Foja: 146

CUIJ: 13-04150164-7()

SERPA MACARENA C/MUNICIPALIDAD DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*104214305*

En Mendoza, a los treinta días del mes de julio del año dos mil diecinueve, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N°13-04150164-7, caratulada “SERPA MACARENA C/ MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE MENDOZA P/ ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA”.

            Conforme lo decretado a fs. 145 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: Dr. OMAR ALEJANDRO PALERMO, segundo: Dr. MARIO D. ADARO, tercero: Dr. JOSÉ V. VALERIO.

ANTECEDENTES:

A fs. 44/55 la Sra. Macarena Serpa incoa acción procesal administrativa contra la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza a fin de que el Tribunal anule el Decreto Municipal N° 1054/2016 y los actos posteriores que lo confirman, esto es, el Decreto Municipal N° 1527/2016 y la Resolución N° 9025 del Honorable Concejo Deliberante que disponen el traslado de la actora desde la Casa de Mendoza en Buenos Aires a la Sede de la Nave Cultural de la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza.

La misma petición realiza respecto de la Resolución N° 275 de la Secretaría de Hacienda de la Comuna que dispuso su cesantía.

Reclama indemnización en los términos establecidos por el artículo 38 de la Ley N° 5892, más intereses y costas. Funda en derecho, ofrece prueba y formula reserva del caso federal.

A fs. 62/65 vta., se admite formalmente la acción y se ordena correr traslado al Señor Intendente de la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza y a Fiscalía de Estado.

A fs. 101/104 contesta la Municipalidad demandada y pide el rechazo de la acción con costas a la accionante. Funda en derecho y ofrece prueba.

A fs. 107/109 se presenta Fiscalía de Estado y solicita el rechazo de la demanda, con costas. Funda en derecho, adhiere a la prueba instrumental ofrecida por la demandada.

A fs. 112/113 vta. el actor evacua el traslado conferido.

Admitidas las pruebas ofrecidas y agregados los alegatos de las partes, se incorpora a fs. 141/142 vta. el dictamen del señor Procurador General, quien considera que corresponde desestimar la demanda.

A fs. 144 se llama al Acuerdo para sentencia.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución Provincial, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

                       PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

                        SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

                        TERCERA CUESTIÓN: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL DR. OMAR PALERMO DIJO:

I.RELACIÓN SUSCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS

a. Posición de la actora

Interpone acción procesal administrativa contra la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza, solicitando que este Tribunal anule el Decreto Municipal N° 1054/2016, el Decreto Municipal N° 1527/2016 y la Resolución N° 9025 del Honorable Concejo Deliberante que lo confirman, pues al disponer el traslado desde la Casa de Mendoza en Buenos Aires a la Sede de la Nave Cultural de la Municipalidad en la Ciudad de Mendoza, lesionan el derecho subjetivo a la estabilidad y el principio de razonabilidad. La misma petición realiza respecto de la Resolución N° 275 de la Secretaría de Hacienda de la referida Comuna que al disponer la cesantía afecta la garantía de defensa y el derecho al debido proceso adjetivo.

Asimismo, reclama indemnización en los términos establecidos por el artículo 38 de la Ley 5892, con más intereses y costas.

                       Funda los presupuestos procesales de la acción y relata los hechos que le dieron origen.

Detalla que su relación laboral comenzó en enero de 2009 cuando fue contratada mediante una locación con la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza, para cumplir diferentes tareas en época de vendimia, con lugar de prestación de servicios en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Posteriormente, teniendo en consideración su lugar de residencia, fue designada mediante Decreto 45/09 como personal temporario, para cumplir funciones en el Área de Turismo de la “Casa de Mendoza”, con domicilio en calle Callao N° 445, C.A.B.A..

Señala que el contrato fue dado de baja a partir del 22/04/2010, que fue contratada nuevamente a partir del 01/06/2010 mediante Decreto N° 752/10 y el día 01/01/2014 fue “efectivizada” en un cargo planta permanente, categoría “F”, por Decreto N° 1754/13 (Coordinación de Turismo).

Indica que a principios de octubre del año 2014 sufrió una reducción en el salario del 50% y, luego el día 01/09/2016 se le notificó el Decreto 1054/16 mediante el cual se cerró la representación del Municipio en la Casa de Mendoza, que se la pasó a disponibilidad a partir del 05/09/2016 hasta el 31/10/2016; y que fue reubicada a partir del 01/11/2016 en la Coordinación de la Nave Cultural, en la provincia de Mendoza a más de 1.080 km de su lugar de residencia.

Sostiene que el acto impugnado no respeta lo normado por los arts. 28 in fine, 32 inc. a) de la Ley 5.892, ni por el art. 47 del Dec. Ley 560/73. Tampoco cumple con los recaudos normativos ya que introdujo una modificación sustancial en las modalidades de prestación del contrato de empleo público, sin mediar su consentimiento expreso (art. 47 Decreto Nº 560/73) y violando su derecho a la remuneración.

Reconoce que es una facultad discrecional de la Administración Municipal reestructurar áreas con el fin de optimizar la prestación de servicios y efectuar un mejor aprovechamiento de los recursos existentes pero, conforme los artículos 14, 14 bis de la Constitución Nacional y el art. 27 del Decreto Nº 560/73, cuando el traslado del agente público implica un desplazamiento geográfico de su lugar de residencia, considera que es fundamental el consentimiento expreso y el pago de los gastos que el traslado implique (ej. mudanza, contratación de nueva vivienda, etc.).

