Foja: 237

CUIJ: 13-05027496-3( (012052-266370))

ZANICHELLI CAMILA C/ OSDE P/ ACCIÓN DE AMPARO

*105192845*

Mendoza, 13 de Abril de 2020.

VISTOS:

El llamamiento de autos para sentencia de fs. 226 de los que,

RESULTA:

I.-Que a  4/6 se presenta la Sra. Camila Zanichelli con patrocinio letrado e interpone formal acción de Amparo en contra de OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios) a efectos que se le brinde el costo del tratamiento odontológico al 100%, incluyendo los gastos de recuperación definitiva a efectos de recuperar su mandíbula inferior.

En cuanto a los hechos expone que es estudiante de filosofía y letras de la UNC, aspirando a ejercer la docencia secundaria y universitaria, por lo que necesita de un correcto estado de salud oro facial.

Señala que el funcionamiento adecuado de su mandibula inferior es  fundamental para su futura actividad profesional y también para comer.

Expone que fue atendida por el Dr. Blaustein desde los 17 años, quien le practicó ortodoncia durante 3 años. Precisa que luego de retirada la ortodoncia comenzó con problemas en la mandibula inferior, detallando que se le traba la misma, sinpoder abrir la boca adecuadamente para ingerir alimentos.

Describe los diagnósticos que recibió de los distintos odontólogos a los cuales concurrió.

Indica que su problema es volver a presentar recidiva y que el tratamiento a seguir es la colocación de Braketts metálicos y luego continuar con un aparato de tecnología australiana móvil y rehabilitación permanente.

Describe su padecimiento con detalles y gráficos.

Narra el las comunicaciones que tuvo con la accionada, detallando el emplazamiento efectuado mediante acta notarial de fecha 26 de noviembre de 2019 realizada por la Escribana María Teresa Ricci.

Describe los requisitos formales de la acción de amparo y las razones que justifican lo peticionado a las que me remito en honor a la brevedad.

Cita jurisprudencia.

Hace reserva del caso federal.

Ofrece pruebas.

II.- A fs. 12 el Tribunal  ordena correr traslado del Amparo a la Accionada.

III.- A fs. 44/55 se presenta la Dra. Laura Marta Chaki por la accionada OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios), fija domicilio legal, plantea incompetencia  y contesta demanda.

Solicita el rechazo de la acción por cuanto entiende que no se ha cumplido con los requisitos de admisibilidad del mismo.

Plantea que la acción fue presentada fuera del plazo legal, dado que la  accionada fue notificada el día 5 de Noviembre de 2019. Por lo que solicita el rechazo de la acción fundado en tal motivo.

Plantea incompetencia en razón de no haberse agotado la vía administrativa.

En susidio contesta demanda. Realiza una negativa genérica y específica de los hechos invocados en la Acción de Amparo.

Fundamenta el pedido de rechazo de la acción en base a que su representada ya le cubrió un en su totalidad un tratamiento de ortodoncia a la accionante, por lo que ahora no se puede dar cumplimiento a lo solicitado.

Indica que OSDE cumple con la cobertura médica dada por el P.M.O. y P.M.O.E.

Resalta que los tratamientos pretendidos no se encuentran reglamentados ni nomenclados en la resolución.

Señala que la recidiva es un efecto frecuente de este tipo de tratamientos.

Reitera que no existe norma específica ni general que obligue a la accionada a cubrir un segundo tratamiento de ortodoncia, dado que ya tuvo uno.

Cita Doctrina y Jurisprudencia.

Entiende que su representada no le ha negado en ningún momento la cobertura que por ley corresponde conforme a la legislación vigente.

Ofrece pruebas.

Hace reserva del caso federal.

Funda en derecho.

 IV.- A fs. 58 se dicta el auto de admisión de pruebas. La accionada interpone recurso de reposición a fs. 66/68. A fs. 70/71 se rechaza el mismo.

