ripieros Malentacchi y Daniel Letard. En una época también fue proveedor Joaquín Sánchez de ripiera Sánchez. Los demás ripieros desconoce si han sido proveedores.

2.- A fs. 173/175 obra agregada la declaración testimonial del Cristian Ariel García realizada en las actuaciones N° 13-03613018-5, caratulados “LETARD DANIEL ALBERTO Y OT. C/ MUNICIPALIDAD DE MAIPÚ P/ ACCIÓN INCONSTITUCIONALIDAD”quien expresó que al Sr. Letard sí lo conoce, a la S.A. no la conoce, que conoce a la demandada porque es el Director de Cultura, Patrimonio y Turismo; que conoce a Fernando Malentacchi, que no conoce a Farifra SA; que conoce a Diego Antonio Garbagnati, que no conoce a Cantera San Expedito SA; que conoce a Joaquín Sánchez; que esta al tanto de que en el año 2.010 se encuentra un hallazgo arqueológico muy importante en la zona de Barranca en el cual son notificados y avisados en la Dirección de Cultura y Turismo, que convocaron a la Dra. Paula Lovelino que era la Directora de Departamento de arqueología de la UNCUYO, y se dirigieron al lugar con los profesionales y constataron el hallazgo arqueológico y ahí empezaron todos los estudios de la zona en conjunto con la UNC; que ello los lleva a la realización de una Ordenanza Municipal de preservación arqueológica de una zona específica de Barrancas; que en este estudio se detecta la presencia de las canteras en la zona arqueológica y se trabaja en conjunto con la Dirección de Rentas de la Municipalidad, el área de medioambiente para la confección de la misma; que una vez promulgada la Ordenanza comienza todo el trámite administrativo para ordenar este sector desde el punto de vista arqueológico y de rentas y ahí se toma conocimiento de la Ordenanza Tarifaria; que se debió a encontrar este potencial arqueológico que tiene el lugar y a encontrar que no estaban inscriptas las canteras para desarrollar su actividad comercial; que hubo dos instancias en el año 1.996 se declara todo el distrito de Barrancas como una zona arqueológica, luego en el 2.014 se promulga esta Ordenanza en función a todos los estudios y hallazgos realizados, determinando una zona o polígono como área protegida no todo el distrito; con la Dra. Lovelino y su equipo se hizo un registro de todos los hallazgos arqueológicos desde la década del �'60 al 2.010, de ahí se determinó una mayor concentración de sitios arqueológicos y se realizó un polígono conteniéndolos a todos ellos; que las ripieras de los Sres. Daniel Letard, Garbagnati, Sánchez y Malentacchi se encuentran contenidos en ese polígono; que desde la década del �'60 el arqueólogo Rusconi comenzó a estudiar la zona encontrando grandes hallazgos, los más importantes fueron en la década del �'80 y a principios del año 2.000 donde se encuentran fosas comunes, encontrando de siete a diez ejemplares en cada fosa; además se han encontrado restos de una casa y distintos hallazgos a nivel de cerámica y culturales. Los últimos estudios realizados por el equipo de la U.N.C encontró que los restos datan de 2.300 años antes del presente aproximadamente; que previo a la sanción de la Ordenanza 5.653 por la cual se declaró a Barrancas como área de reserva arqueológica se realizaron reuniones con los Sres. propietarios de las