foja: 718

CUIJ: 13-03613014-2()

SANCHEZ JOAQUIN C/ MUNICIPALIDAD DE MAIPU P/ ACCIÓN INCONSTITUCIONALIDAD

*103637640*

En Mendoza, a dos días del mes de setiembre de dos mil diecinueve, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva en la causa N° 13-03613014-2, caratulada: “SÁNCHEZ JOAQUÍN C/ MUNICIPALIDAD DE MAIPÚ P/ ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD”.

Conforme lo decretado a fs. 717 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones propuestas al Tribunal: primero: Dr. PEDRO JORGE LLORENTE; segundo: Dr. JULIO RAMÓN GÓMEZ y, tercero: Dr. DALMIRO FABIÁN GARAY CUELI.

ANTECEDENTES:

A fs. 31/42 el Sr. Joaquín Sánchez por derecho propio, interpone Acción de Inconstitucionalidad contra el art. 7 inc. 1, it. 6, ap. 17 del Anexo I de la Ordenanza N° 5.652 (B.O. Del 11.02.2015) dictada por el Honorable Concejo Deliberante de la Municipalidad de Maipú en cuanto fija el “Régimen Tarifario, Tasa por Servicios a la Propiedad Raíz y Derechos de Inspección Anual por Actividades Comerciales, Industriales y Prestación de Servicios” y modifica el régimen anterior, vulnerando los arts. 8, 16, 32 y concordantes de la Constitución de Mendoza.

A fs. 90 se ordena correr traslado de la demanda al Señor Intendente de la Municipalidad de Maipú y al Señor Fiscal de Estado, quienes contestan a fs. 101/110 y 114/118, respectivamente. Ambos solicitan el rechazo de la acción.

Aceptadas y rendidas las pruebas se incorpora el alegato de la parte actora a fs. 690/694, el de la Comuna demandada que luce a fs. 697/705 y el de Fiscalía de Estado a fs. 708/710.

A fs. 712/714 obra el dictamen de Procuración General que postula que se rechace la pretensión de la actora.

A fs. 716 se llama autos para sentencia y a fs. 717 se practica el sorteo definitivo para establecer el orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. PEDRO JORGE LLORENTE, DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

A) Posición de la parte actora.

La parte actora solicita la declaración de inconstitucionalidad del art. 7 inc. 1, it. 6, ap. 17 del Anexo I de la Ordenanza N° 5.652 (B.O. Del 11.02.2015) dictada por el Honorable Concejo Deliberante de la Municipalidad de Maipú en cuanto fija el “Régimen Tarifario, Tasa por Servicios a la Propiedad Raíz y Derechos de Inspección Anual por Actividades Comerciales, Industriales y Prestación de Servicios” y modifica el régimen anterior, vulnerando los arts. 8, 16, 32 y concordantes de la Constitución de Mendoza.

Refiere que la demanda se promueve por parte interesada afectada por la aplicación de la Ordenanza que se impugna, debido a que la misma ha establecido una tarifa excesiva, arbitraria y sin precedentes en la Provincia, a la actividad de explotación de ripieras, tarea que se encuentra realizando en el inmueble del cual es propietario.

Afirma que la extracción de ripio en las áreas permitidas en las cercanías de los cauces aluvionales, conforme el permiso de explotación que otorga la Dirección de Minería, se rige por la Ley N° 8.434 (B.O. 23.07.2012).

Indica que el Municipio de Maipú percibe un “Derecho de Comercio e Industria” por la explotación de ripieras en los terrenos de su propiedad. Que en el año 2.014 se abonaban en la mayoría de las ripieras una suma aproximada anual de $ 1.000.

Señala que a partir de la ordenanza cuestionada se han determinado aumentos que van desde el 4.000% al 8.000%, por lo que, en su caso, si bien se encuentra en proceso de inscripción y autorización ante el municipio, deberá abonar una tarifa del 9.000%, es decir, la suma de $ 108.000, de acuerdo los metros cúbicos declarados ante la Dirección de Minería.

Funda su pretensión con estos argumentos:

1.- El nuevo cargo tarifario impuesto no se vincula ni con aumentos ni con modificaciones en los costos de la tasa de servicios la propiedad, servicios que por otra parte tampoco se prestan.

2.- La Ordenanza N° 5.652 señala que la escala dispuesta en el art. 7 inc. 1, it. 6, ap. 17 del Anexo I “se propuso con el fin de alcanzar gradualmente la tasa que efectivamente contribuirá a cubrir el costo de prestación del servicio” indicando luego que “podría comenzarse aplicando una tasa que cubra el costo anual de los sueldos de dos técnicos especialistas en arqueología- que tendrán a cargo tareas de control de la explotación- y de un vehículo-. Ese costo asciende a la suma de $ 450.000, tomando en cuenta las canteras que se encuentran funcionando actualmente en el territorio municipal”

De lo expuesto extrae que la norma es arbitraria, injusta puesto que establece una tasa inicial que va a aumentar gradualmente sin establecer en qué parámetros futuros se basará el aumento, obligando a cubrir gastos de servicios de “técnicos especialistas en arqueología”.

3.- Que la nueva tarifa se impone de manera retroactiva (de acuerdo a declaraciones juradas del año 2.014) privando a los usuarios de un derecho adquirido a pagar el valor de prestaciones ya efectuadas e incorporadas definitivamente a su patrimonio o al menos a valores razonables afectando la garantía de la inviolabilidad de la propiedad consagrada en el art. 17 de la CN.

4.- Contradice la doctrina de los actos propios dado que la comuna viene percibiendo valores tarifarios razonables desde hace mucho tiempo y, sin ningún justificativo e imprevistamente, modifica el cuadro tarifario con aumentos irrazonables.

5.- Que las tarifas son desproporcionadas en relación a los importes percibidos por otros municipios como San Martín, Luján de Cuyo, Tunuyán, Godoy Cruz o Las Heras.

6.- Que las tasas dispuestas, por un servicio que no se presta, afectan el principio de no confiscatoriedad, puesto que abarcan una parte significativa del valor correspondiente al objeto que se sirve de base para fijar la alícuota.

Conjuntamente con la acción la parte actora solicitó, como medida cautelar, la suspensión de la aplicación de la norma impugnada, con respecto a las canteras, ripieras, extracción de minerales del titular Joaquín Sánchez “en la medida que la sociedad cumpla y se le otorgue el Derecho de Comercio e Industria por parte del Municipio de Maipú para la explotación del rubro”, hasta que se resuelva en forma definitiva la presente acción, la cual fue desestimada a fs. 79/81, por las razones allí expuestas.

Ofreció prueba y formuló reserva del caso federal.

Requirió la acumulación de la presente acción a la causa caratulada: “Ricardi Carlos Oscar c/ Municipalidad de Maipú”, radicada en la Sala Segunda del Tribunal, en los términos del art. 44 del CPC, por existir conexidad de causa y objeto, como consecuencia del planteo de inconstitucionalidad de la misma norma, lo que el Tribunal entendió debía ser resuelto por la Sala Segunda dado que ante ella tramita el proceso iniciado en primer término, de conformidad con lo reglado por el art. 99 del CPC, por lo que se dispuso mediante resolución de fs. 84 la remisión de la causa a la Sala Segunda a fin de que se expida sobre el pedido de acumulación formulado.

B) Posición de la Comuna demandada.

La accionada niega que la actora se encuentre legitimada activamente.

Manifiesta que el accionante ha entablado la acción sin estar alcanzado por la Ordenanza cuestionada toda vez que hasta la fecha no se encuentra habilitado por el Municipio para llevar a cabo la explotación comercial de la ripiera ubicada en Barrancas y en consecuencia, la Municipalidad de Maipú no le cobra tasa alguna.

Considera, que por lo expuesto, no tiene interés jurídico que se vea afectado por la aplicación de la Ordenanza atacada y; resultaría improcedente declarar la inconstitucionalidad de una norma para el “hipotético caso de que en un futuro pueda aplicársele”.

Afirma que la norma atacada es de orden netamente patrimonial, responde al cobro de una tasa por Derechos de Inspección por Actividades Comerciales, Industriales y Prestación de Servicios para el caso de realizarse en el inmueble alguna de esas actividades, por lo que debe analizarse esa afectación en el hoy accionante.

Por otra parte, al contestar el traslado de la acción solicita su rechazo con expresa imposición de costas.

Señala que la regulación cuestionada ha sido dictada en el marco de las atribuciones legales y constitucionales con el objeto de proteger un interés público, como es el patrimonio cultural de los maipucinos y mendocinos, por lo que no resulta inconstitucional ni vulnera los derechos del Sr. Joaquín Sánchez.

Como antecedentes de la Ordenanza impugnada, a los fines de demostrar la legitimidad de la misma refiere que: en el año 1.995 se declaró al distrito de Barrancas Zona de Reserva Arqueológica Departamental; que en el 2.014 se detalló y subdividió internamente la zona de en subáreas según valoración e importancia de los hallazgos encontrados o presuntos y, se recategorizó el área arqueológica a arqueológica-cultural.

Que simultáneamente a la Ordenanza N° 5.652, fue sancionada la Ordenanza N° 5.653 de la cual surge que los análisis científicos han revitalizado el interés sobre hallazgos arqueológicos, lo que evidencia el potencial recurso cultural, educativo, económico y un aporte a la identidad del pueblo de Las Barrancas y; que ello obliga a la Municipalidad de Maipú a una correcta supervisión y observación del área con todos los recursos necesarios, para proteger y defender los restos arqueológicos hallados, por lo cual debe crearse una policía arqueológica municipal.

Agrega que en consecuencia, la Ordenanza N° 5.653 declaró en su art. 1° como Área de Reserva Arqueológica y Patrimonio Cultural al polígono demarcado con Color Verde (identificado con la letra “V”) en el plano... y dispuso en su art. 10° que las explotaciones mineras de tercer grado (ripieras) localizadas en la zona demarcada como polígono verde de Reserva Arqueológica que no cuenten con la habilitación municipal correspondiente deberán regularizar su situación solicitando la misma en un plazo no mayor de treinta (30) días corridos, debiendo regularizar, en el mismo plazo, su situación en la Dirección de Minería de la Provincia.

Niega la confiscatoriedad y explica que desde el año 1.994 la estructura de tasas no había sido modificada, es decir, se mantuvo a pesar de 20 años de vaivenes económicos sufridos por el país, como es de público conocimiento, hasta diciembre de 2.014.

Expresa que el aumento de la tasa responde a la necesidad inmediata de prestar el servicio de Inspección de manera más profesionalizada y especializada al haber confirmado que en la zona en que se encuentra la ripiera del actor también se encuentran restos arqueológicos.

Reitera que no abona ningún tipo de tasa porque no está habilitado para la explotación comercial de la ripiera.

Señala que la nueva escala tarifaria se ha actualizado en razón de dos causas: la primera, en razón de que ya existía un desfasaje arrastrado históricamente por la no actualización en los costos del servicio prestado y, la segunda y fundamental; porque el área donde el actor llevaría a cabo su actividad comercial es una zona de gran importancia cultural por los hallazgos científicos encontrados, lo que ha significado la recategorización de la zona, con todas las implicancias económicas, estructurales y demás que ello conlleva.

Aclara que el hecho de que hasta ese año no se haya cobrado una tasa acorde a los costos que implica la tarea de inspección por parte del Municipio, no significa de ninguna manera que no pueda hacerlo de ahora en adelante.

Destaca que la actividad que llevan a cabo las ripieras amenazan seriamente el medio socio cultural donde operan y exigen un mayor desempeño y esfuerzo en las tareas de inspección y es justamente por esa razón que para llevar adelante la modificación en el cobro de tasas la ordenanza tuvo en cuenta que podría comenzarse aplicando una tasa que en principio cubra el costo anual de los sueldos de dos técnicos especialistas en arqueología que tendrán a cargo las tareas de control de la explotación y de un vehículo.

Pone de relieve que el actor no ha sido habilitado para llevar a cabo la explotación comercial de la ripiera ubicada en Barrancas, por ende no es considerado contribuyente y, en consecuencia, no le cobra tasa alguna, no aplicándosele la ordenanza atacada.

Concluye que la regulación tarifaria ha sido fundamentada en la misma ordenanza y obedece al resguardo del patrimonio arqueológico y cultural del municipio; que no adolece de los vicios de arbitrariedad o ilegalidad; que no viola los arts. 8, 16 y 32 de la Constitución de Mendoza; que se aplique retroactivamente dado que utilizan las mismas declaraciones de volúmenes de producción dadas por los dueños de canteras para establecer de conformidad con lo que produjeron en el 2.014, lo que deberán abonar en el 2.015; que no corresponde comparar las tasas establecidas por la demandada con otros departamentos que no poseen Áreas de Reserva Arqueológica; que el aumento sí se vincula con aumentos y modificaciones en los costos de la Tasa de Servicios y finalmente que la actora no ha demostrado que sea confiscatorio ni podría hacerlo dado que no cuenta con autorización para llevar a cabo la explotación comercial.

Ofrece prueba. Cita jurisprudencia.

C) Posición de la Fiscalía de Estado.

A fs. 114/118 manifiesta que adhiere en todos sus términos a la contestación de la demandada principal y expresa que orientará su actividad probatoria a su acreditación. Asimismo, señala que la ordenanza atacada mediante la acción de incostitucionalidad ha sido dictada dentro de las facultades expresas que la Ley Orgánica de Municipalidades reconoce a los Municipios como uno de sus recursos ordinarios. Por lo que la actora deberá acreditar en primer lugar, que es sujeto pasivo del tributo que cuestiona y, en su caso, que el monto del tributo sea excesivo o de carácter confiscatorio o afectado de abuso de poder, o no respeta los principios generales de la tributación, es decir, que el tributo lesiona el derecho a ejercer una industria lícita, que restringe su acceso al mercado, sus posibilidades de abastecimiento, su pérdida o disminución de cliente y que absorbe un alto porcentaje de la renta, etc.

Adhiere en forma autónoma a la prueba instrumental e informativa ofrecida por la demandada directa. Cita jurisprudencia.

D.- Dictamen de Procuración General.

Procuración General propicia que se rechace la acción por carecer el actor de interés legítimo actual al haber sido denegada la solicitud para la explotación comercial gravada con el tributo puesto en crisis.

II. PRUEBA RENDIDA.

A) Documental:

1.-Copia de la Encuesta Anual Producción Minera del 10.03.2015 suscripta por Joaquín Sánchez (fs. 13/15).

2.- Copias de escrituras de compraventa referidas al inmueble de propiedad del actor (fs. 01/12).

3.-Copia de Factura N° 0001-00004326 emitida por Ripiera Sánchez de Joaquín Sánchez sin completar (fs.16).

4.-Copia de la Ordenanza N° 5.652 de la Municipalidad de Maipú publicada en el Boletín Oficial el día 11.02.2015 (fs. 17/30).

5.-Copia de la Ordenanza N° 5.653 de la Municipalidad de Maipú (fs. 50/53).

6.-Copia del Acta de Infracción N° 0068470 de la Dirección de Fiscalización y Control de la Municipalidad de Maipú, confeccionada el día 20.12.2013 por la cual “se realiza una inspección a la actividad en la que funciona una ripiera y se constata que no posee documentación alguna razón por la cual se encuentra en infracción a la ordenanza y código tributario municipal, art. 132” (fs. 49).

7.- Copia de las Ordenanzas N° 6.231/13 y N° 6.352/14 del Municipio de Godoy Cruz (fs. 326/497).

8.- Copia de las Ordenanzas N° 2.693/2.015 de la Municipalidad de San Martín (fs. 501/557).

9.- Copia de la Ordenanza N° 12.181-2014 y N° 11.760-2013, de Luján de Cuyo (fs. 562/631).

10.- Copia de constancia de Expediente N° 41.549, iniciado en la Municipalidad de Maipú por Viadana Omar Ángel el día 03/11/2017, Asunto: Plan de Pago Ordenanza N° 5.911.

