foja: 438

CUIJ: 13-03936837-9()

DI MARCO ALICIA ALEJANDRA C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*103988251*

En Mendoza a los 03 días de setiembre del año 2019, reunida la Sala II de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva en la causa CUIJ N° 13-03936837-9 caratulada: “DI MARCO ALICIA ALEJANDRA C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”.

Conforme lo decretado a fs. 437, se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero Dr. José V. VALERIO, segundo Dr. Mario D. ADARO, y tercero Dr. Omar A. PALERMO.

ANTECEDENTES:

A fs. 1/22 la Sra. Alicia Alejandra Di Marco, a través de su representante legal, demanda a la H. Cámara de Senadores y al Gobierno de Mendoza a fin de que se anule la Resolución n° H- 00320/16, peticionando, en consecuencia, la reincorporación al cargo y situación escalafonaria que revestía antes del dictado de la resoluciones impugnadas. Funda en derecho; ofrece prueba y formula reserva del caso federal.

A fs. 181 y vta. se admite formalmente la acción, ordenándose correr traslado al Sr. Gobernador de la Provincia de Mendoza y al Fiscal de Estado, como así también notificar la existencia de la presente causa a la Sra. Presidenta de la H. Cámara de Senadores de la Provincia.

A fs. 242/251 contesta la Sra. Presidenta de la H. Cámara de Senadores de la Provincia de Mendoza, en los términos del artículo 43 inciso a) apartado 2° de la Ley 3918. Solicita que se rechace la demanda, ofrece prueba y funda en derecho.

A fs. 259/263 se hace parte el Asesor de Gobierno por la Provincia de Mendoza; y a fs. 294/300 contesta Fiscalía de Estado quien argumenta sobre los parámetros para la designación de personal, analiza el caso de la actora y ofrece pruebas. Solicita que al momento de resolver, se lo haga conforme a derecho.

A fs. 307/312 la parte actora responde los traslados de las contestaciones a la demanda.

A fs. 319/320 se resuelve sobre las pruebas ofrecidas por las partes.

Rendidas las mismas, a fs. 410/415 se agregan los alegatos de la parte actora; a fs. 418 y vta. los del Gobierno de Mendoza; a fs. 421/424 los de la Presidenta de la H. Cámara de Senadores.

A fs. 596/599 se incorpora el dictamen de Procuración General, y a fs. 601 se llama al acuerdo para sentencia.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. JOSÉ V. VALERIO DIJO:

I.- Relación de las cuestiones planteadas.

1.- La Sra. Alicia Alejandra Di Marco interpone acción procesal administrativa con el objeto de que se anule la Resolución n° H-00320 del 22-3-2016, de la H. Cámara de Senadores y de su antecedente inmediato Resolución n° H-451 de fecha 29-7-2014, como así también se la reincorpore en el cargo y situación escalafonaria que revestía antes del dictado de dichas resoluciones.

Relata que luego de desempeñarse en la administración pública municipal, la accionante ingresó a la H. Cámara de Senadores, cumpliendo diversas funciones y ejerciendo distintos cargos, entre ellos el de Directora de Recursos Humanos de la Cámara.

Destaca que en el mes de julio de 2014, por Resolución H-451 de fecha 29-7-2014 se la designó en planta permanente de la Cámara.

Que a poco de asumir la nueva Presidenta de la Cámara, Ing. Laura Gisela Montero, en el mes de marzo de 2016, se resuelve dejar sin efecto tal designación por Resolución H-00320 del 22-3-2016.

Que básicamente, la Presidenta argumenta: a) designación de carácter provisional, b) proceso de selección viciado (no acreditación de idoneidad), y c) acto de designación discordante con situación de hecho al no haber cumplido efectivamente las tareas y funciones para los que se designara a la agente.

Denuncia vulneración de las reglas del debido proceso y del derecho a la estabilidad del empleo público, como así también desvío de poder por parte de la autoridad legislativa en cuanto fue dada de baja por una cuestión política, es decir, por su adhesión y militancia a un partido político diferente al de la actual Presidenta de la Cámara.

Indica que se la designó en planta permanente por un acto regular, inextinguible en sede administrativa, que generaba derechos que se estaban cumpliendo en el marco de la relación de empleo público. Que no surge palmariamente una nulidad en tal designación, por lo que la Presidenta de la Cámara viola el principio de estabilidad del empleado público que cuenta con protección constitucional.

En particular cuestiona la interpretación y aplicación del Convenio Colectivo del Personal de la Legislatura, ley 7920, con relación al ingreso a la Cámara. En el punto 1.2.a del Convenio se establece que “El nombramiento del personal permanente tendrá carácter provisional durante los cuatro primeros meses de servicio efectivo, al término de los cuales se transformará automáticamente en definitivo cuando el agente haya demostrado idoneidad y condiciones para las funciones del cargo conferido...”

Señala como errónea la interpretación de que el cómputo del plazo comienza a contabilizarse desde que la accionante deja de cumplir funciones como Directora de Recursos Humanos y se reintegra a su cargo de Jefe de División, el día 9-12-2015, lo cual es inconsistente y arbitrario.

Aclara que la designación en planta permanente se realizó en el mes de julio de 2014, por lo que la prestación real laboral y los servicios efectivos fueron puestos a disposición del empleador desde esa fecha, independientemente de las funciones o tareas que se le encomendaran.

Agrega que, estrictamente, ingresó a la H. Cámara de Senadores en el año 2011, luego de haberse desempeñado en la Municipalidad de Junín por más de 20 años (ingresó en cargo de Ordenanza en el año 1992) cumpliendo diversas funciones en el Senado. Que en el año 2014 se la designa en planta permanente por Resolución H N° 451-2014 de fecha 29-7-2014, por lo que el plazo provisional que la Vicegobernadora intenta resucitar o revivir, se encuentra vencido.

Relata que cumplió distintas funciones y tareas efectivas para las que se capacitó, que todas ellas fueron propias e inherentes a la actividad legislativa, impartidas por la H. Cámara de Senadores, y nunca eventuales.

Que por ello, el fundamento de la Resolución N° 00320-2016 es erróneo. De lo contrario se consideraría que cada vez que un agente cambia de funciones o tareas o se lo destina a una nueva oficina, sería considerado un empleado de carácter provisorio, lo que convertiría a la designación en planta permanente en una falacia.

Expresa que en julio de 2014 fue designada en planta permanente, por lo que el periodo de prueba venció en el mes de diciembre de ese año.

Agrega que, incluso en la hipótesis armada por la autoridad legislativa, si se admitiera que el agente comenzó a prestar servicios efectivos el día 9-12-2015, el plazo de provisoriedad fenecía el 9-4-2016, habiendo notificado a la agente con posterioridad a esa fecha, el día 12-4-2016, por lo que su designación sería igualmente de carácter permanente.

Señala que la resolución impugnada contiene otro error, pues expresa que la condición de interino no se supera por el transcurso del tiempo, sino que se requiere de un acto administrativo que así lo disponga, cuando el Convenio Colectivo del Empleado Legislativo sostiene en su art. 1.2.a que “Tendrá carácter provisional durante los cuatro primeros meses de servicio efectivo, al término de los cuales se transformará automáticamente en definitivo”. Que el punto 1.2.b agrega que “Todo nombramiento de carácter permanente origina la incorporación del agente a la carrera, la cual está dada por el progreso del mismo dentro de los niveles escalafonarios”. Y que el artículo 5.3 dispone que “El nombramiento del personal permanente tendrá carácter de efectivo una vez vencido el plazo de previsibilidad”.

Hace referencia a la garantía de la estabilidad del empleado público, sobre la base constitucional y de tratados internacionales.

Subraya, además, otro error de la Resolución H N° 00320-2016, respecto a que menciona que “no se encuentran acreditadas las condiciones requeridas para la función” y que luego de “un exhaustivo y pormenorizado análisis de las funciones, capacidades y perfiles del personal del H.Senado” se “ha determinado que el agente no cuenta con probada idoneidad”. Al respecto argumenta que jamás se realizó encuesta, examen o estudio, ni siquiera una entrevista, para aseverar que se realizó un exhaustivo análisis de las capacidades, por lo que la resolución es ofensiva, discriminatoria y falaz por carecer de fundamento fáctico.

Que la actora no tiene antecedentes negativos en su legajo, ni sanción disciplinaria alguna.

En consecuencia, asevera que no se ha justificado debidamente la fundamentación del acto administrativo. Que en la fundamentación, no se ha hecho referencia a la disponibilidad del cargo y a la habilitación del presupuesto para evaluar la regularidad del acto que se pretendió dejar sin efecto.

Remarca que en las designaciones de personal de la H. Cámara de Senadores, no solo interviene el Presidente de la Cámara, sino que también cuentan con el aval de los Senadores que integran la Comisión de Hacienda, quienes corroboran la existencia y disponibilidad del cargo, como la existencia de presupuesto, recaudos previos a la sanción de designaciones.

Indica otro considerando inexacto respecto a “el procedimiento llevado a cabo en la designación en planta permanente se encuentra viciado en tanto y en cuanto no cumple la normativa vigente...”, pues jamás se ha realizado concurso para el procedimiento de selección de personal en el ámbito del Poder Legislativo. Que ello escapa al posible control del particular.

Agrega, incluso, que en el Reglamento Interno de la H. Cámara, en el artículo 61 inciso 15 se establece que son atribuciones y deberes del Presidente “...nombrar todos los empleados de la Cámara...”

Relata que la actora renunció a su cargo de planta en la administración municipal a efectos de poder ingresar a la planta del Poder Legislativo.

Que la actual Presidente del H. Senado pretende imponer un criterio de selección y de oportunidad, mérito y conveniencia por sobre el que dispuso el anterior funcionario que la precedió.

Que los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad y legalidad y no es posible dejarlos sin efecto si ellos han producido efectos y generado derechos subjetivos en los agentes, por lo que debió recurrir a la autoridad judicial conforme el art. 21 de la ley 3918.