distintas ripieras, por eso los conoce; que lograron que la Ordenanza fuera consensuada con ellas y les permitieron que el grupo de arqueólogos entraran a sus ripieras. La relación era muy buena con los ripieros en ese momento y lograron trabajar en equipo. Logrando ellos una concientización sobre la preservación del patrimonio; que los gastos o costos aproximados que implica el rescate y conservación de los restos arqueológicos son altos; que no tiene el número exacto, en lo que es pago de profesionales, insumos y distintos elementos que lleva el rescate arqueológico; que previo a sancionar la ordenanza que ordenó el aumento tarifario se gestionaron fondos en conjunto con la U.N.C. al Consejo Federal de Inversiones para solventar parte de los estudios y rescate de los sitios arqueológicos, la Municipalidad de Maipú destinó fondos propios al estudio y rescate de estos sitios, se realizaron reuniones de concientización y capacitación para las escuelas de la zona de la misma manera con los ripieros y se trabajó entre distintas áreas interdisciplinarias de la Municipalidad de Maipú para poder realizar el proyecto de Ordenanza y ser elevado al Concejo Deliberante; que en las reuniones realizadas con los propietarios de las ripieras se encontraba el Sr. Cristian Rodríguez, quien se presentaba como Presidente de la Cámara de ripieros que estaban por formar; que sabe que el Sr. Malentacchi y Letard están habilitados, que desconoce el nombre de fantasía con el que trabajan, su trato fue directo con las personas; que los hallazgo de restos arqueológicos fueron debidamente comunicados a las ripieras, a través del equipo de profesionales de la UNC; que los hallazgos se producen en forma natural o accidental por alguna persona, después de fuertes lluvias se genera una degradación del suelo lo que deja al descubierto este tipo de hallazgos y generalmente son notificados por pobladores de la zona, allí es cuando interviene el municipio preservando el hallazgo; que desde el año 2.010 que ocupa el cargo de Director de Cultura, Patrimonio y Turismo; que formó parte del equipo que elaboró la Ordenanza 5.653 y no del de la Ordenanza Tarifaria 5652, porque no es jurisdicción suya; que la cantera del Sr Carlos Ricardi se encuentra en el área de reserva arqueológica; que la tasa de comercio que paga cualquier persona que realiza una actividad comercial es justamente por eso por ejercer el comercio. A eso hace referencia la Ordenanza Tarifaria a un monto por ejercer el derecho de comercio. Que el municipio luego disponga de un fondo para solventar la actividad de preservación arqueológica sale de la recaudación de los impuestos pagados por los contribuyentes; que desconoce si dentro de la denominada zona verde se encuentran además de las ripieras otros establecimientos comerciales; que está al tanto que el Sr. Joaquín Sánchez ha iniciado el trámite de habilitación ante la Municipalidad; que desconoce en qué estado se encuentra el expediente del Sr. Sánchez; que es indistinto cuanto dura un trámite de habilitación en función al tiempo en que la persona presenta todos los papeles en orden; que tiene entendido que para el cobro del derecho de comercio se requiere estar habilitado por la Municipalidad.