B) Informativa.

1.- De Arenera Mendocina S.A. en el que se informan los valores de los distintos tipos de áridos (fs. 193).

2.- De la Municipalidad de Maipú, Dirección de Fiscalización y Control, en el que se hace saber que a nombre del Sr. Joaquín Sánchez, no se registran antecedentes de actividad comercial con relación a la explotación de ripiera ubicada en el distrito de Barrancas Maipú, que no existen antecedentes de habilitación y/o iniciación de trámite alguno o deudas que afecten el patrimonio municipal.

Se acompaña planilla adjunta con el detalle de los cargos en concepto de derechos de Inspección de Comercio e Industria desde el año 1.995 a 2.013, los cuales se discriminan en primera y segunda categoría. Se deja constancia que entre enero de 1.995 a junio del 2.000 eran trimestrales y desde julio del año 2.000, bimestrales.

Por último, señala que no existen a nombre de Joaquín Sánchez deudas de apremio relacionadas a la explotación de ripiera; que los Derechos de Inspección de Comercios se mantuvieron sin incrementos en los siguientes periodos: desde el año 1.996 al 1° Bimestre de 2.005; desde el 3° Bimestre de 2.005 hasta el 4° Bimestre de 2.006, desde el 6° Bimestre de 2.006 hasta el 4° Bimestre de 2.009 y, desde el 2° Bimestre de 2.010 hasta el 6° Bimestre de 2.011 y finalmente que el derecho de Inspección no está subsidiado en la actualidad (fs. 199/213).

Posteriormente a fs. 224/226 remite listado de ripieras habilitadas en el Distrito de Barrancas del Departamento de Maipú para fecha febrero de 2.015 y mayo de 2.016.

A fs. 228 comunica que el Sr. Joaquín Sánchez no posee habilitación municipal alguna para el rubro ripiera.

3.- De la Municipalidad de Luján de Cuyo, la que en virtud de lo expresado por la Dirección de Ordenamiento Territorial en referencia a la existencia de ripieras que hayan sido declaradas como zona de reserva arqueológica, manifiesta que no se cuenta con la información solicitada.

Por otra parte, señala que el Departamento de Gestión Ambiental no posee información al respecto, agregando que la Dirección de Protección Ambiental es la autoridad de aplicación para las ripieras (fs. 294).

4.- De la Municipalidad de Godoy Cruz, (fs. 295/299) la que pone en conocimiento del Tribunal que no cuenta con la información requerida en relación a la existencia de alguna zona de explotación de ripieras que haya sido declarada como zona de reserva arqueológica y/o de interés cultural y que la zona de explotación de ripieras se encuentra regulada por la Ley 4886/1983 estando definida la actual ocupación de las explotaciones de extracción de áridos como Zona 12 área de recuperación de ripieras.

5.- Del Municipio de Tunuyán (fs. 196) el que informa que no existe ninguna zona de explotación de ripieras que haya sido declarada como zona de reserva arqueológica y/o interés de interés cultural.

6.- De la Municipalidad de San Martín (fs. 233/235) quien pone en conocimiento del Tribunal que no existe explotación de ripieras que hayan sido declaradas como Zona de Reserva Arqueológica y/o de interés cultural.

7.- De la Municipalidad de Las Heras (fs. 220/221) la que expresa que existen dos ripieras que tienen habilitación, y que si éstas están dentro de una zona de reserva arqueológica o cultural, se desconoce.

8.- De la Dirección de Minería (fs. 250/257) de la que se desprende que: Escribanía de Minas certifica que la Cantera denominada “RIPIERA SÁNCHEZ”, obrante en Expediente N°3430-S-09, caratulado “Sánchez, Joaquín s/ Inscripción cantera de áridos, la denomina “Ripiera Sánchez, Dpto Maipú”, se encuentra registrada a nombre de Joaquín Sánchez, lo que consta inscripto al Asiento 70, fojas 73, Tomo 2 del Registro de Canteras, encontrándose el expediente vigente; que el Área de Geología Ambiental informa que en la cantera de referencia se han labrado actas de inspección, siendo la última según los registros de dicha área la N° 000314 Serie A de fecha 14 de Enero del año 2.014 en el marco del Plan de Regularización de Canteras, conforme la Ley de Cantera N° 8.434 del 2.012, la que se acompaña; que no existe constancia en dicha Dirección respecto de Habilitación Comercial alguna, puesto que dicho organismo no resulta competente para exigir las mismas, en virtud de las disposiciones vigentes.

9.- De la Municipalidad de Maipú, Planificación Territorial a fs. 267/273 en el cual se informa que: según los datos y tomando como fuente la aplicación Google Earth, se encuentran un total de 9 excavaciones en el Distrito de Barrancas, las que pueden identificarse como canteras y/o ripieras; que la extensión en superficie aproximada se puede observar en el plano N° 3 que adjunta, expresado en hectáreas y que ha sido calculada a partir de la aplicación Google Earth, determinando los polígonos que se observan como excavaciones; que se adjuntan como otros datos, con el uso de la aplicación ya citada; plano con la extensión del polígono verde y negro, según lo establece Ordenanza N° 5653 sobre las reservas Arqueológicas en el Distrito de Barrancas; plano con la ubicación de las parcelas donde se asientan las excavaciones, individualizadas con nomenclatura catastral, titular de rentas según datos de la Dirección Provincial de Rentas y coordenadas geodésicas en latitud y longitud; plano que identifica las excavaciones con las nomenclatura de las parcelas en donde se asientan.

10.- De la Municipalidad de Tupungato (fs. 278) en el que se comunica que de acuerdo a lo informado por el Honorable Concejo Deliberante no se encuentra documentación que avale la existencia de alguna zona de explotación de ripiera que haya sido declarada como zona de reserva arqueológica y/o de interés cultural.

11.- De PJJ S.A., en el que se informa el valor del mt3 de distintos áridos (fs. 306).

12.- Del Departamento de Geología de la Dirección de Minería en la cual se hace saber que Ripiera Sánchez, a nombre de Sánchez Joaquín, presentó producción anual correspondiente al año 2.013, el que declaró 59.275 m3/año (fs. 639).

C.-Testimonial.

1.- fs. 150/152 obra agregada la declaración testimonial del Sr. Cristian Martín Rodríguez, efectuada en las actuaciones N° 13-03613018-5, caratulados “LETARD DANIEL ALBERTO Y OT. C/ MUNICIPALIDAD DE MAIPÚ P/ ACCIÓN INCONSTITUCIONALIDAD” quien expresó que: a los actores los conoce, que es presidente de la Cámara de Áridos Mendoza, que el Sr. Letard es ripiero, que su papá, falleció en el 2.008, ya estaba en la zona de Barrancas, Departamento de Maipú, comercializando campos. Con relación a la demandada, que no tiene vínculos. Lo que si tiene, es una demanda por daños y perjuicios contra la Municipalidad, a título personal; que el Sr. Daniel Letard tiene una cantera en las Barrancas, Departamento de Maipú y tiene entendido que es de su propiedad; que el Sr. Letard explota la cantera hace aproximadamente veinte años; que la Municipalidad de Maipú estableció aumentos desde el año 2.014 entre el 4.000 y 8.000 por ciento; que le consta porque es presidente de la Cámara Áridos de Mendoza y concurrió a reuniones con las autoridades de Maipú para tratar de llegar a una solución sobre esta tasa exorbitante; que la autoridad que autoriza la explotación para extraer ripio es la Dirección de Minería de la Provincia de Mendoza; que el Municipio de Maipú percibe derecho por la extracción de ripio; que la tasa hasta el año 2.014 era, aproximadamente, de 1.100 pesos anuales; que el Municipio de Maipú no presta ningún servicio a las ripieras; que cabe destacar en este punto que las ripieras donan anualmente cantidades importantes de material pétreo a la Municipalidad de Maipú para ser utilizado en sus obras como así también prestan su maquinaria para arreglar caminos y zanjones del distrito de Barrancas, Maipú; que además de ser presidente de la asociación explota una ripiera en el departamento de Luján de Cuyo; que en la explotación de las ripieras y en las actividades de excavación nunca se han encontrado restos arqueológicos; que a raíz del aumento exorbitante de la tasa en el Departamento de Maipú estuvo averiguando las tasas que cobran los Departamentos de Godoy Cruz, Tunuyán, San Martín, y Luján de Cuyo y que ninguna de ellas alcanza los valores que pretende cobrar el Municipio de Maipú; que cabe destacar sobre este punto que el Municipio de Luján en el cual las ripieras no son dueños del terreno aún así la tasa es inferior a la que pretende cobrar el Municipio de Maipú; que Minera Coarse S.A es una sociedad del Sr. Daniel Alberto Letard y otros; que la ripiera la explota el Sr. Daniel Letard, que sabe que estaba realizando los trámites para pasar la explotación a Minera Coarse; que no sabe si para fecha marzo de 2.015 el trámite al que ha hecho referencia había concluido; que tiene conocimiento de que a través de la Ordenanza Municipal N° 5.653 se declaró como zona de reserva arqueológica al distrito de Barrancas; que tiene conocimiento de los hallazgos y estudios realizados en la zona por arqueólogos y demás profesionales de la Universidad Nacional de Cuyo a raíz de la problemática surgida con la Municipalidad de Maipú por charlas con el arqueólogo Diego Estrella, que desconoce si sigue trabajando para la Municipalidad de Maipú en la actualidad, que los hallazgos arqueológicos que el le comentó que encontraron en el distrito de Barrancas no se encuentran dentro de las ripieras, es más en una reunión con autoridades del municipio a la cual concurrió dicho arqueólogo de manera verbal les informó que ellos consideran las zonas trabajadas por las ripieras, para aclarar específicamente la cantera, la consideran zona impactada, es decir que es muy baja o casi inexistente la posibilidad de hallazgos arqueológicos; que se encuentran emplazadas en la zona declarada como reserva arqueológica siete, aclara en este punto que en la ripiera del Sr. Carlos Oscar Ricardi la extracción de material se encuentra fuera de la zona verde, es decir, en la zona negra según lo estipulado en la ordenanza arqueológica, no se acuerda bien el número. Con respecto a la ripiera de los Sres. Santilli no han realizado demanda contra el municipio porque son nuevos en la actividad pero han iniciado el trámite de inscripción para cumplir con la ordenanza mencionada; que no sabe por cuánto tiempo anterior al año 2.014 las tasas municipales no habían tenido aumento; que la ordenanza a la que hacen referencia dice que el aumento en parte corresponde para solventar los gastos referentes a la arqueología y además que se va a realizar de manera progresiva hasta alcanzar el valor; que no asistió a las reuniones previas al dictado de la ordenanza mencionada; que cuando se votó la ordenanza referente a la arqueología en la Unión Vecinal de Barrancas Maipú presentaron una nota solicitando una reunión por la tasa que se iba a implementar sin tener respuesta del municipio; que luego se enteraron del exorbitante aumento; que no sabe si en las Municipalidades de Godoy Cruz, Tunuyán, San Martín y demás existen reservas arqueológicas en las zonas de explotación de ripiera; que sabe que son proveedores del municipio los ripieros Malentacchi y Daniel Letard. En una época también fue proveedor Joaquín Sánchez de ripiera Sánchez. Los demás ripieros desconoce si han sido proveedores.

2.- A fs. 153/155 se adjunta la declaración testimonial de Fernando Malentachhi, quien manifiesta que a los actores los conoce, porque son colegas de la ripiera; que con respecto a la Municipalidad de Maipú ha tenido vínculos, les trabajan a ellos, les venden material y a veces le donan material cuando piden; que no sabe si la cantera es del Sr. Letard, fiscal no es, la puede alquilar también. Porque Maipú no tiene terrenos fiscales para ripiera; que no sabe exactamente desde hace cuánto tiempo el Sr. Letard explota la cantera, pero varios años; que tiene entendido que la Municipalidad de Maipú estableció aumentos desde el año 2.014; que de mil y pico que era se fueron como a ochenta mil; que la autoridad que autoriza la explotación para extraer ripio es Minería; que el Municipio de Maipú quiere cobrar por la extracción de ripio, antes cobraban mil y pico pero ahora quieren cobrar ese dinero. Porque en Luján, donde trabaja, cobran mil quinientos pesos cada dos meses y son terrenos fiscales. Las Heras no cobra. Tunuyán no cobra; que el Municipio de Maipú no presta ningún servicio a las ripieras, que ellos le ponen las máquinas para arreglar las calles por que nunca ponen las máquinas, les mandan material para arreglar las calles sin costo; que en su ripiera nunca, en la explotación de las ripieras y en las actividades de excavación, se han encontrado restos arqueológicos, no tiene idea de eso; que en Maipú se pagan pesos anual los ochenta mil y cada dos meses los mil y pico, Luján mil quinientos cada dos meses; que los ripieros que tienen procesos judiciales, juicios, contra la Municipalidad de Maipú son siete, seis, no se acuerda cuántas hay de Maipú. Ricardi, Sánchez, él Fernando Malentacchi, Rovere, Vargagnati y no se acuerda de otro, no cree que haya otro; que sabe del aumento al que hizo referencia por la Cámara de los ripieros; que las donaciones a las que ha hecho referencia que hizo a la Municipalidad se hacen cuando a ellos les piden material la gente que está a cargo de ese distrito, que no le piden notas, no le piden nada, porque son emergencias entonces ellos les cargan material por eso es que no está escrito, no van a pedir nota, porque si hay un problema que se salió el agua después van a pedir nota, hay que dar el material y después no piden la nota; cuando hay lluvia y creciente también hacen lo mismo, no pueden ir a pedir nota si está toda la calle cortada; que es proveedor de la Municipalidad desde hace como veintipico de años; que no hay una seguridad de permanencia, que es según la licitación que uno gane; que es imposible saber cuántos metros cúbicos producen las ripieras Letard, Sánchez y la suya propia; que hace 40 años que está ahí y lo de zona declarada de reserva arqueológica salió hace un año y medio o poco más, y esto salió hace poco más de un año, salió ahora que es arqueológico; que no tiene idea quién le provee el agua a ellos en la zona donde se encuentran las ripieras Letard, Sánchez, que él sabe el agua que lleva él; que hace unos meses le pusieron un cañito de agua para la casa solamente, la otra la lleva él.