Refiere al carácter alimentario de los haberes, a los principios generales del derecho, y a la protección del trabajador estatal y la protección contra el despido arbitrario. Remarca la afectación del principio de igualdad ante la ley y de su derecho de defensa.

Cita abundante jurisprudencia y solicita la declaración de inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda aplicar una indemnización por el despido arbitrario.

Ilustra sobre la situación de su familia y pone de manifiesto que a los 50 años se la ha dejado sin trabajo en forma arbitraria e ilegal, vulnerando el derecho de defensa y debido procedimiento. Que son irreparables las consecuencias del acto administrativo pues pasó de estar vinculada al Senado por una designación en planta permanente a ser literalmente “cesanteada” privándola abruptamente de todo lazo con aquel y de sus ingresos.

2.- Tras formular una negativa general y particular, la Sra. Presidente de la H. Cámara de Senadores, refiere los distintos desempeños laborales de la accionante y las resoluciones emitidas al respecto.

Señala que la Sra. Di Marco fue designada en planta permanente por Resolución n° 451 (29-7-2014) a partir del día 1-8-2014 en la clase presupuestaria 013, con retención del cargo mientras se desempeñaba como Directora de Recursos Humanos, y que en fecha 9-12-2016 se la reintegró al cargo clase presupuestaria 013 por Resolución n° 485.

Que por Resolución n° 515 se la afecta a partir del 9-12-2016 a cumplir funciones en el despacho de legisladores del bloque de senadores del Frente para la Victoria, concretamente en el despacho de la Senadora Ubaldini.

Indica que lo cierto y determinante es que la condición de la norma legal de prestar servicios efectivos en planta permanente por un lapso de cuatro meses, no fue cumplido por la actora y que cualquier otro vínculo que pudiera haber tenido la presentante con la Administración Pública para nada implicaba cumplimiento de tal requisito. Remarca que los anteriores cargos desempeñados por la actora eran extraescalafonarios.

Que la agente comenzó a prestar funciones efectivamente el día 9-12-2015 y que el 22-3-2016 se determinó que la agente no había demostrado idoneidad y condiciones para las funciones del cargo conferido, por lo que se revocó su designación. Que entre las fechas mencionadas no había transcurrido el plazo de cuatro meses previsto por el art. 1.2 a) de la ley 7920, plazo en el cual los agentes tienen carácter de “provisional”.

Subraya que la estabilidad se adquiere siempre y cuando el agente resulte idóneo para el cargo, lo que no sucedió en el caso.

Alega que el requisito de la idoneidad es una condición constitucional (art. 16, CN) y que el art. 5.1 de la Ley 7920 también lo contempla.

Transcribe el artículo y alega que la actora fue designada en clase 013 de la planta de personal, ingresando en la clase más alta del escalafón del empleado legislativo sin la existencia de elemento alguno que justifique la excepción.

Respecto a que la actora sostiene que se ha dictado el acto sin considerar los antecedentes obrantes en el legajo personal, la demandada manifiesta que la resolución se dictó justamente en el legajo personal de la actora, teniendo a la vista los antecedentes a los que hace referencia. Que ellos no se configuran como válidos para justificar su designación en planta de personal permanente, en especial con la clase más alta del escalafón.

Que, atento las constancias de autos, evidentemente no se está en presencia de una carrera administrativa, ni mucho menos de una carrera de empleado legislativo que justifique su designación en el cargo más alto del escalafón o que pueda servir de fundamento de la idoneidad de la accionante.

Respecto a la antigüedad de la actora, entiende que no puede computarse sus funciones como Directora de Recursos Humanos, pues tales funciones, como todo funcionario político, cesan con la finalización del mandato del Sr. Vicegobernador para el cual cumplía funciones.

Destaca que no había necesidad de realizar su designación en clase 013, si el servicio efectivo en la clase escalafonaria podía diferirse hasta que la actora terminara su función de Directora, es decir, la única necesidad era la de garantizar a un funcionario de la gestión saliente un cargo en planta permanente antes de la fecha límite que establece el art. 46 de la ley 7314.

Respecto al agravio de la idoneidad para el cargo que plantea la actora, contesta que no puede acreditar en qué lugar de trabajo se desempeñaba, ni qué función cumplía, ni si marcaba ingreso o egreso, por lo que la accionante no puede considerarse idónea para una función que no puede identificar.

Alega que la designación de la actora violó el derecho de igualdad y al derecho a la carrera de los demás empleados del H. Cuerpo.

Precisa que el art. 5.1 de la Ley 7920 establece que el ingreso al H. Senado se hará por concurso y por el nivel inferior del agrupamiento correspondiente, lo cual no fue respetado en el caso de la Sra. Di Marco. Que la ley justamente prevé la estabilidad como un derecho que supone una carrera gradual.

Con relación al argumento de expulsar a quienes no comulgan con una ideología política y la situación de “persecución”, expresa que no es así. Que la actora era funcionaria política y su mandato cesaba con el del vicegobernador.

Respecto al argumento de que la designación en planta constituye un acto que no solo realiza el Presidente sino los demás Senadores que integran la comisión de Presupuesto y Hacienda, refiere que ello se realiza mediante una resolución del cuerpo, que en realidad establece los cargos vigentes y estima la partida presupuestaria para cumplir con el pago de la remuneración respecto a cada función.

El hecho de que se cree un cargo no implica que el Cuerpo de Senadores intervenga en la designación de la persona que oportunamente ocupará el referido cargo, sino que es una facultad exclusiva y excluyente del Sr. Presidente de la Cámara.

Destaca que la actora fue designada en el cargo de planta en el mes de julio, pero que recién comienza su servicio efectivo el 9-12-2015.

Entiende que el Presidente saliente dejó a la Presidente entrante la posibilidad de verificar, en el plazo de cuatro meses, la idoneidad y capacidad de la agente, conforme surge del art. 1.2 (no haber transcurrido 4 meses y no haber demostrado idoneidad y capacidad suficiente para la función). Que de lo contrario, el Presidente anterior podría haber designado a la agente sin retención de cargo y comenzando su servicio efectivo en forma inmediata a su designación.

Sostiene que el acto de designación ha sido inexistente en los términos de la Ley 3909, por encontrarse afectada por vicios groseros en su objeto, en tanto la situación de hecho -ingreso a planta permanente- no se encuentra en concordancia con los arts. 1.2 y 5.1 de la Ley 7920, ni cita los motivos que justifican el ingreso de la agente a planta permanente. Es decir, que la Resolución 451 no tiene siquiera un solo considerando que fundamente el nombramiento. No se expresaron motivos funcionales ni operativos y recién comenzó a prestar servicio efectivo un año y medio después de su nombramiento.

En síntesis, plantea que el acto de designación es inexistente, por padecer de vicios groseros en su objeto, al implicar un ingreso en la planta permanente por la clase más alta del escalafón (en contra de lo previsto en el art. 5.1 del convenio colectivo ratificado por ley 7920), sin concurso previo (en violación al art. 1.2 del mismo cuerpo normativo) y sin haberse justificado la necesidad de cubrir el cargo o la función (puesto que se hizo con reserva hasta tanto durase otra anterior designación en una clase extraescalafonaria como Directora de Recursos Humanos); todo lo cual evidencia una discordancia con la situación de hecho reglada por el orden normativo, violenta el derecho a la carrera y a la igualdad de los demás agentes de la planta de personal permanente de la H. Legislatura, como así, que la verdadera finalidad fue garantizar a un funcionario de la gestión un cargo en la planta permanente, antes de la fecha límite que establece el art. 46 de la Ley 7314.

Cita que la estabilidad en el empleo consagrada en el art. 30 de la Constitución sólo protege a quienes hayan ingresado por el nivel inferior del escalafón al que pertenecen.

Transcribe el art. 43 de la Constitución de la Provincia para fundar su argumento.

Destaca que con fecha posterior al 10/12/2015 no existe resolución de Presidencia que disponga designación de personal en planta permanente de la H. Cámara de Senadores.

Agrega que con fecha 01/09/2016 dicho Cuerpo suscribió con los representantes de la Asociación del Personal de Empleados Legislativos (APEL), un acta en la que se sientan los pasos necesarios para proceder a la implementación del procedimiento de concursos para el ascenso del personal.

Insiste en que no puede pretenderse que cada gestión que concluye su mandato “deje” en planta permanente a sus funcionarios. Que ello no configura abandono, sino que es el resultado del sano ejercicio de la alternancia en el poder democrático y republicano.

3.- Fiscalía de Estado se hace parte y contesta el traslado conferido.

Cita los lineamientos en materia de designaciones en el ingreso a la Administración Pública y los antecedentes fácticos de la presente acción.

Manifiesta que si bien la situación de la accionante podría estar encuadrada dentro de las previsiones del art. 1.2.a. del Convenio Colectivo ratificado por la Ley 7920, no se han señalado cuales serían las condiciones que la agente no cumple, así como tampoco cuáles eran las pautas de gestión propuestas y no alcanzadas por la misma.

Destaca asimismo que la Sra. Di Marco tuvo prestación de servicios efectivos en el organismo desde el 9-12-2015 y que la designación en planta permanente fue dejada sin efecto el 31-3-2016, y a esa fecha registraba menos de cuatro meses de prestación de servicios efectivos.

Ello resulta relevante por cuanto señala que la norma mencionada establece, además de la pauta objetiva (temporal), una pauta subjetiva que es la idoneidad. En consecuencia, entiende que debe ser acreditado no solo que se está dentro del plazo de 4 meses para dejar sin efecto la designación del agente, sino también su falta de idoneidad y condiciones para el cargo conferido, cuestión ésta que no surge de las constancias de la causa ni de los antecedentes que motivaron su desvinculación.

Entiende que la inexistencia de informes concretos que funden la falta de idoneidad evidenciaría la falta de razonabilidad en el acto que deja sin efecto la designación de la actora.

Con cita de jurisprudencia subraya que no surge una adecuada causa de la decisión adoptada

Entiende que la cuestión de la idoneidad debe analizarse en cada caso concreto, sin que sea el concurso el único modo de acreditar la misma.