Se incorpora a la causa, además del oportunamente agregado,  la siguiente prueba:

-        Declaraciones testimoniales: a  fs. 93/96  de la Dra. María Marcela Pascual, a fs. 164/166 del Dr. Víctor Blaustein.

-      Ficha Clínica: a fs. 109/147 remitida por el odontólogo Dr. Víctor Blaustein.

-     Informes: a  fs. 207/211  y a fs. 227/235 obra informe de la Superintendencia de Servicios de Salud.

V.-  A fs. 197 el Tribunal conforme a las facultades del art. 46 del CPCCyT emplaza a las partes a  producir prueba en un plazo prudencial bajo apercibimiento de caducidad automática.

VI.- A fs. 224/225 obra dictamen del Ministerio Fiscal. A su vez toma intervención por la Ley de Defensa del Consumidor (art. 52 LDC)

VII.- A fs. 226 se llaman autos para sentencia.

CONSIDERANDO:

I.-Que la presente acción de amparo fue interpuesta por la Sra. Camila Zanichelli en contra de OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios) a efectos que se le brinde el costo del tratamiento odontológico al 100%, incluyendo los gastos de recuperación definitiva a efectos de recuperar su mandíbula inferior.

La accionada al contestar la acción se opone a brindar la cobertura de la manera requerida, solicitando el rechazo de la misma.  

Cabe decir que la accionada ha planteado la incompetencia del Tribunal en razón de no haberse agotado la vía administrativa y que el amparo fue interpuesto de manera extemporánea, por lo que solicita se declare la caducidad en el plazo de interposición del mismo.

 II.-Incompetencia.

1. La accionada plantea la incompetencia en razón que no se realizó la vía administrativa previo a interponer la acción de amparo.

2. Al respecto, hago presente que comparto la posición jurisprudencial que sostiene que en materia de derecho a la salud, las exigencias formales deben ser flexibilizadas, dado que  no resulta razonable ni fundado impedir la continuidad de un procedimiento cuyo objeto es lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual cabe encauzarlas por vías expeditivas —entre las que se incluye el juicio de amparo—, y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con especial resguardo constitucional..." (cfr. CSJN, sentencia del 30/10/07, "María, Flavia Judith c. Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos y Estado provincial", en La Ley del 15/11/07).

La Quinta Cámara Civil Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial de Mendoza a ha resuelto en los autos  Nº 13-02071075-0 (010305-51337) caratulados “Noli, Daniel Ernesto y otro c/ OSEP (Obra Social de Empleados Públicos) p/ Acción  de Amparo” de fecha 9 de octubre de 2014 que: “Ello así en tanto obligar a la actora a realizar más trámites administrativos sería casi una auditoría durante la realización del procedimiento, lo que le podría implicar –en el caso de que la obra social demandada no esté de acuerdo o requiera algún otro examen- un plazo aún mayor siendo que el tiempo es una cuestión esencial y primordial en este tipo de situaciones teniendo en cuenta la vía de amparo utilizada”. (cf. esta Cámara en autos 14.443/185.313 caratulados “Funes, S. c/OSEP por acción de amparo”, LS 48-294, criterio reiterado in re “Mendez” LS 49-28)

3. En el caso, la necesidad de interponer un amparo de salud resulta palmaria ante los padecimientos de la actora, los que no han sido controvertidos por la accionada. Por lo tanto el agotamiento de la vía administrativa se erige como un requisito inútil.

En la presente causa la amparsita realizó reclamos administrativos y emplazó  a OSDE mediante notificación notarial (en formato digital y a fs. 35/36 de autos) para que se le brinde asistencia médica a su trastorno orofacial por recidiva de mandíbula inferior, fundamentando dicho pedido.

Sabido es que el derecho a la salud tiene rango constitucional y su privación o restricción manifiestamente ilegítima abre la vía del amparo (conforme: Suprema Corte de Mendoza, “Rodríguez Marcos”, 28/agosto/2007, LS 380-197), con lo el tipo procesal elegido es el apto.

Conforme a lo expuesto, valoro que la accionante realizó un reclamo de manera administrativa sin respuesta favorable previo a la interposición de la presente acción. Por lo que la defensa de incompetencia, en los términos que fue planteada por la accionada, carece de fundamento.

En consecuencia, este primer argumento no puede tener protección jurisdiccional que lo respalde.

III.- Plazo de caducidad.

1. La accionada plantea que el amparo fue establecido fuera del plazo legal y por lo tanto solicita que se declare la caducidad del mismo.

2.  Respecto de la acción de amparo referida a la salud de las personas y el plazo de caducidad comparto el criterio que ha establecido que: “La acción de amparo puede ser promovida válidamente, sin que pueda declarase su caducidad, si, se mantiene en el tiempo sin solución de continuidad, el acto lesivo, aún cuando venza el plazo desde que se tomó conocimiento de la denegatoria de la prestación médica”. (Expte.: 51574 – “LOGRIPPO ANTONIO EDUARDO C/ OSDE ACCION DE AMPARO”, 19/04/2016,  TERCERA  CÁMARA EN LO CIVIL - PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN,  COLOTTO-MARQUEZ LAMENA).

Es por ello que en los amparos de salud y más aún cuando no se soluciona el reclamo del consumidor,  el plazo no puede ser considerado aún en el caso de negación a la prestación médica.  

Reitero a su vez, lo manifestado en el punto anterior, por cuanto en materia de derecho a la salud, las exigencias formales deben ser flexibilizadas.

3. Entiendo que al tratarse de un amparo de salud, donde el daño es continuado y, se encuentran en juego derechos de las personas como consumidores,  se deben de flexibilizar los requisitos para su interposición, por lo que los argumentos de la accionada deben de ser rechazados.

IV.- Amparo de salud. Derecho del consumidor. Solución del caso.

1. Conforme lo dispone el art. 219 del nuevo Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de Mendoza que: “Podrá interponerse acción de amparo en contra de todo hecho, acción u omisión emanado de órganos o agentes de la Administración Pública Provincial o Municipal o de personas humanas o jurídicas particulares que, en forma actual o inminente y con ostensible arbitrariedad o ilegalidad, altere, amenace, lesione, restrinja o de cualquier modo impida el normal ejercicio de los derechos expresa o implícitamente reconocidos por las Constituciones Nacional o Provincial, un tratado o una ley, con exclusión del derecho a la libertad física”.

Cabe recordar que a partir  de la reforma constitucional del año 1994,  son exigencias para la procedencia del amparo impuestas por el art. 43 de la Constitución Nacional, las siguientes: a) Un acto de autoridad pública o de particulares; b) Arbitrariedad o ilegalidad manifiesta; c) Lesión, restricción, alteración o amenaza, actual o inminente de derechos y garantías constitucionales; d) que no exista otro medio judicial más idóneo. (S.C.J.M. LS 273-032).

La procedencia de un amparo –previsto en el art. 43 de la Constitución Nacional- está condicionada a situaciones que revelen la necesidad de acogerlo como único camino para evitar que derechos protegidos constitucionalmente se tornen ilusorios, de prevenir daños graves o irreparables, siempre que pueda comprobarse en forma inmediata, clara e inequívoca la ilegitimidad del acto, decisión u omisión que lo provoca, configurándose tal ilegitimidad manifiesta cuando apareciera en grado de evidencia, dentro del marco de apreciación que permite la naturaleza sumaria del proceso (Segunda Cámara Civil de Mendoza, “Abdo”, 31/marzo/2011, Lexis Nº 1/70069256-4).