Agrega que la demandada dejó de pagarle las remuneraciones y que el legislador ha sido claro al disponer, en los supuestos de cierre de unidades administrativas por reestructuración, el derecho a percibirlas durante un lapso máximo de seis meses.

Señala la existencia de perjuicio, acreditado mediante el resumen de la cuenta bancaria del período comprendido entre los días 28 de octubre de 2016 al 5 de marzo de 2017 inclusive, correspondientes a la cuenta Caja de Ahorro Número 005524111-01 del Banco Superville, en donde se puede contemplar: 1) el pago del sueldo en fecha 31 de octubre de 2016, por la suma de $ 6.760, 17 y 2) la ausencia de depósitos efectuados por la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza desde el 1 de noviembre de 2016 al 5 de marzo de 2017 inclusive.

Asimismo, indica que en lugar de cumplir con las obligaciones a su cargo, la accionada optó por no resolver en tiempo y forma el recurso incoado en contra de esas decisiones, e iniciar un sumario administrativo por un supuesto abandono de trabajo, cuyo resultado ha sido la cesantía, dispuesta por autoridad incompetente, con la finalidad de evitar el pago de la indemnización del artículo 38 de la Ley N° 5892.

Entiende que el Decreto Nº 1054/16 lesiona su derecho a la estabilidad como empleada pública y el de la intangibilidad de sus remuneraciones y que la decisión de trasladarla a más de 1000 km de distancia, sin el consentimiento previo y sin cubrir los gastos que ello conlleva, resulta a todas luces arbitraria e irrazonable, además de tratarse de un hecho de imposible cumplimiento, que no se ajusta a las normas jurídicas ni a las éticas ni al principio de buena fe que debe primar en la relación empleado- empleador.

Así, considera que los actos administrativos cuestionados se encuentran gravemente viciados en su objeto, en la voluntad, en la emisión del acto, en su forma por motivación aparente, siendo tales vicios manifiestos.

Aduce también la accionante que otro aspecto a considerar en el Decreto cuestionado, es la desviación de poder ya que el fin perseguido fue que renunciara a su trabajo o subsumirla en un procedimiento mediante el cual la Administración Municipal pudiera despedirla sin pagarle las remuneraciones, ni las indemnizaciones previstas en los artículos 38 y consecuentes de la Ley Nº 5892.

Cuestiona también la actora la competencia de la Secretaría de Hacienda para aplicar sanciones expulsivas (art. 44 de la Ley Nº 5892), denuncia desvío de poder y exceso de punición.

b. Posición de la demandada:

Solicita el rechazo total de la acción. Manifiesta que el relato efectuado por la actora no se ajusta a la verdad.

Refiere que Macarena Serpa pasó a formar parte de la planta permanente de la comuna en el mes de enero del año 2014 por medio del Decreto Nº 1754/13 que la efectivizó en su cargo en la categoría “F” (Coordinación de Turismo), antes de ello siempre estuvo contratada por contratos temporarios y cumpliendo tareas diversas en época de vendimia en Mendoza.

Indica que la actora comenzó su vinculación con la Comuna en fecha 15-01-2009 por medio del Decreto Nº 45/09 del señor Intendente Municipal. Dicho contrato fue dado de baja en fecha 22-04-2010. Fue contratada temporariamente nuevamente a partir del día 15-06-2010, mediante el Decreto Nº 752/10. Luego, continuó contratada temporariamente (a través de Decretos Nº 1758/13, Nº 139/14, Nº 294/14, Nº 472/14, Nº 580/14, Nº 722/14, Nº 818/14, y Nº 947/14) en categoría “H” hasta el día 31 de agosto de 2014. A partir de septiembre de 2014, no se prorrogó su contratación en categoría “H”, manteniendo su situación en categoría “F” percibiendo en consecuencia los haberes correspondientes a la misma.

Aclara, que las contrataciones mensuales en categoría “H” (ver Decretos 1758/13, 139/14, 294/14, 472/14, 580/14, 722/14, 818/14 y 947/14), fueron aceptadas invariablemente por la actora, no cuestionadas en sede administrativa ni tampoco en estas actuaciones, y no le conferían establidad (art. 16 Ley Nº 5892).

Admite que por Decreto Nº 1054/16 se dispuso el cese de la representación de la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza en la “Casa de Mendoza”, dependiente de la Secretaría de Cultura, Turismo y Desarrollo Económico de la provincia de Mendoza, ordenando el pase a la disponibilidad de la actora desde el día 05-09-2016 y hasta el 31-10-2016. Destaca, asimismo, que partir del día 1-11-2016 fue reubicada en funciones de la “Coordinación Nave Cultural” con sede en la Ciudad de Mendoza.

Aduce que la actora tuvo pleno conocimiento de la medida y, habiendo sido perfectamente notificada, estuvo dos (2) meses sin tener que prestar servicios pudiendo durante ese tiempo haber resuelto su traslado a Mendoza. No obstante, el 1-11-2016 la actora no se presentó a trabajar, ni tampoco lo hizo en los días posteriores, a raíz de lo cual se le inició un sumario administrativo por ausencia injustificada, que terminó con la sanción de cesantía dispuesta por la Resolución Nº 275/17 que también se impugna.

Respecto a esta sanción, destaca la demandada que la misma quedó firme al no ser recurrida en el plazo de tres días desde su notificación, lo que se efectuó el día 11 de mayo de 2017 (art. 44 inciso j de la Ley 5892).

Entiende que la determinación del cierre de la unidad se encuentra plenamente justificada por el artículo 38 de la Ley 5892 y se fundó en cuestiones de necesidad operativa y presupuestaria con el fin de optimizar la prestación de los servicios y aprovechamiento de los recursos existentes por lo que no es necesario solicitar el consentimiento expreso y pago de gastos de traslado. Expresa que resulta inaplicable la jurisprudencia de la Suprema Corte citada referida al traslado ilegítimo, ya que en estos autos el cierre de la unidad “Casa de Mendoza” estuvo debidamente justificado.

Por ello, considera que la Comuna no debía pagar las remuneraciones correspondientes a los meses de noviembre 2016, diciembre 2016, enero 2017 y febrero 2017.

Con respecto a la Resolución Nº 275 de la Secretaría de Hacienda que dispuso la cesantía, manifiesta que el planteo de incompetencia resulta extemporáneo e inconsistente ya que las facultades delegadas a dicha Secretaría surgen del Decreto Nº 1804, de fecha 29 de diciembre de 2014.

Indica que debe tenerse en cuenta el rechazo de la medida precautoria solicitada por Serpa, ya que se consideró que no aparecía de manera manifiesta, arbitrariedad e ilegitimidad en el obrar del Municipio.

Considera que es improcedente el reclamo de la indemnización formulado por la actora correspondiendo el rechazo en su totalidad.

c. Posición de Fiscalía de Estado

Considera que corresponde el rechazo de la demanda, con costas.

Manifiesta que en cumplimiento de sus obligaciones de contralor de la legalidad y custodio del patrimonio Fiscal, en orden a la plataforma fáctica controvertida, se limitará al estado de cosas descriptos en el responde de fs. 101/107.

Refiere que las normas legales y principios que sustentan la resistencia a la pretensión material que se dirige contra la demadada directa, resultan adecuados a los hechos invocados en el referido responde.

d. Dictamen del Ministerio Público Fiscal

Propicia que se desestime la demanda. Indica que las razones invocadas por la actora no resultan atendibles, por cuanto no ha acompañado prueba suficiente a fin de desvirtuar los hechos invocados por la demandada, existiendo en el caso orfandad probatoria.

Considera asimismo que la estabilidad no es lo mismo que inamovilidad por lo que la Administración puede legítimamente trasladar a los agentes siempre que ello no constituya una desviación de poder, hecho que no ha sido probado por la parte actora.

Indica que la resolución que se pretende impugnar se ajusta a derecho, no se avizora voluntarista, no adolece de los vicios señalados por la actora y resulta adecuada a los hechos comprobados y fundada en la normativa citada.

II. PRUEBA RENDIDA

1. Expedientes Administrativos: Expte. Nº 12.847-8-S-2016 y cada uno de sus acumulados; Expediente 990-S- 16 caratulado “Serpa Macarena E/ Recurso”.

   2. Copia de:

- Decreto Nº 1054/16;

- Resolución Nº 9025 del Honorable Consejo Deliberante de la Municipalidad de la ciudad de Mendoza del 1 de junio de 2017, notificada el 2 de junio de 2017;

-Resolución Nº 175 de la Secretaría de Hacienda de la Municipalidad de la ciudad de Mendoza del 8 de mayo de 2017,  notificada el día 11 de mayo de 2017;

- constancia de presentación del Recurso de Revocatoria expedido por la Municipalidad de la ciudad de Mendoza en fecha 14 de septiembre de 2016;

- Decreto Nº 1527/16 notificado el día 19 diciembre 2016, mediante el cual se rechaza el recurso de revocatoria interpuesto contra el Decreto Nº 1054/16

3. Legajo Personal Nº 12.807 de la agente municipal.

4. Expte. 13-04053160-7 “Serpa Macarena c/ Municipalidad de la ciudad de Mendoza (medida precautoria) p/ Suspensión de Ejecución”, originario de la Sala II de esta Suprema Corte de Justicia de Mendoza.

III. LA SOLUCIÓN DEL CASO

1. Cuestión a resolver

Atento a como ha sido planteada la cuestión, corresponde resolver si resulta legítimo el obrar de la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza en cuanto dispuso en el Decreto Nº 1054/16 la reubicación de la actora en la Nave Cultural situada en la ciudad de Mendoza.

2. Circunstancias Fácticas

Realizado un pormenorizado análisis del sumario administrativo acompañado como prueba al Tribunal (Actuaciones Nº 12.847-8-S-2016 y su acumulado Expte. 17.632-C-2016) se advierten las siguientes circunstancias:

*La actora Macarena Serpa se presentó en fecha 15-9-2016 e interpuso un recurso de revocatoria contra el Decreto Nº 1054/16 emitido por el Intendente de la Municipalidad de Ciudad de Mendoza que suprimió representación en la Casa de Mendoza (art. 1), y dispuso el pase a disponibilidad de dicha agente desde el día 5-09-2016 hasta el 31-10-2016 (art. 2), y la reubicó a partir del 1-11-2016 en la Coordinación Nave Cultural (art. 3). La recurrente pidió que se le otorgara un nuevo puesto de trabajo en su lugar de residencia habitual y en caso de imposibilidad, que se le pagara la indemnización prevista en el artículo 38 de la Ley Nº 5892.