Señala que, en el caso de la accionante, el acto de designación en planta permanente en un cargo sin estar cumpliendo sus funciones por estar desempeñándose en un cargo superior y/o sin estabilidad, trasunta la real motivación, cual es garantizar su permanencia en el Estado después de una gestión de gobierno.

Ello, a su criterio configura un vicio grave del acto (o grosero según la importancia que en el caso concreto asuma la transgresión), y como tal su consecuente nulidad, la cual no puede declarada en sede administrativa, debiendo recurrir a la vía judicial mediante la acción de lesividad.

Finalmente señala que la designación de la actora se ajustará a derecho siempre que haya sido realizada en forma interina, hasta tanto se llame a concurso y que se hubiera producido por la clase inferior del escalafón, así como acreditarse que se contaba con dictamen legal previo, volante de imputación preventiva, la correspondiente intervención a Contaduría General de la Provincia y que se hubiera respetado el periodo de veda del art. 46 de la Ley 7314.

4.- El Sr. Fiscal Adjunto Civil de Procuración General, luego de relatar las circunstancias de la causa y los antecedentes jurisprudenciales sobre el tema, considera que, de determinar que los vicios comprobados en el acto de designación de la accionante pueden ser calificados de groseros corresponde el rechazo de la demanda.

Si por el contrario, se entiende que los vicios son graves, la demanda debe prosperar, en cuanto la autoridad administrativa habría excedido sus facultades al comunicar la revocación del acto más allá del plazo que le acordaba el Convenio Colectivo del Personal de Empleados de la Legislatura.

II.- Prueba rendida.

A la causa se agregan las siguientes pruebas relevantes:

a.- Documentos: copia de:

* Expediente administrativo n° 10717/16 y acumulados (fs. 78/255).

* Legajo personal de actora (fs. 100/159).

b.- Informativa:

* A fs. 397/398 obra oficio remitido por el Director de Recursos Humanos de la H. Cámara de Senadores de la Provincia de Mendoza, donde informa que previamente al dictado de la Resolución 451 sí existía cargo vacante para disponer la designación de la actora en planta permanente; que existía partida presupuestaria para incorporar personal a planta permanente; que el cargo Jefe de División clase 013 se encontraba vacante; que la designación de la Sra. Di Marco no fue por el nivel inicial del escalafón, sino en el cargo más alto del mismo con adicional full time 100%; y que no existió volante de imputación preventiva para tal designación.

c.- Declaración testimonial de:

* Milton Elio Arcaya, obrante a fs. 350 y vta. Empleado, quien declara que Alicia Di Marco ingresó en la Cámara de Senadores el 12-12-2011 como Directora de Recursos Humanos con una clase fuera de nivel, temporaria. Que el 1-8-2014 la nombran en una clase de planta permanente, clase 13 Jefe de División, que es la máxima clase de la planta de personal de la Cámara de Senadores, y en esa resolución le hacen retener el cargo mientras dure su designación como Directora de RRHH. Que el 9-12-2015 renuncia al cargo de Directora y la nombran en la clase 13 y le hacen una resolución afectándola a cumplir funciones en el Bloque Frente para la Victoria, con la senadora Ubaldini. A la primera ampliación contesta que no prestó funciones en la planta de personal durante el año 2015 ya que pasó a prestar funciones en el bloque Frente para la Victoria. A la primera repregunta contesta que la Sra. Di Marco nunca ejerció efectivamente el cargo de Jefa de División.

* Francisco Javier Cofano, diputado provincial, obrante a fs. 378/379. El Sr. diputado contesta conforme el art. 186 inc III del CPCCyT. Expresa que la designación del personal se realiza mediante Resolución firmada por la máxima autoridad de la Cámara, que es el Presidente del Senado, que es quien tiene a su cargo la administración general con el auxilio del Secretario Administrativo o habilitado. Que las resoluciones de designación no requieren de ratificación o aprobación por parte del cuerpo, con excepción de los cargos de Secretarios Legislativo y Administrativo. Que en el año 2014-2015 ocupaba el cargo de Senador Provincial por el cuarto distrito, del Frente para la Victoria, con mandato hasta diciembre de 2015. Ilustra sobre el tratamiento de la ley de presupuesto y a la pregunta sobre el modo de consideración e incorporación de erogaciones de la H. Cámara de Senadores a la Ley de Presupuesto, expresa que el proyecto de presupuesto lo confecciona la Secretaría Administrativa bajo instrucciones del Presidente del Senado. Que ese borrador se envía al Ministerio de Hacienda para que realice las observaciones técnicas y, luego de corregido, se trata y se aprueba con simple mayoría como Resolución de la Cámara, conforme lo establece el reglamento interno. Que esa resolución integra el proyecto de presupuesto general de la provincia.

* Sandra del Valle Castro, obrante a fs. 405 y vta., contadora, que lleva 30 años de administración pública, y fue secretaria administrativa de la H. Cámara de Senadores desde el año 2011 hasta el 2015. Sabe que la Sra. Di Marco cumplía funciones de Directora de Recursos Humanos antes del 2014. Que aproximadamente en julio de 2014 se la designó en planta permanente. Respecto al tiempo que debe transcurrir desde que se nombra al personal permanente hasta que se transforma en definitivo contesta que de acuerdo al convenio colectivo son seis meses. A la pregunta acerca a si se tomaron exámenes o evaluaciones para determinar competencia o aptitud del personal de la H. Cámara de Senadores durante el periodo que va de diciembre de 2015 a marzo de 2016, contesta que no le consta.

III.- Solución del caso.

1. Atento como ha sido planteada la cuestión corresponde resolver si resulta legítimo el obrar de la demandada, en cuanto dejó sin efecto la designación de la Sra. Alicia Alejandra Di Marco en un cargo de planta permanente de la H. Cámara de Senadores, auxiliar administrativo clase 013, dispuesta por la Resolución n° 451/14.

2. Antecedentes.

A los fines de resolver, resulta adecuado tener presente las siguientes circunstancias fácticas que se estiman relevantes:

• La actora trabajó en el H. Concejo Deliberante de la Municipalidad de Junín, en el cargo de ordenanza a partir de setiembre de 1992 (fs. 127), siendo en el 2001 designada como auxiliar administrativa clase 06 en la planta permanente de esa repartición (fs. 128). Desde abril del 2003 fue adscripta a la H. Cámara de Diputados de la Provincia, la cual culmina y se reintegra al Concejo a partir del 1 de octubre de 2003 (fs. 129/136). En febrero de 2009 se autoriza una nueva adscripción a la H. Cámara de Senadores hasta diciembre de ese año (fs. 137); y en febrero de 2011 es adscripta a la Subdirección de Recursos Humanos del Ministerio de Hacienda del Gobierno de la Provincia (fs. 125/126 y 139/140).

• Por Resolución H-N° 1268 de fecha 13-12-2011 la actora fue designada en el cargo de Directora de Recursos Humanos, clase presupuestaria 062, a partir del 12-12-2011 (fs. 144 y 159), cargo de mayor jerarquía, por el cual se le reservó, sin goce de haberes, el de auxiliar administrativa del H. Concejo (fs. 125/126 y fs. 142).

• Por Resolución H-N° 451 de fecha 29-07-2014 el Presidente del H. Senado designó a partir del 01-08-2014 a la Sra. Alicia Alejandra Di Marco en Planta de Personal Permanente de la H. Cámara de Senadores, en la clase presupuestaria 013, Jefe de División, con retención del cargo mientras durara su designación en el cargo de Directora de Recursos Humanos (clase presupuestaria 062). Dicha designación se efectuó con otorgamiento de adicional full time equivalente al 100% (fs. 120).

• La actora renunció al cargo de auxiliar administrativa clase 006-D, planta permanente, del H. Concejo Deliberante de Junín, la fue aceptada por Resolución n° 2.322 dictada el 13 de mayo de 2015 (fs. 125/126 y fs. 145).

• Por Resolución H-N° 485, de fecha 26/11/2015, el Presidente del H. Senado acepta su renuncia al cargo de Directora de Recursos Humanos (clase presupuestaria 062), a partir del 9 de diciembre de 2015, y se la reintegra al cargo de jefe de división, clase 013, de la planta de personal permanente de la H. Cámara de Senadores con otorgamiento del adicional full time al 100% (fs. 93/94).

• Por Resolución H-N° 515, de fecha 3-12-2015, se la afecta, a partir del 9 de diciembre de 2015, para cumplir funciones en el despacho de legisladores del Bloque de Senadores Frente para la Victoria; concretamente, al despacho de la Senadora Ubaldini (fs. 97/98).

• Finalmente, por Resolución H-N° 320, de fecha 22/03/2016, la Presidente del H. Senado dejó sin efecto a partir del 31/03/2016 la designación dispuesta por Resolución N° 451/2014. Dicha resolución le fue notificada a la accionante con fecha 12/04/2016 (fs. 100/107).

• El día 22/04/2016 la Sra. Di Marco interpuso recurso de revocatoria contra el acto mencionado, formándose el expediente N° 10717/2016 (fs. 85). Dicho recurso fue resuelto por Resolución H-N° 457 de fecha 09/05/2016, rechazándose en lo sustancial el planteo de la accionante. Se la notificó el 21 de mayo del 2016 (conforme cédula que corre agregada a fs. 59).

3.- Normativa aplicable.

Dice el art. 30 de la Constitución de Mendoza que todos los argentinos son admisibles a los empleos públicos de la Provincia, sin otras condiciones que su buena conducta y capacidad, en todos aquellos casos en que la Constitución o la ley no exijan calidades especiales. La remoción del empleado debe obedecer a causa justificada, y que incumbe a la Legislatura -por ley especial- regular en materia de empleo, su duración, estabilidad, retribución y promoción o ascenso.

Luego, el art. 43 de la misma Carta provincial prescribe que los nombramientos de funcionarios y empleados que hagan los poderes públicos prescindiendo de los requisitos enumerados o exigidos por la Constitución, son nulos, y en cualquier tiempo pueden esos empleados ser removidos de sus puestos.

El convenio colectivo de trabajo para el personal de la Legislatura (homologado por Decreto 1802/2008 y ratificado por Ley 7920), en su art. 5.1 manda que el ingreso al Poder Legislativo se debe hacer por concurso, previa acreditación de la idoneidad. El personal permanente debe ingresar por el nivel inferior del agrupamiento correspondiente, salvo que deban cubrirse puestos superiores y que no existan candidatos que reúnan las condiciones requeridas una vez cumplidos los procesos de selección pertinentes en el respectivo escalafón.

En el art. 1.2.a Personal Permanente se regula que: “El nombramiento del personal permanente tendrá carácter provisional durante los cuatro (4) primeros meses de servicio efectivo, al término de los cuales se transformará automáticamente en definitivo cuando el agente haya demostrado idoneidad y condiciones para las funciones del cargo conferido. En caso contrario, y no obstante haber aprobado el examen de competencia o requisito de admisión, quedará revocado el acto que dispuso el ingreso”.

Finalmente, el art. 13 del convenio colectivo de trabajo (para el sector público) bajo análisis, a modo de disposición general estipula la aplicación complementaria del Estatuto del Empleado Público (Decreto - Ley560/7) en todo lo que no se contraponga y resulte en un mayor beneficio para los trabajadores legislativos.

La Ley de Procedimiento Administrativo 9003, en su art. 96 establece: “El acto administrativo regular que crea, reconoce o declara un derecho subjetivo, no puede ser revocado en sede administrativa una vez que ha sido notificado al interesado”.

El acto jurídicamente inexistente, por adolecer de un vicio grosero o no emanar de una autoridad administrativa, no se considera como “acto regular” (art. 76, inc. a) y los agentes tienen el derecho y el deber de no cumplirlo ni ejecutarlo (art. 76, inc. c).

En caso de duda acerca de la importancia y calificación del vicio que afecta al acto administrativo, debe estarse a la consecuencia más favorable al mismo (art. 73).

Por último, cabe también considerar que cuando se está ante un contrato que la administración haya celebrado en ejercicio de la función administrativa estatal y que declara derechos a favor de co-contratante administrado, si el mismo adolece de irregularidades que afecten su validez, la administración debe acudir al órgano jurisdiccional para que lo anule, previa declaración de lesividad a los intereses públicos por razones de legitimidad; salvo que la contratación padeciera de vicios groseros (o graves si fueron efectivamente conocidos por el co-contratante), supuesto en el cual la administración puede, unilateralmente, “revocar por ilegitimidad” al referido contrato (conf. Art. 112 quater, inc. II), sub 6.).

4.- Periodo de provisoriedad.

La resolución impugnada se estructura sobre la base de dos argumentos para dejar sin efecto la designación de la accionante dispuesta por Resolución n° 231/15. De un lado, el uso de la facultad conferida en el art. 1.2.a del Convenio Colectivo del sector, homologado por Ley 7920; y del otro, la existencia de vicios groseros en el acto referido, que lo tornarían inexistente.

Con relación al primer argumento, la normativa aplicable expresa que el nombramiento del personal permanente tendrá carácter provisional durante los cuatro primeros meses de servicio efectivo, pasados los cuales el nombramiento se transforma automáticamente en definitivo.

La designación en el cargo de planta permanente no se pudo tornar efectiva sino hasta después de que la actora concluyera sus funciones jerárquica, fuera de nivel o extraescalafonarias, como Directora de Recursos Humanos de la H. Cámara de Senadores. Así, las partes coinciden en que el periodo de provisoriedad se cuenta desde la fecha en que la actora comenzó a prestar efectivamente funciones en el cargo clase 13. De acuerdo con el objeto de la Resolución n° 485/2015 (de aceptación de renuncia) y la Resolución n° 515/2015 (afectación al bloque Unidad Ciudadana), no contradicho por la demandada ni por el resto de la prueba rendida en la causa, tal suceso –prestación efectiva de funciones en el cargo de planta permanente- ocurrió partir del 9 de diciembre de 2015.

Si se computa desde tal fecha el período de provisoriedad (de 4 meses), necesariamente se debe concluir que el mismo ya había concluido al 11 de abril de 2016, cuando se le notificó del acto que dejó sin efecto dicha designación (a partir del 31 de marzo, Resolución H-N° 320/2016).

Es la fecha de la notificación, y no la de la resolución, la que debe ser computada a tal fin, por cuanto la actora continuó prestando efectivamente servicios, según surge del propio acto impugnado (cfr. art. 2° de la Resolución cit.). Cabe recordar sobre este punto que, según criterio reiterado de este Tribunal que la forma de publicidad aplicable a los actos administrativos es la notificación, que importa un conocimiento del acto por parte del administrado y de ese modo se asegura la protección del administrado y la certeza y seguridad de las relaciones jurídicas (conf. LS: 192-029; 303–353).

Así entonces, cabe tener por inválido el primer fundamento sobre el cual la vicegobernación dejó sin efecto la designación de la actora en la planta permanente de la Legislatura.

5.- Revocación de la designación por vicios groseros.

En lo que respecta al carácter irregular y subsiguiente inexistencia de la resolución de designación del actor en un cargo de la planta permanente de la Legislatura, el Tribunal ha sostenido que la ausencia de vacante es un vicio grosero en la designación dictada en transgresión de una norma que congela los cargos y no genera verdaderos derechos subjetivos, carece de estabilidad y hace procedente su revocación en sede administrativa y que la existencia de vacante es presupuesto esencial para la designación de un agente público (in re “Guzman”, LS: 222-209).

Consectario con ello, esta Corte se ha referido también al particular vicio que se configura cuando se omite justificar la necesidad funcional de la designación, en transgresión a la prohibición contenida en el art. 8° de la Ley 8701 (BO: 11/08/2014). La Sala 1 (causa N° 13-03997429-5, “Pronotto, Gustavo Orlando c/Gobierno de la Provincia de Mendoza p/ A.P.A.”, sentencia del 13/03/2018, voto preopinante del Dr. J. Gómez; criterio reiterado en “Quevedo”, sentencia del 31/07/2018) aludió que el art. 8°, bajo el título “Planta de personal según la contabilidad provincial (junio 2014)”, estableció que a partir de su entrada en vigencia no se podía incorporar personal a la planta permanente y transitoria del Estado Provincial, salvo en el caso de los agentes enunciados en el segundo párrafo cuando las mismas tuvieren carácter de prestación directa y efectiva de servicios de seguridad, justicia, salud y educación.

También dispuso dicha ley el congelamiento de los cargos vacantes de la planta de personal existentes a la fecha de promulgación de la misma y los que se produjeran con posterioridad y hasta el 31 de diciembre del año 2014, exceptuando de ello a lo previsto en su artículo 8 (art. 53°).

Asimismo, por Decreto 2413 (BO: 03/02/2015) se reimplantó el Presupuesto 2014 para el ejercicio 2015, en función de lo cual las referidas normas estaban vigentes al momento de las designaciones bajo examen.

Frente a dicho marco normativo, se analizó cuál fue el origen de la designación en la planta permanente; si realmente hubo necesidad de cubrir el cargo y si tal causa se relacionaba o no con la existencia de una situación que justificaba el encuadre dentro de la excepción dispuesta por el art. 8° de la Ley 8701 (reconducida por Decreto 2413/14), la cual se vincula, como ya se señalara, a la “prestación directa y efectiva de servicios de seguridad, salud y educación”.

En especial se valoró la incoherencia de designar en un cargo de planta permanente, pero, en forma simultánea, designar a la misma persona en otro cargo fuera de nivel y otorgarle una reserva en el cargo en planta permanente mientras desempeñara las funciones temporarias. Pues ello desvirtúa las circunstancias invocadas como fundamento para la designación en planta permanente y lleva a una falta de concordancia entre la decisión con la situación de hecho reglada por el orden normativo así como a la transgresión de una prohibición del orden jurídico (art. 52° incs. a y b, LPA), lo que resulta palmario. Tal sucesión de actos corrobora la anormalidad dada por la no toma de posesión del cargo en la planta permanente sino a partir de la conclusión de la función temporaria, ya que nunca se ejerce la función que justificó la designación urgente en planta permanente y en excepción a la prohibición general.

Por mi parte, he adherido a tales temperamentos en oportunidad de la resolución definitiva de la causa CUIJ N° 13-04107389-0, caratulada: “Soto, Oscar Humberto c/Obra Social de los Empleados Públicos” (Sala 1, sentencia del 26/02/2019), caso en el cual se revisó la revocación de una designación en un cargo inicial de la planta permanente, ocurrida de forma simultánea a la asignación de funciones en otro cargo -Jefe de División-, en el que el actor había sido finalmente efectivizado (por aplicación de un convenio colectivo de trabajo).

6. En atención a lo actualmente reglado por el citado art. 112 quater, inc. II), sub 6.) de la LPA (en concordancia con lo previsto en el art. 97, inc. c), del mismo cuerpo legal) pienso que las reglas antes citadas son igualmente aplicables al supuesto de que la designación padeciera de vicios graves y que los mismos fueran conocidos por parte del interesado, tal como lo entendiera –entre otros- Fernando García Pullés a la hora de interpretar los arts. 17 y 18 de la Ley 19549 nacional de procedimiento administrativo (en la obra colectiva “Régimen de empleo público en la Administración Nacional”, Lexis Nexis, Bs.As., 2005, p. 114 y sgtes.), y fue la solución sostenida por la CSJN en la causa “Almagro, Gabriela y ot. c. UNC” (Fallos: 321:169, en ED 178-676, con nota de Diez, Horacio P.: “El conocimiento del vicio por el administrado y la revocación del acto viciado de nulidad absoluta. La interpretación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso ‘Almagro’”).

Por último, no está de más añadir que en las situaciones que corresponda la revocación oficiosa del nombramiento, en cualquier tiempo (conf. Art. 43, Const. Prov.), ello será sin perjuicio de la validez de los actos y de las prestaciones cumplidas durante el ejercicio de las funciones, según el razonable modelo que establecía el art. 9 de la Ley 22140 de empleo público nacional (vid Pose, Guillermo: “Régimen jurídico de la función pública”, Depalma, Bs.As., 1985, p. 46).

7. En apoyo de la potestad que el ordenamiento jurídico local asigna a la administración pública de extinguir unilateralmente y de oficio un contrato por razones de ilegitimidad, esta Corte ha recordado que en materia de contratos públicos -así como en los demás ámbitos en que desarrolla su actividad- las entidades estatales se hallan sujetas al principio de legalidad, cuya virtualidad es la de desplazar la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de las partes, en la medida en que la celebración del contrato está sometida a las formalidades preestablecidas para cada caso, y el objeto del acuerdo de partes a contenidos impuestos normativamente sobre los cuales las personas públicas no se hallan habilitadas para disponer sin expresa autorización legal (conf. CSJN, in re “Espacio SA”, Fallos: 316:3157, en especial, consid. 7; Sala I, causa N° 104.281, “Servin Seguridad S.A. c/ O.S.E.P.”, sentencia del 10/06/2013, voto de los Dres. Pérez Hualde, Nanclares y Palermo; causa n° 102015, “O.S.M. S.A. c/ E.P.A.S.”, sentencia del 04/11/2013, votos de los Dres. Perez Hualde, Palermo y Nanclares; causa n° 105785, “Zaffaroni, Oscar y ots. c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza”, sentencia del 21/11/2013, votos de los Dres. Perez Hualde y Nanclares).

Conforme al principio de legalidad imperante en nuestro sistema jurídico (arts. 18 y 19 de la C.N.) la administración en todos los casos debe ajustarse al bloque de legalidad comprensivo no sólo de las leyes en sentido formal y material, sino también de los principios y precedentes judiciales (conf.: Álvarez, Sebastián, “Principio de legalidad en materia de contratos administrativos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, RAP 2009/10, 32-n°382, p. 53). En otras palabras, el funcionario contratante debe tener competencia legal formal para concurrir al acto jurídico contractual, y el ejercicio regular de la competencia comporta para el funcionario la obligación de cumplir con las formas y con el procedimiento (formalidades) previstos para la selección del co-contratante administrado (conf. Cuadros, Oscar, “El Estado y la legalidad convencional”, en LL 2012-E, p. 1078).

La trayectoria jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República reafirma la doctrina conforme la cual el vicio de forma en la contratación administrativa da lugar a la declaración de nulidad de la relación así nacida en tanto –expresa el Máximo Tribunal- la validez y eficacia de los contratos administrativos se halla íntimamente vinculada a la forma en que dicho contrato se perfecciona (casos "Hotel Internacional Iguazú", 1986, Fallos 308:618; "Radeljak", 1988, Fallos 311:2831; "Vicente Robles", 1993, Fallos 316:382). Luego, a partir de “Más Consultores”, la Corte Nacional ha adicionado que no sólo la “validez y eficacia”, sino también “la prueba de la existencia” de un contrato administrativo, se hallan íntimamente vinculadas a la forma en que dicho contrato queda perfeccionado. De modo tal, entonces, que cuando la legislación aplicable determina una forma específica para la conclusión del contrato, dicha forma “debe ser respetada” pues “se trata de un requisito esencial de su existencia” ("Más Consultores", 2000, Fallos 323:1515; "Servicios Empresarios Wallabies", 2000, Fallos 323:1841; "Ingeniería Omega", 2000, Fallos 323:3924; "Carl Chung Ching Kao", 2001, Fallos 324:3019; "Magnarelli", 2003, Fallos 324:3019; "Laser Disc", 2003, Fallos 326:3206; "Indicom", 2004, Fallos 327:84; y "Roberto Punte", 2006, Fallos 329:809; línea jurisprudencial a la que podrían agregarse las soluciones dictadas en las causas “Síper Aviación S.A. c. Provincia de Catamarca y ot.”, del 12/02/2002, Fallos 325:151, y “Sanecar S.A.C.I.F.I.A. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, del 29/04/2008, Fallos 331:978).

La estricta vigencia de este principio (el de legalidad) sobre todos los contratos que celebra la administración pública, sumado al de programación, ha sido refrescada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Lix Klett” (Expte. nº L.249.XLV, del 31 de julio de 2012, en RDA 201-84, p. 1790, con nota de Ratti Medaña, Florencia S., “De la nulidad a la inexistencia de los contratos administrativos (un repaso jurisprudencial, con ocasión del fallo “Lix Flett”)”; en LL 2012-E, p. 411, con nota de Caparroz, Luciano, “Los contratos administrativos y la valoración de sus principios”, similar al publicado bajo el título “Los principios que rigen a los contratos administrativos de acuerdo a la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación”, en MJ-DOC-6132-AR; y en LL 2012-E, p. 523 con nota de Durand, Julio C., “Apuntes sobre el régimen de Derecho Público aplicable a los contratos administrativos”).

En definitiva, se ha arribado a la conclusión de que esta doctrina es de plena aplicación en nuestro régimen público a partir de lo normado por el art. 37 de la Constitución provincial, en concordancia con lo que reglaban el art. 28 de la Ley 3799 (actual art. 139, Ley 8706), junto con los arts. 51, inc. a); 72; 76; 68, inc. a), y 112 de la Ley 3909 (actual Ley 9003).

Para mayor acuerdo con la veracidad jurídica de tales postulados y su relación con el presente caso vale citar que la doctrina reconoce un grupo de contratos, de los que celebra la administración, en los que aparece un crescendo de potestades y privilegios estatales: tales como la locación y concesión o permiso de uso del dominio privado o público del Estado; pequeños o medianos suministros, obras públicas, concesiones de obras públicas; y empréstito público interno, entre los cuales se ubica también a la relación de empleo público (Agustín Gordillo clasifica a esta tipología como “contrato de derecho interno con relativa subordinación económica del contratista al Estado”; vid “Tratado de derecho administrativo y obras selectas”; Tomo 1, Parte general; 11 ed., Bs.As., FDA, 2013, p. XI-19 y XI-23).

8. Ahora bien, al momento de sopesar las irregularidades que pudieren afectar al acto de designación del empleado en la planta permanente de una repartición pública, los precedentes de este Tribunal han distinguido y separado el tratamiento de los casos que padecen de vicios calificables como groseros y, por tanto tales designaciones pueden ser tachadas como inexistentes seguido de la subsiguiente revocación unilateral y de oficio (según el sistema de nulidades del acto administrativo, legislado en los arts. 49 a 76, incs. a), b), c) y e), LPA); de aquellos otros en los cuales las irregularidades no poseen tal gravedad extrema, en función de lo cual debe prevalecer el carácter regular de la actividad, siendo exigible para la Administración contratante (empleadora), a los fines de obtener la anulación de la relación de empleo, incoar la pertinente acción de lesividad.

En efecto, la Sala I de este Tribunal (en expediente CUIJ 13-03979647-8, “Sánchez, Lucia Victoria c/Municipalidad de Lujan de Cuyo”, sentencia del 18/04/2018), ha expresado que el enfrentamiento entre los dos principios jurídicos básicos, de legalidad y de seguridad jurídica, exige una gran ponderación y cautela a la hora de fijar el concreto punto de equilibrio, que evite tanto el riesgo de consagrar situaciones ilegítimas de ventaja, como el peligro opuesto al que alude el proverbio summum ius summa iniuria. Sobre tales premisas se ha interpretado que la normativa vigente en la Provincia respeta la doctrina mayoritaria del derecho administrativo en nuestro país, conforme la cual la regla es que el acto administrativo es irrevocable cuando afecta o reconoce derechos subjetivos ya notificados al administrado; esta estabilidad es una de las garantías principales del orden jurídico, de allí que su revocación es excepcional (cfr. art. 96, L.P.A.).

Esta limitación no impide que el acto sea impugnado y eventualmente anulado, impugnación que puede provenir del administrado o de la propia Administración la que puede iniciar ante la justicia el pedido de nulidad de su propio acto, mediante la acción de lesividad (cft. art. 3, C.P.A.; ver L.S.: 396-122, con cita de Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo”, T.I, LL, 2006, p.668; José Luis Miolano, “Límites de la Potestad Revocatoria de la Administración: Acción de Lesividad”, en Estudios de Derecho Administrativo IX, Ed. Artes Gráficas Candil, Bs. As., 2003, p. 377 y sgtes.; y Manrique Jiménez Mesa, “La legitimación Administrativa”, Ed. Investigaciones Jurídicas S.A., 2000, p. 106 y sgs.; criterio reiterado en L.S.: 412-237 y 449-1). En definitiva, para la aplicación de la teoría del acto inexistente la Administración debe cumplir con recaudos mínimos al momento de su declaración, para lo cual no basta que la motivación o fundamentación se sustente en informes y dictámenes generales, sin analizar ni reconocer las diferentes situaciones -presuntamente- irregulares en cada caso concreto (cfr. arts. 45 y 68, L.P.A., ver autos N° 70.785 “Olivarez, Blanca A. c/ D.G.E.”, sentencia del 20/10/2003, registrada en L.S.: 330-140).

Tal es la excepcionalidad de la facultad de privar del principio de estabilidad de un acto administrativo, que en ciertos casos se ha recomendado a la Administración que, ante la presencia de un acto inexistente, en forma previa a su revocación, se arbitre la posibilidad de escuchar a quien con tal decisión pueda verse afectado en sus intereses, conforme a lo dispuesto en el art. 149, inc. d) de la LPA, a los fines de darle la posibilidad de aportar los elementos que estuvieren a su alcance a efectos de desvirtuar la preparación de la voluntad administrativa encaminada a tales metas (sentencia del 11/08/2015, causa N° 110.405 “Becerra, Mauricio Alexis c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza”; criterio reiterado en autos CUIJ 13-02123705-6 “Salomón, Elena c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza (Poder Judicial)”, sentencia del 11/5/2016).