Las normas constitucionales y la ritual, con distintas palabras pero igual significación, prevé que el hecho, acto u omisión afectante o amenazante de derechos o garantías revista “ostensible arbitrariedad o ilegalidad”, lo que ha dado una pléyade de trabajos doctrinarios y fallos jurisprudenciales respecto del significado de tales características.  Se puede decir que, en principio, la arbitrariedad tiende a cuestiones fácticas, en cambio la ilegalidad a la violación normativa. El art. 43 C.N. no prevé que la arbitrariedad sea manifiesta (“ostensible”, dice la ley local), sino que está colocado luego del vocablo ilegalidad, pues ello podría llevar a limitar la viabilidad del amparo a un acto que sólo superficialmente sea arbitrario, sin necesidad de profundizar en el análisis del mismo. Si prevé que la ilegalidad sea manifiesta, por lo que la violación legal debe ser clara y patente. (FORNETTI, Omar comentario al art. 219  en CIVIT, Juan Pablo Santiago, COLOTTO Gustavo Alejandro Directores, DE ROSAS Pablo Coordinador, Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de Mendoza, ASC, 2018)

Así, conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria, entiendo que la idoneidad de la vía del amparo debe determinarse en cada caso, en función de la naturaleza y caracteres que reviste el acto u omisión presuntamente arbitrario o ilegítimo y de la concreta necesidad de acudir al proceso de amparo para evitar o hacer cesar prontamente sus efectos. Una interpretación diferente importaría limitar indebidamente el ámbito de la operatividad de la garantía constitucional.

La administración de justicia fracasa tanto en el supuesto de omisión de vías, como de ineficacia de las existentes, padeciendo, en estos casos, el particular de privación ilegítima de su facultad de ocurrir ante el Estado reclamando que se le administre justicia. Dicho en otros casos, el derecho a la jurisdicción se vulnera en los siguientes casos: a) cuando la ley no prevé el remedio procesal, o sea, no arbitra el procedimiento, b) cuando el procedimiento está previsto, pero no es apto para dispensar oportuno y efectivo remedio en el momento en el que el particular lo recaba y lo necesita, y c) cuando, a pesar el ejercicio de la acción por parte del interesado, el órgano jurisdiccional no se pronuncia en el momento en que aquel requiere su protección. (DÍAZ, Silvia Adriana, Acción de amparo, op. cit., pág. 105 y sgtes.)

2. La Corte de la Provincia de Mendoza ha entendido que “a los efectos de la procedencia del amparo, en cada caso particular el juez deberá verificar si, de acuerdo a la pretensión deducida y la complejidad (sobre todo fáctica) de la cuestión, el amparo es o no menos idónea que otra vía” y que “vía más idónea (art.43 C.N.) no es sólo vía más rápida, sino que significa más apta, más hábil, más apropiada, de acuerdo a todas las circunstancias que el caso presenta”. (SCJM, Expte. N° 60.139, “Costa, Luis A. en J° Costa, Luis A. s/ Amparo s/Inconstitucionalidad”, 13/10/1998, LS 283 – 371).

Entiendo que un afiliado a una empresa de medicina prepaga es mucho más que un simple "consumidor", del mismo modo que la prestataria del servicio es mucho más que un simple "proveedor". Cuando un afiliado reclama a la empresa de medicina pre-paga el cumplimiento o la extensión de la cobertura que ha contratado, no persigue un mero producto o servicio. Lo que está en juego es, ni más ni menos, que su derecho a la salud, a su integridad psicofísica, a su plenitud, su seguridad. Asimismo, tal como lo ha señalado la Corte de la Nación, los entes de medicina prepaga, más allá de su constitución como empresas, tienen a su cargo una trascendental función social que está por encima de toda cuestión comercial. (CSJN 13/03/2001"E.R. c/ Omint S.A. de Servicios" LL 2001-B-687).

Por ello, si un simple consumidor merece de la legislación vigente toda la amplia protección que se le ha acordado, cuánto más debe protegerse al usuario del servicio de salud, sea ésta pública o privada, que reclama la defensa de un derecho subjetivo que encuentra su base legal en las normas de rango constitucional consagradas en los Tratados Internacionales (art. 75 inc. 22 Constitución Nacional).           