* A fs. 9 se agregó su situación de revista, indicando que:

La agente ingresó en la Comuna bajo el régimen de contrato temporario, a partir del 15 de enero de 2009 por medio del Decreto 45/09, con categoría H, cumpliendo funciones en la Unidad Ejecutora de Estrategias Culturales, produciéndose la baja del contrato el día 22-04-2010.

Reingresó a partir del día 15-06-2010, siendo incluida en el Decreto Nº 752/10, con categoría “D”, Auxiliar Administrativo, cumpliendo funciones en Administración Turismo. A partir del 1-04-12 el contrato se realizó con categoría “H”. Fue efectivizada en categoría “F” a partir del 1-01-2014 por medio del Decreto Nº 1754/13, continuando contratada en categoría “H”. A partir del 1/09/2014 por medio del Decreto Nº 1095/14 se deja sin efecto el contrato en categoría “H”, manteniendo su situación en la categoría “F”. Hizo uso de un beneficio de licencias sin goce de haberes a partir del 1/07/2015, por el término de dos meses y a través del Decreto 1443/15 le otorgaron licencia sin goce de haberes, nuevamente, desde el día 1/09/2015 hasta el día 30/11/2015. La agente, quien se encontraba cumpliendo funciones en la Casa de Mendoza, en representación de la Municipalidad, pasa a disponibilidad desde el día 5/09/2016 hasta el 31/10/ 2016 (art. 2 del Decreto 1054/16). A partir del día 1-11-2016 debería cumplir funciones en la Coordinación de la Nave Cultural, sin modificar su situación de revista.

*La actora percibió sus haberes hasta octubre de 2016 (fs. 4/7 Expte. 13-04053160-7 caratulados “Serpa Macarena c/ Municipalidad de la Ciudad de Mendoza (Medida Precautoria) p/ Suspensión de Ejecución).

* A fs. 12/13 la Dirección de Asuntos Jurídicos entendió que el recurso era improcedente ya que la situación de la agente no coincidía con la situación regulada en el art. 38 citado, al ser reubicada a los dos meses de haberle notificado la reestructuración del área, no correspondiendo indemnización alguna. El 30-11-2016 el Intendente rechazó sustancialmente dicho recurso mediante Decreto Nº 1527/16 (fs. 14/15), lo que se le notificó el 19-12-2106. Luego, el 26-12-2016 Serpa interpone recurso ante el H. Concejo Deliberante contra dicho decreto y el 24-05-2017 se rechaza formal y sustancialmente por Resolución Nº 9025 (fs. 101/104) (Expte H.C:D. 990-S-2016).

* A su vez, por Expte. Nº 17.632/16, en fecha 02/12/2016 se inició sumario administrativo contra la agente Macarena Serpa, como consecuencia del informe de fs. 24, por no haberse presentado a cumplir funciones a partir del 1/11/2016 en la Coordinación Nave Cultural, teniendo en exceso más de seis faltas injustificadas (art. 41 inciso a y b de la Ley Nº 5892) y configurándose por ello abandono de trabajo (Resolución Nº 564/16, fs. 30). Posteriormente, se designó instructor sumariante (fs. 31), se corrió traslado a la agente sumariada, se notificó el 03/03/2017 en el domicilio legal fijado al impugnar pero no formuló descargo respecto de las imputaciones formuladas y presentó alegatos (fs. 44/47).

*Que la agente impugnó judicialmente el Decreto 1054/16 , sin éxito y, dedujo ante esta Suprema Corte una medida de suspensión de ejecución del acto (autos 13-04053160-3) y una medida cautelar autosatisfactiva (13-03692928-0) que fueron desestimadas (fs. 53/67).

*En fecha, 8-05-2017 la Secretaría de Hacienda de la Municipalidad de la ciudad de Mendoza, dictó la Resolución Nº 275 que aplicó a la agente Macarena Serpa la sanción de cesantía notificada el día 11 de mayo de 2017.

3. Normativa Involucrada

La Ley Nº 5892 dispone en su artículo 38 que el Departamento Ejecutivo o autoridad del ente de que se trate, podrá resolver fundadamente, invocando la necesidad de una reestructuración de los organismos públicos a su cargo, el cierre de unidades de la administración municipal o la cancelación de funciones dentro del municipio.

Adoptada la resolución será notificada fehacientemente a los empleados con prestación del servicio en las unidades sometidas a cierre. Desde el día de su notificación los agentes sujetos a ser desafectados permanecerán en disponibilidad por un plazo de hasta seis meses, sin obligación de prestar servicios, con derecho a la integra percepción de su remuneración. Vencido dicho plazo si no hubiesen sido reubicados en otra dependencia municipal o en un ente autárquico vinculado funcionalmente con la Municipalidad, en funciones propias de su categoría y capacitación, cesaran en el empleo.