Así también, puede citarse lo resuelto en “Chisari, Carolina Elizabeth c O.S.E.P.” (Sala I, causa CUIJ N° 13-04045749-0, sentencia del 27/05/2019), respecto de que la eventual ilegitimidad que pudieran presentar la revocada designación, es decir, aquellos vicios de menor entidad que potencialmente poseyera tal acto (graves, leves o muy leves), no habilitan declaración alguna de inexistencia en sede administrativa al tratarse de actos regulares y, por tanto, estables (conf. arts. 74 y 75, LPA). En el caso se evaluó que no podía calificarse como vicio grosero la designación en un cargo de planta permanente, sin concurso previo y no en la clase inicial, pues tal modo de contratar puede asumir el carácter de interino y hasta la realización del concurso respectivo.

9.- En concreto, el acto aquí cuestionado deja sin efecto la designación de la actora en un cargo de planta permanente con base en los siguientes fundamentos:

--Padece de vicios en: la forma, en el objeto y en la voluntad en la emisión del acto, en tanto:

-la designación en la planta permanente se hizo sin previa acreditación de idoneidad mediante un procedimiento de selección (o examen de competencia, previsto en el art. 1.2.a. del convenio colectivo ratificado por ley 7920);

-la incorporación en la planta permanente no fue por el nivel inferior del agrupamiento, sin haberse fundamentado que el caso encuadraba en el supuesto de excepción (en contra de lo previsto por el art. 5.5.1 del convenio colectivo ratificado por Ley 7920);

-la supuesta necesidad invocada –de cubrir la vacante- no resulta tal porque al momento de la designación el agente no tomó posesión efectiva del cargo, prosiguiendo con sus funciones en una clase extraescalafonaria (como Directora de Recursos Humanos);

-la verdadera finalidad del acto no fue cubrir una necesidad de la H. Cámara sino la de la –entonces- funcionaria, de asegurarse un empleo público de planta permanente para cuando dejase el cargo fuera de nivel.

--Si bien tales vicios son graves (conf. Arts. 52, inc. b); 60, inc. b); y 63 inc. c), en su relación con el art. 38, LPA), la clasificación no es rígida (conf. Art. 50 in fine, LPA) y, en el caso, su sumatoria tiene como resultado final la transgresión de una prohibición del orden jurídico, lo cual autoriza a calificarlos como groseros (conf. Art. 52, inc. a), LPA).

--En tanto padece de vicios groseros, la designación no puede considerarse como regular, carece de presunción de legitimidad y no tiene ejecutividad, lo que se corresponde con su inexistencia jurídica (conf. Art. 72, LPA).

--Porque “resulta necesario y conveniente” dejar sin efecto la designación.

Tras reexaminar los antecedentes de la causa, frente a las pautas normativas, jurisprudenciales y doctrinarias antes citadas, debo concluir que la designación del actor en un cargo clase 13 de la planta permanente de la H. Cámara de Senadores bien podría presentar irregularidades graves, tales como las que indican que el ingreso se debe hacer en un cargo inicial y previa acreditación de idoneidad mediante el cumplimiento del procedimiento de selección pertinente, requisitos éstos anteriores y a los cuales se adiciona el transcurso del periodo de prueba (conf. Arts. 1.2.a y 5.1, CCT ratificado por Ley 7920); como así, que configura una ilegítima desviación de poder (vicio en la voluntad previsto en los arts. 38 y 63, inc. c), LPA) discordante con la situación de hecho reglada por el orden normativo (vicio en el objeto calificado por el art. 52, inc. b), LPA) la simultánea designación en un cargo de planta permanente y, sin tomar posesión, la reserva del mismo (difiriendo la efectiva prestación de servicios) hasta tanto se prolongara otra relación temporaria que venía cumpliendo, como asesor.

No obstante, ninguno de tales vicios poseen una gravedad e importancia tan intensas como para ser considerados groseros, según las calificaciones previstas en el Capítulo II: Vicios, Título III: Acto administrativo, de la LPA, sobre todo porque –según surge de la prueba rendida en la causa- el cargo en el cual fue nombrada la actora existía como tal, estaba vacante, se tomó posesión en el mismo, y prestó funciones de manera personal en la respectiva oficina, las que fueron regularmente remuneradas.

A diferencia de lo acontecido en las causas “Persia, Andrés Ariel” (CUIJ N° 13-03936831-9, sentencia del 28/05/2019), “Valverde, María Lourdes” (CUIJ n° 13-03936835-2) y “Boschi, Alejandra Úrsula Patricia” (CUIJ N° 13-03936756-9), la designación de la actora ocurrió el día 29 de julio de 2014 (y “a partir del 1 de agosto”), es decir, en fecha anterior a la vigencia de la prohibición contenida en el tercer párrafo del art. 8 de la Ley 8701, cuya publicación oficial recién se materializó en el Boletín del 11 de agosto del 2014.

Esto se traduce, en el caso bajo examen, en corroborar que la revocación -por ilegitimidad y conveniencia- mediante la Resolución H-N° 320/2016 emanada de la vicegobernadora, de la designación de la actor en la planta permanente de la H. Cámara de Senadores, violentó el principio de la irrevocabilidad de oficio del acto regular que ha sido notificado al interesado y generado derechos subjetivos que se estaban cumpliendo, aun cuando el mismo padeciera de vicios graves, (conf. Arts. 75, incs. a), b) y c); 79; 80; 96; y 100, LPA).

Por lo expuesto, entonces, concluyo que corresponde anular la actividad administrativa impugnada por la actora en tanto la misma padece de vicios graves en su objeto (ya que la solución adoptada viola el principio de irrevocabilidad de un acto anterior, conf. Art. 53, inc. a), LPA).

10.- Por todo ello, y si mis distinguidas colegas de Sala comparten la solución propuesta, propicio que se haga lugar a la pretensión de nulidad de la Resolución H-N° 320/2016 y su ratificatoria.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. Mario D. ADARO por su voto dice:

Si bien adhiero a la solución arribada en la primera cuestión en el voto preopinante, la misma está dada por los fundamentos que expondré a continuación.

Concuerdo con el voto del Dr. Valerio, al tratamiento formulado en los acápites III.-1, 2, 3 y4.-, y me remito y ciño a la reseña efectuada en el voto preopinante con relación a los antecedentes del caso. Conforme fuera razonado en el voto que antecede, el período de prueba (Art. 1.2.a del Convenio Colectivo del sector, homologado por Ley 7920) había concluido, por lo que el fundamento (del acto cuestionado) relativo al distracto ocurrido dentro de dicha época se debe tener por inválido, lo que atento a dicha circunstancia particular me releva de efectuar el análisis desarrollado al respecto in re “Boschi”, “Persia” y “Valverde”.

Ahora bien, el acto cuestionado, alega, como fundamento secundario, la existencia de vicios en la voluntad y el objeto, que si bien los califica como graves, en el caso, indica que por las circunstancias agravantes que lo rodean se autoriza su calificación como groseros. Lo expuesto nos habilita a efectuar la siguiente apreciación sobre el principio de la estabilidad del acto administrativo.

La estabilidad del acto administrativo es uno de los principios esenciales que inspiran el Estado de Derecho, que encuentra sustento normativo en la vigente Ley de Procedimiento Administrativo. El postulado legal de dicho principio, halla expresa consagración en el art. 96 de la L.P.A.

No obstante tal regulación, el acto administrativo que contiene un vicio grosero no constituye un acto regular y carece de presunción de legitimidad y ejecutividad. En tal virtud, los servidores del Estado tienen el derecho y el deber de no cumplirlo ni ejecutarlo (art. 76, L.P.A.).

El error de derecho que supera lo meramente opinable en materia de interpretación de la ley, transgrediendo una prohibición del orden jurídico (art. 52 inc. a), L.P.A.), es vicio grosero en el objeto y determina la inexistencia del acto y su irregularidad, por lo que no genera verdaderos derechos subjetivos y carece de estabilidad. La violación de esta obligación legal vicia groseramente la disposición proveniente en tal sentido de la autoridad administrativa y se corresponde igualmente con su inexistencia jurídica (arts. 52 inc. a y 72, L.P.A.).

La irrevocabilidad del acto administrativo se conecta con la clasificación de los vicios que pudieran afectarlo. En caso de duda acerca de la importancia y calificación de éstos, debe estarse a la consecuencia más favorable al mismo. (art. 73 L.P.A.). Por lo tanto, la declaración de inexistencia es una situación excepcional.

En efecto, y en concordancia con los criterios sentados en los fallos “Sánchez, Lucía”, “Boschi”, “Persia”, “Valverde” “Olivarez, Blanca”, la manda legal que impone a la Administración el deber de revocar el acto irregular no basta para desvirtuar la regla de la estabilidad.

En consecuencia, la mera invocación de vicios en la voluntad y el objeto, si bien calificados como groseros, no permite colegir como cumplidos los recaudos mínimos para hacer uso de tan excepcional facultad.

Otra circunstancia que abona la conclusión a la que se arriba es que el acto en cuestión, priva de efectos para el futuro. En consecuencia, tratándose de un acto cuyos efectos, no solo se encontraban vigentes, sino que se extendían a una fecha posterior a la resolución, no puede hablarse de un acto inexistente.

En conclusión, el análisis de la Resolución 320/2016 dentro del ámbito de la presente acción procesal administrativa no implica para este Poder Judicial la habilitación a realizar un examen más amplio de otras circunstancias distintas a las que rodeaban su dictado. Lo contrario implicaría realizar actividad administrativa, con el riesgo de completar, de esta manera, los fundamentos de un acto cuyos vicios no eran manifiestos o groseros, cuestión que le está absolutamente vedada. No sería éste el tipo de proceso adecuado para conocer y resolver controversias más allá del objeto de la presente.

La función del Tribunal en este caso debe limitarse a analizar el acto cuestionado, pero no podría ir más allá, analizando sustancialmente el acto de designación en planta permanente del accionante, por cuanto se excedería el ámbito de la acción intentada. En efecto, la resolución cuestionada clasifica los vicios como groseros limitándose a señalar diversas irregularidades. Pero ello no resulta suficiente como para apartarse del principio general de la estabilidad que gozan los actos administrativos, máxime teniendo en cuenta la naturaleza de la función jurisdiccional en las acciones procesales administrativas.

En este punto resulta menester señalar que, relacionado con los principios expuestos, el orden procesal administrativo regula la llamada acción de lesividad. En efecto, el artículo 3° de la Ley n° 3918 dispone que corresponde a la competencia de la Suprema Corte, el conocimiento y decisión en las acciones de lesividad interpuestas contra los actos irrevocables administrativamente, cuando el órgano competente previamente los declare lesivos a los intereses públicos por razones de ilegitimidad (art. 3° Ley N° 3.918), estableciéndose que dicha acción debe interponerse dentro del plazo establecido para la prescripción (art. 21° Ley cit.) y que la misma se sustanciará con él o los beneficiarios del acto impugnado (art. 43 inc. d ley cit.).

Asimismo, ha dicho el Tribunal que “El fundamento constitucional de la acción de lesividad se encuentra apoyado en un trípode constituido por el respeto al debido proceso, el respeto a la propiedad y por el principio de división de poderes, considerando Bianchi que la razón fundamental de la referida acción, se encuentra en el art. 18 de la C.N. El administrado ha logrado obtener, luego de una tramitación en la que ha sido parte y por consiguiente ha podido aportar pruebas, descargos, etc., una prestación de la Administración. Resulta lógico que si esa prestación debe ser eliminada por errores cometidos por ésta, a los cuales es ajeno el administrado, se le den a éste, todas las posibilidades de defender con amplitud sobre prueba y debate, la validez del acto cuestionado y que esto debe ser realizado, además, ante un órgano imparcial, pues de lo contrario, quien ha emitido el acto, está siendo juez y parte, lo que contraría el principio constitucional añejo” (L.S. 216-167).

También se ha destacado que en este tipo de acciones, la labor del Tribunal tiende a asegurar el equilibrio necesario entre el principio de seguridad jurídica, que exige el mantenimiento de los derechos ya declarados, la estabilidad del acto administrativo -en este caso concreto-, y el principio de legalidad que manda sanear las infracciones al ordenamiento jurídico. Ello con el fin de compatibilizar los intereses públicos con los intereses de los particulares. En similar línea, se expresó que “La acción de lesividad debe ser considerada como un valladar contra la arbitrariedad de la Administración, de allí que es labor de los magistrados ponderar con prudencia y razonabilidad el caso concreto de modo tal de sostener firmemente el vallado aludido, ya que si este dique cae, y la jurisprudencia abre la puerta a la eliminación en los hechos de esta figura, los administrados verán conculcados sus derechos subjetivos en lo inmediato y postergada larga e injustamente la solución a su reclamo” (L.S. 412-237).

La resolución aquí cuestionada no alcanza a persuadir de que las irregularidades de un acto administrativo que está produciendo efectos en favor de su destinatario, sean de tal magnitud y gravedad que puedan calificarse como vicios groseros y que por lo tanto, constituyan una fundamentación suficiente como para determinar su inexistencia.

Por ello, si la Administración pretende dejar sin efecto un acto administrativo que ya ha tenido principio de ejecución a favor de su destinatario, por motivos de ilegitimidad originaria, debe declararlo lesivo e iniciar la subsiguiente acción; y será recién en esa instancia adonde, tras un amplio debate y prueba sobre los vicios denunciados, el Poder Judicial podrá anular el acto.

Por lo tanto, ante la eventual existencia de vicios que pudiera ostentar la designación de la Sra. Di Marco, debió acudirse a la vía judicial mediante la interposición de la acción específica, ello así, por cuanto tratándose de ponderaciones con consecuencias tan graves, resulta una garantía de justicia que su análisis sea realizado por un tercero imparcial y en el marco al que la ley habilita, cual es, la acción de lesividad.

Tal como se dijo en el citado antecedente “Sánchez, Victoria”, aún cuando el pase a planta permanente del actor pudo estar rodeado de irregularidades, lo real y cierto es que, en tanto la Administración demandada no acreditó fehacientemente tales presuntos vicios de manera previa a la revocación, no puede el Tribunal convalidar tan deficiente declaración de inexistencia y, con ello, dejar de lado las reglas relativas a la presunción de legitimidad, irrevocabilidad de oficio y ejecutividad del acto administrativo en apariencia regular, taxativamente sentadas por los arts. 72, 76 inc. a) y 96 de la L.P.A.

En orden a la específica dinámica y canalización de los principios y garantías referidos, ha dejado expresamente establecido el Tribunal que no puede defenderse con éxito la validez del acto revocatorio de un acto estable con la ilegitimidad de éste cuando se impugna aquél, siendo el acto revocatorio nulo y su nulidad retroactiva, ello sin perjuicio de iniciar después, en su caso y como corresponda, la acción de lesividad contra el acto estable que renació con la invalidación del acto revocatorio (L.S. 246-471).

A mayor abundamiento, no resulta un dato menor que, teniendo en cuenta que en la acción procesal administrativa la labor del Tribunal debe limitarse al análisis del acto administrativo atacado, la resolución cuestionada no declara inexistente el acto por el que se designó en planta de personal permanente a la Sra. Di Marco en su parte resolutiva, limitándose a dejarlo sin efecto, colisionando con el principio de irrevocabilidad del acto administrativo.

Al hilo de las conclusiones descriptas, entonces, en este tipo de proceso no es viable sostener la legitimidad de una revocación de tales características en sede administrativa con base en la ausencia de idoneidad del agente no motivada debidamente (cfr. CUIJ N° 13-04199889-4, “Mirábile”, Sala I, sentencia del 4/4/2019), discrecionalidad que, en el caso, importa arbitrariedad y vicia el acto gravemente (cfr. L.P.A., arts. 63 inc. c y 68 inc. b).

Sobre la misma cuestión, el Dr. Omar A. Palermo adhiere al voto del Dr. Mario D. Adaro.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JOSÉ VALERIO, DIJO:

1.- Atento a como ha sido resuelta la cuestión anterior, por mayoría, corresponde hacer lugar a la demanda y, en consecuencia, anular la Resolución H-N° 457 de la H. Cámara de Senadores, de fecha 09-05-2016 y su antecedente Resolución H-N° 320 de fecha 22/03/2016.

2.- Reinstalación.

Sentada la nulidad de los actos que pusieron fin a la designación del actor en la planta permanente del H. Senado, cabe ahora terminar de definir las consecuencias jurídicas de tal declaración.

Un renovado y profundo estudio de la cuestión me ha llevado a coincidir con lo expresado por el Dr. P. Llorente en la causa “Chisari, Carolina Elizabeth c/ O.S.E.P.” (CUIJ n° 13-04045749-0, sentencia del 27/05/2019) respecto de que se impone dejar sentada una necesaria distinción entre la denominada “estabilidad del acto administrativo” (o irrevocabilidad de oficio del acto regular notificada al interesado y que le reconoce derechos subjetivos, sentada en la LPA), del derecho a la “estabilidad del empleado público” (o a conservar el empleo salvo la acreditación de una justa causa de despido, previo sumario, reconocido en el art. 14 bis de la CN, en el art. 30 de la Const.Prov. y en el Estatuto del empleado público), en tanto se trata de conceptos o categorías autónomas poseedoras, cada una, de un ámbito propio de actuación y no necesariamente unidas en su articulación.

La estabilidad en el empleo público no puede ser analizada a la luz de los derechos que –en apariencia- surgirían del acto administrativo individual de designación, pues ello implicaría asignar a la relación así nacida una naturaleza estrictamente unilateral, trastocando el marco específico de esa declaración administrativa -de simple selección o nombramiento de una persona física en un puesto público- como así también, haciendo subvertir la estructura bilateral que posee toda relación de empleo público, tanto en su origen como en el desarrollo del contrato, según es ampliamente reconocido por la legislación, la jurisprudencia y la doctrina (conf. sentencias dictadas por la Sala 1 in re “Sozzi, Elsa y ots. c/ D.G.E”, LS: 380-229; y por esta Suprema Corte de Justicia, en pleno, in re “Cañas, Patricia y ots. c/ Gobierno de Mendoza”, LS: 404-033).

La actora insiste en que la única posibilidad de reparación efectiva e íntegra subsiguiente a la nulidad de su baja sería la reinstalación en el empleo en función de lo cual plantea la inconstitucionalidad, por insuficiente, de la solución indemnizatoria.

Tal postura de modo alguno puede ser avalada jurídicamente por cuanto, como se ha expresado con toda claridad y coherencia al menos desde “González, Osvaldo Esteban c/ Municipalidad de Mendoza” (Sala I, autos n° 96.523, sentencia del 19/03/2013), los trabajadores dependientes de la administración pública que fueron contratados sin adoptarse en forma previa los procedimientos legales tendientes a acreditar la idoneidad para el cargo (exigencia prevista en el art. 16 de la C.N. y en la primera parte del art. 30 de la Constitución de Mendoza como garantía del derecho a la igualdad en el acceso a la función pública), y que luego no se les renueva o se rescinde en forma incausada la contratación, no son merecedores del derecho a la "estabilidad del empleo público" (en sentido propio); razón por la cual corresponde desestimar la pretensión del ex agente tendiente a ser reinstalado en el empleo público, si no es titular del derecho a la estabilidad en el empleo público que pretende. Es decir, el actor pretende una protección que no se corresponde con la situación jurídica que se ha probado y discutido en autos (ilegitimidad del cese laboral), sino sólo con el especial derecho a la estabilidad del empleado público, el cual en modo alguno puede darse por presumido ni asumirse como una situación general.

En función de ello no sería dable considerar que la transgresión al principio de irrevocabilidad de los actos administrativos (que crean, reconocen o declaran derechos en materia de empleo público) y –consecuentemente- su declaración de nulidad, traiga necesariamente aparejado que el (ex) agente respectivo resulte alcanzado por los efectos retroactivos de la extinción (judicial) del acto nulo (conf. Art. 75, inc. e), LPA) y que, por ende, deba ser anclado en una situación que implique o presuponga la estabilidad en el empleo público, sin ningún tipo de evaluación sobre el tipo de relación de empleo de que se trata ni sobre los derechos que pudieren surgir o no de la misma.

Se recuerda, en esta línea, aquello especificado por el Tribunal en punto a que en estricto rigor jurídico-formal, el mentado efecto retroactivo de la nulidad administrativa no es un principio general y absoluto, sino que sólo responde a aquellas situaciones como las resueltas en el caso que dio origen a esta tesitura jurídica (CSJN, “Ganadera Los Lagos S.A.”, Fallos 190-142), es decir, cuando preexiste derecho subjetivo o interés jurídico merecedor de tutela de origen unilateral en el acto administrativo anulado, el que se ve vulnerado por la ilegítima actividad de la administración y que por ello debe ser restituido (L.S. 449-224).

Se destacó en dicho precedente aquello expuesto por el Tribunal en sentencia registrada en L.S. 437-233 en orden a que (de conformidad con la jurisprudencia de la CSJN sentada en “Alcántara Díaz Colodrero”, Fallos: 319: 1476, según la cual la pretensión indemnizatoria tiene una naturaleza accesoria respecto de la acción de nulidad, razón por la cual si no media declaración de ilegitimidad, no puede haber resarcimiento pues falta la causa de tales obligaciones,), la admisión de pretensiones anulatorias contra actos de la administración dictados en el marco de una relación de empleo público en la cual el agente no gozaba del derecho a la estabilidad, no deviene necesariamente en una vuelta de las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado, sino que la sanción conduce a determinar la responsabilidad del Estado derivada de la ilícita revocación del contrato y con ello a admitir la reparación pretendida por el administrado por vía indemnizatoria, tal la solución adoptada por la CSJN en Fallos: 331:311; 334:1909.

En este orden, y advertido de que la actora ha reclamado que, como consecuencia de la nulidad, se la reinstale en el cargo en el que revistaba a la época del dictado del acto impugnado, entiendo que no es posible hacer lugar a este segundo aspecto de la pretensión puesto que ello implicaría hacer renacer un contrato ya extinguido por la administración, si bien irregularmente, como si de tal relación se hubiera consolidado en cabeza de la actora el derecho a la conservación del empleo, estabilidad ésta que –como vimos más arriba- no alcanza a la totalidad de los empleados sino sólo a aquellos que han ingresado en la función pública previo cumplimiento del procedimiento de selección previsto normativamente a fin de resguardar la idoneidad y el derecho de igualdad en el acceso a los cargos públicos.

Como lo señalara el Dr. P. Llorente en la segunda cuestión tratada en “Bartolini, Ezio c/ Gobierno de Mendoza” (Sala I, causa CUIJ N° 13-03985499-0, sentencia del 22/08/2019) la accionante poseyó una determinada condición de revista que no es objeto de debate en el presente, que si bien la ubica en planta permanente, no lo hace con carácter efectivo, es decir, como si hubiera sido designada previo concurso y en la categoría inicial del escalafón respectivo. Según las reglas y pautas interpretativas desarrolladas, dicha designación directa no otorga, por regla, estabilidad en el vínculo de empleo (al menos no en el sentido propio de tal derecho reconocido por la CSJN in re “Madorrán” (Fallos: 330:1989), por lo que su cese, de ser declarado ilegítimo, no origina el derecho a ser reinstalado en el empleo, sino la responsabilidad patrimonial del estado por la ruptura intempestiva del contrato, en protección contra el despido arbitrario habido en el caso (conf. doctrina sentada por nuestra Corte Federal a partir de “Ramos”, Fallos: 333:311; y en Fallos: 335:729; 335:2219).

Si la designación de la ex agente fue sin proceso previo de selección, el pedido de reinstalación no puede prosperar, por carecer la actora de estabilidad en el cargo del que fue dada de baja (conf. Voto Dr. Garay Cuelli, CUIJ n° 13-03828003-6, "Martínez, Silvia Rita María C/ Municipalidad de General Alvear", sentencia del 13/12/2018).

Así lo tiene resuelto esta Sala Segunda en cuanto ha sostenido que los trabajadores dependientes de la administración pública, aunque no gocen del derecho a la estabilidad del empleo público, si se ven perjudicados porque no se les renueva el contrato o porque se les rescinde en forma incausada el vínculo laboral, igualmente están amparados por el derecho a la "protección contra el despido arbitrario" o "estabilidad impropia", consagrados en el artículo 14 bis de la C.N. (Expte. CUIJ n° 13037579291, “Parra Leonardo Martin c/ Municipalidad de Santa Rosa”, sentencia del 18/03/2019; Expte. CUIJ n° 13039960995, “Cocucci, Adriana María c/ Municipalidad de Lujan de Cuyo”, sentencia del 05/11/2018), como así también que todos los trabajadores que se encuentran vinculados con la Administración Pública gozan del derecho a trabajar, derecho que comprende el derecho a no verse privado arbitrariamente de su empleo. Por ello, si fueran perjudicados en forma infundada porque no se les renueva el contrato o porque se les rescinde en forma incausada el vínculo laboral, deben reparárseles los perjuicios sufridos, aunque no gocen del derecho "a la estabilidad del empleo público" consagrado en el art. 14 bis de nuestra C.N. (Expte. CUIJ n° 13035898993, “Fragapane, Roxana Noemí c/ Municipalidad de Maipú”)

Vale citar que los presupuestos de procedencia de la indemnización protectora contra el despido arbitrario para el caso de los empleados públicos contratados pueden ser analógicamente aplicados a una relación de interinato, por tratarse de empleados que no gozan de estabilidad (SCJ, Sala I, Expte. N° 101.653, “Valdez, Ana María c/ Municipalidad de General Alvear”, sentencia del 26/11/2013).

En función de lo expuesto, postulo que no cabe hacer lugar a la pretensión de reinstalación peticionada por la actora, sino que la demandada debe abonarle una indemnización equivalente a la establecida en el art. 17° del Decreto-Ley 560/73 (s/ art. 32, Ley 5811).

3.- Salarios caídos.

Sostiene este Tribunal, siguiendo a la Corte Suprema de la Nación, que en casos como el de autos no corresponde el pago de las tareas que no han sido efectivamente desempeñadas por lo que, en principio, no es viable el pago de salarios caídos salvo que exista norma expresa que así lo establezca. Así ocurre en el régimen general de empleo público (arts. 51, 52 y 53 del Dec. ley n° 560/73, vid L.S.: 226-497) más no es aplicable en regímenes especiales por lo que se ha denegado su procedencia cuando se ha tratado de estatutos particulares que no contienen normas expresas (L.S.: 264-473, 486; 274-247, entre otros).

En la especie la relación se rige en principio por el CCT aprobado por Ley 7920, que no contienen norma expresa que autorice el pago de salarios caídos; y si bien prevé una remisión complementaria al Estatuto del Empleado Público (Decreto Ley 560/73; conf. Art. 13.1 del CCT), tal reenvío es insuficiente para avalar su procedencia atento la excepcionalidad de este tipo de reparación (ver L.S. 264-486, 400-24 y sus citas, 409-186).

Teniendo en cuenta tales pautas jurisprudenciales, considero que no corresponde hacer lugar al pretendido reconocimiento de salarios caídos e intereses.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. Mario D. ADARO, en disidencia parcial, dijo:

Comparto la solución propuesta por el colega preopinante en los puntos 1.- y 3.-, pero debo disentir con lo propugnado en el punto 2.-

Al respecto, si bien Ley 3918 ha unificado la acción de plena jurisdicción y la acción de anulación, esta unificación de ningún modo implica que el Tribunal deba pronunciarse sobre aspectos que no han sido pedidos, entrando en la plena jurisdicción si se ha accionado exclusivamente por la nulidad.

Tal como fuera resuelto en las sentencias dictadas el 28/05/2019 en las causas “Persia, Andrés Ariel” (CUIJ N° 13-03936831-9), “Valverde, María Lourdes” (CUIJ n° 13-03936835-2) y “Boschi, Alejandra Úrsula Patricia” (CUIJ N° 13-03936756-9), y como lógica consecuencia de la solución arribada en la primera cuestión, la nulidad del acto impugnado lleva inexorablemente a la restitución de las cosas al estado previo al dictado del mismo. En consecuencia, corresponde condenar a la demandada para que dentro del plazo del art. 68 del C.P.A. reincorpore a la actora en el cargo de planta permanente en el que fuera designada por Resolución N°451/2014, debiéndose dejar aclarado que –en tanto no ha sido materia de discusión en autos– tal reposición en el empleo en nada modifica la situación de interino o efectivo que correspondiera a ese nombramiento.

Así voto.-

Sobre la misma cuestión, el Dr. Palermo adhiere al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. JOSÉ VALERIO, DIJO:

Las costas se deben imponer a la demandada vencida (conf. Art. 76, CPA; y art. 36, CPCCyT).

En cuanto a los honorarios de los profesionales, corresponde diferir su regulación hasta contar en autos con elementos suficientes para poder practicarla.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. Mario D. Adaro y Omar A. Palermo adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1°) Hacer lugar a la demanda incoada a fs. 1/22 por la Sra. Alicia Alejandra Di Marco, anulando las Resoluciones H-N° 320 de la Presidencia de la H. Cámara de Senadores, de fecha 22/03/2016 y su antecedente Resolución H-N° 457 de fecha 09/05/2016; y, en consecuencia, condenar a la demandada a que dentro del plazo del art. 68 del C.P.A. reincorpore a la actora en el cargo de planta permanente de personal administrativo, clase 13, que fuera designada por Resolución H-N° 451/2014 del Presidente de la H. Cámara de Senadores.

2°) Imponer las costas a la demandada vencida.

3°) Diferir la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad.

4°) Oportunamente, remitir las actuaciones administrativas a origen.

5°) Dése intervención a la Administración Tributaria Mendoza y a la Caja Forense.

Regístrese. Notifíquese; y, oportunamente, archívese.