En este mismo sentido, se ha resuelto que "No puede dejar de señalarse que un afiliado a una empresa de medicina prepaga no es sólo un consumidor, sino, antes que ello, es beneficiario de un sistema de salud, en virtud de la singular trascendencia de la función social que tiene a su cargo una empresa de medicina prepaga, que se encuentra por encima de toda cuestión comercial, considerando por sobre todo   los delicados intereses en juego concernientes a la integridad psicofísica, salud y vida de las personas". (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II, n° S01:99792/04; 16/06/2011; AR/JUR/40760/2011).

En este orden de ideas, no resulta ocioso poner de relieve que la Ley N° 24.240 y el nuevo Código Civil y Comercial  ejecutan el mandato constitucional dispuesto por el artículo 42 de la Constitución Nacional, que otorga como derechos de los consumidores en la relación de consumo el "derecho a la salud", que desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12, inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, inc. 1, arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva (cf. In re Corte Suprema de Justicia de la Nación, S.670.XLII; RHE "Sánchez Elvira Norma c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y otro", de fecha 15/05/2007)".

En consecuencia, al momento de resolver el conflicto planteado entre un usuario y una empresa de medicina prepaga, debe necesariamente tenerse presente este marco normativo dado por nuestra Carta Magna, los Tratados Internacionales y toda ley, entre ellas la de Defensa del Consumidor y el nuevo Código Civil y Comercial, que protegen a  la parte más débil y necesitada de la relación jurídica.

3. En la presente acción de amparo no se encuentra discutido que la accionante tiene contratado el servicio de medicina con OSDE.

Estimo que ninguno de los argumentos de la pretensión defensiva de la demandada, pueden tener andamiaje en este marco de amparo, a la luz de las normas constitucionales y convencionales que rigen el derecho que motiva la presente acción, desde que: i) existe una negativa a prestar un tratamiento en materia de salud; ii) hay una lesión actual, que consiste en el derecho al acceso a dichas prestaciones; iii) existe ilegalidad y arbitrariedad manifiesta; e iv) inexistencia de otro medio judicial más idóneo (cfme., CSJN Fallos 320:1339).

En efecto; el derecho a salud, amén de su mención marginal en el art. 42 de la Constitución Nacional  (Reforma Constitucional de 1.994), aparece reconocido en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículos VII y XI; en la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 3°, 8° y 25; en el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos Sociales y Culturales, art. 12, incs. 1° y 2°, apartado d); en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 24°; la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 4, inc. 1°, art. 5°, inc. 1°, arts. 19 y 26 y la Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 3°, 6°, 23, 24 y 25. Más aún, nuestro máximo Tribunal de justicia viene señalando -y desde antaño- que el derecho a la salud, íntimamente relacionado con el derecho a la vida y a la integridad física tiene raigambre constitucional (arts. 33, 75, inc. 22° y concordante de la Const. Nacional). (C.S.J.N.; 16/10/2.001, "M., M. c. M. S. y A.S.", LA LEY 2.001-F, 505; Tercera Cámara Civil in re “González”, del 5/09/2014 en www.jus.mendoza.gov.ar).

Al interpretarse el Pacto Internacional  sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Comité encargado de las Naciones Unidas, estableció un serie de conclusiones que son de importante referencia, para lo cual en la aplicación al caso estudiado, al resultar norma supra legal, debe estarse a las mismas. Así se señala que a) la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos; b) que todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud; c) que el derecho a la salud se encuentra vinculado con otros derechos humanos y depende de estos derechos, tales como la vida, dignidad, no discriminación, igualdad, entre otros; d) el derecho a la salud entraña libertades (derecho a controlar la salud), y derechos ( a no padecer injerencias) entre otros; e) agregan que no sólo abarca la  atención de salud oportuna y apropiada sino también los principales factores determinantes de la salud, tales como el acceso a condiciones sanitarias adecuadas, acceso a información relacionadas con salud, salud sexual y reproductiva, f) los Estados deben asegurar la: 1) disponibilidad, 2) accesibilidad (física, económica, a la información y no discriminación), 3) aceptabilidad, 4) calidad y g) El derecho a la salud debe ser asegurado por el Poder Judicial. (Tercera Cámara Civil in re “Mayorga”,  17/12/2013)