La demandada procedió a tachar al testigo y manifestó que de conformidad a lo establecido en los arts. 198 inc. 3, ap. 2° y 3°, art 199 inc. 3 del CPC corresponde la tacha por las siguientes razones: en primer lugar el testigo al ser interrogado por las generales de la ley y específicamente respecto de si tenía algún juicio contra la demandada Municipalidad de Maipú, respondió que no, lo cual resulta falaz y contradictorio con la respuesta dada inclusive luego en una respuesta dada a una pregunta de la contraparte. En el mismo sentido el art. 199 dispone que antes de la audiencia o en el acto de esta los litigantes podrán tachar a los testigos por causales que permitan presumir parcialidad en sus declaraciones y ofrecer la prueba pertinente. En el caso que nos ocupa el Sr. Malentacchi es actor en la causa 13-03612997-7, caratulada: “Malentacchi Fernando y ot. C/ Municipalidad de Maipú s/ Acc. de Inc.”, en la cual se discute exactamente lo mismo que este expediente. En consecuencia resulta evidente que puede presumirse la parcialidad en los dichos de este testigo ya que con el resultado de este juicio se verá directamente beneficiado. Tanto en la presente causa como en la iniciada por el Sr. Malentacchi, Sánchez, Garbagnati, Ricardi, Roveres todas las acciones son exactamente iguales, poseen el mismo patrocinio y se encuentran intercambiados entre sí los sujetos que se presentan como actores en unas y como testigos en las otras. Inclusive oportunamente se solicitó la acumulación de las causas por estos motivos, se dejan ofrecidos los expedientes como prueba. También es coincidente con esta opinión de que correspondería la tacha el Dr. Gianella, quien al comentar el art. 194 del C.P.C. afirma que debería considerarse excluida la testimonial de la persona que sin ser parte en un proceso interviene como litigante en otro igual o semejante con el que existe conexidad en la causa y en los sujetos puesto que allí no puede ser considerado el testigo como un sujeto extraño. En la presente causa el testigo Malentacchi no cumple con el requisito esencial de ser un sujeto extraño a la causa, lo cual hace deducir y afirmar que estamos ante un testigo en causa propia. Existe jurisprudencia como por ejemplo el expediente 9.707, “Garro Virgilio c/ Prevencion ART” de fecha 24/06/2013, Séptima Cámara Laboral, que ha establecido que el valor de la declaración de un testigo se ve afectada cuando el mismo se encuentra ligado a alguien o algo de algún modo (como el caso de un proceso de idénticas características donde el testigo es el actor) lo que hace que sus dichos caigan bajo su propio interés. Por todo lo expuesto, deja planteada la tacha del testigo a fin de que la Excma Suprema Corte apelando a las reglas de la sana crítica racional pondere el valor que a esta declaración puede adjudicarse, haciendo lugar a la misma con costas a la contraria. En este estado se da traslado al representante del actor Dr. Guillermo Vizcaíno, quien manifiesta que expresa oposición a la tacha del testigo solicitada en razón de que el testigo al ser interrogado con precisión acerca de la existencia de juicios o procesos judiciales contra la demandada, manifestó la existencia de un proceso en trámite. Asimismo, la veracidad de los dichos del testigo no pueden ser cuestionados por una supuesta situación de parcialidad alegada por la demandada. Este Tribunal, Excma. Corte, se ha expedido sobre la parcialidad manifestando que la misma carece de entidad cuando no existe duda de la veracidad de los dichos de un testigo, autos N° 72.575, caratulados: “Fiscalía de Estado c/ G. de la Pcia. de Mza. s/ Inc.”. Por lo expuesto y en mérito a la brevedad solicita que la tacha del testigo sea rechazada con expresa imposición de costas e incorporada la declaración testimonial del Sr. Malentacchi a los presentes obrados, como así también a los autos N° 13-03613014-2, “Sánchez Joaquín c/ Municipalidad de Maipú”. Fiscalía de Estado se mantiene al margen de la tacha. En este acto las partes acuerdan incorporar la presente declaración, en copia certificada, a los autos N° 13-03613014-2, “Sánchez c/ Mun. de Maipú s/ Inc.”.

Analizada la declaración testimonial cuya tacha fue solicitada en las actuaciones en que la misma fue evacuada, cabe resolver sobre el mérito de dicha tacha en esta oportunidad. Al respecto advierte este Tribunal que la incidencia debe ser desestimada por cuanto no existen elementos que permitan tener por acreditada la alegada parcialidad de su declaración, sino por el contrario, se verifica que el testigo declara sobre los hechos conocidos justamente en su calidad de ripiero de la zona de Barrancas, Maipú. Asimismo, de las manifestaciones vertidas en la referida declaración se observa que el testigo no oculta la existencia del proceso judicial iniciado por él en contra del Municipio al responder a la Décima Ampliación.

Por otra parte, lo expuesto no implica evaluar sobre la idoneidad de dicha prueba, la cual será analizada en conjunción con el resto de la prueba incorporada en la causa a la luz de las reglas de la sana crítica racional.

Todo ello confirma el rechazo de la tacha formulada por la parte demandada a fs. 154, con costas a su cargo.

3.- A fs. 161/164 obra agregada la declaración testimonial de Cristian Ariel García realizada en las actuaciones N° 13-03613018-5, caratuladas: “LETARD DANIEL ALBERTO Y OT. C/ MUNICIPALIDAD DE MAIPÚ P/ ACCIÓN INCONSTITUCIONALIDAD” quien expresó que al Sr. Letard sí lo conoce, a la S.A. no la conoce, que conoce a la demandada porque es el Director de Cultura, Patrimonio y Turismo; que conoce a Fernando Malentacchi, que no conoce a Farifra SA; que conoce a Diego Antonio Garbagnati, que no conoce a Cantera San Expedito SA; que conoce a Joaquín Sánchez; que está al tanto de que en el año 2.010 se encuentra un hallazgo arqueológico muy importante en la zona de Barrancas en el cual son notificados y avisados en la Dirección de Cultura y Turismo, que convocaron a la Dra. Paula Lovelino que era la Directora del Departamento de Arqueología de la UNCUYO, y se dirigieron al lugar con los profesionales y constataron el hallazgo arqueológico y ahí empezaron todos los estudios de la zona en conjunto con la UNC; que ello los lleva a la realización de una Ordenanza Municipal de preservación arqueológica de una zona específica de Barrancas; que en este estudio se detecta la presencia de las canteras en la zona arqueológica y se trabaja en conjunto con la Dirección de Rentas de la Municipalidad, el área de medioambiente para la confección de la misma; que una vez promulgada la Ordenanza comienza todo el trámite administrativo para ordenar este sector desde el punto de vista arqueológico y de rentas y ahí se toma conocimiento de la Ordenanza Tarifaria; que se debió a encontrar este potencial arqueológico que tiene el lugar y a encontrar que no estaban inscriptas las canteras para desarrollar su actividad comercial; que hubo dos instancias en el año 1.996 se declara todo el distrito de Barrancas como una zona arqueológica, luego en el 2.014 se promulga esta Ordenanza en función a todos los estudios y hallazgos realizados, determinando una zona o polígono como área protegida no todo el distrito; con la Dra. Lovelino y su equipo se hizo un registro de todos los hallazgos arqueológicos desde la década del '60 al 2.010, de ahí se determinó una mayor concentración de sitios arqueológicos y se realizó un polígono conteniéndolos a todos ellos; que las ripieras de los Sres. Daniel Letard, Garbagnati, Sánchez y Malentacchi se encuentran contenidos en ese polígono; que desde la década del '60 el arqueólogo Rusconi comenzó a estudiar la zona encontrando grandes hallazgos, los más importantes fueron en la década del '80 y a principios del año 2.000 donde se encuentran fosas comunes, encontrando de siete a diez ejemplares en cada fosa; además se han encontrado restos de una casa y distintos hallazgos a nivel de cerámica y culturales. Los últimos estudios realizados por el equipo de la U.N.C encontró que los restos datan de 2.300 años antes del presente aproximadamente; que previo a la sanción de la Ordenanza n° 5.653 por la cual se declaró a Barrancas como área de reserva arqueológica se realizaron reuniones con los señores propietarios de las distintas ripieras, por eso los conoce; que lograron que la ordenanza fuera consensuada con ellas y les permitieron que el grupo de arqueólogos entraran a sus ripieras. La relación era muy buena con los ripieros en ese momento y lograron trabajar en equipo. Logrando ellos una concientización sobre la preservación del patrimonio; que los gastos o costos aproximados que implica el rescate y conservación de los restos arqueológicos son altos; que no tiene el número exacto, en lo que es pago de profesionales, insumos y distintos elementos que lleva el rescate arqueológico; que previo a sancionar la ordenanza que ordenó el aumento tarifario se gestionaron fondos en conjunto con la U.N.C. al Consejo Federal de Inversiones para solventar parte de los estudios y rescate de los sitios arqueológicos, la Municipalidad de Maipú destinó fondos propios al estudio y rescate de estos sitios, se realizaron reuniones de concientización y capacitación para las escuelas de la zona de la misma manera con los ripieros y se trabajó entre distintas áreas interdisciplinarias de la Municipalidad de Maipú para poder realizar el proyecto de ordenanza y ser elevado al Concejo Deliberante; que en las reuniones realizadas con los propietarios de las ripieras se encontraba el Sr. Cristian Rodríguez, quien se presentaba como Presidente de la Cámara de Ripieros que estaban por formar; que sabe que el Sr. Malentacchi y Letard están habilitados, que desconoce el nombre de fantasía con el que trabajan, su trato fue directo con las personas; que los hallazgos de restos arqueológicos fueron debidamente comunicados a las ripieras, a través del equipo de profesionales de la UNC; que los hallazgos se producen en forma natural o accidental por alguna persona, después de fuertes lluvias se genera una degradación del suelo lo que deja al descubierto este tipo de hallazgos y generalmente son notificados por pobladores de la zona, allí es cuando interviene el municipio preservando el hallazgo; que desde el año 2.010 que ocupa el cargo de Director de Cultura, Patrimonio y Turismo; que formó parte del equipo que elaboró la Ordenanza 5.653 y no del de la Ordenanza Tarifaria 5652, porque no es jurisdicción suya; que la cantera del Sr. Carlos Ricardi se encuentra en el área de reserva arqueológica; que la tasa de comercio que paga cualquier persona que realiza una actividad comercial es justamente por eso por ejercer el comercio. A eso hace referencia la Ordenanza Tarifaria a un monto por ejercer el derecho de comercio. Que el municipio luego disponga de un fondo para solventar la actividad de preservación arqueológica sale de la recaudación de los impuestos pagados por los contribuyentes; que desconoce si dentro de la denominada zona verde se encuentran además de las ripieras otros establecimientos comerciales; que está al tanto que el Sr. Joaquín Sánchez ha iniciado el trámite de habilitación ante la Municipalidad; que desconoce en qué estado se encuentra el expediente del Sr. Sánchez; que es indistinto cuánto dura un trámite de habilitación en función al tiempo en que la persona presenta todos los papeles en orden; que tiene entendido que para el cobro del derecho de comercio se requiere estar habilitado por la Municipalidad.

4.- A fs. 166/168 se incorpora la declaración testimonial de la Sra. Mónica Beatriz Frías quien refiere que: conoce al Sr. Letard y que está relacionado con Minera Coarsa SA, que no conoce al Sr. Joaquín Sánchez, que tal vez lo haya visto en alguna reunión sin saber quién era, que no conoce al Sr. Garbagnati y a Cantera San Expedito S.A. y hace la misma observación anterior; que no conoce al Sr. Malentacchi y Farifra SA y hace la misma observación; que con el Sr. Letard han tenido un par de reuniones, una por las ripieras y otras veces se han encontrado en su oficina porque ha estado tramitando expedientes sobre las otras actividades que tiene en Maipú, como una bodega; que es Directora de Rentas de la Municipalidad de Maipú; que el Derecho de Comercio e Industria que cobra la Municipalidad de Maipú es una tarifa que se cobra en virtud de servicios que realiza la Municipalidad de fiscalización y control de las actividades comerciales e industriales habilitadas e inscriptas en el Registro de Comercio e industrias en la jurisdicción municipal. Son inspecciones que se realizan periódicamente para constatar que se mantengan las condiciones de habilitación. Es un derecho anual que puede dividirse en periodos mas chicos; que se encuentran habilitadas para llevar a cabo la explotación comercial en el distrito de Barrancas la del Sr. Letard, si bien la tienen inscripta a su nombre él solicitó en al año 2.013 el cambio de denominación a Coarsa SA, eso está en trámite, no sabe si a la fecha se ha resuelto, es el último dato que tiene; que también está inscripto el Sr. Roveres, él está como arenera El Gualán, y el Sr. Ricardi; que la dependencia encargada de otorgar las habilitaciones es la Dirección de Fiscalización y Control; que el aumento establecido en la Ordenanza Tarifaria 5.652 respecto de las ripieras y canteras se estableció en virtud de que estaba por declararse zona de reserva ecológica o patrimonio histórico el lugar donde están funcionando actualmente la ripieras en Barrancas; que se estaba tratando en forma contemporánea la Ordenanza Tarifaria N° 5.652, que después fue la N° 5.652, y la Ordenanza que fue después la 5.653, que en virtud de las tareas especiales que iba a demandar la fiscalización de las ripieras se sugirió a través del ejecutivo al Concejo Deliberante una tarifa que contemplara el costo de esas tareas especiales de control para preservar el patrimonio histórico que se había encontrado; que la Ordenanza 5.653 estableció que iba a ser necesario contar con la fiscalización de personal técnico especialista en la materia, entonces se tuvo en cuenta el sueldo anual con aguinaldo incluido de dos arqueólogos y la contratación de un vehículo. Además tuvieron en cuenta para fijar las categorías el informe que nos acercó la Cámara de Canteristas a través del Sr. Rodríguez, suministrado por la Secretaría de Minería de la Provincia. Este informe contenía el volumen anual de extracción de las canteras; por lo manifestado en ese informe de la Secretaría de Minería tomaron conocimiento de que serían siete las ripieras allí ubicadas; pero sólo sabe que existen con certeza las tres que se encuentran habilitadas e inscriptas; que la última modificación integral a la Ordenanza Tarifaria fue en el año 1.994. A lo largo de esos veinte años tuvo modificaciones pequeñas, parciales como incorporaciones de rubros nuevos; que en un primer momento sí se tuvieron en cuenta como referencia Ordenanzas Tarifarias de otros departamentos; pero después dadas las características de las tareas especiales a desarrollar terminaron estableciéndose teniendo en cuenta el costo del servicio que le iba a demandar al Municipio; que al principio se tuvieron como referencia las Ordenanzas Tarifarias del Departamento de Luján; que el área que presta el servicio de fiscalización es la Dirección de Fiscalización y Control; que no puede decir qué servicios le está prestando en este momento; que no existe o al menos no tiene conocimiento de que exista una Ordenanza de declaración de zona verde que deba tener una tarifa especial; que desconoce que existan zonas verdes declaradas por el municipio y no se han establecido tareas especiales de fiscalización y control de esas zonas como sucedió con las canteras; porque en la Ordenanza 5.653 establece que debe haber tareas especiales a cargo del municipio para preservar la zona de reserva y está destinada esa norma sólo a las canteras; que la Ordenanza Tarifaria se aplica a todas las actividades habilitadas e inscriptas en el Departamento, no exclusivamente a las ripieras. Por qué lo excluyó la ordenanza no lo sabe; que cuando a ella la convocaron para establecer las tarifas que iban a surgir de la Ordenanza 5.653 sólo se circunscribió el tema a las ripieras. Porque donde se habían hallado los restos arqueológico era el polígono donde asientan las ripieras; que el Municipio no ha iniciado juicios ejecutivos por tasas impagas a partir de la Ordenanza 5.652 referido a los tres inscriptos; que puede existir alguna boleta de deuda pero se suspendió por las demandas contra el Municipio; que no se han iniciado juicios ejecutivos contra los ripieros no inscriptos porque al no estar inscriptos no están generando deuda; que no tiene tiempo estimado con certeza de demora del trámite de habilitación municipal, si es un trámite que requiere factibilidad puede demorar hasta dos meses y que sea de una actividad sin mayores complejidades; que desconoce cuánto demoraron los trámites de habilitación de los ripieros habilitados Letard, Roveres y Ricardi, porque datan de varios años esas habilitaciones; que no sabe cuál es la razón por la que los ripieros Sánchez y Malentacchi fueron notificados por el municipio a fin de que se inscriban en el pago de la tasa que tributan las ripieras siendo que ambos son proveedores del Municipio desde hace más de treinta años; que supone que es por la sanción de la Ordenanza N° 5.653 y realmente porque no están inscriptos; que desconoce si formalmente el Municipio solicitó a los ripieros que hagan por su cuenta el estudio de impacto arqueológico

D.)- Pericial Contable.

A fs. 667/669 el Contador Público Oscar Eduardo Torres, designado en autos para cumplir los puntos de pericia ofrecidos por la actora informa que:

a.- El Sr. Sánchez durante el año 2.014, por el rubro que explotaba de ripieras de primera categoría, abonó la suma de $ 1.060 en forma anual, informe recibido por la Municipalidad de Maipú en estos autos. Durante el año 2.015 el importe fue de $ 41.606. En ambos años el importe es el resultado de la sumatoria de los seis bimestres en cada periodo anual detallado en este expediente, se detallan en el anexo confeccionado (fs. 667), mostrando así el porcentaje de aumento que ha tenido el municipio de Maipú y los demás municipios que informaron.

Al ser observada la pericia en este punto por la demandada, el Perito corrige lo expresado y aclara que no existen constancias en autos de que la Municipalidad haya informado que el actor haya sido pasivo de los cobros de tasas y tampoco que haya abonado alguna vez la tasa correspondiente al año 2.015.

b.- Acompaña Anexo con los porcentajes de aumentos que ha tenido la tasa por derechos del comercio e industria por la explotación de ripieras entre los años 2.014 y 2.015 de los Departamentos de San Martín, Tunuyán, Tupungato, Luján de Cuyo, Godoy Cruz y Las Heras (fs. 667).

La demandada observa en este punto que la pericia no ha resaltado en ningún momento que la tasa fijada en el año 2.014 por el Municipio de Maipú era la más baja de todos los departamentos analizados, representando en el año 2.014 el 5.890,71% menos de la tasa de comercio de Godoy Cruz por ejemplo.

c.- Expresa que la Municipalidad de Maipú inició el Expte. N° 41.549 en fecha 03.11.2017 y en la foja 8 en relación al punto solicitado de pericia, la respuesta del departamento de derechos generales indicó que no tiene conocimiento si se ha iniciado algún trámite y/o confección de multa, relacionado con el trámite de habilitación municipal.

En relación a este punto la accionada refiere que el perito no ha acompañado copias de ese supuesto expediente y habiendo consultado el sistema kontaktar (para seguimiento de trámites y expedientes municipales) surge que ese expediente no tiene relación alguna con el caso que nos ocupa. Acompaña copia de la carátula.

El perito señala posteriormente que le asiste razón al impugnante, que no chequeó debidamente el dato, por lo cual no existe el inicio del expediente indicado con N° 41.549 de fecha 03/11/2017 y coincide con lo respondido en la pericia “a fs. 212 glosa informe donde consta que no existen deudas de apremio a nombre de Joaquín Sánchez”

d.- También informó que en la fs. 9 del expediente nombrado en el punto anterior se informó que en el departamento de apremio no se registra deuda de gestión municipal.

A este punto la demandada también hace extensiva la impugnación referida en el punto anterior puesto que a fs. 212 glosa informe donde consta que no existen deudas de apremio a nombre de Joaquín Sánchez.

A ello resulta también destinado lo expresado por el perito actuante en respecto al apartado anterior.

III. LA SOLUCION DEL CASO:

A. Interés jurídico.

1.-Normas involucradas:

El artículo 41 del C.P.C.C.T.M establece que: "Para ejercer una acción como actor, demandado o tercerista, deduciéndola o contestándola, es necesario tener interés legítimo, económico o moral, jurídicamente protegido"

Por otra parte, el artículo 227, en cuanto regula la acción de inconstitucionalidad que pueden deducir los particulares reza: …II. La acción de inconstitucionalidad que pueden deducir los particulares conforme al artículo 48 de la Constitución Provincial, deberá ser promovida dentro del plazo de un mes a contar desde el día en el cual la norma afecte el interés del accionante. III. En todo caso, la demanda mencionará en forma expresa y concreta, la cláusula constitucional violada y la norma en contra de la que se acciona. Si se tratare de particulares, se expresará si existe lesión actual y en qué consiste y en caso contrario en qué consiste el interés legítimo que se invoca para demandar

2. Precedentes del Tribunal.

El interés del accionante aludido por el art. 227 C.P.C.C.T.M. no es sino el interés legítimo, económico o moral jurídicamente protegido que establece el art. 41 C.P.C. Por ello, concretamente el particular no puede alegar la inconstitucionalidad de la norma legal, por el solo interés del orden constitucional, sino en la medida en que la norma afecta su derecho o interés legítimo. En otras palabras la acción de inconstitucionalidad debe motivarse en un interés jurídico concreto y no en cuestiones generales o abstractas o meramente derivables de potencialidades interpretativas (LS 255-326).-

También ha dicho que por su naturaleza, la acción de inconstitucionalidad no puede tener por objeto una declaración abstracta, y la misma no encuentra fundamento en un interés meramente hipotético o eventual, exigiéndose (conf. art. 223 del CPC, actual art. 227 del CPCCTM) que el accionante sea titular de un interés legítimo, económico o moral, jurídicamente protegido y actual (L.S. 276-20).-

La subsistencia de un requisito de la acción, puede y debe ser comprobada aún de oficio por el Tribunal (L.S. 181-437) y este control no puede ser suplido por la conformidad de las partes ni por el consentimiento de la sentencia que decidiera afirmativa el punto referente a su subsistencia pues se trata de un requisito sin el cual la Corte carece de jurisdicción (LS 284-164).-

Este Tribunal ha dispuesto el sobreseimiento de la acción de inconstitucionalidad cuando una norma posterior deroga a la que se cuestiona, o en casos de normas de vigencia limitada, ello porque en todos los supuestos las normas atacadas no integran - al momento de dictarse las respectivas sentencias- el ordenamiento jurídico provincial. En consecuencia, es una exigencia impuesta a este Tribunal la subsistencia de un requisito de la acción, cual es el interés jurídico, que puede y debe ser comprobado aún de oficio, pues se trata de un requisito sin el cual el mismo carece de jurisdicción (LS. 348-149).-

3. Aplicación de las normas y los precedentes al caso.

El actor deduce acción de inconstitucionalidad y cuestiona el art. 7 inc. 1, it. 6, ap. 17, del Anexo I de la Ordenanza Municipal N° 5.652, dictada por el Honorable Concejo Deliberante del Departamento de la Municipalidad de Maipú, en tanto la misma modifica el “Regimen Tarifario, Tasa por Servicios a la Propiedad Raiz y Derechos de Inspección Anual por Actividades Comerciales, Industriales y Prestación de Servicios”

Por su parte, la Municipalidad demandada plantea que el accionante no tiene interés jurídico que se vea afectado por la aplicación de la Ordenanza atacada al no estar alcanzado por la misma toda vez que, hasta la fecha, no se encuentra habilitado por el Municipio para llevar a cabo la explotación comercial de la ripiera ubicada en Barrancas y en consecuencia, la Municipalidad de Maipú no le cobra tasa alguna, por lo que resultaría improcedente declarar la inconstitucionalidad de una norma para el “hipotético caso de que en un futuro pueda aplicársele”.

Con el objeto de analizar el cuestionamiento formulado por la demandada en cuanto a la falta de legitimación activa de la parte actora, se advierte que el art. 227 del C.P.C.C.T., que –como dijimos- regula la acción de inconstitucionalidad, dispone que “la demanda mencionará en forma expresa y concreta la cláusula constitucional violada y la norma en contra de la cual se acciona. Si se tratare de particulares, se expresará si existe lesión actual y en qué consiste, y en caso contrario, en qué consiste el interés legítimo que se invoca para demandar". En su nota, el codificador señala al referirse al plazo para iniciar la acción que éste corre desde la fecha en la cual la norma ocasione la lesión o afecte el interés legítimo.

La norma exige, para el caso de particulares, la existencia de lesión actual o interés legítimo. Esta previsión nos permite interpretar que el particular puede intentar la acción aún cuando no se hubiera producido una lesión efectiva, así desde antiguo lo ha sostenido este Tribunal diciendo que “la norma del art. 223 del Código Procesal Civil no impone la necesidad de una lesión actual ni el interés en reparar un perjuicio, sino que permite ejercer la acción de inconstitucionalidad, aún sin lesión actual, cuando existe interés en evitar una lesión” (L.S. 083-311 y L.S. 403-042).

En el supuesto bajo análisis, y conforme surge de las declaraciones testimoniales incorporadas en autos, en especial de la adjuntada a fs. 166/168 como así también de la prueba informativa agregada a fs. 199/213, 224/226 y 228, surge que la actora no ha sido obligada ni compelida al pago del tributo objeto de cuestionamiento.

