foja: 148

CUIJ: 13-04221864-7()

CARRION VALERIA FERNANDA C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*104290507*

En Mendoza, a once días del mes de octubre del año dos mil diecinueve, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-04221864-7, caratulada: “CARRION, VALERIA FERNANDA C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/ A.P.A.”.

Conforme lo decretado a fs. 146, a fs. 147 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ; segundo: DR. PEDRO JORGE LLORENTE, tercero: DR. DALMIRO FABIÁN GARAY CUELI.

ANTECEDENTES:

A fs. 22/30 se presenta la Sra. Valeria Fernanda Carrión, por intermedio de apoderado e interpone acción procesal administrativa contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza, en virtud de la denegatoria tácita producida y omisión de pronunciamiento en el reclamo de pago de un crédito salarial adeudado a la accionante, con motivo de su jerarquización pretendida dentro del Servicio Penitenciario Provincial. 

A fs. 37 y vta. se admite formalmente la acción y se ordena correr traslado al Sr. Gobernador de la Provincia y al Sr. Fiscal de Estado.

A fs. 44/45 vta. comparecen el Gobierno de la Provincia de Mendoza, por intermedio del abogado auxiliar de Asesoría de Gobierno, y la Fiscalía de Estado por intermedio del Director de Asuntos judiciales, y reconocen la jerarquía obtenida y la existencia de reclamo. Además señalan que el Servicio Penitenciario informa que las actuaciones administrativas atinentes al reclamo de la actora se encuentran tramitando bajo la referida ley. En subsidio plantean la prescripción de los montos anteriores al 01/08/2014 por las razones que expresan.

A fs. 48 y vta., la actora contesta el traslado de la contestación a su demanda.

Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos formulados por las partes.

A fs. 142/144 se incorpora el dictamen de Procuración General; y a fs. 146 se llama al acuerdo para sentencia.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ, DIJO:

I.- RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

A) Posición de la parte actora.

Relata que comenzó a trabajar en la repartición penitenciaria Provincial en fecha 14/11/2011, previo a presentar currículo con la correspondiente documentación, donde acreditó su condición profesional mediante título habilitante de diseñadora industrial con orientación gráfica.

Añade que por su profesión se le asignaron tareas de la especialidad pero fue designada en el cargo clase 001, jerarquía agente, del escalafón profesional y administrativo personal subalterno.

Postula que verbalmente pidió a la superioridad que la reubique en la jerarquía oficial subadjutor la que entiende debe atribuírsele en virtud de la Ley 7493/2006, correspondiente al personal penitenciario.

Manifiesta que su petición verbal motivó la formación de los expedientes administrativos N° 5392-S-2013; 5393-S-2013, 5394-S-2013 y 885-D-2014 en los cuales señala que se hizo lugar a su reclamo y que mediante Decreto N° 1158 del Poder Ejecutivo se procedió a reubicarla en la jerarquía correcta.

Precisa que si bien se la reubicó, las diferencias salariales generadas por la errónea y primitiva designación no fueron abonadas, por lo que entiende se originó un crédito a su favor.

Indica que este crédito adeudado fue reclamado en el expediente administrativo N° 5036-D-2016. Puntualiza que en ese expediente se indicó el período de la deuda y el derecho a la misma, pues se expidió el Departamento Legal y Técnico y el Departamento de Liquidaciones de Sueldo en sentido favorable a la actora.

Expone que ante la mora en pronunciarse respecto del pago del crédito, mediante expediente N° 23312-D-2016 concurrió por ante el Ministro de Seguridad, denunciando el incumplimiento del pago sin obtener pronunciamiento del mismo.

Sostiene que ante esta situación interpuso recurso jerárquico materializado en el expediente N° 1314-2017, donde se reitera lo reclamado en las instancias anteriores, sin respuesta tampoco.

Señala que mediante nota N° 5546-2017 interpuso pronto despacho sin obtener tampoco pronunciamiento en esta oportunidad, operando el supuesto de denegación tácita en virtud de los arts. 144 inc. 5 de la Constitución Provincial, 162 y 154 de la Ley 3909, operada a partir de la presentación de fecha 08/06/2017.

Entiende que las diferencias salariales se derivan de la errónea designación de clase que se le otorgó al momento del nombramiento y se subsanó con la correcta reubicación jerárquica pronunciada en el Decreto Provincial N° 1158. Y estima que el periodo que permaneció en la clase incorrecta asciende a 43 meses con 17 días, lo que generó a su favor un monto dinerario, con más sus intereses, que determinará la prueba pericial contable ofrecida.

Ofrece prueba. Cita jurisprudencia.

Cuando responde el traslado de la contestación postula la interrupción de la prescripción de las sumas reclamadas en atención al reclamo existente en sede administrativa, y además precisa que la demandada poseía conocimiento fehaciente de la deuda, y que para remediar la situación instrumentó la reubicación jerárquica.

B) Posición de la demandada y de Fiscalía de Estado.

La demandada directa y Fiscalía de Estado realizan un responde en conjunto.

Reconocen los siguientes hechos:

1)      Que la actora se desempeña como Oficial Adjutor del Servicio Penitenciario Provincial.

2)      Mediante Decreto N° 3004/11 fue designada en el cargo de Agente SCPA.

3)      Por Decreto 1158/15 fue reubicada en la jerarquía que actualmente ostenta.

4)      En el expediente administrativo N° 5036-D-2016 con fecha de inicio 01/08/2016, la actora solicitó el pago de las diferencias salariales existentes entre la jerarquía a la fecha de ingreso y la actual.

Informan que mediante Ley 9012 y Decreto 2087 se autorizó al Poder Ejecutivo a liquidar y pagar las deudas mantenidas con el personal de la Administración Pública.

Precisan que solicitado informe al lugar de trabajo de la actora le comunican que las actuaciones administrativas se encuentran tramitando bajo la referida ley y por tanto requiere informe a dicha repartición en su departamento de liquidaciones, a fin de que indiquen si se abonaron las diferencias salariales reclamadas y en su caso la fecha de liquidación.

En subsidio contestan demanda. Señalan que corresponde el pago de las diferencias salariales correspondientes a dos años hacia atrás,  y planten la prescripción de las diferencias anteriores al 01/08/2014, por aplicación del art. 38 bis del Decreto 560/73, atento a la fecha de interposición del reclamo que data del 01/08/2016 y el plazo de dos años que prevé la norma mencionada, en el marco del art. 2553 del CCyCN.

Ofrece prueba.

C) Dictamen de Procuración General.

Entiende la Procuración que de la compulsa de las actuaciones N° 5392-S-2013 se advierte que el trámite de la reubicación jerárquica fue iniciada de oficio en fecha 06/12/2013, mediante nota del Coordinador de RRHH del Servicio Penitenciario Provincial  que eleva al Director del Servicio Penitenciario, la nómina del personal de dicha repartición comprendido en el art. 19 de la Ley 7493 que culminó con el dictado del Decreto 1158 de fecha 30/06/15, que ajusta la situación de revista de los agentes mencionados en los anexos, dentro de los cuales se encuentra la actora.

En este contexto opina que el reconocimiento tácito por parte del empleador del derecho exigido, interrumpe el curso de la prescripción conforme lo preceptuado por el art. 3989 del CC (actual 2545 del CCyC), y en consecuencia dictamina que corresponde computar el inicio del pago de las diferencias salariales desde el 06/12/2013 y dos años hacia atrás (06/12/2011), por lo que entiende que corresponde hacer lugar en forma parcial a la demanda.

En relación con los intereses, menciona el plenario “Aguirre”, el plenario “Citibank” y la Ley 9041.

II.- PRUEBA RENDIDA.

Se rindió la siguiente prueba:

A) Instrumental:

1.- Poder Judicial apud acta (fs. 1).

2.- Copia del Decreto N° 3004 publicado en BO 01/12/2011 (fs. 2).

3.- Copia del Decreto N° 1158, publicado en BO 03/12/2015 (fs. 3/7).

4.- Copia de nota fechada el 28/07/2016 por la cual la Sra. Carrión solicita el pago por diferencia de clase (fs. 8).

5.- Copia de dictamen legal emitido por la Jefatura del Departamento de Liquidaciones del Servicio Penitenciario, en fecha 26/08/2016 (fs. 9/10).

6.- Copia del escrito de interposición de apelación por vía recursiva de la Sra. Carrión presentada ante el Ministerio de Seguridad (fs. 11/14).

7.- Copia del escrito de interposición del recurso jerárquico presentado por la actora ante el Gobernador de la Provincia (fs. 15/17).

8.- Copia del pedido de pronto despacho  de fecha 08/06/2017 interpuesto por la Sra. Carrión por ante el Ministerio de Gobierno.

9.- Copia de los bonos de sueldo de la actora correspondientes a los meses de diciembre de 2011; junio de 2015 y julio de 2015 (fs. 19/21).

10.- Actuaciones administrativas n° 5036-D-2016; N°1314-D-2017; N°5392-S-2013; N°5393-S-2013; N°5394-S-2013; N°855-D-2014, y registrados en el Tribunal como AEV n° 99159, según constancia de fs. 61.

11.- Informe originario del Departamento de Liquidaciones del Servicio Penitenciario, de fecha 03/09/2018, mediante el cual se acompañan los bonos de sueldo de la Sra. Carrión, desde el mes de diciembre de 2011 a junio de 2015; informa que el reclamo de la actora se mantiene en reserva hasta tanto se cuente con partida presupuestaria y que el resto de los datos surge de los bonos de sueldo.

B) Pericial contable:

Presentada a fs. 75/78 por el Contador designado en autos, Guillermo Esteban Santino. Respecto al primer punto de pericia ofrecido por la accionante y respondido en el apartado a) por el experto (determine la diferencia existente entre la remuneración percibida por la actora y la asignada al grado o jerarquía de Oficial Subadjutor clase 08 del Escalafón Profesional y Administrativo Personal Superior, desde el 14/11/2011 hasta el 30/06/2015) quien tomando los distintos ítems integrantes de la remuneración, determina una diferencia global de $ 62.402,70

En relación al segundo punto, esto es, la liquidación de la diferencia obtenida con más sus intereses a tasa activa del Banco Nación, desde el momento en que se originó la obligación hasta el momento de finalización de la pericia, señala que practica la liquidación al 31/05/2018. Arriba a una suma global de $ 119.447,55.

A fs. 80/81 corrige la labor pericial en relación con el segundo punto y determina una suma final de $ 114.925,19.

III. MI OPINIÓN:

1.- Cuestión a resolver.

Corresponde examinar la procedencia de las diferencias salariales reclamadas por la Sra. Carrión, pertenecientes al periodo comprendido entre el 14/11/11 y el 30/06/2015, que dicha agente entiende originadas en el correcto encasillamiento de la actora a su ingreso en el servicio penitenciario (Dec. 3004/2011), el cual habría reconocido por el re-encasillamiento derivado del Decreto 1158/2015, así como la prescripción invocada por la demandada, que la actora entiende interrumpida.

2.- Antecedentes fácticos.

De la compulsa del procedimiento previo a la interposición de la presente acción, como así también de la prueba arrimada a la causa y los hechos afirmados y no discutidos por las partes, se desprende la siguiente plataforma fáctica:

a.- La actora posee título de diseñadora con orientación gráfica e ingresó al servicio penitenciario provincial el 14/11/11, mediante el Decreto N° 3004/11 (BO 01/12/2011), que dispuso su designación en comisión como Agente SCPA, en el cargo clase 001, régimen salarial 07, agrupamiento 02, tramo 01, subtramo 01 (conf. fs. 2 de autos). Se desempeña en el Salón de Ventas de la U.P.P. (conf. fs. 01 de autos administrativos N°5036-D-2016).

Mediante Decreto N° 1125 (BO 24/09/2013) de fecha 24/07/2013 se confirmó a la accionante en el cargo en que había sido designada atento al cumplimiento del nombramiento interino.

b.- En fecha 18/02/2014 se inició de oficio, en el ámbito del Servicio Penitenciario, el expediente administrativo N° 885-D-2014, referido al reescalafonamiento 8° etapa del personal penitenciario comprendido en el art. 19 de la Ley 7493. En dicho expediente a fs. 109 del primer cuerpo, se encuentra incluida la documentación relativa a la situación de la Sra. Carrión.

Tal actuación, así como los Expedientes N° 5392-S-2013 (reencasillamiento 5° etapa) N° 5393-S-2013 (reencasillamiento 6° etapa) y N° 5394-S-2013 (reencasillamiento 7° etapa) culminaron con el dictado del Decreto N° 1158/15 de fecha 30/06/2015 (BO 03/12/2015) por el cual se reubicó jerárquicamente a diverso personal penitenciario en virtud del art. 15, 19 y cc. de la Ley 7493, el Dec. Acuerdo 285/2015 y los art. 56 y 63 de la Ley 8701, mediante la creación de 105 cargos de Subadjutor SCPA y 5 de Subadjutor SCS. (conf. fs. 3/7).

En virtud de este decreto la actora fue jerarquizada al cargo de Oficial Subadjutor SCPA, clase 8, régimen salarial 0720401 (conf. fs. 340 pieza administrativa 5393-S-2013), decreto que fue publicado en el Boletín Oficial del 03/12/2015 y que indica expresamente, en su art. 5, que tendrá vigencia a partir del dictado del acto.

c.- En fecha 01/08/2016 la actora peticionó el pago de la diferencia de clase entre el cargo 001 Código 0710101 y de Clase 08 Código 0710401 del escalafón penitenciario, incluidos los aportes y las variaciones de clase que se pudieren haber producido. Mencionó que ingresó a la institución aportando los estudios universitarios pertinentes respecto de los cuales sólo percibió el ítem por título. Indicó además que se encontraba apta para el ascenso desde que se la confirmó en su designación según Decreto N° 1125/13 de fecha 24/07/2013, pero que se la ascendió con el Decreto N°1158/2015.

Dicha petición se materializó en los autos N° 5036-D-2016, con fecha de inicio 01/08/2016.

En fecha 26 de agosto de 2016 (conf. fs. 09 de los autos administrativos N° 5036-D-2016) el Departamento Legal y Técnico dictaminó en favor de la petición de la Sra. Carrión y entiende procedente el pago de las diferencias salariales surgidas entre el 14/11/2011, fecha en que comenzó a prestar servicio efectivo, hasta el 30/06/2015, fecha en la que fue recategorizada.

d.- A los autos N° 5036 reseñados, se acumularon los autos N° 23321-D-2016, iniciados en fecha 01/11/2016 en los cuales la actora interpuso recurso de apelación ante la denegatoria tácita ocurrida en el pago de las diferencias reclamadas. En dicho expediente a fs. 7, en fecha 24/11/2016 el Jefe del Departamento de Liquidaciones del Servicio Penitenciario comunicó que se hicieron las acciones pertinentes y no se contaba con la partida presupuestaria, invocando la emergencia administrativa, fiscal y financiera declarada mediante Ley 8833, para los periodos 2016 y 2017. Además solicitó se detallasen los pasos a seguir con el trámite.

En la foja posterior a la numerada como 09 (atendiendo a que no se ha foliado el expediente administrativo en estudio) el Departamento de Liquidaciones practicó, al 26/10/2017, la liquidación de las diferencias y sus intereses, que arroja el siguiente resultado: haberes: $ 61.786,37; contribuciones patronales: $ 15.741,15; intereses: $ 49.332,36, lo que da un total de $ 126.859,89.

Luego de ello, en fecha 27/11/2017, se dictaminó, desde el Departamento Legal y Técnico, que atento a la vigencia de la Ley 9012, que autoriza al Poder Ejecutivo Provincial al pago de la deuda originadas con el personal de la administración central, esta Asesoría no observa objeciones legales al procedimiento aconsejando hacer lugar al pago reclamado mediante la modalidad prevista en la Ley 9012 y en su Decreto Reglamentario 2087/17, debiendo continuar el trámite de conformidad a lo allí previsto y procurando emitir resolución en los términos del Art. 1 inc. a) del Decreto Reglamentario 2087.

3.- Las diferencias salariales reclamadas: delimitación de la materia litigiosa.

a.- A fin de resolver esta cuestión debo destacar, en primer lugar, que la demandada ha reconocido la situación de revista y el re-escalafonamieno de la accionante, así como no ha desconocido la deuda por diferencias salariales, más ha limitado el periodo reclamado -mediante el planteo de prescripción- al tramo que no excede de dos años anterior al reclamo (art. 38 bis del Dec. 560/73), el cual será tratado específicamente.

En segundo lugar, cabe reseñar los hitos pertinentes a la relación laboral de la actora:

1)      14/11/2011, ingresó al servicio penitenciario mediante una designación en comisión (Decreto 3004/11).

2)      24/07/2013, se la confirmó en el cargo originario (Decreto 1125/13).

3)      18/02/2014, inicio oficioso del re-encasillamiento que incluye a la Sra. Carrión (expediente N° 885-D-2014).

4)      30/06/2015, fue jerarquizada (Decreto 1158/15), fecha a partir de la cual le abonan la clase 8 conforme a su nueva situación de revista.

5)      01/08/2016, inicio del expediente N° 5036-D-2016 por el cual la accionante reclama las diferencias salariales objeto del presente.

a.- Requisitos del allanamiento administrativo:

Estando reconocida por la demandada, y por Fiscalía de Estado, la deuda de los salarios (conf. fs. 44), con la limitación impuesta por el instituto de la prescripción invocado, la cuestión parece limitarse a la operatividad de dicho instituto.

Sin embargo, la forma de respuesta, esto es la invocación de prescripción de una parte del reclamo, no implicaría, en principio, allanamiento por la parte restante, aún frente a la expresión “corresponde el pago de los salarios”.

Ello en tanto, el art. 67 del CPA impone el cumplimiento de un requisito inexcusable para la validez del allanamiento, la autorización expresa de la autoridad competente, con testimonio de la decisión respectiva, a diferencia de lo que ocurre en el derecho privado. Como podrá advertirse, tal recaudo de orden público, abreva en el régimen administrativo y financiero que regula las decisiones en el ámbito provincial. Ello lo torna inexcusable.

Este artículo se complementa con lo normado por el art. 81 del CPCCyTM, -al que remite la norma reseñada-, la que considera que si estuviera interesado el orden público, el Tribunal debe disponer las medidas necesarias para la prueba de los hechos y el allanamiento carece de efectos.

Es decir, las normas y principios de derecho público, impiden que una entidad estatal pueda allanarse, desistir, conciliar o transar del mismo modo en que puede hacerlo un particular en sus relaciones regidas por el derecho privado. Y en caso de allanamiento, el Tribunal no debe dictar sentencia en un todo de acuerdo con la pretensión del actor, como en materia civil, sino dictar la sentencia que se estime justa (SARMIENTO GARCIA – BUSTELO, Código Procesal Administrativo dela Provincia Comentado, comentario al art. 67, pág. 438).

En ese sentido cabe recordar que los actos de administración financiera de los órganos estatales se hallan regidos por reglas destinadas a obtener decisiones fundadas en principios de transparencia, conveniencia, control contable, etc., enmarcados en competencias establecidas por normas rectoras de la hacienda que podrían ser objeto de fácil trasgresión si el allanamiento en sede judicial operase como causa de obligaciones.

En el caso de autos, la referencia a la correspondencia en el pago de los salarios, no puede, en este contexto, entenderse como allanamiento por el lapso no prescripto, pues se enfrenta a un doble valladar.

En primer lugar el incumplimiento de los requisitos impuestos por la norma procesal de aplicación (art. 67 del CPA) y en segundo lugar la relatividad del instituto en función de la materia.

Lo que obliga al Tribunal a ingresar en la validez del planteo accionante, en su aspecto sustancial, referido a la procedencia del reclamo de diferencias salariales con carácter retroactivo a su re-encasillamiento.

Ello en tanto el periodo reclamado es el correspondiente al lapso que va desde su ingreso a penitenciaría, por un acto administrativo firme, que no ha sido revocado ni impugnado, y su jerarquización posterior mediante un acto con vigencia a partir de su dictado, que tampoco ha sido impugnado.

b.- Cuestión preliminar: Ley 9012:

La Ley 9012 (B.O.: 26/10/17), invocada por el Gobierno al contestar la demanda, a fs. 44 (y en la pieza administrativa N° 5036-D-2016, ultima foja) autoriza al Poder Ejecutivo Provincial al pago de la deuda originada en obligaciones con el personal de la administración central -carácter 1- y descentralizados -carácter 2- reconocida en sede administrativa o judicial, siempre y cuando no se encuentren prescriptas a la fecha de la sanción de la presente ley, hasta la suma de $ 500.000.000 (pesos quinientos millones)

El Decreto 2087, reglamentario de la Ley 9012, establece que debe interpretarse como deuda  ”Reconocida en Sede Administrativa”, toda petición que haya sido efectuada por un Agente de una Administración Pública, que haya dado origen a la formación de una pieza administrativa, cuya tramitación se encuentre al día 26 de Octubre del 2017 (art. 1).

A su vez la norma distingue estados procesales en las piezas administrativas incluidas en la ley, y el tratamiento de cada una de ellas. Así prevé los expedientes administrativos completos (con cálculos, dictamen y resolución), expedientes administrativos sin dictamen ni resolución, expedientes administrativos con dictamen sin resolución.

Este último, es el caso de la actora, quien tiene un dictamen favorable y los cálculos (conf. fs. 09 autos N° 5036-D-2016 y 10 de los autos N° 23321-D-2016) mas no fue dictada la resolución pertinente.

Para este supuesto el art. 1, inc. c) (Decreto 2087) establece que se procederá a emitir la resolución de conformidad con el inc. a).

Por su parte, el inciso a) establece la obligación de emitir la resolución y adecuar los cálculos.

Sin embargo, no puede entenderse tal obligación en el sentido de tener que acatar el dictamen, que se trata de administración consultiva, de actos de la administración, mas no de un acto administrativo que produzca per se derechos subjetivos (art. 28 Ley 3909 y Ley 9003; “Mazzoni”, LS 297-190).

En el precedente “Gobierno de Mendoza c/ Ocampo” (LS 339-162), se recordó que en la decisión del 21/2/1991 (L.S 219-79, publicado en JA 1991-II-210. LL 1991-C-453 y Jurisprudencia de Mendoza 39-69) se había dicho que la doctrina distingue tres tipos de dictámenes: (a) Facultativos, también llamados voluntarios, libres o potestativos (son los que la administración no está obligada a requerir pero que puede voluntariamente solicitar y aceptar en sus conclusiones); (b) Obligatorios, denominados mixtos, no vinculantes, cuasi-vinculantes u obstativos (los órganos deben requerir opinión y juicio de los órganos consultivos por imposición del orden normativo, pero no están obligados a conformarse a ellos), y (c) Vinculantes, que algunos autores denominan preceptivos (la ley obliga al órgano a requerir el dictamen y a conformar la voluntad administrativa de acuerdo a sus conclusiones) (Ver MARIENHOFF, Miguel, Tratado de derecho administrativo, Bs. As., ed. A. Perrot, 1965, t. I, n° 20.d; DROMI, Roberto, El dictamen y la formación de la voluntad administrativa, en Rev. argentina de Derecho administrativo, Junio 1971, pág. 40).

Tales dictámenes son obligatorios a los efectos de la emisión del acto administrativo, mas la norma no establece que la opinión que el dictamen contiene sea de carácter vinculante (art. 35 inc. b) de la Ley 3909 y Ley 9003).

Es decir, este aspecto no obsta al tratamiento que el Tribunal hará del fondo del reclamo, en punto a su procedencia o no, aún frente a la existencia de un dictamen favorable al administrado.

Por otra parte, la actora acciona por denegatoria tácita y dicha categoría, como sabemos, supone un acto presunto denegatorio por el silencio frente al reclamo (conf art. 28 de la LPA).

En consecuencia, la incidencia de la Ley 9012 no implica tener por sustraída la materia litigiosa, puesto que aún hoy la accionante tiene insatisfecha su petición, en tanto el acto requerido no se dictó.

Ni la mera referencia a dicha ley y el pedido de informe que revela el apartado IV de la contestación de demanda, suponen un reconocimiento de deuda, en los términos del art. 67 de la LPA, analizado precedentemente.

c.- Control jurisdiccional de la actividad administrativa:

Como estableció esta Sala en el precedente “Argea” (N° 111.033, 26/05/2014) es responsabilidad estatal ejercer el control jurisdiccional de la actividad administrativa, en salvaguarda de los derechos personales, exigencia que debe respetarse en un Estado de Derecho, tal como desde larga data lo tiene dicho nuestro Máximo Tribunal (C.S.J.N. in re “Férnandez Arias”, Fallos 247:646); y que actualmente constituye un imperativo de orden convencional (arts. 8 y 25 de la C.A.D.H., art. 10 de la D.U.D.H., entre otras), con rango constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), que hace a una tutela judicial efectiva.

            Agregó que en el proceso administrativo, además del interés de la parte está en juego el interés general (a partir del control de juricidad de la Administración), por lo cual interesa que se esclarezcan los hechos realmente acaecidos (verdad material), en la situación traída a estudio del Tribunal (cfr. HUTCHINSON, Tomás; Derecho Procesal Administrativo, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009, T.I, p. 486).

            Aplicadas estas premisas al caso de autos, se advierte que la juridicidad en trato se halla imbricada en toda la actividad administrativa, y que la respuesta judicial que hoy se pide al Tribunal no puede dejar de lado dicho principio. Y frente al silencio de la administración esta sede debe procurar la solución que responda a la causa jurídica correcta, aún contra la actuación consultiva (dictamen de fs. 09 de los autos N° 5036-D-2016) y procesal (fs. 44 de los presentes) de la propia administración.

d.- Actos administrativos implicados y solución al caso:

1.- Si bien la prescripción invocada por la demandada respecto de las diferencias salariales, la mayoría de los casos, se analiza en forma liminar, en esta oportunidad y atento a las circunstancias particulares del caso me permito analizar la sustancia del reclamo en forma conjunta con dicho instituto en atención a que entiendo que las diferencias reclamadas no se adeudan en el periodo peticionado, con lo cual el cómputo de la prescripción no hubiera iniciado en modo alguno. Explicaré por qué.

2.- Debo considerar en primer término, que el acto de designación de la Sra. Carrión como agente de Penitenciaría (Dec. 3004/2011) no fue cuestionado por la actora, ni como veremos a continuación, revocado por el Decreto 1158/15 de reencasillamiento.

En este contexto, debo analizar los efectos del acto de re-encasillamiento. Ello en tanto el verdadero acto de gravamen sería la vigencia del re-encasillamiento (art. 5 del Decreto 1158/2015), o dicho de otro modo, la ausencia de consideración de la actora como mal encasillada inicialmente a su ingreso al empleo en la Penitenciaría.

En primer lugar, advierto que dicho acto (Decreto 1158/15) no revocó el anterior, esto es la designación originaria de la actora, por la cual ingresó en la clase 001, Régimen Salarial 07, Agrupamiento 2, Tramo 01, Subtramo 01, Personal Tropa Servicio Cuerpo Profesional y Administrativo (Dec. 3004/11, BO 01/12/2011), siendo confirmada en su cargo en el 2013, en su categoría inicial (Decreto 1125/13, BO 24/09/2013), actos estos (designación y confirmación) que la actora no impugnó.

Y además debo considerar que el Decreto 1158/15 tampoco retrotrajo los efectos del reencasillamiento al ingreso de la actora, sino que determinó la vigencia de sus disposiciones desde el dictado del acto, esto es desde el 30 de junio de 2015 (art. 5°).

Respecto del cargo inicial, se le pagaron los salarios correspondientes a la situación de revista de ingreso, hasta el momento de su re-escalafonamiento ocurrido mediante el Decreto 1158/15 (BO 03/12/2015), fecha a partir de la cual le abonan la clase 8 conforme a su nueva situación de revista.

En este contexto, se advierte que no asiste razón a la actora en su pretensión de cobro de salarios, pues la tal pretensión implica la retroactividad de clase desde el re-escalafonamiento hacia atrás en el tiempo, lo cual se encuentra vedado por el propio acto de re-escalafonamiento.

Postura que, por otra parte, se ajusta a la jurisprudencia de esta Corte.

Ya en “Velardita” (N°13-02123135-9, 07/07/2015) se dijo que el reconocimiento de las diferencias salariales requiere el previo reconocimiento en sede administrativa del re-escalafonamiento, luego de verificarse en el caso concreto que se reunían las condiciones necesarias a los fines solicitados recién a partir de tal fecha tiene efecto, todo lo cual no ha sido cuestionado por el interesado luego de notificado, por lo que, a la luz de lo establecido en el art. 11 de la Ley n° 3918, su introducción posterior en esta sede excede el marco de conocimiento que implica esta instancia de control jurisdiccional (L.S. 242-186; 234-346; 422-16; en cuanto a requisitos para el reconocimiento de la jerarquización ver: L.S. 222-209; 297-39; 354-36; 388-168 y fallo de este tribunal del 11.05.2011, recaído en Expte. n°110.719 “Paiva”).

Ello en tanto el temperamento asumido por la demandada al emitir el Decreto 1158/2015, de ninguna manera puede interpretarse como un reconocimiento a un supuesto “error” en el nombramiento en la clase 001 que aquella efectuara en el año 2011 mediante el Decreto 3004/11. Sin perjuicio de advertir que dichos actos ya se encontraban firmes y consentidos al momento de interponer su reclamo el 01/08/2016, mediante el expediente 5036-D-2016 (en el mismo sentido “Cornejo”, N°13-03828908-4, 28/06/2018).

No cabe otra consideración a la luz del Decreto 1158/15 que produce el re-encasillamiento de la actora, pues dicho acto considera que en los expedientes allí mencionados (5392-S-13; 5393-S-2013 y 855-D-2014), el Servicio Penitenciario solicitó, en ese momento, la reubicación jerárquica de diverso personal penitenciario por encontrarse comprendidos en los arts. 15, 19 y cc. de la Ley 7493; considera además que los agentes cumplen con los requisitos establecidos legalmente adjuntando la documentación pertinente, y en estas circunstancias modifica la planta de personal prevista en el Presupuesto General vigente, conforme el anexo I (art. 1°), se ajusta la situación de revista (art. 2°), con vigencia a partir del dictado del decreto (art. 5°), sin reconocimiento salarial o carácter retroactivo alguno.

Tampoco puede considerarse la situación, como en “Segura” (N° 13-03816090-1, 12/03/2018), en donde una agente contratada, luego designada en planta permanente, reclamó la recomposición salarial de la que gozaba como contratada, y que se computara la antigüedad desde el inicio de su contratación, precedente donde se concluyó que se trataba de un complemento del obrar administrativo anterior, por lo que no pudo postularse que el acto de designación en planta permanente se encontrara firme.

3.- En este contexto, y teniendo en consideración que lo que pueda adeudarse por el re-encasillamiento no tiene efectos retroactivos, resulta innecesario analizar la prescripción pues a partir del re-encasillamiento los salarios se ajustaron al cargo de revista ostentado, razón por la cual, la accionante nada podía reclamar, y por tanto, la prescripción nunca empezó a correr (art. 2254 del CCyC).

En este contexto, no es posible derivar de la norma analizada los derechos remuneratorios que la actora pretende.

En conclusión, y si mis distinguidos colegas de Sala comparten la solución propuesta, corresponde rechazar la demanda incoada por la Sra. Carrión, conforme lo analizado precedentemente.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. LLORENTE, adhiere al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolver afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. LLORENTE, adhiere al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ, DIJO:

De conformidad con lo resuelto en las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas del proceso por el orden causado (conf. art. 36, ap. V, del C.P.C.y T.M., y art. 76 del C.P.A.), en razón de la existencia del silencio de la Administración y su actuación en el caso, que bien pudo justificar la demanda promovida.

En cuanto a los honorarios, teniendo en cuenta que parte de la actuación profesional (demanda, contestación, sustanciación de prueba) se ha desarrollado bajo la vigencia de la Ley 3641 y la última etapa (alegatos), bajo imperio de la Ley 9131, por lo que corresponde regular honorarios de acuerdo a la normativa aplicable según el momento en que se cumple la tarea (CSJN, “Establecimiento Las Marías”, 04/09/18 y esta Sala en el fallo “Roitman” (01/10/2018).

Respecto de los parámetros aplicables a la regulación de los honorarios, se tiene en cuenta que la cuestión litigiosa giró, de modo substancial y directo, en torno al reclamo de diferencias salariales en forma retroactiva al re-encasillamiento efectuado por la Administración, sin determinación de monto, por lo que entiendo aplicables las reglas del juicio sin monto. A tal efecto se valoran: los argumentos expresados por las partes, en sus respectivos escritos de traba del litigio y en sus alegatos; la etapa de producción de la prueba; la duración del proceso; y la efectiva labor desplegada en cada etapa. Por tales motivos se fija en $ 41.852,70 el honorario para la parte ganadora.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. LLORENTE, adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 11 de octubre de 2.019.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1°) Rechazar la demanda interpuesta a fs. 22/29, por las razones invocadas.

2°) Imponer las costas por el orden causado.

3°) Regular los honorarios derivados de la actuación profesional desarrollada en autos de la siguiente manera: Dres. Mauricio CARDELLO, en la suma de pesos TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS DOS CON CUARENTA CENTAVOS ($ 37202,40); Alejandro MARSANO, en la suma de pesos CUATRO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA CON TREINTA CENTAVOS ($ 4650,30); M. del Valle NANCLARES, en la suma de pesos DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS UNO CON VEINTE CENTAVOS ($ 18601,20); Eliseo VIDART, en las sumas de pesos NUEVE MIL TRESCIENTOS CON SESENTA CENTAVOS ($ 9300,60).

Notifíquese y devuélvanse a origen las actuaciones administrativas acompañadas.