3.- A fs. 178/180 se incorpora la declaración testimonial de la Sra. Mónica Beatriz Frías quien refiere que: que conoce al Sr. Letard y que está relacionado con Minera Coarsa SA, que no conoce al Sr. Joaquín Sánchez, que tal vez lo haya visto en alguna reunión sin saber quien era, que no conoce al Sr. Garbagnati y a Cantera San Expedito S.A. y hace la misma observación anterior; que no conoce al Sr. Malentacchi y Farifra SA y hace la misma observación; que con el Sr. Letard han tenido un par de reuniones, una por las ripieras y otras veces se han encontrado en su oficina porque ha estado tramitando expedientes sobre las otras actividades que tiene en Maipú, como una bodega; que es Directora de Rentas de la Municipalidad de Maipú; que el Derecho de Comercio e Industria que cobra la Municipalidad de Maipú es una tarifa que se cobra en virtud de servicios que realiza la Municipalidad de fiscalización y control de las actividades comerciales e industriales habilitadas e inscriptas en el Registro de Comercio e industrias en la jurisdicción municipal. Son inspecciones que se realizan periódicamente para constatar que se mantengan las condiciones de habilitación. Es un derecho anual que puede dividirse en periodos mas chicos; que se encuentran habilitadas para llevar a cabo la explotación comercial en el distrito de Barrancas la del Sr. Letard, si bien la tienen inscripta a su nombre él solicitó en al año 2.013 el cambio de denominación a Coarsa SA, eso está en trámite, no sabe si a la fecha se ha resuelto, es el último dato que tiene; que también está inscripto el Sr. Roveres, él está como arenera El Gualán, y el Sr. Ricardi; que la dependencia encargada de otorgar las habilitaciones es la Dirección de Fiscalización y Control; que el aumento establecido en la Ordenanza Tarifaria 5.652 respecto de las ripieras y canteras se estableció en virtud de que estaba por declararse zona de reserva ecológica o patrimonio histórico el lugar donde están funcionando actualmente la ripieras en Barrancas; que se estaba tratando en forma contemporánea la Ordenanza Tarifaria N° 5.652, que después fue la N° 5.652, y la Ordenanza que fue después la 5.653, que en virtud de las tareas especiales que iba a demandar la fiscalización de las ripieras se sugirió a través del ejecutivo al Concejo Deliberante una tarifa que contemplara el costo de esas tareas especiales de control para preservar el patrimonio histórico que se había encontrado; que la Ordenanza 5.653 estableció que iba a ser necesario contar con la fiscalización de personal técnico especialista en la materia, entonces se tuvo en cuenta el sueldo anual con aguinaldo incluido de dos arqueólogos y la contratación de un vehículo. Además tuvieron en cuenta para fijar las categorías el informe que nos acercó la Cámara de Canteristas a través del Sr. Rodríguez, suministrado por la Secretaría de Minería de la Provincia. Este informe contenía el volumen anual de extracción de las canteras; por lo manifestado en ese informe de la Secretaría de Minería tomaron conocimiento de que serían siete las ripieras allí ubicadas; pero sólo sabe que existen con certeza las tres que se encuentran habilitadas e inscriptas; que la última modificación integral a la Ordenanza Tarifaria fue en el año 1.994. A lo largo de esos veinte años tuvo modificaciones pequeñas, parciales como incorporaciones de rubros nuevos; que en un primer momento sí se tuvieron en cuenta como referencia Ordenanzas Tarifarias de otros Departamentos; pero después dadas las características de las tareas especiales a desarrollar terminaron estableciéndose teniendo en cuenta el costo del servicio que le iba a demandar al Municipio; que al principio se tuvieron como referencia las Ordenanzas Tarifarias del Departamento de Luján; que el área que presta el servicio de fiscalización es la Dirección de Fiscalización y Control; que no puede decir qué servicios le está prestando en este momento; que no existe o al menos no tiene conocimiento de que exista una Ordenanza de declaración de zona verde que deba tener una tarifa especial; que desconoce que existan zonas verdes declaradas por el municipio y no se ha establecido tareas especiales de fiscalización y control de esas zonas como sucedió con las canteras; porque en la ordenanza 5.653 establece que debe haber tareas especiales a cargo del municipio para preservar la zona de reserva y está destinada esa norma sólo a las canteras; que la Ordenanza Tarifaria se aplica a todas las actividades habilitadas e inscriptas en el Departamento, no exclusivamente a las ripieras. Por qué lo excluyó la ordenanza no lo sabe; que cuando a ella la convocaron para establecer las tarifas que iban a surgir de la Ordenanza 5.653 sólo se circunscribió el tema a las ripieras. Porque donde se habían hallado los restos arqueológico era el polígono donde asientan las ripieras; que el Municipio no ha iniciado juicios ejecutivos por tasas impagas a partir de la ordenanza 5.652 referido a los tres inscriptos; que puede existir alguna boleta de deuda pero se suspendió por las demandas contra el Municipio; que no se han iniciado juicios ejecutivos contra los ripieros no inscriptos porque al no estar inscriptos no están generando deuda; que no tiene tiempo estimado con certeza de demora del trámite de habilitación municipal, si es un trámite que requiere factibilidad puede demorar hasta dos meses y que sea de una actividad sin mayores complejidades; que desconoce cuánto demoraron los trámites de habilitación de los ripieros habilitados Letard, Roveres y Ricardi, porque datan de varios años esas habilitaciones; que no sabe cuál es la razón por la que los ripieros Sánchez y Malentacchi fueron notificados por el municipio a fin de que se inscriban en el pago de la tasa que tributan las ripieras siendo que ambos son proveedores del Municipio desde hace más de treinta años; que supone que es por la sanción de la Ordenanza N° 5.653 y realmente porque no están inscriptos; que desconoce si formalmente el Municipio solicitó a los ripieros que hagan por su cuenta el estudio de impacto arqueológico