En este caso tendrán derecho a percibir una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como base la asignación de su categoría, con más el coeficiente de adecuación "grado" y los adicionales remunerativos y bonificables que estuviere percibiendo al tiempo de cesar en su función. Los cargos suprimidos en virtud de la aplicación del presente artículo no podrán ser creados nuevamente hasta pasados veinticuatro (24) meses de la supresión.

El inciso l) del artículo 32 expresa que los agentes municipales tienen derecho a la compensación de los gastos que demande la ejecución de sus tareas y al pago de viáticos por distancia, cuando deba prestar servicios fuera del lugar de su residencia.

La Ley 5892 no regula el cambio de residencia por exigencias del servicio, como si lo hace el Decreto Ley Nº 560/73 que en su artículo 47 dispone que el personal tiene derecho a ser trasladado a su solicitud dentro del ámbito del presente Estatuto, en cargos de igual nivel y jerarquía, siempre que las necesidades del servicio lo permitan y cuando concurra alguna de las siguientes causales:

d) Otras motivaciones que resulten atendibles a juicio de autoridad competente.

Ningún agente podrá ser trasladado de su zona en forma permanente cuando se afecte su unidad familiar, sin su expreso consentimiento, salvo que medie alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cumplimiento de tareas o misiones especiales, sumariales o técnicas;

b) Cuando resulte obligatorio por ascenso.

4. Precedentes :

Este Tribunal en diversas oportunidades ha tratado la cuestión relativa al ejercicio del ius variandi en materia de empleo público (LS 385-156, 399-155;410:056):

En “Sosa” la Sala I de este Tribunal sostuvo que “el ejercicio del “ius variandi” por parte de la Administración Pública respecto de sus empleados, supone una potestad que tiene por objeto modificar o cambiar ciertos aspectos de la relación de trabajo, dejando incólume lo esencial o lo sustancial, más ello no faculta para resolver arbitrariamente ni con ánimo persecutorio. En otras palabras, el Estado empleador es libre para variar la función asignada al dependiente, cuidando siempre de respetar su integridad y de no convertir tal facultad en un accionar persecutorio. En consecuencia, para tener por configurada la ilegitimidad del ejercicio de ese poder, debe probarse la intencionalidad desviada del ente emisor del acto y el perjuicio que la decisión le ocasiona al agente (Expte.:92249 - SOSA, ROSA MARGARITA C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/ A.P.A. Fecha:18/02/2010).

                       En el precedente “Benítez” (sentencia del 14/09/2012) se dijo que la estabilidad en el empleo público reconocida en el art. 14 bis de la Constitución Nacional y en el art. 30 de la Constitución Provincial, está caracterizado en el art. 16 del Decreto Ley 560/73 como el derecho del agente permanente de conservar: a) el empleo, la jerarquía y nivel alcanzados -entendiéndose por tales la ubicación en el re-pectivo escalafón-, b) los atributos inherentes a los mismos, c) y la inamovilidad en la residencia siempre que el servicio lo consienta; luego de confirmado el agente en el cargo transcurrido el periodo de prueba previsto en el art. 12.

Se agregó que en la faceta relativa al mantenimiento del lugar geográfico de trabajo, antes que a una permanencia o inamovilidad estricta, el derecho se reduce al reconocimiento de una indemnización especial: ya sea por el desarraigo y gastos de traslado, cuando consiente el cambio de funciones y ello implica un cambio de residencia del empleado (conf. Arts. 35, 36 y 47, segunda parte); o, en caso contrario, por el transcurso del periodo de disponibilidad sin poder ser reubicados (conf. Art. 17).

En cuanto a la desviación de poder, Sala I de este Tribunal afirmó que “…Probar el vicio de desviación de poder exige penetrar en el querer interno de quienes personifican al órgano del cual emanó el acto, para conocer sus motivaciones y finalidades, por lo que resultan carentes de idoneidad tanto la simple afirmación del impugnante como la íntima convicción del Juzgador” (L.S. 245: 274, 263-370).

                       También ha sostenido que el vicio de desviación de poder en la voluntad del funcionario puede producirse tanto en la actividad reglada como en la discrecional, pero en esta última es más difícil su demostración, de allí que la ausencia de prueba de alguna disminución en las condiciones de prestación de sus servicios impide tener por demostrada la finalidad persecutoria, o de castigo, o de reprimenda, o de exclusión, necesarios para determinar la existencia del vicio de desviación de poder atribuido al acto atacado, pues para demostrar la presencia del vicio de desviación de poder es necesario acreditar no sólo la afectación en algún grado de alguno de los derechos del agente sino también que el acto es producto de una finalidad desviada del agente emisor del mismo (LS 385-156; 399-155).

                        En idéntico sentido, la Sala I ha expresado en el precedente “Peña y Lillo” (sentencia del 5/12/2005 recaída en la causa Nº 96.379) que esa dificultad probatoria torna difícil la resolución de los casos en los que se ataca el acto denunciando la configuración de este instituto, ello lleva a restarle eficacia por lo que es conveniente, en aras del valor justicia, ir más allá de la causal invocada y verificar si la motivación del acto resiste un análisis lógico fáctico visto dentro de todo el contexto y si la medida importó un deterioro grave de las condiciones laborales de la agente, ello así porque el ejercicio del ius variandi debe respetar el principio de buena fe que debe prevalecer en las relaciones laborales y estar destinado a cubrir necesidades técnicas o administrativas que encuentren justificación en razones objetivas

La ausencia de prueba de alguna disminución en las condiciones de prestación de servicios en la repartición de destino, impide tener por demostrada la finalidad persecutoria, o de castigo, o de reprimenda, o de exclusión, necesarios para determinar la existencia del vicio de desviación de poder atribuido al acto atacado, pues para demostrar la presencia del vicio de desviación de poder es necesario acreditar en primer lugar la afectación en algún grado de alguno de los derechos del agente.

                        5. Irregular ejercicio del ius variandi

El examen de las constancias de autos conduce a concluir que la resolución que dispuso el traslado de la agente Serpa a la Sede Nave Cultural es ilegítima, en tanto evidencia un exceso en el ejercicio de las facultades conferidas para reubicar a la agente Serpa en la dependencia municipal mencionada.

En efecto, ha quedado demostrado que la actora se desempeñó desde enero de 2009 para el Municipio de la Ciudad de Mendoza, prestando servicios efectivos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y que durante los primeros años, fue contratada como personal temporario siendo las contrataciones renovadas periódicamente, hasta que fue efectivizada a partir del 1-01-2014 en categoría “F” (por medio del Decreto Nº 1754/13), continuando contratada en categoría “H” y (por medio del Decreto Nº 1095/14) y, se dejó sin efecto el contrato en esa categoría, manteniendo su situación de designada en categoría “F”.

También, resulta acreditado que, a partir del día 5-09-2016 se suprimió la representación de la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza en la Casa de Mendoza, se dispuso el pase a disponibilidad de la actora desde el día 5-09-2016 hasta el 31-10-2016 y se la reubicó a partir del 01-11-2016 en la Coordinación de la Nave Cultural, dependiente también de la Secretaría de Turismo y Desarrollo Económico, sin modificar su situación de revista.

La actora no cuestionó el cierre de la unidad sino su reubicación en la Ciudad de Mendoza ya que implicaba un desplazamiento geográfico de su lugar de residencia en Buenos Aires a más de 1000 km de distancia. Por su parte, la demandada, justificó su accionar en la necesidad de reestructurar áreas municipales con el fin de optimizar la prestación de los servicios y efectuar un mejor aprovechamiento de los recursos existentes, entendiendo que su decisión fue legítima, en cuanto formó parte de un programa de racionalización administrativa, además de encontrar pleno respaldo en la normativa municipal (art. 38 Ley 5892).

                       En este contexto, se señala que si bien la Administración puede ordenar este tipo de medidas a fin de organizar administrativa, técnica y económicamente las dependencias públicas efectuando cambios en la modalidad de la prestación de servicios de los agentes respetando la calificación y categorías de los mismos (arts. 29 y 30 de la Ley Nº 5892), dicha potestad debe ser ejercida con prudencia y razonablemente, sin originar perjuicios.

Cabe observar asimismo que la exigibilidad del nuevo destino asignado a la actora, al implicar un desplazamiento geográfico de su lugar de residencia, hubiera requerido al menos su consentimiento expreso a fin de no afectar sus derechos fundamentales.

En efecto, si bien la Ley 5892 no regula el cambio de residencia por exigencias de servicio, el artículo 47 del Decreto Ley 560/73 de aplicación analógica al caso, sí lo hace al exigir que ningún agente podrá ser trasladado de su zona en forma permanente cuando se afecte su unidad familiar, sin su expreso consentimiento. En función de dicho recaudo, es que entendemos el Municipio debió ejercer la facultad de reubicar a la actora a fin de no ocasionarle perjuicios pues la medida dispuesta, le exigía un cambio en diversos aspectos de su vida laboral y personal, siendo razonable cuando menos contar con su aceptación.

En el caso está demostrado que la actora se desempeñó desde el año 2009 en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cumpliendo funciones en la Casa de Mendoza hasta la supresión de la Unidad Organizativa y que a la fecha del acto cuestionado no tenía intenciones de regresar a Mendoza. También resulta acreditado que residía en la misma unidad de propiedad horizontal desde el año 2012 (conforme contrato de alquiler agregado a fs. 8/10 del Expediente 13-04053160-7, fechado el 1 de marzo de 2016, como así también las constancias del cambio de domicilio informado el 27 de julio del año 2012 de fs.77).

A su vez, el traslado implicaría no sólo costos de mudanza sino también gastos de traslado de la residencia en forma permanente, de rescisión anticipada del contrato de alquiler celebrado para marzo de 2016 con vencimiento el 28 de febrero de 2018 (ver copia de fs. 8/10 Expte. 13-04053160-7 de fecha 1/03/2016 y constancias obrantes en el Legajo Nº 12.807 de la agente) con lo cual el cambio resultaba perjudicial para la agente Serpa.

Conforme lo señalado, la reubicación de la actora en un lugar distante, situado a más de 1000 kilómetros de su domicilio real, la obligaba como condición para conservar su empleo, a dejar su residencia habitual y trasladarse a vivir a la Ciudad de Mendoza, a mudar de domicilio, a una rescisión anticipada de un contrato de alquiler, etcétera, lo cual no resiste un análisis lógico e importa un deterioro grave de las condiciones laborales en las que se desempeñaba la agente municipal.