En consecuencia, el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional ( CSJN Fallos 302:1284; 310:112),  desde que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos 316:479) y que  a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 C.N.) se ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida como su corolario (Fallos 321:1684; Tercera Cámara Civil, fallo “Petricca”, del 21/04/2009 en www.jus.mendoza.gov.ar ).

La accionante debe ser comprendida en el concepto de "consumidor", ya que se trata de una persona físicas que ha contratado un servicio en forma onerosa como destinatario final ; en el otro extremo la  demandada cumple con las características de "proveedor" en los términos del Art. 2 de la ley; encontrándose dentro de una relación de consumo: "vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario" (Art. 42 de la Constitución Nacional y art. 3° de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor).(Cuarta Cámara Civil in re 50.275/118.069 “TORRES, CLAUDIA CECILIA C/O.S.C.A Y O.S.E.C.A.C. P/ACCIÓN DE AMPARO”, 16/5/2014 en www.jus.mendoza.gov.ar )

Como se dijo en este fallo, que comparto plenamente, en la relación de consumo los usuarios y consumidores tienen derecho a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno, ya que la aplicación de la Ley N° 24.240 es de orden público (Art. 65).

Por su parte el art. 1094 del Código Civil y Comercial establece que: “Las normas que regulan las relaciones de consumo deben de ser aplicadas e interpretadas con-forme con el principio de protección del consumidor y del acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable para el consumidor”.

Sostiene al respecto Horacio Rosatti que la Constitución Nacional ha preferido un modelo económico de intervención estatal, en el que partiendo del capitalismo como modelo de acumulación, el progreso económico basado en la productividad de la economía nacional debe conjugarse con la justicia social. El Estado ejerce una función correctora de las inequidades y redistributiva de los beneficios, poniendo límites a los presupuestos del sistema capitalista, aunque sin renunciar a él. La "libre iniciativa particular" es conjugada con las "necesidades de la comunidad"; la "libre competencia" es reconocida a partir de la "igualdad real de oportunidades", y la "propiedad privada" sufre restricciones jurídicas destinadas a posibilitar el acceso de los sectores más desprotegidos a los bienes primarios ("La relación de consumo y su vinculación con la eficaz protección de los derechos reconocidos por el art. 42 de la Constitución Nacional", Revista de Derecho privado y Comunitario, 2012-1, pág. 77 y siguientes).

4. Valoro que, en el caso en concreto, la afectación a la salud de la Sra. Camila Zanichelli le trae aparejada complicaciones en diferentes ámbitos de su vida, no siendo un tratamiento meramentente de carácter estético el requerido.

Si bien el Plan Médico Obligatorio (PMO) y la normativa enunciada por la accionada cubre un solo tratamiento de ortodoncia de por vida, entiendo que en el caso particular y conforme a la prueba rendida en autos, no se trata de una ortodoncia de carácter solamente estética, sino que la accionante tiene problemas en su salud de mayor gravedad.

De las declaraciones testimoniales obrantes en la causa,  a  fs. 93/96  de la Dra. María Marcela Pascual y  a fs. 164/166 del Dr. Víctor Blaustein, valoro que ambos han sido odontólogos que han tratado a la actora y han detallado de manera precisa los padecimientos que la misma padece. De las declaraciones y de la prueba documental  surge que evidentemente el tratamiento odontológico que requiere  la accionante no son de carácter solamente estético.

El Dr. Blaustein señala en su declaración que: “no me acuerdo porque es un caso de hace mucho tiempo, en realidad si mal no recuerdo la paciente presentaba deglución atípica, pero al lograr una correcta corrección del resalte no recuerdo si hizo falta la derivación a fonoaudiología o si hubo una auto corrección”.  Responde que la colocación de braketts: “normalmente no provoca ningún problema articular”.

A fs. 109/146 el Dr. Blaustein acompaña informes de los tratamientos realizados a la accionante. Se indica en los mismos los padecimientos que sufre la actora. 

Por su parte la Dra. Pascual declaró que: “presenta una mala oclusión desde un aspecto tanto dental, ella ha tenido tratamiento previo, por lo tanto ha tenido extracciones dentarias, probablemente diagnosticadas correctamente. En el transcurso del tiempo se encuentra con apiñamiento dentario, una mordida abierta, más desde un aspecto funcional debido a la posición de la lengua, y algunos contactos prematuros, significa que hay algunas muelas que contactan más que otras, y eso lleva a una función anormal en su oclusión. Además, presenta molestias  articulares, las cuales no significa que estén previas al primer tratamiento ni que sean causales del tratamiento ni que vayan a tener una mejoría del cien por cien con el nuevo tratamiento, pero si al armonizar la parte oclusal, es probable una leve mejoría o que se mantenga tal cual está hoy en día, y por eso yo, particularmente en esta instancia de tratamiento he hecho hincapié más allá de lo mecánico que se mejora con la ortodoncia en sí, propuse coadyuvar con una paratología funcional que dependo que Camila haga una ejercitación muscular, y así mejorar la deglusión atípica de la lengua y dar mayor tonicidad en los labios”.

Añade la Dra. Pascual que: “la parte mecánica de la armonización de la oclusión se mejora con la ortodoncia fija, que son los brakkets, pero en la situación de Camila es de fundamental importancia la ayuda terapéuticaa para la función. Porque, si se corrige mecánicamente con brakkets pero ella sigue posicionando la lengua entre los dientes, vuelve a abrir la mandíbula , la mordida generando nuevamente contacto prematura, una mala oclusión y tal vez afectamndo más. De este modo se mejora lo mecánico, puede tener una mejoría o no , pero se mantiene, no sigue progresando su afección. Con lo funcional coadyuva mucho en su función orofacial. No puede mejorar solo lo funcional sino mejoro lo mecánico”.  Detalla en su declaración los estudios que se le realizaron.

Entiendo, atento que la actora es consumidora y que requiere de un tratamiento odontológico que mejore su estado de salud, que corresponde hacer lugar a la presente acción de amparo. 

En cuanto a la forma de prestación,  el objeto de la acción de amparo requiere a la accionada solventar el forma integral y total los gastos que insuma el tratamiento odontológico y de rehabilitación   conforme lo prescriba el médico odontólogo tratante, incluyendo la medicación y  gastos del tratamiento de la amparista.

Considero además que corresponde imponer a la parte actora  la obligación de presentar al Tribunal: a) detalle de los gastos efectuados, con sus respectivos comprobantes,  b) informe del médico odontólogo tratante en el que se deberá explicitar las técnicas utilizadas fundando el mismo de manera escrita  los motivos por los cuales entiende conveniente realizar dicho tratamiento y c) los informes que indiquen los avances en el tratamiento.

Me enrolo para tal afirmación en lo dicho por nuestra Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en el caso “Fundación Cardiovascular de Mendoza en J°: 95706/18.629 “Clínica Sanatorio Mitre SRL c/ Asociación de Clínicas y San. De la Provincia de Mendoza y ots. por recurso de amparo” del 01/03 /93 , en cuanto afirmó: “… en esta época de escalofriante masificación del sistema de salud, el mínimo derecho que el Estado debe asegurar a sus habitantes es el de elegir a su médico, que tal derecho integra el derecho a la salud y que éste se encuentra implícito en la Constitución Nacional y Provincial”.