D.)- Pericial Contable.

A fs. 190/196 el Contador Público Tomás Rafael Sánchez, designado en autos para cumplir los puntos de pericia ofrecidos por actora y demandada informa que:

a.- Concurrió al domicilio de la demandada sito en Pablo Pescara 190, Maipú, Mendoza, y específicamente al Área de Fiscalización para solicitar la documentación necesaria para poder realizar parte de la pericia requerida.

b.- La responsable del Área de Rentas, Dra. Mónica Frías, le hizo entrega de la Ordenanza Tarifaria N° 2.359 y su Decreto N° 771/14, la cual es anterior a la Ordenanza N° 5.652 a los efectos de ser comparadas.

c.- El responsable del Área de Fiscalización Juan Manuel Serrano le proporcionó la información correspondiente a todos los trámites, multas, juicios iniciados por el Municipio contra los responsables de Cantera San Expedito S.A.

d.- También concurrió a otras Municipalidades a los efectos de requerir Ordenanzas Tarifarias correspondientes al año 2.014 y 2.015, pero que en la mayoría de los casos la respuesta fue que dichos entes son ajenos a la presente acción.

e.- Para analizar la documentación compulsada y los cálculos subsecuentes se tuvo en cuenta lo establecido por las Ordenanzas Tarifarias N° 2.359 y 5.652.

f.- Para calcular el porcentaje de aumento de la tasa por “Derechos de Comercio e Industria” por la explotación de ripieras entre la tasa abonada en el año 2.014 con respecto a la tasa del año 2.015 por los mismos conceptos, se tuvo en cuenta la Ordenanza Tarifaria N° 2.359 y su Decreto N° 771/14 (2014) y la Ordenanza N° 5.652 (2015).

Tal comparación arrojó para la categoría 1, según el volumen de extracción hasta 15.000 mts3, hasta 25.000 mts3, más de 25.000 mts3, porcentajes de aumentos de 2.652%, 5.863% y de 8.157% , respectivamente (fs. 191).

No se determinó el porcentaje para la categoría 2 debido a que la Ordenanza 5.652 no establece montos para dicha categoría.

g.- Para calcular el porcentaje de aumento de la tasa por “Derechos de Comercio e Industria” de la Municipalidad de Godoy Cruz entre la tasa abonada en el año 2.014 con respecto a la tasa del año 2.015, se tomó en cuenta la Ordenanza N° 6.454 del 2.015 y la Ordenanza N° 6.352 del año 2.014, por la explotación de Minas y Canteras Código 3004.

De allí surge que el porcentaje de aumento en las diez (10) categorías reguladas es el 27,05%.

h.- Que en el resto de los Municipios no se pudo determinar el porcentaje de aumento debido que al concurrir a dichos Municipios no le proporcionaron las ordenanzas solicitadas fundamentando ello en ser ajenas a la presente causa.

i.- Que el día 28.12.2009 se inició Expediente Municipal N° 3.128/2.009, con motivo de la solicitud formulada por el Sr. Américo Antonio Garbagnatti para obtener el certificado de factibilidad. Que el proceso administrativo se encuentra pendiente desde el 15.07.2010 debido a que no se ha presentado documentación solicitada para otorgar la Habilitación Municipal a la Sociedad.

j.- El 03.01.2014 se inició Expediente Municipal N° 166/2014, con el objeto de obtener el certificado de factibilidad por el Sr. Américo Antonio Garbagnati, el cual fue terminado el día 23.09.2016 con la Resolución de No Factibilidad por tratarse la zona de la ripiera una Zona de Reserva Arqueológíca. Dentro de dicha pieza administrativa se hace referencia al Expediente N° 25.699/2013 donde la resolución fue de No Factibilidad.

k.- El 20.04.2015 la Municipalidad de Maipú inició Expediente N° 13.219/2015, con motivo de la Infracción contra el Sr. Américo Antonio Garbagnati por no contar con la Habilitación Municipal correspondiente. Dicha pieza cuenta con una sentencia donde se determina que el monto de la infracción es de $ 5.000. El proceso administrativo se encuentra pendiente debido a que el Sr. Américo Antonio Garbagnati falleció y no se pudo efectuar la imputación de dicha Infracción.

A fs. 231, en virtud de las observaciones efectuadas por la demandada, a fs. 231 el Contador Sánchez agrega que no se encontraron juicios iniciados por el Municipio de Maipú para el cobro de tasas relacionadas a los Derechos de Comercio e Industria por la explotación de ripiera del año 2.015 y 2.016.

III. LA SOLUCION DEL CASO:

A. Interés jurídico.

1.-Normas involucradas:

El artículo 41 del C.P.C.C.T.M establece que: "Para ejercer una acción como actor, demandado o tercerista, deduciéndola o contestándola, es necesario tener interés legítimo, económico o moral, jurídicamente protegido"

Por otra parte, el artículo 227, en cuanto regula la acción de inconstitucionalidad que pueden deducir los particulares reza: …II. La acción de inconstitucionalidad que pueden deducir los particulares conforme al artículo 48 de la Constitución Provincial, deberá ser promovida dentro del plazo de un mes a contar desde el día en el cual la norma afecte el interés del accionante. III. En todo caso, la demanda mencionará en forma expresa y concreta, la cláusula constitucional violada y la norma en contra de la que se acciona. Si se tratare de particulares, se expresará si existe lesión actual y en qué consiste y en caso contrario en qué consiste el interés legítimo que se invoca para demandar

2. Precedentes del Tribunal.

El interés del accionante aludido por el art. 227 C.P.C.C.T.M. no es sino el interés legítimo, económico o moral jurídicamente protegido que establece el art. 41 C.P.C. Por ello, concretamente el particular no puede alegar la inconstitucionalidad de la norma legal, por el solo interés del orden constitucional, sino en la medida en que la norma afecta su derecho o interés legítimo. En otras palabras la acción de inconstitucionalidad debe motivarse en un interés jurídico concreto y no en cuestiones generales o abstractas o meramente derivables de potencialidades interpretativas (LS 255-326).-

También ha dicho que por su naturaleza, la acción de inconstitucionalidad no puede tener por objeto una declaración abstracta, y la misma no encuentra fundamento en un interés meramente hipotético o eventual, exigiéndose (conf. art. 223 del CPC, actual art. 227 del CPCCTM) que el accionante sea titular de un interés legítimo, económico o moral, jurídicamente protegido y actual (L.S. 276-20).-

La subsistencia de un requisito de la acción, puede y debe ser comprobada aún de oficio por el Tribunal (L.S. 181-437) y este control no puede ser suplido por la conformidad de las partes ni por el consentimiento de la sentencia que decidiera afirmativa el punto referente a su subsistencia pues se trata de un requisito sin el cual la Corte carece de jurisdicción (LS 284-164).-

Este Tribunal ha dispuesto el sobreseimiento de la acción de inconstitucionalidad cuando una norma posterior deroga a la que se cuestiona, o en casos de normas de vigencia limitada, ello porque en todos los supuestos las normas atacadas no integran - al momento de dictarse las respectivas sentencias- el ordenamiento jurídico provincial. En consecuencia, es una exigencia impuesta a este Tribunal la subsistencia de un requisito de la acción, cual es el interés jurídico, que puede y debe ser comprobado aún de oficio, pues se trata de un requisito sin el cual el mismo carece de jurisdicción. (LS. 348-149).-

3. Aplicación de las normas y los precedentes al caso.

El actor deduce acción de inconstitucionalidad y cuestiona el art. 7 inc. 1, it. 6, ap. 17, del Anexo I de la Ordenanza Municipal N° 5.652, dictada por el Honorable Concejo Deliberante del Departamento de la Municipalidad de Maipú, en tanto la misma modifica el “Regimen Tarifario, Tasa por Servicios a la Propiedad Raiz y Derechos de Inspección Anual por Actividades Comerciales, Industriales y Prestación de Servicios”

Por su parte, la Municipalidad demandada plantea que los accionantes no tienen interés jurídico que se vea afectado por la aplicación de la Ordenanza atacada al no estar alcanzados por la misma toda vez que, hasta la fecha, no se encuentran habilitados por el Municipio para llevar a cabo la explotación comercial de la ripiera ubicada en Barrancas y en consecuencia, la Municipalidad de Maipú no les cobra tasa alguna, por lo que resultaría improcedente declarar la inconstitucionalidad de una norma para el “hipotético caso de que en un futuro pueda aplicársele”.

Con el objeto analizar el cuestionamiento formulado por la demandada en cuanto a la falta de legitimación activa de la parte actora, se advierte que el art. 227 del C.P.C.C.T., que –como dijimos- regula la acción de inconstitucionalidad, dispone que “la demanda mencionará en forma expresa y concreta la cláusula constitucional violada y la norma en contra de la cual se acciona. Si se tratare de particulares, se expresará si existe lesión actual y en qué consiste, y en caso contrario en qué consiste el interés legítimo que se invoca para demandar". En su nota, el codificador señala al referirse al plazo para iniciar la acción que éste corre desde la fecha en la cual la norma ocasione la lesión o afecte el interés legítimo.

La norma exige, para el caso de particulares, la existencia de lesión actual o interés legítimo. Esta previsión nos permite interpretar que el particular puede intentar la acción aún cuando no se hubiera producido una lesión efectiva, así desde antiguo lo ha sostenido este Tribunal diciendo que “la norma del art. 223 del Código Procesal Civil no impone la necesidad de una lesión actual ni el interés en reparar un perjuicio, sino que permite ejercer la acción de inconstitucionalidad, aún sin lesión actual, cuando existe interés en evitar una lesión” .(L.S. 083-311 y L.S.403-042)

En el supuesto bajo análisis, y conforme surge de las declaraciones testimoniales incorporadas en autos, en especial de la adjuntada a fs. 178/180 como así también de la prueba informativa agregada a fs. 223/226, surge que la actora no ha sido obligada ni compelida al pago del tributo objeto de cuestionamiento y que no se han iniciado en su contra procesos de ejecución por parte de la demandada, como consecuencia de no encontrarse habilitada ni inscripta ante el Municipio para extraer minerales de 3° grado.

Ello importa afirmar que no existe lesión actual en el caso.

Dicho lo anterior y desestimada la existencia de lesión efectiva, resta determinar si el interés invocado por la accionante es suficiente para habilitar la acción que se intenta, es decir, si se encuentra configurado el segundo supuesto que prevé el art. 227 del código de rito -anterior 223 del C.P.C.-, esto es, el interés legítimo de evitar aquella lesión.

Del análisis de los elementos traídos a conocimiento del Tribunal se desprende que la respuesta a tal interrogante no puede ser afirmativa puesto que, en el caso, la actora ha reconocido y, existen constancias -ver pericia contable de fs. 190/196-, de que cuenta con Resolución de No Factibilidad emitida el 23.09.2016 por parte de la demandada, por encontrarse la ripiera en la Zona de Reserva Arqueológica. .

En efecto, al alegar la actora manifestó que si bien ha solicitado la habilitación ante el Municipio demandado, “la habilitación no ha sido concedida según surge de la pericia contable (fs. 191 vta.), en virtud de encontrarse la zona de la ripiera, dentro del polígono o zona verde” (ver fs. 661).

Por otra parte, ello coincide y se corrobora con el examen pericial agregado a fs. 190/196, el cual expresa que el Sr. Américo Garbagnati solicitó en dos oportunidades el certificado de factibilidad. En el primer caso, la solicitud “se encuentra pendiente desde el 15.07.2010 debido a que no se ha presentado documentación solicitada para otorgar la Habilitación Municipal a la Sociedad” (Expte. N° 3.128/2009 iniciado el 28.12.2009); en el segundo caso, la petición culminó el día 23.09.2016 con la Resolución de No Factibilidad por tratarse la zona de la ripiera una Zona de Reserva Arqueológica (Expte. Municipal N° 166/2014).

Asimismo, se verifica que no se ha acreditado la interposición de recurso alguno en contra de la resolución que denegó la factibilidad requerida por los accionantes, por lo que la misma se encontraría firme.

En abono de lo expuesto, tampoco se advierte que se hayan incorporado a la causa otros elementos que indiquen la pendencia de trámite alguno de inscripción iniciado con posterioridad al rechazo señalado ante el Municipio, por lo que no existe petición sin resolver que amerite habilitar la instancia con el fin de evitar la necesidad de exponer a los accionantes al intento de un nuevo y largo proceso posterior ante la posibilidad de que la habilitación sea conferida por la Municipalidad demandada.

Cabe agregar, que las razones ambientales y de preservación arqueológicas invocadas para denegar la factibilidad requerida, las que serían consecuencia de la Declaración como Área de Reserva Arqueológica y Patrimonio Cultural al polígono donde se encuentra emplazada la ripiera de los accionantes por la Ordenanza N° 5.653/2014, no parecerían, en principio y en virtud de los elementos incorporados en autos, proporcionar seguridad respecto de una futura concesión favorable.

A lo anterior se agrega - sin perjuicio de que excede lo referido al trámite de habilitación municipal para el desarrollo de actividades comerciales e industriales- que actualmente la Provincia ha dictado la Ley N° 8.434 (B.O. 23.07.2012), a través de la cual ha conferido expresamente la atribución de otorgar permisos de explotación de canteras, conforme a las disposiciones contenidas en el Capítulo del Código de Minería referido a Minerales de Tercera Categoría, a la autoridad de aplicación que ha dispuesto en su Artículo 3°: “Autoridad de Aplicación: La Dirección de Minería dependiente de la Subsecretaría de Hidrocarburos, Minería y Energía del Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Transporte de la Provincia de Mendoza o el organismo que la reemplace, será la autoridad de aplicación de la presente Ley.”., permiso que no ha sido conferido a favor de la parte actora según se desprende del informe evacuado por la Dirección de Minería a fs. 262.

De lo expuesto surge que no se vislumbra en el caso la existencia de un interés jurídico actual, de conformidad a lo exigido por los arts. 41 y 227 del CPCCTM, puesto que los accionantes no se encuentran obligados al pago de la tasa cuya declaración de inconstitucionalidad se reclama por no estar habilitados ante la Municipalidad de Maipú para realizar la actividad de explotación de ripieras alcanzadas por la Ordenanza Tarifaria N° 5.652/2014.

Consecuentemente, carece de relevancia práctica y resulta inoperante resolver sobre la constitucionalidad de una norma que no le es aplicable, en la situación existente y analizada al resolver, a los actores.

Cabe destacar que la decisión adoptada no contiene una decisión que se proyecte más allá de las concretas circunstancias y constancias analizadas y existentes al tiempo de resolverse la presente.

Conforme los fundamentos expuestos y si mis colegas de Sala los comparten, se impone el rechazo de la acción deducida, por no existir interés jurídico lesionado que justifique pronunciarse a la constitucionalidad o no del tributo cuestionado.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. GÓMEZ y LLORENTE, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. DALMIRO FABIÁN GARAY CUELI, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. GÓMEZ y LLORENTE, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. DALMIRO FABIÁN GARAY CUELI, DIJO:

Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la parte actora que resulta vencida.

Respecto de los honorarios, tratándose de una acción declarativa que no tiene traducción económica directa se han de regular teniendo en consideración las pautas contenidas en el art.10 de la Ley Arancelaria, analizando la idoneidad de la labor desarrollada por los profesionales, la solución que se adopta que no ingresa en el tratamiento de la cuestión de fondo referida a la constitucionalidad de una Tasa Municipal por Inspección de Actividades Comerciales, Industriales y de Prestación de Servicios. También se pondera que se cumplieron todas las etapas del proceso, con incorporación de material probatorio que influyó parcialmente en la decisión y, el tiempo de tramitación de la causa (4 años), por lo que se estima justo y equitativo fijar en $ 41.853 el honorario por el patrocinio de la parte vencedora.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. GÓMEZ y LLORENTE, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 11 de junio de 2019.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

RESUELVE:

1º) Rechazar la acción de inconstitucionalidad entablada por Diego Antonio Garbagnati y Cantera San Expedito S.A. a fs.30/42.

2º) Imponer las costas a la parte actora vencida.

3°) Regular los honorarios por el principal de la siguiente manera: Dra. María Gabriela NENTO, en la suma de pesos TREINTA MIL NOVECIENTOS UNO ($30.901); Dra. María Azucena DI GIUSEPPE, en la suma de pesos ONCE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO ($ 11.975); Dra. Juliana ROMAGNOLI, en la suma de pesos OCHO MIL ($ 8.000); Dra. Alicia LÓPEZ, en la suma de pesos OCHO MIL CUATROCIENTOS DOS ($ 8.402); Dra. Gabriela NOÉ, en la suma de pesos TRES MIL QUINIENTOS ($ 3.500) y Dr. Guillermo J. VIZCAÍNO, en la suma de pesos TREINTA Y CUATRO MIL CIENTO SETENTA Y SIETE ($ 34.177), todo ello conforme arts. 3, 10, 13, 31 y conc. de la Ley Arancelaria.

4°) Regular los honorarios por la medida cautelar de la siguiente manera: Dra. María Gabriela NENTO, en la suma de pesos OCHO MIL ($8.000); Dra. María Azucena DI GIUSEPPE, en la suma de pesos SEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO ($ 6.975); Dra. Juliana ROMAGNOLI, en la suma de pesos DOS MIL ($ 2.000); Dr. Pedro GARCÍA ESPETXE, en la suma de Pesos TRES MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UNO ($3951), al Dr. Guillermo J. VIZCAÍNO, en la suma de Pesos NUEVE MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO CON 70/100 ($9765,70) todo ello conforme arts. 3, 10, 13, 31 y conc. de la Ley Arancelaria.

5°) Dése intervención a la Dirección General de Rentas y a la Caja Forense.

Notifíquese y oportunamente archívese.

9493.57742