Con relación a ello, además, se advierte que la agente Serpa no consintió el nuevo destino, pues ante la supresión de la unidad y disposición del traslado, el día 14/11/2016 interpuso formal recurso de revocatoria ante el Intendente de la Muncipalidad de la Ciudad de Mendoza, cuya resolución fue notificada el día 19/12/2016, admitendo formalmente el recurso y rechazándose en lo sustancial mediante el Decreto 1527/16, luego ratificado mediante Resolución 9025/2017 recaída en los autos HDC 990-S-2016.

Así la demandada, en cuanto al traslado de la agente se refiere, ha excedido el ejercicio legítimo y razonable de las facultades conferidas por el artículo 38 del Régimen Municipal pues ello ha implicado un menoscabo de las condiciones laborales de la actora, evidenciándose un ejercicio abusivo del “ius variandi” que excede el marco de la legalidad.

A ello se suma, que la Municipalidad dejó de pagarle las remuneraciones correspondientes al mes de noviembre de 2016 y le inició un sumario administrativo a fin de deslindar su responsabilidad por no presentarse a trabajar el día 1 de noviembre de 2016 en la Sede Nave Cultural, concluyendo en la cesantía por abandono de trabajo por encontrarse acreditados los hechos de conformidad a lo dispuesto en el artículo 41 inciso a) de la Ley 5892.

Cabe señalar, que la Municipalidad dispuso la apertura del trámite disciplinario el día 5/12/2016, esto es, antes de que se le notificara a la actora el rechazo del recurso administrativo contra el Decreto 1054/16, lo que recién aconteció el 19/12/2016. A ello se agrega, que el sumario le fue notificado el día 2/01/2017 en el domicilio legal constituido en la etapa recursiva en los autos 12847-8-S-2016 y se le aplicó la sanción de cesantía pese a no registrar ningún antecedente disciplinario. Dicha medida se le notificó el 11/05/2017.

A la luz de tal contexto, se vislumbra la existencia de un proceder arbitrario por parte de la Administración Municipal, que refuerza y permite tener por configurada la ilegitimidad en el ejercicio de ese poder, así como el perjuicio que la decisión le ocasionó al agente.

En efecto, la demandada colocó a la actora ante un hecho perjudicial merced a las condiciones iniciales de prestación de servicios, a la falta de consentimiento de la agente, a la ausencia de cobertura de gastos de mudanza, al traslado permanente a más de 1000 kilómetros, etcétera, provocando una renuncia a su empleo, o bien, que quedara expuesta a un procedimiento disciplinario, ante el abandono de trabajo.

En tales condiciones, el accionar municipal ha sido ilegítimo en cuanto reubicó a la actora en un lugar distante y, luego la desvinculó por cesantía importando un grave menoscabo de las condiciones laborales que evidencian un ejercicio abusivo del ius variandi que excede el marco de la legalidad, destacando que esta facultad debió ser utilizada respondiendo al principio de buena fe que debe prevalecer en las relaciones labores, a fin de favorecer la continuidad funcional de la actora lo que no se avizora en el caso, con lo cual los actos cuestionados se encuentran gravemente viciados (art. 31 inciso d, 32, 38, 39, de la Ley 9003) en función de lo dispuesto por los artículos 49, 50, 52 incisos a) 63 inciso c) y 75 de la Ley 9003.

6. Los salarios caídos y la indemnización

                       La agente municipal Serpa resulta amparada por el derecho constitucional a "no verse privada arbitrariamente del trabajo", pues tal como resulta del Expediente Administrativo Nº 12.847-8-S-2016 y su acumulado Expte. 17.632-C-2016, se trata de una empleada que ingresó en la Comuna bajo el régimen de contrato temporario, a partir del 15 de enero de 2009, con categoría H, cumpliendo funciones en la Unidad Ejecutora de Estrategias Culturales y hasta el año 2014 siguió vinculada al Municipio por múltiples, correlativos y sucesivos contratos temporarios, situación que desvirtúa la transitoriedad, ya que en los hechos cumplió tareas en forma permanente generándole expectativa de estabilidad.

Luego, a partir del 1/01/2014 se efectiviza el pase a planta permanente, en categoría “F”, mediante el Decreto Nº 1754/2013 (cfr. 16 situación de revista), hasta que el 29/08/2016 se dispuso el cierre de la unidad organizativa existente en la Casa de Mendoza en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Lo argumentado permite concluir que aparece como equitativo reconocer a la actora la reparación solicitada, al tratarse de un caso de supresión de unidades de la administración o cancelación de funciones dentro del municipio, y que tal indemnización se liquide por los meses noviembre 2016, diciembre 2016, proporcional SAC segundo semestre 2016, enero/2017 y, febrero/2017, en la forma dispuesta en el art. 38 párrafo segundo de la Ley Nº 5892 (concordante con el art. 17, 1er. y 2do. párrafos del Decreto 560/73), con más la del tercer párrafo Ley Nº 5892 (ccte. con el art. 17, 3 ter. párrafo del Decreto 560/73), es decir, un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como base la asignación de su categoría, los adicionales y suplementos que estuviere percibiendo al momento de cesar en su función.

7. Por ello, a modo de conclusión final y si mi voto es compartido por mis colegas de Sala, corresponde admitir la acción procesal administrativa en análisis. Así voto.

Sobre idéntico asunto, los Dres. MARIO ADARO y JOSÉ VALERIO adhieren por sus fundamentos el voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. OMAR PALERMO, DIJO:

Atento como ha sido resuelta la primera cuestión se impone hacer lugar a la acción procesal administrativa deducida por la agente Macarena Serpa anulando el Decreto Municipal N° 1054/2016, el Decreto Municipal N° 1527/2016 y la Resolución N° 9025 del Honorable Concejo Deliberante en cuanto dispusieron el traslado de la actora desde la Casa de Mendoza en Buenos Aires a la Sede de la Nave Cultural de la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza., así como la Resolución N° 275 de la Secretaría de Hacienda de la Comuna, que dispuso la cesantía; todo ello, sin su consentimiento previo ni reconocimiento de indemnización alguna.

En consecuencia, corresponde condenar al Municipio de la Ciudad de Mendoza a que liquide y abone a favor de la accionante la indemnización prevista en el art. 38 párrafo segundo (Nov. 2016, Dic. 2016, 2° cuota SAC/2016, Enero 2017, Febrero 2017), incluyendo el cálculo de los intereses desde el vencimiento mensual de cada una de las sumas, esto es, el 1/12/2016; 1/01/2017; 1/01/2017, 1/02/2017 y el 01/03/2017 respectivamente y la indemnización prevista en el art. 38 párrafo tercero de la Ley N° 5892, es decir, un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como base la asignación de su categoría, los adicionales y suplementos que estuviere percibiendo al momento de cesar en su función, más intereses desde que la suma es debida (marzo de 2017), todo ello a los fines de su posterior aprobación, dentro del plazo establecido en el artículo 68 de la Ley Nº 3918 y bajo apercibimiento de lo reglado en el art. 69 del mismo cuerpo legal.

Los intereses deberán ser calculados conforme a la tasa activa promedio que informe el Banco de la Nación Argentina, de acuerdo a lo resuelto por este Tribunal en el Plenario “Aguirre” (L.S. 401-215), hasta el día 29 de octubre del año 2017, inclusive; desde el día 30 de octubre del año 2017 y hasta el día 01 de enero de 2018, inclusive, corresponde aplicar la tasa para la línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina, denominados “Libre Destino” a 36 meses conforme a lo resuelto en el Plenario “CITIBANK” (causa N° 13-00845768-3/1, caratulada: “CITIBANK N.A. EN J: 28.144 “LENCINAS, MARIANO C/ CITIBANK N.A. P/ DESPIDO” P/ REC. EXT. DE INSCONSTIT - CASACIÓN”); y desde el 02 de enero de 2018 y hasta su efectivo pago, procede aplicar la tasa de interés moratorio equivalente a la evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (U.V.A.), de conformidad con los arts. 1 y 4 de la Ley N° 9.041.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. MARIO ADARO y JOSÉ V. VALERIO adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. OMAR PALERMO DIJO:

Atento como han sido resueltas las cuestiones anteriores corresponde imponer las costas a la demandada vencida (art. 76 del CPA. Mendoza y 36 del CPCC Mendoza).

La regulación de los honorarios se ha de diferir para el momento en que se cuente con elementos suficientes para su cálculo.

Así voto.

Sobre idéntica cuestión, los Dres. MARIO ADARO y JOSÉ V. VALERIO adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminado el acto, se procedió a dictar la resolución que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Y VISTOS:

Por el mérito que emana del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, con fallo definitivo,

R E S U E L V E:

1. Hacer lugar a la acción procesal administrativa deducida a fs. 44/54. por Macarena Serpa, en consecuencia, condenar al Municipio de la Ciudad de Mendoza a liquidar y abonar al accionante la indemnización prevista en el art. 38 párrafos segundo y tercero de la ley N° 5892, debiendo dictar el acto administrativo pertinente que así lo disponga y acompañar en autos la liquidación del crédito equivalente a las remuneraciones por los meses noviembre 2016, diciembre 2016, SAC segundo semestre 2016, enero/2017, febrero/17 en la forma dispuesta en el art. 38 párrafo segundo de la Ley Nº 5892, incluyendo el cálculo de los intereses desde que cada una de las sumas es debida hasta su efectivo pago También, la del tercer párrafo del art. 38 Ley Nº 5892, es decir, un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como base la asignación de su categoría y los adicionales y suplementos remunerativos y bonificables que estuviere percibiendo al momento de cesar en su función -categoría F- incluyendo el cálculo de los intereses desde que la suma es debida hasta su efectivo pago, contando para ello con el plazo determinado en el artículo 68 de la Ley 3918, más intereses y bajo apercibimiento de lo reglado en el art. 69 del mismo cuerpo legal.

   2) Imponer las costas a la demandada (art. 76 y 36 del C.C.C.yT).

3) Diferir la regulación de los honorarios para su oportunidad.

4) Devolver las actuaciones administrativas a origen.

5) Dar intervención a la Caja Forense y A.T.M., a los efectos previsionales y fiscales pertinentes.

Notifíquese, oportunamente archívese.