Estimo además que en patologías de salud, la dignidad del paciente importa el de respetar el profesional médico en quien deposita su confianza para su curación; máxime en el caso, como en el caso que la Sra. Camila Zanichelli  ya ha sido atendida por distintos odontólogos  para tratar su padecimiento.

5. Se hace saber a la partes que la presente resolución se dicta en el marco de las Acordadas  N° Acordadas N° 29.501, 29.502, 29.508, 29.509 y 29.511, por lo que no implica la reanudación de los términos y procedimientos suspendidos.   

A su vez, como es de público conocimiento,  el sistema sanitario se encuentra, a la fecha del dictado de la presente resolución  afectado a la pandemia SARS-COVID19. Por lo que, una vez firme la presente se deberá tener en consideración la situación sanitaria al momento de la ejecución de la presente acción de amparo.   

Eventualmente, cuando se lleve a cabo la ejecución de la presente acción, la  parte actora tendrá la obligación de presentar al Tribunal: a) el detalle de los gastos efectuados, con sus respectivos comprobantes,  b) informe del médico odontólogo tratante en el que se deberá explicitar las técnicas utilizadas, como así también de manera escrita  los motivos por los cuales entiende conveniente realizar dicho tratamiento y c) los correspondientes informes que indiquen los avances en el tratamiento.

Por lo que, en base a todo lo expuesto,  es que se hace lugar a la acción de amparo.     

VI- Costas y Honorarios.

En relación a la imposición de costas del proceso las mismas se imponen a la accionada por resultar vencida (art. 36 CPCCyT).

En cuanto a los honorarios de abogados, corresponde su regulación según los parámetros del art. 10 de la Ley N° 9.131.

En su virtud,

RESUELVO:

I.- Hacer lugar a la acción de amparo promovida la Sra. Camila Zanichelli en contra de OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios), y en consecuencia, ordenarle que solvente a la actora la cobertura integral (100 %) de los gastos necesarios para una íntegra prestación médica necesaria para tratar la afección a la salud que le aqueja, así como tratamientos y gastos para cubrir la  asistencia, pago de medicamentos y todo lo necesario para la atención y rehabilitación en su tratamiento odontológico conforme a lo expuesto en los considerandos de la presente resolución.

II.- Imponer a la parte actora la obligación de presentar al Tribunal: a) detalle de los gastos efectuados, con sus respectivos comprobantes,  b) informe del médico odontólogo tratante en el que se deberá explicitar las técnicas utilizadas como así también de manera escrita  los motivos por los cuales entiende conveniente realizar dicho tratamiento y c) los correspondientes informes que indiquen los avances en el tratamiento.

III.- Imponer las costas a la demandada, por resultar vencida (art. 36 del CPCCyT)

III.-Regular los honorarios por la actuación en el proceso principal de la Dra. Patricia Gabriela Castorino (Mat. 3386) en la suma de $ 23.604,29, a la Dra. Alejandra Beatriz Pandolfi (Mat. 7406) en la suma de $ 11.802,14,  a la Dra. Laura Marta Chaki (Mat. 5990) en la suma de $ 16.523, al Dr. Osvaldo Daniel Tello  (Mat. 1313) en la suma de $ 4.130,79  y Dra. Romina Arienti (Mat. 6364) en la suma de $ 4.130,79 con más IVA en caso de acreditación de la condición fiscal respectiva, conforme las actuaciones efectivamente cumplidas en autos (art. 10 y 31 Ley N° 9131).

IV.- Se hace saber a la partes que la presente resolución se dicta en el marco de las Acordadas  N° Acordadas N° 29.501, 29.502, 29.508, 29.509 y 29.511 en razón de ser uno de los casos contemplados en el Anexo N° 4 de la Acordada N° 29.511, sin  que ello no implique  la reanudación de los términos y procedimientos suspendidos.   

COPIESE.  REGISTRESE. NOTIFIQUESE.

JPC

Fdo: