foja: 148

CUIJ: 13-03820822-9()

“DANITZ VERONICA BEATRIZ C/ PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”

*103862121*

En Mendoza, a los cuatro días del mes de febrero de 2020, reunida la Sala Segunda de la Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva, la causa CUIJ n°: 13-03820822-9, caratulada: “DANITZ, VERÓNICA BEATRIZ C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”.

Conforme lo decretado a fs. 134 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero, Dr. JOSÉ V. VALERIO; segundo, Dr. MARIO D. ADARO; y tercero, Dr. DALMIRO F. GARAY CUELI.

ANTECEDENTES:

A fs. 9/14 la Sra. Verónica Beatriz Danitz, mediante su representante, incoa acción procesal administrativa contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza a fin de que se deje sin efecto la Resolución de fecha 8 de septiembre de 2015, dictada por la Sala Administrativa de esta Suprema Corte. En función del tiempo que estuvo contratada y por los servicios prestados en la D.I.N.A.A.D.yF. -desde que comenzó a prestar servicios hasta su ingreso al Poder Judicial- reclama: por un lado, el reconocimiento de la antigüedad; por otro lado, el reconocimiento de los aportes jubilatorios por tal período.

A fs. 21 y vta. se admite formalmente la acción procesal administrativa.

A fs. 31/33 Asesoría de Gobierno y Fiscalía de Estado interponen una excepción previa, la cual es rechazada por el Tribunal a fs. 46.

A fs. 51/55 comparecen Asesoría de Gobierno y Fiscalía de Estado, y solicitan el rechazo de la demanda.

A fs. 61/62 la actora responde el traslado de las contestaciones a la demanda.

Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos de la parte actora a fs. 98/103 y de la parte accionada a fs. 104.

A fs. 106 y vta. se incorpora el dictamen del Señor Procurador General del Ministerio Público Fiscal, quien aconseja hacer lugar a la demanda.

A fs. 134 se llama al acuerdo para sentencia.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. VALERIO DIJO:

I. RELACION SUSCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS

A) Posición de la parte actora

La presentante solicita se deje sin efecto la Resolución de fecha 8 de septiembre de 2015, dictada por la Sala Administrativa de esta Suprema Corte (obrante a fs. 17/18 de los autos N° 78.700, caratulados “Danitz Verónica Beatriz solicita pago de aportes jubilatorios y el reconocimiento de antigüedad durante su contratación”).

A tenor del tiempo que estuvo contratada en la D.I.N.A.A.D.yF. (desde el 01/01/2008) hasta su ingreso al Poder Judicial y en función de los servicios prestados, reclama dos aspectos. Por un lado, el reconocimiento de la antigüedad. Por otro lado, el reconocimiento de los aportes jubilatorios por tal período.

Finalmente, transcribe y cita el caso “Abagianos”, el cual entiende que debe ser aplicado al proceso de marras.

B) Posición de Asesoría de Gobierno y de Fiscalía de Estado

Asesoría de Gobierno y Fiscalía de Estado, luego de formular una negativa genérica y particular de los hechos expuestos en la demanda, solicitan el rechazo de la acción. Esto sobre la base de los dos puntos siguientes.

En primer lugar, consideran que no existe un derecho subjetivo en cabeza de la actora para el reconocimiento de la antigüedad pretendida, durante el período de tiempo que estuvo contratada. Precisamente, porque no revestía el carácter de personal permanente. Remarcan a su vez, la contradictoria actitud de quien se siente agraviada por un régimen de locación de servicios que ha consentido y por el que se ha beneficiado. En segundo término, pero con los mismos argumentos, consideran que corresponde rechazar el pedido aportes y contribuciones al sistema de seguridad social.

Previo a culminar, señalan que la decisión de la Sala Administrativa se ajusta a derecho y apunta que el precedente “Abagianos” no tiene efectos erga omnes.

C) Posición de Procuración General del Ministerio Público Fiscal

El Procurador General expresa que tuvo oportunidad de dictaminar en un planteo similar al de autos, en el precedente “Abagianos”. Allí propuso que se rechace la demanda con fundamento en la contradicción del reclamo de la actora, puesto que durante todo el período en relación de dependencia, suscribió sistemáticamente contratos de locación de servicios, en los cuales se fijaban pautas de desempeño y por los cuales acordó recibir una contraprestación mensual en concepto de honorarios. Asimismo, mantenía el libre ejercicio de su profesión. Luego, esta situación se modificó cuando ingresó a la planta permanente del personal, fecha a partir de la cual mutó el régimen aplicable, correspondiendo la realización de aportes patronales.

No obstante ello y a contraluz de aquel dictamen, recuerda que en la referida causa judicial este Tribunal consideró que debía hacerse lugar a la demanda y, en consecuencia, condenó al Estado Provincial a efectuar los aportes previsionales que la actora generó con la contraprestación de sus servicios mientras estuvo contratada. En atención a esto último, el Ministerio Público estima que si esta Corte entiende aplicables a la especie las pauta fijadas en caso señalado, corresponde que se haga lugar a la demanda.

II. PRUEBA RENDIDA

A) Prueba documental que consta desde fs. 1 a 8.

B) Expediente Administrativo Nº 78.700, registrado en el Tribunal bajo A.E.V. Nº 93.263/12.

C) Expediente Administrativo Nº 523, registrado en el Tribunal bajo A.E.V. Nº 98.104/04.

D) Expediente Administrativo Nº 5.858, registrado en el Tribunal bajo A.E.V. Nº 99.590.

E) Legajo Personal Nº 1.247, registrado en el Tribunal bajo A.E.V. Nº 101.260/12.

III. SOLUCIÓN DEL CASO

A) La cuestión a resolver

Atento al modo de plantearse la controversia, corresponde verificar la legitimidad de la negativa de la demandada a realizar, por un lado, los aportes jubilatorios a favor de la actora por el tiempo en que estuvo contratada para prestar servicios en la D.I.N.A.A.D.yF. y, por el otro lado, el cómputo del adicional por antigüedad de los servicios prestados por la actora bajo el régimen de contratos de locación de servicios, cumplidos con anterioridad a su incorporación a la planta permanente del Estado.

B) Circunstancias relevantes del caso que resultan probadas

Con el fin de encontrar una solución al conflicto objeto de análisis, resulta necesario tener presente las circunstancias fácticas y jurídicas que surgen del expediente judicial y de las actuaciones administrativas. En este sentido, ha de señalarse que en la causa no existe controversia acerca de los siguientes aspectos:

* La actora prestó servicios bajo el régimen de contrato de locación de servicios desde el día 1 de enero del año 2008 en la Dirección de Niñez, Adolescencia, Ancianidad, Discapacidad y Familia (D.I.N.A.A.D.yF.), de lunes a viernes, durante 8 horas diarias, en las áreas de auditoría interna y programación, como “auxiliar administrativa” y “jefa de programación” (cfr. legajo personal Nº 1.247, registrado en el Tribunal bajo A.E.V. Nº 101.260/12).

* Durante el período de contratación, no se efectuaron a la actora ni aportes ni contribuciones al sistema de seguridad social.

* Luego de dicha etapa, la demandante ingresó en la planta permanente del Poder Judicial mediante concurso desde el día 29 de diciembre del año 2010 (cfr. fs. 28/29 del expediente Administrativo Nº 5.858, registrado en el Tribunal bajo A.E.V. Nº 99.590).

* La demandante reclamó en sede administrativa el reconocimiento de aportes previsionales y de la antigüedad respecto del período de contratación anterior a su ingreso a planta permanente en el Poder Judicial, pero se le denegó mediante la Resolución de fecha 8 de septiembre de 2015, dictada por la Sala Administrativa de esta Suprema Corte (obrante a fs. 17/18 de los autos N° 78.700, caratulados “Danitz Verónica Beatriz solicita pago de aportes jubilatorios y el reconocimiento de antigüedad durante su contratación”).

C) Adicional por antigüedad

Aquí la cuestión a dilucidar consiste en determinar si corresponde reconocer a la actora un mayor cómputo del adicional antigüedad por el periodo laborado desde el día 1 de enero del año 2008 (fecha en que comienza a prestar servicios en la D.I.N.A.A.D.yF.) hasta el día 29 de diciembre del año 2010 (fecha de ingreso en el Poder Judicial). A los efectos de circunvalar la controversia, debe tenerse presente que la actora desde el ingreso en planta permanente del Poder Judicial percibe el adicional que aquí reclama (cfr. arts. 3 y 4 Decreto Ley N° 560/73).

Sobre este asunto, ya he tenido oportunidad de expedirme en un caso análogo al que aquí se examina (causa N° 13-03839163-6, caratulada “Fernández Nélida Delia c/ IPV”, fecha 18-10-2017).

Asimismo, el criterio que allí sostuve se halla en línea con el voto mayoritario -conformado por los Ministros Dres. Nanclares y Pérez Hualde- expuesto en los precedentes de la Sala I de este Superior Tribunal (en la causa N° 105.785, caratulada “Zaffaroni, Oscar y ots. c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza”, fecha 22/11/2013; causa N° 13-02859528-4, caratulada “Perelman, Raquel Adriana c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza”, fecha 31/07/2017; causa N° 13-03816092-8, caratulada “Del Campo, Guillermina Eugenia c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza”, fecha 1/03/2018).

Por lo tanto, en lo que sigue reproduciré los argumentos sostenidos en los citados precedentes. Así pues, ante todo debe señalarse que las partes de la relación de empleo público -agentes y Administración- pueden acordar libremente las condiciones laborales, entre las que se encuentra la retribución que ha de abonarse y percibirse por la prestación del servicio. Por supuesto que el principio de autonomía de la voluntad (art. 19 de la Constitución Nacional) debe desarrollarse de conformidad con lo establecido en la negociación colectiva y en congruencia con el marco jurídico internacional de protección del trabajo adoptado por la Nación y la Provincia (Convenio N° 151 de la O.I.T. ratificado por Ley Nacional N° 23.328; Convenio N° 154 de la O.I.T. ratificado por Ley Nacional N° 23.544; y Ley Nacional N° 24.185, a cuyo régimen ha adherido el art. 24 de la Ley Provincial N° 6.656).

En este sentido, la Corte Suprema de la Nación expresamente ha dicho que tanto en materia de contratos públicos, como en los demás ámbitos en que se desarrolla la actividad administrativa, impera la sujeción al principio de legalidad (art. 19 de la Constitución Nacional), cuya virtualidad es desplazar la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de las partes. Así pues, la celebración de los contratos se somete a las formalidades preestablecidas para cada caso y el objeto del acuerdo de las partes se somete a los contenidos impuestos normativamente. Tanto aquellas como estos no pueden disponerse por las partes sin expresa autorización legal (Fallos: 316:3157).

Ahora bien, desde un nivel de referencia más específico corresponde tomar en consideración que la situación de la Sra. Danitz estaba signada por un vínculo con la Administración mediante contratos de locación de servicios. En ese marco, la prueba agregada en autos permite constatar que las previsiones de dichos contratos no incluían el reconocimiento que aquí se requiere.

A más de la falta de previsión contractual, la legislación vigente tampoco contempla el reconocimiento del cómputo de la antigüedad por la mera prestación de servicios personales. En efecto, se advierte un silencio en la legislación local sobre el empleo público en lo atinente a la regulación del adicional por antigüedad, pues se limita a aludir a los servicios no simultáneos cumplidos en organismos nacionales, provinciales o municipales (art. 53 de la Ley Nº 5.126; texto según Ley Nº 5.973 art. 40 -V.A. L. 5198).

Por lo tanto, se colige que el cómputo de la antigüedad supone un derecho que se le otorga al personal que se ha desempeñado en cargos públicos y en relaciones reguladas por el empleo público, mas no a todos los contratados. Esta solución resulta convalidada por las facultades que le corresponden en forma taxativa y exclusiva a la Legislatura de Mendoza. Así pues, conforme el texto constitucional, es el Poder legislativo de la Provincia el encargado de crear los empleos en la Administración y de dictar la Ley General de Sueldos (arts. 30 y 99 inc. 9 de la Constitución de Mendoza).

A más de lo anterior, debe tenerse presente que ambas Salas de este Superior Tribunal han detallado en numerosos precedentes los distintos aspectos que se presentan en el régimen de los contratados (cfr. LS 256-433; 272-18; 283-326; 297-39; 370-55: 403-115, entre otros). Específicamente, la situación planteada en este caso es análoga a la resuelta en el precedente “Zaffaroni”. En ese fallo, el Ministro Dr. Pérez Hualde, con respecto a las facultades que tiene la Legislatura, dijo: “no solamente compete al legislador fijar la ley de sueldos, sino que también le incumbe a este Poder del Estado el “crear y suprimir empleos”, esto es: crear el cargo dentro de la planta permanente (o de la temporaria), asignarle una función y ubicarlo dentro de la estructura orgánica; actividad que -generalmente- también se ejerce anualmente por vía de la ley de presupuesto... Así entonces, avanzar por vía pretoriana sobre tópicos que no surgen en forma expresa de los acuerdos paritarios, más aún cuando no se pone bajo sospecha la constitucionalidad de las leyes dictadas por el legislador provincial; conllevaría a la incuria de invadir esferas propias de otro Poder del Estado al que el constituyente le ha atribuido la competencia de crear los cargos y de dictar la ley especial que rija en materia de retribución del empleo público...”. Por mi parte, comparto las reflexiones expuestas, las cuales son aplicables al caso bajo examen.

Como corolario de todo lo expresado anteriormente, concluyo que la pretensión atinente al cómputo de la antigüedad debe ser desestimada.

D) Aportes jubilatorios

Dilucidado el punto que antecede, es turno de expedirse sobre la viabilidad de la solicitud concerniente a los aportes jubilatorios. Este aspecto ha sido acogido por esta Suprema Corte de Justicia en un solo precedente, conforme al voto mayoritario de los Ministros Dres. Böhm y Palermo -con disidencia del Ministro Dr. Pérez Hualde- (causa N° 107.253, caratulada “Abagianos Asbesta, Vasilia c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza”, fecha 08/04/2014).

Sin embargo, en los restantes decisorios de este Tribunal Supremo se advierte que reclamos como el que aquí se plantea han sido rechazados por unanimidad (causa N° 13-02859528-4, caratulada “Perelman, Raquel Adriana c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza”, fecha 31/07/2017; causa N° 13-03816092-8, caratulada “Del Campo, Guillermina Eugenia c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza”, fecha 1/03/2018).

Al respecto, debe destacarse que en el precedente “Abagianos” la actora reclamó el pago de aportes previsionales respecto del período anterior a su pase a planta permanente, y la accionada opuso la defensa de prescripción de la acción. En los casos “Perelman” y “Del Campo” dicha defensa no fue opuesta.

En cuanto a lo relevante, debe destacarse que en esos precedentes las accionantes prestaron servicios en forma autónoma. En ese contexto, se había convenido entre las partes que la realización de los aportes referidos a la seguridad social y previsional estarían a cargo de las demandantes.

Al igual que en aquellos precedentes, a la Sra. Danitz no se le efectuaron ningún tipo de descuentos referidos a la seguridad social y previsional. De hecho, fue la propia interesada quien se acogió voluntariamente a dicho régimen. Por lo tanto, a contraluz de la pretensión de la actora, corresponde que dichos aportes sean efectuados por ella misma. Esta es la solución que impone la Ley Nacional N° 24.241 (Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones), sin perjuicio de lo previsto en la Ley Provincial N° 7.361.

Como corolario y por lo expresado anteriormente, este punto del remedio procesal incoado también debe ser desestimado.

E) Conclusión

Conforme los fundamentos expuestos, corresponde rechazar la demanda entablada en lo que respecta a los dos reclamos abordados.

Así voto.

SOBRE LA MISMA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ADARO DIJO:

Comparto la solución propuesta para la controversia atinente a los aportes jubilatorios (D) pero, con el debido respeto, no comparto el modo de resolver el punto referido al adicional por antigüedad (C). En efecto, las actuaciones administrativas tenidas a la vista, los hechos que involucran las mismas, el derecho aplicable, la jurisprudencia del Tribunal y las demás probanzas permiten colegir que la demanda debe ser admitida en lo que concierne al adicional por antigüedad.

A los fines de justificar dicha decisión, han de reproducirse los argumentos que he vertido con anterioridad en precedentes análogos al caso en examen (causa N° 13-03839163-6, caratulada “Fernández Nélida Delia c/ IPV)”, fecha 18-10-2017; causa N° 13-03670743-1, caratulada “De La Roza Bustos, Elcira Georgina c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza”, fecha 23/08/2017). En dichas causas judiciales el Ministro Dr. Palermo ha suscripto el mismo criterio, quien a su vez se ha expresado al respecto -aunque en minoría- en la causa N° 105.785, caratulada “Zaffaroni, Oscar y ots. C/ Gobierno de la Provincia de Mendoza”, fecha 22/11/2013.

Asimismo, los aludidos decisorios se hallan respaldados por el posicionamiento -minoritario- que el Ministro Dr. Gómez de la Sala I de este Superior Tribunal ha expuesto en las sentencias sobre la materia (causa N° 13-02859528-4, caratulada “Perelman, Raquel Adriana c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza”, fecha 31/07/2017; causa N° 13-03816092-8, caratulada “Del Campo, Guillermina Eugenia c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza”, fecha 1/03/2018).

En todas estas sentencias se ha expresado que la regulación genérica de los derechos, deberes y prohibiciones propios de los empleados públicos surgen del Decreto Ley N° 560/73. Más específicamente, se sostuvo que el artículo 15 de este cuerpo normativo general distingue de manera clara entre el conjunto de derechos a la “estabilidad” y el derecho a la “retribución justa”.

En esta línea, se entendió que algunos derechos se derivan del primero, tales como “igualdad de oportunidad en la carrera”, “traslados y permutas” o el “reingreso”. Pero nunca es dable interpretar que derechos fundamentales como el de ser retribuido por el trabajo prestado alcancen solamente al personal de la planta permanente, pues ello es contrario al propio texto de la norma jurídica, concretamente al segundo párrafo del artículo 15 del Decreto Ley N° 560/73.

Por tanto, en los citados precedentes se diferenciaron, tal como lo hizo la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Madorrán”, los presupuestos y alcances del derecho a la “estabilidad del empleado público” del otro consistente en “la protección contra el despido arbitrario” (“Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas s/ reincorporación”, fecha 03/05/2007).

En lo que concierne al presente caso, no deben confundirse los presupuestos y alcances de la estabilidad del empleado público de otros derechos distintos pero con igual rango constitucional, como lo son la “retribución justa” y la “igual remuneración por igual tarea” (Fallos: 330:1989). Estos derechos, al igual que el resto de los reconocidos en el mismo primer párrafo del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, alcanzan no solo al trabajo dependiente regulado por el derecho privado sino también -sin distinciones- “a todos los trabajadores que se encuentran ligados por un vínculo con la Administración nacional, provincial o municipal o la específica de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (C.S.J.N., “Cerigliano”, Fallos: 334:398).

En sintonía con el precedente “De la Roza”, aquí también son precisamente estos derechos a la “retribución justa” y a la “igual remuneración por igual tarea”, antes que los vinculados a la “estabilidad en el empleo”, los que han sido alegados por la actora y cuyo alcance corresponde determinar.

Por añadidura, resulta necesario recordar que el derecho a una “retribución justa” tiene expreso reconocimiento en el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Allí se establece que la “remuneración” debe proporcionar al trabajador “un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie”. Asimismo, la Declaración Universal de Derechos Humanos prescribe que toda persona que trabaja tiene derecho “sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual” (art. 23, inc. 2), como así también “a una remuneración equitativa y satisfactoria” que le asegure a él y a su familia una existencia digna (inc. 3). De un modo similar lo dispone el artículo XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

Por su parte, el artículo 3 del Convenio de la O.I.T. N° 100 (1951) sobre igualdad de remuneración, expresa que las diferencias entre las tasas de remuneración que correspondan deben resultar de evaluaciones objetivas de los trabajos que han de efectuarse. De lo contrario, tales diferencias pueden constituirse en discriminatorias y, por ende, contrarias al principio de igualdad (art. 16 CN). A tales efectos, el artículo 3 del Convenio de la O.I.T. N° 111 (1958) relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, establece que el término “discriminación” comprende no solamente a la “distinción, exclusión o preferencia” basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, sino también a “cualquier otra que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación” (inc. b).

En este marco específico, corresponde determinar si los “servicios” prestados por la actora bajo el régimen de locación civil predispuesto por la Administración, previo a su incorporación a la planta permanente, encuadran en la hipótesis prevista en el artículo 9 de la Ley N° 4.322. Dicho texto expresa: “A partir del 1 de enero de cada año este personal percibirá en concepto de Adicional por Antigüedad, por cada año de servicio o fracción mayor de seis meses que registre al 31 de diciembre inmediato anterior, la suma equivalente al dos con sesenta centésimos por ciento (2,60%) de la asignación del cargo correspondiente a su situación de revista. La determinación de la antigüedad total de cada agente se hará computando los servicios no simultáneos cumplidos en forma ininterrumpida o alternada en Organismos Nacionales, Provinciales o Municipales. Para los Magistrados este adicional se calculara sobre el importe equivalente a la suma de la asignación del cargo más el adicional por Magistratura Constitucional correspondientes a su situación de revista” (texto según Ley Nº 5.973, art. 42, B.O: 31/03/1993).

Ahora bien, debe hacerse hincapié en que la norma citada no formula distinción alguna entre trabajadores de planta y trabajadores contratados. Como correlato, no puede distinguirse donde la ley no lo ha hecho. Esta premisa se extrema aún más en un marco en el cual se halla involucrado un eventual perjuicio a los derechos de los trabajadores dependientes, en cuyo ámbito impera el adagio in dubio pro operario.

Por otro lado, en relación al personal “contratado” se ha señalado que se encuentra en una situación compleja, en el sentido que no es de planta o de carrera, a la vez que está vinculado por un contrato que se define expresamente como de naturaleza temporal (GORDILLO, Agustín. “Tratado de derecho administrativo”. 10ª edición. Ed. F.D.A. Buenos Aires, 2009, pág. XIII-7). La complejidad en este punto deriva no solo de posibles desviaciones que la Administración Pública pudiera cometer en la aplicación del régimen para el personal transitoria -cuya contratación autoriza el artículo 8 del Decreto Ley N° 560/73-, sino, especialmente, porque dicho personal contratado puede serlo también bajo un régimen de Derecho Privado.

Esta situación ha llevado a concluir que corresponde desplazar la noción de “contrato de empleo público”, para dar paso a una más amplia, la de “relaciones de empleo público”. Aquí el término “público” no se vincula con el régimen aplicable, sino, en cambio, con el carácter de las actividades que llevan a cabo los agentes y por el sujeto empleador (IVANEGA, Míriam. “Las relaciones de empleo público”. 1ª edición. Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, pág. 101).

Tal como lo expresó el Ministro Dr. Palermo en la sentencia “Zaffaroni”, puede observarse que el planteo de la actora no es exclusivo del ámbito mendocino sino que, también, ha sido objeto de debate en otras provincias y en el ámbito federal. Específicamente, expresó que en el campo del Derecho Público Provincial comparado, ha tenido particular influencia la resolución adoptada por el Juzgado en lo Contencioso Administrativo N° 1 de La Plata en la Provincia de Buenos Aires en la causa “Fernández Trillo, Luz María y ot. c. I.O.M.A. s. pretensión anulatoria” (Expte. N° 8.184, sentencia del 06/12/2007, RAP, N° 57/58, pág. 138), la cual fue confirmada por la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo del mismo departamento judicial (acuerdo ordinario del 04/03/2010). El tema central radicaba en determinar si el periodo durante el cual las actoras se habían desempeñado en el ámbito estatal provincial -Instituto de Obra Médico Asistencial- bajo la condición de practicantes rentadas, era útil una vez designadas como agentes públicas de dicha repartición comprendidas en el régimen estatutario -Ley N° 10.430- a los fines del cómputo de la antigüedad para el cálculo del consecuente adicional y la licencia anual.

Cabe destacar que en la Provincia de Buenos Aires el inc. b del art. 25 del Decreto N° 4.161/96, reglamentario del art. 8 de la Ley N° 10.430 -en el que se regula lo relacionado al adicional por antigüedad-, establece con un criterio más restrictivo que la legislación mendocina en examen que se computan “todos los servicios prestados en relación de dependencia”. En tal cuadro, el tribunal bonaerense hizo lugar al pedido de las actoras puesto que, según se dijo: “debe acreditarse una relación de dependencia en los servicios prestados en la administración pública, para el cálculo de la antigüedad, mas no resulta indispensable que se trate, en rigor, de una relación de empleo público”.

Dicho esto (y en línea con lo vertebrado en el precedente “De La Roza”), se despeja la controversia en torno al carácter laboral de los servicios personales prestados por la Sra. Danitz de manera previa a su pase a la planta permanente del Poder Judicial de la Provincia Estado, por lo que deben ser reconocidos conforme al régimen del empleo público.

En efecto, ha quedado demostrado que la actora prestó servicios rentados (conf. Art. 13, Const. Prov.) bajo la modalidad de “locaciones de servicios” renovadas periódica e ininterrumpidamente, desde el 1 de enero del año 2008, para la Dirección de Niñez, Adolescencia, Ancianidad, Discapacidad y Familia (D.I.N.A.A.D.yF.), ente público estatal creado por Ley n° 6.354 (y modificatorias) para el ejercicio descentralizado de diversas competencias y funciones típicamente administrativas atinentes a la protección de la niñez, la adolescencia y la familia. Dichos servicios fueron prestados de lunes a viernes, durante 8 horas diarias, en las áreas permanentes de “auditoría interna” y “programación” (cfr. legajo personal Nº 1.247, registrado en el Tribunal bajo A.E.V. Nº 101.260/12).

Asimismo, tal situación se mantuvo hasta su ingreso en el Poder Judicial, pasando a formar parte de la planta permanente del personal, luego de haber sido designada por concurso mediante Acordada N° 23.148 del día 21 de diciembre del año 2010, cumpliendo tales funciones desde el día 29 de diciembre del año 2010 (cfr. fs. 28/29).

En suma, a los efectos de la remuneración no cabe discriminar si los servicios de la actora fueron prestados en un cargo de planta permanente, no permanente o temporaria, puesto que -tal como se lo expuso más arriba- este aspecto no surge de la ley ni cabe que sea configurado por el intérprete. Por lo tanto, acreditado el carácter administrativo de los servicios prestados por la Sra. Danitz, sirven como antigüedad en el empleo para todos los efectos, tanto para determinar una indemnización, como para acreditar la experiencia previa en la función e idoneidad a los efectos de un concurso de ascenso, y también, del mismo modo, al objeto del cálculo de la remuneración.

Al cabo de las razones expuestas, entiendo que corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda. Por un lado, debe admitirse la acción incoada en lo que atañe al reconocimiento, en el cómputo del adicional por antigüedad, de los servicios prestados por la Sra. Danitz en forma ininterrumpida al Estado Provincial hasta su ingreso al Poder Judicial. Por otro lado y en línea con lo sostenido en el voto preopinante, debe rechazarse la acción en lo que atañe al reclamo de los aportes jubilatorios en función del mismo período de tiempo.

Así voto.

SOBRE LA MISMA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. GARAY DIJO:

Adhiero a la solución propuesta por el Sr. Ministro preopinante, Dr. Mario Adaro, por las razones allí expuestas, a las cuales debo agregar las siguientes.

La Ley n° 5.126 establece en su art. 53 que “la determinación de la antigüedad total de cada agente se hará computando los servicios no simultáneos cumplidos en forma ininterrumpida o alternada en organismos nacionales, provinciales o municipales”.

Ha dicho esta Suprema Corte que el fundamento del adicional por antigüedad es el tiempo que cada persona ha servido al Estado y ello resulta independiente de la jerarquía escalafonaria alcanzada y de las funciones inherentes al cargo desempeñado (vid caso “De Lucía”, LS: 264-323); como así, que el reconocimiento de la antigüedad en la prestación del servicio es un derecho que se le otorga al personal con estabilidad, no a los contratados, tal como surge de la normativa legal aplicable a cada estamento administrativo. Su cómputo genera la posibilidad de cobrar adicionales, como un posible avance en la carrera, siempre que se cumplan las disposiciones estatutarias del régimen respectivo (conf. SCJ, Sala Primera, causa n° 94.089, carat. “Caramello, Miriam Elizabeth y ot. c/ Gobierno de Mendoza”, sentencia del 13 de octubre de 2010).

Sin embargo, más cerca en el tiempo, la Sala Segunda ha sostenido que a los efectos de la remuneración no cabe discriminar si los servicios o labores fueron prestados en un cargo de planta permanente, no permanente o temporaria, puesto que tal inteligencia no surge de la ley ni cabe que sea realizada por el intérprete en respeto a los tratados internacionales que vedan efectuar discriminaciones que atenten contra el derecho a una remuneración justa y al principio de igual salario por igual tarea (causa CUIJ n° 13-03670743-1 “De La Roza Bustos, Elcira Georgina c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza (Poder Judicial)”, sentencia del 233 de agosto de 2017).

La discusión, entonces, se centra en determinar qué calidades exige la noción de “servicios” prevista en la norma jurídica, a fin de que puedan ser computados a los fines del adicional remuneratorio.

Una primera pauta la da la propia Constitución de Mendoza cuando, al regular sobre las incompatibilidades en el empleo, habla de “funciones públicas rentadas”, asimilándolas con la noción de empleo público (vide art. 13).

Esta visión del constituyente supone, a tales fines, que la noción de empleo exorbita la propia de un cargo de la planta permanente, ya que el concepto de “funciones que se presten para el Estado” no implica necesariamente que deba vestir el ropaje estatutario. Tan es así que, en aplicación de esa norma, se ha entendido que las locaciones de servicios que vinculan a una persona con la Administración Pública deben incluirse entre dichas funciones rentadas (vid Dictamen de Asesoría de Gobierno n° 868, del 2 de setiembre de 1989, en La Rev. del Foro de Cuyo, t. 50, p. 300; y César A. Moso Giannini: “Notas sobre la regulación del empleo público en la Constitución de la Provincia de Mendoza”, en “Estudios de derecho administrativo - VII”, AA.VV., I.E.D.A., Mendoza, 2002, pp. 143/226, especialmente p. 161).

Así las cosas, más allá de la naturaleza jurídica de la relación que haya unido al agente con la Administración -en sus distintos órdenes- resulta entonces central determinar si la noción de “servicios” de ninguna manera puede equipararse al ingreso en el escalafón, como parece surgir de la doctrina judicial primeramente citada, o bien resulta necesario hacer una interpretación más amplia que integre la disposición constitucional y ponga en pie de igualdad a todos los empleados, tal como se hizo en “Perelman” (Expte CUIJ n° 13-02859528-4, sentencia del 31 de julio de 2017).

En tal línea, pienso que si se está en presencia de servicios personales vinculados con el desempeño de funciones públicas previstas en los estatutos o escalafones del empleo público provincial y la prestación se desarrolla durante un periodo superior a los tres meses continuos, los mismos pueden ser tenidos en cuenta los fines del cálculo del adicional por antigüedad, sin que para ello sea óbice el hecho de que la relación hubiere sido formalizada como una locación de servicios.

Nótese que aquí no corresponde expedirse sobre el carácter del vínculo, es decir, sobre si existió o no empleo público, sino sólo cualificar la anterior relación que mantuvo la actora con la Administración provincial al sólo efecto de determinar si puede ser considerada a los fines del pago de un adicional remuneratorio.

Toda otra cuestión vinculada con aquélla relación entre la actora y la entidad descentralizada debe resolverse en el ámbito que corresponde, sin que pueda afectar lo que se decide, ni viceversa.

Así entonces, de la interpretación armónica e integradora del plexo normativo en juego, debo concluir que habiendo sido la accionante una locadora de servicios, cuya prestación -rentada- consistió en la realización de labores personales en dependencias de un ente público estatal de la Provincia, ejerciendo funciones típicamente administrativas, de lunes a viernes, durante 8 horas diarias, en las áreas permanentes de “auditoría interna” y “programación”, de manera ininterrumpida por un lapso superior a tres meses, le asiste el derecho al reconocimiento de tales servicios prestados, para el cómputo del adicional por antigüedad, sin más restricción que su cabal acreditación y que los mismos no sean simultáneos, en los términos de la normativa glosada; sin que ello implique una modificación del régimen jurídico al que estuvo sometida en su momento esa relación con la entidad descentralizada de la Administración provincial.

Así voto.-

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. VALERIO DIJO:

Atento el resultado al que se arribó en el tratamiento de la cuestión anterior, corresponde hacer lugar parcialmente a la acción procesal administrativa deducida por la Sra. Danitz; y, en consecuencia, anular la Resolución dictada por la Sala Administrativa de esta Suprema Corte, obrante a fs. 17/18 de los autos N° 78.700, caratulados “Danitz Verónica Beatriz solicita pago de aportes jubilatorios y el reconocimiento de antigüedad durante su contratación”.

Entonces, resulta procedente ordenar a la demandada que dicte el acto administrativo por el cual reconozca a la Sra. Danitz, en el cómputo del adicional por antigüedad, los servicios prestados en forma ininterrumpida para el Estado Provincial desde el día 1 de enero del año 2008 (fecha en que comienza a prestar servicios en la D.I.N.A.A.D.yF.) hasta el día 29 de diciembre del año 2010 (fecha de ingreso en el Poder Judicial).

La demandada deberá acreditar el cumplimiento de la obligación aquí impuesta dentro del plazo previsto en el art. 68 del C.P.A, bajo apercibimiento de lo establecido en el art. 69 del mismo cuerpo legal.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. ADARO y GARAY adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. VALERIO DIJO:

Conforme el resultado al que se arribó en el tratamiento de las cuestiones anteriores, atento la existencia de vencimiento recíprocos y equivalentes, las costas del proceso se deben imponer en el orden causado (art. 36 del C.P.C.C.yT. y 76 del C.P.A.).

Respecto a los honorarios de los profesionales que patrocinan a la actora, a su cargo, se aprecia que más allá de los efectos salariales, la cuestión central debatida gira en torno al reconocimiento de ciertos periodos de prestación de servicios, para el cómputo del adicional por antigüedad que forma parte de la remuneración del empleo público, asunto que no posee una inmediata o directa traducción dineraria, por lo que se han de regular teniendo en consideración a los arts. 10 y 13 de la Ley Arancelaria, encontrándose autorizado el Tribunal a ejercer esa facultad dentro de un amplio margen de discrecionalidad (LA 134-419).

A tal efecto, se tienen presentes las tres etapas cumplidas, la labor profesional efectivamente cumplida por cada uno de los abogados patrocinantes, así como la complejidad y duración del proceso; en función de todo lo cual se estima justo y equitativo fijar en la suma de $ 21.000 el valor del patrocinio a la parte actora por el juicio completo.

Conforme lo dispuesto por la Ley 5394, no corresponde regulación a los profesionales que actuaron por el Estado

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. ADARO y GARAY adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, se procede a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

V I S T O S:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1°) Admitir parcialmente la acción procesal administrativa deducida a fs. 9/15 por la Sra. Verónica Beatriz Danitz; y, en consecuencia, anular la Resolución dictada por la Sala Administrativa de esta Suprema Corte, de fecha 8 de septiembre de 2015, obrante a fs. 17/18 en autos N° 78.700, condenando a la demandada a que, dentro del plazo del art. 68 del C.P.A., dicte el acto administrativo por el cual le reconozca, en el cómputo del adicional por antigüedad, los servicios prestados en forma ininterrumpida para la Administración Pública de la Provincia de Mendoza desde el día 1 de enero del año 2008 (fecha en que comienza a prestar servicios en la D.I.N.A.A.D.yF.) hasta el día 29 de diciembre del año 2010 (fecha de ingreso en el Poder Judicial).

2°) Imponer las costas según el orden causado.

3°) Regular los honorarios profesionales por el patrocinio de la parte actora, de la siguiente manera: a la Dra. Gladys B. Castillo en la suma de pesos siete mil ($7.000); y al Dr. José Luis Correa, en la suma de pesos catorce mil ($14.000).

4°) Remitir las actuaciones administrativas a origen.

5°) Dar intervención a la Caja Forense y Administración Tributaria Mendoza, a los efectos previsionales y fiscales pertinentes.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívese.