foja: 299

CUIJ: 13-03998608-0()

CANO MAURICIO GABRIEL C/ DIRECCIÓN DE NIÑEZ, ADOLESCENCIA Y FAMILIA (DI. N. A. F. ) Y DIRECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL (D. R. P. J. ) P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*104053987*

En Mendoza, a los seis días del mes de setiembre del año dos mil diecinueve, reunida la Sala Primera de la Excelentísima Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-03998608-0, caratulada: “CANO MAURICIO GABRIEL C/ DIRECCIÓN DE NIÑEZ ADOLESCENCIA Y FLIA. (DI.N.A.F.) Y DIRECCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL (D.R.P.J) S/A.P.A”.

De conformidad con lo decretado a fs. 283 se deja constancia del orden de estudio establecido en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. DALMIRO FABIÁN GARAY CUELI; segundo: DR. PEDRO JORGE LLORENTE y tercero: DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ

ANTECEDENTES:

A fs. 30/41 la Dra. Cintia Sanzone, por el Sr. Cano Mauricio Gabriel, interpone acción procesal administrativa, invocando denegatoria tácita, contra la Dirección de Niñez Adolescencia y Familia y contra la Dirección de Responsabilidad Penal Juvenil, por no resolver el reclamo de ítems salariales adeudados, requerido en los expedientes administrativos N° 1717-C-2013 y N° 8996-D-2015, habiéndose denunciado la falta de pronunciamiento ante el Poder Ejecutivo mediante recurso de alzada en expediente N° 899-D-2016 en el que también se mantuvo silencio.

Solicita al Tribunal, como medida previa, que determine contra quién va a ir dirigida la demanda y que se ordene al organismo que resulte responsable que abone el ítem salarial adeudado riesgo especial (COD.035) Ley N° 7.259, Decreto N° 473, por el periodo comprendido entre el 01.03.2013 al 30.03.2014 con intereses y costas. Cita Jurisprudencia. Ofrece pruebas. Invoca el beneficio de litigar sin gastos. Funda en derecho.

A fs. 74 y vta., se admite formalmente la acción procesal administrativa y se ordena correr traslado al Sr. Director de la Dirección de Niñez, Adolescencia y Familia, al Director de la Dirección de Responsabilidad Penal Juvenil y al Sr. Fiscal de Estado.

A fs. 79/81, la Dirección de Responsabilidad Penal Juvenil plantea la falta de legitimación sustancial pasiva y en subsidio contesta la demanda. Ofrece pruebas. Funda en derecho.

A fs. 89/90 vta. la Dirección de Niñez Adolescencia y Familia contesta la demanda y al alegar plantea no ser ni el empleador del agente ni el deudor de las sumas reclamadas, como así también la prescripción del retroactivo reclamado. Ofrece pruebas. Funda en derecho.

A fs. 94/95 Fiscalía de Estado contesta la demanda. Cita doctrina y Jurisprudencia. Ofrece pruebas.

A fs. 103 el actor evacúa el traslado de las contestaciones a su demanda.

Admitida e incorporada la prueba ofrecida por las partes, a fs. 271/vta. se agrega el alegato de la accionante, a fs. 273/274 vta. el de la Dirección de Niñez Adolescencia y Familia, a fs. 276 el de la Dirección de Responsabilidad Penal Juvenil.

A fs. 278/280 obra el dictamen de Procuración General. Por las razones que expone propicia se haga lugar a la pretensión del actor en relación a la coaccionada DI.N.A.F.

A fs. 282 se llama al acuerdo para sentencia.

A fs. 285/295 se ordena agregar la respuesta al oficio librado a la Dirección de Responsabilidad Penal Juvenil.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. DALMIRO FABIÁN GARAY CUELI, DIJO:

I- a.- Posición de la parte actora:

Como medida previa solicita al Tribunal que determine contra quién va a ir dirigida la demanda, dado que la retribución o crédito que reclama tiene origen en momentos en que trabajaba en la DI.N.A.F, pero que luego con la Ley N° 8.550/2013 fue transferido y pasó a prestar servicios en la D.R.P.J, quedando desvinculado de su original empleador, no siendo la obligación cancelada por ninguno de los dos organismos, pese a que ambos, en la instancia administrativa, fueron formalmente conminados y aceptaron pacíficamente la queja del administrado sin haberse opuesto ni hecho objeción a la misma.

Requiere que en caso que el Tribunal interprete que una sola entidad debe ser la demandada, se individualice la misma y se le corra el traslado respectivo, dejando sin efecto la acción contra aquella que sea excluida.

Indica que si ambos resultan deudores del crédito, el Tribunal deberá indicar con qué límites son responsables o si en forma mancomunada deben afrontar la obligación pretendida en la demanda.

Precisa que la medida la ejercita porque la Ley N° 8.550 no contempla quién debe afrontar los pasivos provenientes de los créditos laborales adeudados a los empleados transferidos y aclara que “en la actualidad” en el bono de haberes consta como empleador la Dirección de Responsabilidad Penal Juvenil.

En cuanto a los hechos que dieron origen a la acción, relata que ingresó a trabajar a la Dirección de Niñez, Adolescencia y Familia en el mes de octubre del año 2.012, y que fue destinado a prestar servicios en el sector C.O.S.E, donde cumplió tareas de operador, cuidando y vigilando los menores internados en el lugar; que por esa función de seguridad, denominada categoría de operador del programa C.O.S.E, el empleador mensualmente abonaba un importe de dinero en concepto de sueldo por pasantía rentada.

Señala que luego de cumplir 5 meses de pasantía, el 1° de marzo del año 2.013, fue designado en planta permanente y pasó a revistar como empleado en relación de dependencia de la DI.N.A.F, continuando sus funciones y servicios en el C.O.S.E..

Menciona que formalizado como empleado de planta, en fecha 03.05.2013 solicitó el pago del ítem salarial riesgo especial (COD. 035), adicional aprobado por Ley Provincial N° 7.259 (B.O. 17/09/2004) y reglamentado por Decreto N° 473 (B.O. 31/03/2005) para todo el personal del Programa COSE, dado que en sus remuneraciones no era abonado, materializándose el reclamo en el expediente administrativo N° 1.717-C-2.013-77729.

Comenta que el requerimiento motivó el curso de una tramitación, donde la DI.N.A.F. reconoció el derecho del actor mediante Resolución N° 535, emitida por su Directora y, en el sueldo del mes de mayo de 2.014, pagó el ítem reclamado pero dejó pendiente de pago los importes retroactivos al mismo, o sea, desde el 01.03.2013 -momento del ingreso-, hasta el 30.04.2014, lo que, según expone, se le adeuda más los intereses legales conforme el plenario “Aguirre”.

Refiere que, reconocido el derecho, persiguió que se cancelara la totalidad del crédito, pero la DI.N.A.F ingresó en un letargo y mantuvo el silencio incurriendo en una denegatoria tácita.

Indica que, independientemente de lo que ocurre en las actuaciones del reclamo, con motivo de la puesta en vigencia de la Ley 8.550 fue transferido al nuevo ente descentralizado, la Dirección de Responsabilidad Penal Juvenil. Detalló que si bien fue enviado a otra repartición, las tareas y funciones desarrolladas siempre fueron cumplidas en las instalaciones del ex C.O.S.E..

Apunta que advirtiendo que la DI.N.A.F proseguía con su actitud de silencio, reclamó nuevamente el pago de la deuda mediante expediente administrativo N° 8.996-D-2015-77739, pero tampoco obtuvo respuesta.

Ante dicha situación afirma que concurrió ante el Sr. Gobernador denunciando la falta de pronunciamiento y solicitándole que se avocara al conocimiento de las actuaciones y emitiera resolución al respecto, materializándose el requerimiento como un recurso de alzada en el expediente administrativo N° 899-D-2016-00020.

Agrega que lamentablemente se cumplieron los plazos y no hubo respuesta, motivo por el cual interpuso pronto despacho mediante Nota N° 4.327-D-2016-00020, lo que implicó la denegación tácita de lo peticionado.

Sostiene que la DI.N.A.F ha reconocido la obligación mediante dictámenes legales y contables, como también en la Resolución N° 535 de la Directora del Organismo y, para confirmar su aceptación, abona el ítem salarial a partir de mayo 2.014, dejando inexplicablemente un remanente retroactivo y al ser reclamado en el expediente N° 1717-C-2013-77729 y acumulados, se llama al silencio.

Detalla que solicitó el pago del ítem salarial en circunstancias de encontrarse bajo relación de dependencia y laboral de la DI.N.A.F. Que dicho organismo abonó parcialmente el crédito y después lo transfirió a otro empleador (D.R.P.J). Expone que el nuevo ente creado por la Ley 8.550, no se ha pronunciado respecto del saldo impago, pese a que conminó en forma expresa el abono de la deuda (Expte. N° 8996-D-2015).

Manifiesta que los dos organismos descentralizados, en diferentes momentos de la tramitación del reclamo, han utilizado los servicios del accionante y se encuentran comprometidos con el retroactivo adeudado, y que es por ello que ha solicitado la medida previa aludida.

Precisa que la DI.N.A.F, unilateralmente, ha practicado la liquidación del retroactivo impago pero parte del mes de junio de 2.013 cuando debe hacerlo desde el 01.03.2013 dado que en dicha fecha comenzó a laborar en el ex C.O.S.E. Aduce que independientemente de la posición que fije el deudor al respecto, su parte queda a la espera de la determinación que se logre en la pericia contable, y del importe que el Tribunal considere aplicar.

Al contestar el traslado del art. 46 de la Ley 3.918 refiere que las demandadas plantean la falta de legitimación sustancial pasiva pero reconocen que han usufructuado sus servicios y que adeudan el retroactivo pendiente de pago. Sostiene que esa aceptación plena de la relación laboral convierte a las demandadas en responsables y las separa de la excepción planteada.

b.- Dirección de Responsabilidad Penal Juvenil.

Solicita el rechazo de la demanda con costas. Niega todos y cada uno de los dichos de la parte actora que no sean objeto de un expreso reconocimiento de su parte. Particularmente niega que la D.R.P.J adeude suma alguna de la naturaleza que fuera al actor.

Informa que la Ley N° 7.945 promulgada por el Decreto N° 2.858/2.008, reestructura la DI.N.A.A.D.y F. (creada por Ley N° 6.354), la cual deja de existir, y en su lugar crea como organismo descentralizado a la Dirección de Niñez Adolescencia y Familia (DI.N.A.F, art. 2), siendo reglamentada dicha norma por el Decreto N° 75 (B.O. :14.10.2009). Posteriormente, por el Decreto 1.105 (B.O. 19.11.09) se crea en el ámbito de la reciente DI.N.A.F, la Dirección de Responsabilidad Penal Juvenil (art. 7), esto es, eleva el antiguo programa C.O.S.E a la categoría de Dirección. Precisa que en dicha Dirección cumplía funciones el actor.

Menciona que finalmente se sanciona la Ley N° 8.550/2013 que constituye como ente descentralizado a la Dirección de Responsabilidad Penal Juvenil (D.R.P.J.), la que fue reglamentada por el Decreto N° 737/14, siendo dicha nueva Dirección descentralizada el lugar donde cumple funciones “actualmente” el Sr. Cano.

Arguye que el suplemento cuyo pago reclama el actor, individualizado como ítem 035, fue establecido por el art. 3 de la Ley 7.259, normativa reglamentada por el Decreto N° 473/2.005, el cual en su artículo 5 determina que será otorgado por Resolución Ministerial, previo informe de la Comisión Asesora Permanente creada por el Decreto Acuerdo N° 2.737/79 (art. 9).

Que el adicional por Riesgo Especial lo perciben todos los agentes de la Dirección de Responsabilidad Penal Juvenil en la medida en que cumplan sus funciones en dicha Dirección.

Relata que el actor inicialmente se encontró vinculado con la administración a través de la DI.N.A.F., pasando a planta de personal en fecha 01.03.2013, encontrándose en esa fecha la Dirección de Responsabilidad Penal Juvenil bajo la órbita de la DI.N.A.F.

Afirma que el actor en el mes de mayo de 2.013 solicitó el adicional por Riesgo Especial, de lo que resultó que- previo trámite de rigor- fue otorgado mediante Resolución N° 535 de fecha 22 de mayo de 2.014, haciéndose lugar al adicional 035 a partir del 01.04.2014.

Plantea la falta de legitimación sustancial pasiva. Dice que no debe afrontar el reclamo del actor, que lo expresado indica claramente que la D.R.P.J descentralizada nunca tuvo en su ámbito el expediente, desconociendo la existencia de dicha pieza administrativa y, que cuando fue constituido como organismo descentralizado, el actor ya percibía el adicional riesgo especial.

Sostiene que no puede tener deudas anteriores a su constitución y que la única forma es que ello sea instituido por la ley que la crea, o su decreto reglamentario. Arguye que debe entenderse que la fecha en que obtuvo su personalidad jurídica fija el momento a partir del cual tiene capacidad para contraer obligaciones.

Argumenta que en el caso los entes descentralizados demandados no pueden ser ambos deudores del mismo crédito.

Señala que no tiene legitimación sustancial pasiva para ser demandada y que además de dicha defensa de fondo debe considerarse que el actor ha consentido la Resolución N° 535 de fecha 22 de mayo de 2.014 aceptando la situación voluntariamente, por lo que ahora no puede reclamar que se modifique la fecha a partir de la cual se reconoció el derecho del accionante a percibir el adicional por riesgo, es decir, desde mayo de 2.014 y no retroactivamente como lo pretende.

Al alegar solicita se haga lugar a la defensa de fondo incoada por su parte. Precisa que la falta de legitimación deviene de compaginar la fecha de solicitud del adicional (mayo del año 2.013), la fecha de su reconocimiento (mayo de 2.014) y la fecha de descentralización de la D.R.P.J (junio de 2.014).

c.- Dirección de Niñez Adolescencia y Familia:

Contesta la demanda y afirma que el actor no agotó la vía administrativa por lo que debe rechazarse de plano la acción intentada por improcedencia formal de la misma, con costas.

Refiere que el accionante reclamó en el mes de mayo de 2.013 el pago del ítem riesgo especial (035) por Expediente N° 1.717-C-2.013 en virtud del cual se reconoció e incorporó el mismo en sus haberes, reclamando exclusivamente a partir de allí el retroactivo.

Aclara que el adicional comenzó a abonarse desde abril de 2.014, conforme lo determina la Resolución N° 535/2.014 por planilla suplementaria y, desde mayo de 2.014 se dio el alta en el sueldo.

Por ello, el retroactivo abarca desde la fecha del reclamo (mayo de 2013) hasta el mes de marzo del 2.014, inclusive.

Señala que la Ley 8.550/13 y Decreto N° 737/14 de creación de la Dirección de Responsabilidad Penal Juvenil, como Dirección independiente y descentralizada, se pone en vigencia desde su publicación en el mes de julio de 2013. Es decir, la D.R.P.J. es un ente descentralizado e independiente de DI.N.A.F.

Relata que el cargo del agente Cano fue transferido inmediatamente a la nueva Dirección, lugar donde desempeñó sus funciones aún antes de su ingreso a planta permanente.

Considera que por los motivos expuestos y para el hipotético caso de admitir la correspondencia del reclamo realizado mediante la presente acción, sólo le corresponderá a D.I.N.A.F. asumir la deuda de los meses en que el reclamante fue personal de planta de dicho organismo y hasta que se crea por Ley N° 8.550 la D.R.P.J., donde se transfiere efectivamente el cargo del agente.

Al alegar afirma que del análisis y simple compulsa de los expedientes administrativos aportados como prueba surge que no es el empleador y por tanto deudor remiso. Indica que el expediente se inicia en el ámbito 77729, actual Dirección Responsabilidad Penal Juvenil, donde el agente ha desempeñado funciones desde su ingreso a planta permanente en Régimen 15-7-01-02 Operador Clase 4, y reclama una deuda por un ítem exclusivo de dicha dependencia creado por ley para la categoría “Operador Cose”, categoría que no existe para los empleados de DI.N.A.F.

Sostiene que la cancelación de la deuda que corresponda a un empleado por el periodo respectivo que fuere, corresponde ser afrontada por el organismo al que pertenece el agente o para el cual es competente o ha ejercido siempre la función.

Agrega que el periodo que reclama como retroactivo en este expediente se encuentra prescripto, puesto que el actor no impugnó oportunamente la Resolución N° 535, por la cual se le reconoció el ítem Riesgo a partir de mayo de 2.014 y en adelante, motivo por el cual el acto quedó firme y consentido, debiendo por tanto rechazarse la demanda en todos sus términos.

d.- Fiscalía de Estado:

Manifiesta que la resistencia glosada tiene base en la invocación de hechos, contrapuestos y excluyentes a los invocados por el actor, que han sido protagonizados, presenciados e instrumentados por la institución. Así, la demandada ha procedido a contestar a fs. 89/90, donde niega la procedencia formal de la acción intentada, por considerar que no ha concluido la instancia administrativa. Asimismo, expresa que de las constancias administrativas, no surge que se le adeude al agente reclamante monto alguno por el ítem solicitado.

Expresa que en cumplimiento de sus obligaciones de contralor de la legalidad y custodio del patrimonio Fiscal, en orden a la plataforma fáctica controvertida, actúa realizando el control de legalidad pertinente, conforme las facultades conferidas por el art. 177 de la Constitución Provincial y las normas de la Ley 728, todo lo que pide sea tenido presente.

e.- Procuración General:

Señala que es jurisprudencia del Tribunal que para identificar el sujeto pasivo de la obligación hay que tener en cuenta la fecha en la que ésta se hace exigible y aplicar la ley vigente en ese momento.

Conforme a ello advierte que el reclamo fue formalizado en mayo de 2.013, reconocido por Resolución de DI.N.A.F. desde el 01.04.2014 e incorporado definitivamente en el bono de sueldo correspondiente al mes de mayo de 2.014, periodo en el cual la Dirección de Responsabilidad Penal Juvenil no se constituía aún como un ente descentralizado con personalidad jurídica propia y capacidad para estar en juicio (Ley N° 8.550 y Decreto Reglamentario N° 737/14 30.05.2014).

Argumenta que por lo expuesto y, teniendo en cuenta que de las dos personas jurídicas demandadas, la DI.N.A.F. era el único ente descentralizado a esa fecha (Ley N° 7.946, Decreto N° 75), se impone hacer lugar a la defensa de falta de legitimación pasiva articulada por la Dirección de Responsabilidad Penal Juvenil, conforme autos N° 13-03932528-9, caratulados: “López, María Verónica C/ Dirección de Niñez, Adolescencia y Flia. (DINAF) y Dirección de Responsabilidad Penal Juvenil (D.R.P.J) S/ APA”.

Concluye que a mérito de las razones expuestas, considera debe hacerse lugar a la defensa de falta de legitimación sustancial pasiva formulada por la DRPJ, admitiéndose la demanda en relación a la coaccionada D.I.N.A.F.

II.-PRUEBA OFRECIDA Y PRODUCIDA EN LA CAUSA:

a.-Documental:

*Copia de bonos de sueldo del actor (fs. 9/25).

*Copia de nota presentada por el Sr. Cano al Dr. Rubén Contreras, Director de S.R.P.J., D.I.N.A.F., el día 03.05.2013, mediante la cual le solicita la incorporación al ítem riesgo especial (035) aprobado por la Ley N° 7.259/04 y Decreto Reglamentario, ello, en virtud de prestar funciones en dicha Dirección de Responsabilidad Penal Juvenil, pasando a planta desde el 01.03.2013, desempeñándose como operador en Unidad de Internación, por lo que solicita se incluya al agente en la nómina del personal (fs. 01).

* Copia de la Resolución N° 535, del 22.05.2014, por la cual se autoriza la inclusión del Suplemento por Riesgo (cód. 035) desde el 01.04.2014 y hasta el 31.12.2014, al personal que cumple funciones en la Dirección de Responsabilidad Penal Juvenil dependiente de la DI.N.A.F. mencionados en el Anexo I (fs. 3/07).

* Copia de presentación del agente ante el Titular y/o responsable de la DI.N.A.F., reclamando el pago del ítem salarial adeudado en concepto de riesgo especial código 035 (fs. 8).

• Original de pronto despacho presentado ante el Sr. Gobernador en el marco de las actuaciones N° 899-D-2016-00020 (fs. 219).

• Actuaciones administrativas N° 1717-C-2013 y acumulados N° 8996-D-15 y N° 899-D-2016, los que se encuentran registrados bajo el N° 96.377/11 (fs. 66).

b.-Informativa:

*Evacuada por la Directora General de la DI.N.A.F. por la cual se informa que el Sr. Cano, Mauricio Gabriel, es personal de planta permanente del organismo al ser designado por Decreto Ministerial N° 322/2013, desde el 01.03.2013 y que; por medio del Decreto N° 737/2013 y Ley 8.550, se produce la descentralización de la D.R.P.J. a partir de julio de 2.014, motivo por el cual el cargo del agente fue migrado a partir de la fecha mencionada (fs. 225).

*Del Jefe de Dpto. De Recursos Humanos y Personal D.R.P.J. por la cual se certifica que el Sr. Cano se desempeña en el Sector de Recepción, con un jornada laboral de 24 hs. de trabajo por 72 hs. de descanso, con horario ingreso y salida de 07:00 hs. a 07: 00 hs. (fs. 232).

*Del Jefe de Dpto. De Recursos Humanos y Personal D.R.P.J. por la cual se comunica que el actor inicialmente se encontró vinculado con la administración a través de la Dirección de Niñez, Adolescencia y Familia (DI.N.A.F.), pasando a planta de personal en fecha 01.03.2013. En esa fecha la Dirección de Responsabilidad Penal Juvenil se encontraba bajo la órbita de la DI.N.A.F. (Ley 7.945). Posteriormente, con el dictado de la Ley 8.550 (B.O. 23.07.2013), se constituyó como ente descentralizado la D.R.P.J., sobre la base de la ex Dirección dependiente de la DI.N.A.F. A partir de la entrada en vigencia de dicha ley (Decreto N° 737 B.O. 30.05.2014), el Sr. Mauricio Gabriel Cano comienza a cumplir funciones en la misma.

Acompaña Decreto N° 322 del 01.03.2013; Decreto N° 2.543 del 26.09.2008 y Decreto N° 2.355 del 05.09.2008 (fs. 241/258).

c.-Pericial:

Realizada por la Cdora. Vanina DI CARLO, Contadora Pública (fs. 159/160 y vta.). A fs. 166/197 la DI.N.A.F observa la pericia. A fs. 206/207 la perito contesta las observaciones.

III- MI OPINIÓN:

Cuestión a resolver:

A fin de seguir un orden lógico en el tratamiento de los temas traídos a estudio, corresponde en primer término resolver si cabe reconocer al actor el pretendido derecho al cobro del ítem riesgo (035), Ley N° 7.259, Decreto Reglamentario N° 473, por el período comprendido entre el 01.03.2013 y el 30.04.2014, con más los intereses legales correspondientes. Una vez determinado si procede el derecho del actor y el alcance del mismo, corresponderá abordar las defensas de falta de legitimación sustancial pasiva incoadas por la DI.N.A.F y por la D.R.P.J., como así también lo referido a la prescripción del retroactivo planteado por la primera.

a.- Decisión del caso:

i.-Suplemento Riesgo. Normativa aplicable:

La Ley 7.259 (B.O:17.09.2004) que crea la categoría de Operador del Programa C.O.S.E (art. 1) en su artículo tercero autoriza al Poder Ejecutivo a establecer un adicional por riesgo del 50%, el que se calculará sobre la asignación de la clase y el mayor horario, para todo el personal del Programa C.O.S.E., mientras desarrollen sus tareas en el mismo.

*Por su parte el Decreto Reglamentario de dicha norma (N° 473 B.O: 15.04.2005) establece en su artículo 5° que debe entenderse como adicional por riesgo, el suplemento previsto por el artículo 52° de la Ley N° 5.465 y por Decreto Acuerdo N° 2.737/79 y modificatorios, sujeto a las condiciones que detalla, esto es, que será otorgado por Resolución del Ministerio de Desarrollo Social, refrendada por el Sr. Ministro de Hacienda, previo informe favorable de la Comisión Asesora Permanente del Poder Ejecutivo para el Régimen de Trabajo Insalubre y/o Riesgoso, creada por el Decreto-Acuerdo N° 2.737/79 y modificatorios; que la liquidación del suplemento regirá a partir del mes siguiente a la fecha de solicitud y; que deberá contar con la certificación del jefe inmediato superior donde se especifiquen las funciones que desarrolla, debiendo superar el 70% las tareas en el Programa C.O.S.E sobre el total de las habituales.

*El Decreto N° 2.737/1.979 (BO: 10/10/1.979) en su artículo 7, sustituye el art. 31 del Decreto Acuerdo N° 751/71 y establece que “Percibirán Suplemento por Riesgo los agentes que cumplan de un modo habitual y permanente, alguna de las tareas consideradas riesgosas de conformidad con el listado que se agrega al Decreto-Acuerdo N° 2.737 como Anexo II...”

En dicho Anexo II se precisan las tareas riesgosas entre las que se encuentra el personal que se desempeñe permanentemente en contacto directo con menores internados en hogares de diferenciados o en institutos especiales para menores con antecedente delictivos.

A su vez el artículo 9 de ese precepto indica que la liquidación del suplemento por riesgo será gestionada con opinión fundada del Jefe de la Repartición u Organismo en que se cumple la tarea riesgosa, con indicación del número de orden y definición de la tarea según el listado del Anexo II y los nombres de los agentes que las desempeñan; que previo a emitir el acto resolutivo el Ministerio respectivo, se cursará el pedido a la Comisión Asesora Permanente a efectos de que la misma produzca un informe técnico sobre las condiciones en que se presta la tarea presuntamente riesgosa y se expida sobre el requisito de que los agentes que la desempeñan lo hagan en forma habitual y permanente, considerándose que se cumple dicho requisito cuando la tarea riesgosa se realice por lo menos durante un 70% del tiempo total de prestación horaria del agente; si el informe fuera favorable, la liquidación del suplemento dispuesta por resolución conjunta del Ministerio del cual dependa el agente y del Ministerio de Hacienda, en caso de organismo descentralizado o municipio, la disposición legal pertinente que de él emane deberá ser ratificada por resolución conjunta del Ministerio respectivo y del Ministerio de Hacienda; la liquidación del suplemento regirá a partir del 1 del mes siguiente de la fecha en que se inició el trámite de solicitud de liquidación.

*El artículo 52 de la Ley N° 5.465 consigna que el suplemento por riesgo se abonará a los agentes que desempeñen funciones cuya naturaleza implique la realización de acciones o tareas en las que se ponga en peligro cierto su integridad psicofísica, que consistirá en el importe mensual resultante de aplicar el porcentaje sobre la asignación de la clase de revista y que podrá ser entre el 20% y el 50%.

ii.-Procedencia de la pretensión:

a.- De la prueba producida y de las circunstancias no controvertidas entre las partes surge que el Sr. Cano fue designado como personal de planta permanente en ex-C.O.S.E. mediante Decreto N° 322/2.013 dictado por el Sr. Gobernador de la Provincia de Mendoza, el día 01.03.2013 (fs. 290/293).

El día 03.05.2013, solicitó a la Directora del Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil el reconocimiento del adicional por Riesgo Especial (035) aprobado por Ley N° 7.259/04, solicitud que tramitó mediante expediente N° 1717-D-2013.

Previa certificación de funciones; dictamen favorable de Asesoría Letrada; dictamen favorable de la Comisión Mixta Consultiva Permanente; cálculos de la incorporación del ítem por el Jefe del Departamento de Personal (fs. 02, 03, 04, 08, 10/13, Act. Adm. N° 1717-D-2013); el suplemento fue concedido mediante Resolución N° 535 del 22.05.2014, de acuerdo a lo establecido en el art. 3° de la Ley 7.259 y en el Art. 5° del Decreto N° 473/05 y cumpliendo todos los requisitos establecidos en el Decreto-Ley N° 2.737/79, al personal que cumple funciones en el Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil, dependiente de DI.N.A.F., desde el 01.04.2014 y hasta el 31.12.2014 (fs. 24/28 Act. Adm. N° 1.717-D-2013).

En el marco de dichas actuaciones y con posterioridad al dictado de la resolución que reconoció el adicional solicitado por el agente, el día 28.04.2015 la Jefa de la División de Liquidaciones del Departamento de Personal de la D.I.N.A.F. remitió a la Jefa de Liquidaciones de la D.R.P.J. la pieza administrativa referida a la deuda del Sr. Cano, quien se desempeñaba para el mes de diciembre de 2014 en Sector C- Unidad Internación – DRPJ- UGC. 597701 UGG 570593 Código Escalafonario : 15-7-01-02, Clase 04, en donde se refirió que la deuda es a partir del 01.06.2013 y hasta el 01.03.2014, por lo que requirió se efectúen los cálculos correspondientes (fs. 33).

Asimismo, se advierte que al realizarse los cálculos que incluyeron el periodo reconocido por Resolución N° 535, el Jefe de Departamento de Personal dejó constancia de la pendencia del reconocimiento de la deuda (fs. 10).

También se confeccionaron el día 02.06.2015 los cálculos referidos al periodo adeudado (fs. 36/37).

Con posterioridad, el día 22.10.2015 el actor reclamó el pago del ítem salarial adeudado desde su nombramiento, con más intereses (fs. 39/56) mediante Nota N° 8.996-D-2015, lo que motivó la remisión de las actuaciones desde el Departamento de Personal y Recursos Humanos de la D.R.P.J. hacia el Departamento de Personal de la DI.N.A.F., como consecuencia de tratarse de un periodo anterior a la descentralización de la primera (Ley 8.550/2.013 y Decreto N° 737/14), lo que tuvo lugar a partir del 01.06.2014.-

Frente al silencio de la administración, el actor interpuso el día 26.02.2016, recurso de Alzada ante el Sr. Gobernador de la Provincia de Mendoza, el cual tramitó mediante expediente N° 899-D-2016 (fs. 63/66).

En el curso de las actuaciones referidas en el párrafo anterior se informó nuevamente que al mes de marzo de 2.016 el actor percibía el adicional por Riesgo Especial (035); que lo percibe desde el mes de abril de 2.014 por Resolución N° 535/2.014 y que se le adeuda desde el 01.06.2.013 al 31.03.2014 (71).

Por Nota N° 4.327-D-2016, el día 14.06.2016 el actor solicitó el pronto despacho del recurso planteado, sin perjuicio de lo cual no obtuvo respuesta de la demandada (ver. fs. 219 A.P.A.), lo que motivó la interposición de acción procesal administrativa ante este Tribunal.

b.- Analizadas las actuaciones administrativas reseñadas y, en forma previa a resolver sobre la procedencia del reclamo formulado por la actora, se advierte necesario formular algunas precisiones respecto de la facultad de la administración para otorgar el Adicional por Riesgo.

Conforme ha reseñado el Tribunal in re “Cuyoplacas”, si bien con matices en su formulación, la doctrina ha discurrido con amplitud en orden a los conceptos de facultades regladas y discrecionales, a partir del examen de los diversos modos en que la función administrativa -partiendo de un concepto objetivo, y, por tanto, cualquiera sea el poder que la despliegue- puede ser ejercida (Expte. n° 13-04152318-7, “CUYOPLACAS S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE LAS HERAS S/ A.P.A.”, sentencia del 25/02/2019, L.S. 579-28).-

Así, se ha expresado que la discrecionalidad conceptualmente es la potestad estatal de elegir entre dos o más soluciones igualmente posibles dentro del ordenamiento jurídico. Cualquiera de ellas es, entonces, jurídicamente plausible e igualmente razonable. El Ejecutivo puede optar por cualquiera de ellas según su propio arbitrio o criterio. Se trata de un criterio jurídico, pero no es un criterio prefijado por el ordenamiento con densidad y profundidad y, en este sentido, es libre. Dicho en otras palabras, ese criterio discrecional está contenido en el ordenamiento jurídico, pero no existen reglas específicas predeterminadas que guíen su ejercicio y, por eso, es libre en este contexto. Por su parte, las potestades del Ejecutivo son regladas, cuando su ejercicio depende de criterios casi automáticos; es decir, cuando éste debe, en el marco de un supuesto de hecho determinado, aplicar las consecuencias prefijadas claramente por el orden jurídico. En tal caso, el operador, no puede optar entre dos o más consecuencias legalmente posibles e igualmente válidas en términos de derecho, sino que debe limitarse a aplicar cierto consecuente preciso y predeterminado (conf. Balbín, Carlos F., “Tratado de Derecho Administrativo”, T° I, La Ley, Bs. As, 2015, pág. 860 y sgtes.).

Ha señalado con notable profundidad el citado autor, en orden a la determinación de las hipótesis en que puede hablarse de la existencia de “reglas” a los efectos de entender que una actividad es reglada, que las reglas específicas describen poderes reglados y las reglas generales e inespecíficas, se corresponden con los poderes discrecionales porque permiten que el poder ejecutivo opte entre dos o más soluciones posibles. El criterio es el grado de densidad o especificidad de las reglas, especialmente, su consecuente jurídico. Si éstas son específicas y su contenido es denso, entonces, las potestades son regladas y el acto dictado en su consecuencia es también reglado. Por el contrario, si las reglas son vagas, imprecisas e inespecíficas, las potestades y los actos son discrecionales. En definitiva, es una cuestión de grado, es decir, cuánto de libertades o arbitrio dejó el orden jurídico librado en las orillas del Ejecutivo que es quien debe aplicarlo en el caso concreto (Balbín, ob. cit., pág. 885 y sgtes.).

Por último, Sesin ha definido a la discrecionalidad como una modalidad de ejercicio que el orden jurídico expresa o implícitamente confiere a quien desempeña la función administrativa para que, mediante una apreciación subjetiva del interés público comprometido, complete creativamente el ordenamiento en su concreción práctica, seleccionando una alternativa entre varias igualmente válidas para el derecho (conf. Sesín, Domingo Juan, “Administración Pública. Actividad reglada, discrecional y técnica”, Depalma, Bs. As, 1994, pág. 126).

c.- Aplicados los criterios señalados en el párrafo anterior, cabe concluir que la facultad de la administración para otorgar el Adicional por Riesgo es una facultad reglada, ello teniendo en cuenta el modo en que la normativa vigente (Ley 7.259/04 y Decreto Reglamentario 473/05 y ccdtes.) ha regulado el mismo en cuanto se ha establecido allí claramente qué recaudos deben cumplirse, cuál es el procedimiento a seguir, y cuál es el periodo desde el cual el adicional en cuestión debe ser abonado. Es decir, verificada la situación fáctica que la norma describe, la administración debía obrar de la manera en que aquella había fijado, allí está la “regla” a la que debía atenerse como única opción.-

Como consecuencia de lo anterior, en el caso, y previa verificación de los presupuestos de procedencia, la administración debió abonar el suplemento por riesgo desde el primer día del mes posterior a la solicitud efectuada por el agente, es decir, desde el 01.06.2013 y no como lo hizo, desde el 01.04.2014, motivo por el cual corresponde hacer lugar a la pretensión del actor.

Sin perjuicio del error señalado, cabe agregar que del texto de la Resolución N° 535 se desprende que la misma no excluyó expresamente ni formuló precisión alguna respecto del periodo comprendido entre el 01.06.2013 y hasta el 31.03.2014, por lo que no puede exigirse al actor el deber de impugnar la misma- tal como lo sostiene la demandada- so pena de entender consentido por el accionante la no inclusión o la falta de pago de los periodos que ahora reclama.

En consecuencia, de los términos empleados en tal resolutivo surge que allí se autorizó el pago del suplemento por riesgo desde y hasta determinada fecha, respecto de los agentes mencionados -entre los que se encontraba el Sr. Cano-, lo que no implica ni puede ser entendido como una modificación o limitación de la fecha desde la cual debe reconocerse el derecho del actor a percibir el Adicional, derecho que, como se advirtiera anteriormente, le asiste desde la vigencia dispuesta por Ley 7.259/04 y Decreto N° 473/05, en la forma y el modo que allí se establece, por tratarse de una facultad reglada de la administración.

A mayor abundamiento, y frente al expreso texto legal, así como a lo resuelto se agrega que el expediente continuó su curso, por el periodo adeudado, a instancias de la Jefa de la División de Liquidaciones del Departamento de Personal de la DI.N.A.F. en el mes de diciembre de 2.014, oportunidad en la que dicha funcionaria solicitó a la Jefa de Liquidaciones que realizara los cálculos del ítem de riesgo 035 a partir del 01.06.2013 y hasta el 31.03.2014, aunque en definitiva no se brindó una respuesta expresa al agente.

Como consecuencia de ello, el actor concurrió en Alzada ante el Sr. Gobernador de la Provincia dando origen al expediente N° 899-D-2016 “E/ Recurso de Alzada por Denegación Tácita Ref. Nota N° 8996-D-2015-77739” solicitando se avocara al conocimiento del reclamo referido a la deuda en concepto de riesgo, lo que no ocurrió. Por tal motivo y, luego de interponer pronto despacho, el accionante inició la presente acción procesal administrativa.

d.- Teniendo en cuenta que en el caso se verificó por parte de la administración el cumplimiento de los requisitos que la ley exige para el otorgamiento del adicional por riesgo (Resolución N° 535) y que nació por ello el derecho del hoy actor a su percepción conforme dicha normativa, corresponde reconocer su procedencia a partir del 01.06.2013 y hasta el 31.03.2014, conforme lo establece el art. 5 del Decreto Reglamentario N° 473/2005, es decir, desde el mes siguiente a la fecha de solicitud, ya que, la Resolución N° 535 de la Directora General de DI.N.A.F reconoció dicho suplemento desde el 01.04.2014.

En cuanto a la tasa de interés aplicable, deberá computarse a tasa activa -conforme plenario “ Amaya” y “Aguirre”- desde el día 01.06.2013 hasta el día 29.10.2017 en razón del carácter alimentario de la deuda en cuestión, y a partir del 30.10.2017 a tasa para la línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina, denominados “Libre Destino” a 36 meses (conf. Plenario CUIJ: 13-00845768-3/1((010404-28144) “CITIBANK N.A. EN J° 28144 LENCINAS, MARIANO C/ CITIBANK N.A.P/ DESPIDO P/ REC.EXT.DE INSCONSTIT-CASACIÓN”, sentencia del 30.10.2017) hasta el día 01.01.2018. Desde el día 02.01.2018 a una tasa de interés moratorio equivalente a la evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (U.V.A.) (conf. arts. 1 y 4 Ley N° 9.041), ello considerando además que no ha sido planteada la inconstitucionalidad de la norma.

iii.-Falta de legitimación sustancial pasiva.

Habiéndose determinado que el derecho del actor abarca el período comprendido entre el día 01.06.2013 al día 31.03.2014, corresponde ingresar en el análisis de la defensa de fondo en trato.

En forma previa a expedirse sobre el planteo de falta de legitimación pasiva formulado por DI.N.A.F. -aunque refiere de manera difusa no ser empleadora del actor ni deudora de los importes reclamados- y por la D.R.P.J., cabe destacar que es Jurisprudencia del Tribunal que para identificar el sujeto pasivo de la obligación hay que tener en cuenta la fecha en la que ésta se hace exigible y aplicar la ley vigente en ese momento (LS. 385-184, 369-203, 288-104).

Atento a la jurisprudencia imperante en la materia, considerando el período por el que prospera el reclamo, se concluye que la demanda debió ser cursada únicamente contra la Dirección de Niñez Adolescencia y Familia, toda vez que, de las dos personas jurídicas demandadas, era el único ente descentralizado a esa fecha (Ley N° 7.945, Decreto N° 75), razón por lo cual se impone hacer lugar a la defensa de falta de legitimación pasiva articulada por la D.R.P.J.

En virtud de lo argumentado corresponde rechazar la defensa argüida por la Dirección de Niñez Adolescencia y Familia y hacer lugar a la falta de legitimación pasiva deducida por la Dirección de Responsabilidad Penal Juvenil.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. Pedro Jorge LLORENTE, adhiere al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. DALMIRO GARAY CUELI, DIJO:

Atento al resultado que se arriba en la cuestión anterior, corresponde hacer lugar a la defensa de falta de legitimación pasiva deducida por la Dirección de Responsabilidad Penal Juvenil y hacer lugar a la acción procesal administrativa entablada por el Sr. Mauricio Gabriel CANO, condenando en consecuencia a la DI.N.A.F a dictar el acto administrativo correspondiente de reconocimiento y liquidar al actor las diferencias que le son debidas en función del adicional riesgo Ley N° 7.259 y Decreto N° 473 a partir del día 01.06.2009 y hasta el 31.03.2014, desde que, la Resolución N° 535 de la Directora General de DI.N.A.F reconoció dicho suplemento desde el 01.04.2014.

En cuanto a la tasa de interés, deberá computarse a tasa activa -conforme plenario “ Amaya” y “Aguirre”- desde el día 01.06.2013 hasta el día 29.10.2017 en razón del carácter alimentario de la deuda en cuestión, y a partir del 30.10.2017 a tasa para la línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina, denominados “Libre Destino” a 36 meses (conf. Plenario CUIJ: 13-00845768-3/1((010404-28144) “CITIBANK N.A. EN J° 28144 LENCINAS, MARIANO C/ CITIBANK N.A.P/ DESPIDO P/ REC.EXT.DE INSCONSTIT-CASACIÓN”, sentencia del 30.10.2017) hasta el día 01.01.2018. Desde el día 02.01.2018 a una tasa de interés moratorio equivalente a la evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (U.V.A.) (conf. arts. 1 y 4 Ley N° 9.041), ello considerando además que no ha sido planteada la inconstitucionalidad de la norma.

La Dirección de Niñez, Adolescencia y Familia deberá dictar el acto administrativo pertinente, practicar liquidación, acompañarla a este expediente a los fines de su posterior aprobación y abonar al actor las sumas debidas dentro del plazo establecido en el art. 68 de la Ley 3918 y bajo apercibimiento de lo reglado en el art. 69 del mismo cuerpo legal.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. LLORENTE, adhiere al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. DALMIRO FABIÁN GARAY CUELI, DIJO:

Las costas de la defensa de falta de legitimación pasiva a la que se hace lugar se imponen por su orden. Ello desde que, si bien las particularidades del caso no tienen entidad para conmover la resolución a la que se arriba, el hecho que el actor haya prestado desde un comienzo funciones en el ex C.O.S.E, que a la fecha continúe prestando servicios en la actual Dirección de Responsabilidad Penal Juvenil-ente descentralizado por Ley N° 8.550/ 2013, Decreto 737/2014- sí resultan de valor en la especie para efectuar una especial consideración respecto de las costas, toda vez que se avizora atendible, en función de cómo se desarrolló su vínculo con la administración, que el Sr. Cano haya considerado necesario cursar su demanda también contra el ente supra citado-su actual empleador- a fin de garantizar el cumplimiento de su pretensión.

En cuanto al proceso principal, las costas se imponen a la demandada vencida, ello en virtud del tiempo transcurrido desde que el actor inició su reclamo, los vaivenes de la administración en orden a la procedencia de los retroactivos debidos y la denegatoria tácita que en relación a éstos se configuró en sede administrativa, lo que diera origen a la presente acción.

Respecto de los honorarios, teniendo en cuenta que actualmente no se cuenta con una liquidación de las acreencias del actor, lo que se condena a hacer a la accionada, se deberá diferir la regulación para tal oportunidad.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. LLORENTE, adhiere al voto que antecede.

Con lo que se terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta.

SENTENCIA:

Mendoza, 06 de setiembre de 2.019.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

RESUELVE:

1.-Hacer lugar a la defensa sustancial de falta de legitimación pasiva deducida por la Dirección de Responsabilidad Penal Juvenil, con costas por su orden.

2.-Hacer lugar a la acción procesal administrativa interpuesta a fs. 30/41 por el Sr. Mauricio Gabriel Cano, y en consecuencia, condenar a DI.N.A.F a:

Dictar el acto administrativo correspondiente de reconocimiento y liquidar al actor las diferencias que le son debidas en función del adicional riesgo Ley N° 7.259 y Decreto N° 473 a partir del día 01.06.2013 hasta el 31.03.2014 toda vez que la Resolución N° 535 de la Directora General de DI.N.A.F reconoció dicho suplemento desde el 01.04.2014, todo ello dentro del plazo establecido en el art. 68 de la Ley 3.918 y bajo apercibimiento de lo reglado en el art. 69 del mismo cuerpo legal.

En cuanto a la tasa de interés aplicable, que deberá computarse a tasa activa -conforme plenario “ Amaya” y “Aguirre”- desde el día 01.06.2013 hasta el día 29.10.2017 en razón del carácter alimentario de la deuda en cuestión, y a partir del 30.10.2017 a tasa para la línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina, denominados “Libre Destino” a 36 meses (conf. Plenario CUIJ: 13-00845768-3/1((010404-28144) “CITIBANK N.A. EN J° 28144 LENCINAS, MARIANO C/ CITIBANK N.A.P/ DESPIDO P/ REC. EXT. DE INSCONSTIT-CASACIÓN”, sentencia del 30.10.2017) hasta el día 01.01.2018. Desde el día 02.01.2018 a una tasa de interés moratorio equivalente a la evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (U.V.A.) (conf. arts. 1 y 4 Ley n° 9.041), ello considerando además que no ha sido planteada la inconstitucionalidad de la norma.

3.- Imponer las costas del proceso a la demandada vencida, ello en virtud del tiempo transcurrido desde que el actor inició su reclamo, los vaivenes de la administración en orden a la procedencia del retroactivo debido, y la denegatoria tácita configurada en sede administrativa que diera origen a la presente acción.

4.- Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

5.- Dése intervención a Administración Tributaria Mendoza a los fines fiscales pertinentes.

Notifíquese y devuélvanse a origen las actuaciones administrativas acompañadas. Oportunamente archívese.

CONSTANCIA: Que la presente resolución no ha sido suscripta por el Dr. Julio Ramón GOMEZ, por encontrarse en uso de licencia (art. 88 ap. III del C.P.C.C.T.M.). Secretaría, 06 de setiembre de 2.019.-