Ello importa afirmar que no existe lesión actual en el caso.

Dicho lo anterior y desestimada la existencia de lesión efectiva, resta determinar si el interés invocado por la accionante es suficiente para habilitar la acción que se intenta, es decir, si se encuentra configurado el segundo supuesto que prevé el art. 227 del código de rito -anterior 223 del C.P.C.-, esto es, el interés legítimo de evitar aquella lesión.

Del análisis de los elementos traídos a conocimiento del Tribunal se desprende que la respuesta a tal interrogante no puede ser afirmativa puesto que, en el caso, no existen pruebas de que el actor cuente con habilitación conferida por el Municipio demandado.

Por otra parte a fs. 212 glosa informe donde consta que no existen deudas de apremio a nombre de Joaquín Sánchez. Ello coincide y se corrobora con el examen pericial de fs. 667/669 y con las aclaraciones formuladas a fs. 681 por el mismo profesional, luego de impugnada la pericia por la demandada a fs. 673 y 674 y descartada la existencia de expediente alguno relativo al cobro o habilitación del actor para la extracción de materiales en el Municipio.

En abono de lo expuesto, tampoco se advierte que se hayan incorporado a la causa otros elementos que indiquen la pendencia de trámite alguno de inscripción iniciado con posterioridad ante el Municipio, por lo que no existe petición sin resolver que amerite habilitar la instancia con el fin de evitar la necesidad de exponer al accionante al intento de un nuevo y largo proceso posterior ante la posibilidad de que la habilitación sea conferida por la Municipalidad demandada.

Cabe agregar, que las razones ambientales y de preservación arqueológicas invocadas, las que serían consecuencia de la declaración como Área de Reserva Arqueológica y Patrimonio Cultural al polígono donde se encuentra emplazada la ripiera del accionante por la Ordenanza N° 5.653/2014, no parecerían, en principio y en virtud de los elementos incorporados en autos, proporcionar seguridad respecto de una futura concesión favorable.

A lo anterior se agrega - sin perjuicio de que excede lo referido al trámite de habilitación municipal para el desarrollo de actividades comerciales e industriales- que actualmente la Provincia ha dictado la Ley N° 8.434 (B.O. 23.07.2012), a través de la cual ha conferido expresamente la atribución de otorgar permisos de explotación de canteras, conforme a las disposiciones contenidas en el Capítulo del Código de Minería referido a Minerales de Tercera Categoría, a la autoridad de aplicación que ha dispuesto en su Artículo 3°: “Autoridad de Aplicación: La Dirección de Minería dependiente de la Subsecretaría de Hidrocarburos, Minería y Energía del Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Transporte de la Provincia de Mendoza o el organismo que la reemplace, será la autoridad de aplicación de la presente Ley.”..

Si bien se certifica por la Dirección de Minería (fs. 250/257) a través de Escribanía de Minas que la Cantera denominada “RIPIERA SÁNCHEZ”, obrante en expediente N° 3.430-S-09, caratulado: “Sánchez, Joaquín s/ Inscripción cantera de áridos, la denomina “Ripiera Sánchez, Dpto Maipú”, se encuentra registrada a nombre de Joaquín Sánchez, lo que consta inscripto al Asiento 70, fojas 73, Tomo 2 del Registro de Canteras, encontrándose el expediente vigente; también se informa que la cantera de referencia ha sido objeto de actas de inspección en el marco del Plan de Regularización de Canteras, conforme la Ley de Cantera N° 8.434 del 2.012, emplazándose allí a la actora a cumplir con los recaudos allí establecidos, requisitos cuya acreditación no ha sido incorporada en autos.

De todo lo anterior surge que no se vislumbra en el caso la existencia de un interés jurídico actual, de conformidad a lo exigido por los arts. 41 y 227 del CPCCTM, puesto que el actor no se encuentra obligado al pago de la tasa cuya declaración de inconstitucionalidad se reclama por no estar habilitado ante la Municipalidad de Maipú para realizar la actividad de explotación de ripieras alcanzadas por la Ordenanza Tarifaria N° 5.652/2014.

Consecuentemente, carece de relevancia práctica y resulta inoperante resolver sobre la constitucionalidad de una norma que no le es aplicable -en la situación existente y analizada al resolver- al actor.

Cabe destacar que la resolución adoptada no contiene una decisión que se proyecte más allá de las concretas circunstancias y constancias analizadas al tiempo de resolverse la presente.

Conforme los fundamentos expuestos, en consonancia con lo resuelto en los autos N° 13-03613013-4, caratulados: “GARBAGNATI DIEGO ANTONIO Y OTS. C/ MUNICIPALIDAD DE MAIPÚ P/ ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD” y, si mis colegas de Sala los comparten, se impone el rechazo de la acción deducida, por no existir interés jurídico lesionado que justifique pronunciarse a la constitucionalidad o no del tributo cuestionado.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. GARAY CUELI, adhiere al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. PEDRO JORGE LLORENTE, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. GARAY CUELI, adhiere al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. PEDRO JORGE LLORENTE, DIJO:

Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la parte actora que resulta vencida.

Respecto de los honorarios, tratándose de una acción declarativa que no tiene traducción económica directa se han de regular teniendo en consideración las pautas contenidas en el art.10 de la Ley Arancelaria, analizando la idoneidad de la labor desarrollada por los profesionales, la solución que se adopta que no ingresa en el tratamiento de la cuestión de fondo referida a la constitucionalidad de una Tasa Municipal por Inspección de Actividades Comerciales, Industriales y de Prestación de Servicios. También se pondera que se cumplieron todas las etapas del proceso, con incorporación de material probatorio que influyó parcialmente en la decisión y, el tiempo de tramitación de la causa (más de 4 años), por lo que se estima justo y equitativo fijar en $ 41.853 el honorario por el patrocinio de la parte vencedora.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. GARAY CUELI, adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 02 de setiembre de 2.019.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

RESUELVE:

1º) Rechazar la acción de inconstitucionalidad entablada por Joaquín Sánchez a fs. 31/42 vta. de autos.

2º) Imponer las costas a la parte actora vencida.

3°) Regular los honorarios por el principal de la siguiente manera: Dra. María Gabriela NENTO, en la suma de pesos OCHO MIL ($ 8.000); Dra. María Azucena DI GIUSEPPE, en la suma de pesos DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO ($ 19.975); Dra. Juliana ROMAGNOLI, en la suma de pesos TRES MIL ($ 3.000); Dra. Alicia LÓPEZ, en la suma de pesos DIECISÉIS MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO ($ 16.828); Dra. Silvana GIANNAULA, en la suma de pesos OCHO MIL ($ 8.000); Dr. Guillermo J. VIZCAÍNO, en la suma de pesos TREINTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS DOCE ($ 32.412), Dra. Mariela BONINO, en la suma de pesos UN MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO ($ 1.765) y; Contador Oscar Eduardo TORRES, en la suma de pesos TRECE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UNO ($ 13.951), todo ello conforme arts. 3, 10, 13, 31 y conc. de la Ley Arancelaria y Ley N° 4.229 .

4°) Regular los honorarios por la medida cautelar (fs. 79/82), de la siguiente manera: Dra. María Gabriela NENTO, en la suma de pesos OCHO MIL ($ 8.000); Dra. María Azucena DI GIUSEPPE, en la suma de pesos SEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO ($ 6.975); Dr. Pedro GARCÍA ESPETXE, en la suma de pesos CINCO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UNO ($ 5.951); Dr. Guillermo J. VIZCAÍNO, en la suma de pesos NUEVE MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO CON SETENTA CENTAVOS ($ 9.765,70), todo ello conforme arts. 3, 10, 13, 31 y conc. de la Ley Arancelaria.

5°) Regular honorarios por la incidencia de tacha de fs.153/155, de la siguiente manera: Dr. Guillermo J. VIZCAÍNO, en la suma de pesos CUATRO MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO ($ 4.185), conforme art. 14 L.A. y Ley 5.394.

6°) Dése intervención a la Dirección General de Rentas y a la Caja Forense.

Notifíquese y oportunamente archívese.