|foja: 302

CUIJ: 13-03976160-7()

SUARES GISELA NOELIA C/ OBRA SOCIAL DE EMPLEADOS PUBLICOS (OSEP) P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*104030119*

En Mendoza , a los 28 días del mes de julio del 2.020, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa CUIJ N° 13-03976160-7, caratulada “SUARES GISELA NOELIA C/ OBRA SOCIAL DE EMPLEADOS PUBLICOS (OSEP) P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”.

De conformidad con lo decretado a fs. 301, se deja constancia del orden de estudio establecido en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. MARIO D. ADARO, segundo: DR. OMAR PALERMO y tercero: DR. JOSÉ V. VALERIO.

ANTECEDENTES:

A fs. 103/108 se presenta Gisela Paola Suares, con patrocinio letrado, e interpone acción procesal administrativa contra la Resolución N° 250 emanada del H. Directorio de la Obra Social de Empleados Públicos –en adelante, OSEP– que revocó su designación en planta permanente, dispuesta por Resolución N° 2378. Pretende se declare su nulidad, se disponga su reincorporación en el cargo de Técnica Administrativa y se le abonen los salarios caídos. En subsidio, solicita indemnización. Funda en derecho, cita jurisprudencia y ofrece prueba.

A fs. 116 y vta. se admite formalmente la acción y se ordena correr traslado al Director de la OSEP y al Fiscal de Estado.

A fs. 188/201 la demandada directa articula excepción previa de litispendencia y, en subsidio, contesta la demanda sosteniendo la inadmisibilidad de la acción por caducidad. Ofrece prueba, funda en derecho y plantea el caso federal.

A fs. 203 se suspende el proceso y se notifica a Fiscalía de Estado, la que a fs. 205/206 opone excepción previa de litispendencia.

A fs. 218/219 el Tribunal desestima las excepciones planteadas. A fs. 227 se reanudan los plazos y se corre traslado a Fiscalía de Estado, que contesta a fs. 228/232, solicita se resuelva conforme a derecho, funda en derecho y ofrece prueba.

Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas por las partes, se agregan sus alegatos a fs. 279/280, 282/287 y 290/292.

A fs. 297/298 obra dictamen del Ministerio Público Fiscal, que aconseja el rechazo de la demanda, por las razones que allí expone.

A fs. 300 se llama al acuerdo para sentencia.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

|SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. MARIO D. ADARO, DIJO:

I.- RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS:

A) Posición de la parte actora:

Gisela Paola Suares demanda la nulidad de la Resolución N° 250 dictada el 24/02/2016 por el H. Directorio de la OSEP, que revocó su designación en planta permanente de la entidad dispuesta por Resolución N° 2378 del 14/10/2015. A su vez, pretende su reincorporación al cargo de Técnica Administrativa y el pago de los salarios caídos. En subsidio, solicita indemnización por despido.

Relata que en julio de 2012 comenzó a prestar servicios en la OSEP, como personal administrativo, mediante contrato de locación. Expresa que hasta octubre de 2015 los contratos fueron renovados ininterrumpidamente, por lo que –según sostiene– resulta acreditado que cumplía sus funciones con idoneidad y que las mismas no tenían carácter transitorio, sino que respondían a necesidades permanentes del servicio.

Manifiesta que el 01/11/2015 se concretó su pase a planta permanente a partir del primer día de ese mes, a raíz de un acto que dictó (y le notificó) la demandada. Señala que el día 01/03/2016 se presentó a trabajar y le informaron por carta documento que se había ordenado la baja de sus servicios sin ningún tipo de fundamento ni justificación.

Apunta que interpuso recurso de revocatoria el 10/03/2016 y que, habiendo transcurrido los plazos establecidos para su resolución, el 26/04/2016 articuló recurso de alzada ante el Gobernador. Agrega que, ante un nuevo silencio de la administración, el 03/08/2016 notificó expresamente a la autoridad que consideraba tácitamente denegado el remedio intentado.

Sostiene que la Resolución N° 250 es arbitraria, refiere que no se le permitió conocer sus fundamentos y que ello implica, a la vez, atentar contra la publicidad de los actos de gobierno. Explica que, ante la situación, se labró acta notarial para resguardar su derecho de hacer personalmente responsable al funcionario por no ejercer sus funciones.

Cuestiona también la decisión aludida por falta de motivación y por violar su derecho constitucional de defensa, en tanto se omitió garantizar su derecho a ser oída, ofrecer y producir prueba y obtener una decisión fundada.

Puntualiza, además, sobre la estabilidad que tenía en el empleo público. Explica que el Acta Acuerdo celebrada el 09/05/2014 (y homologada el 22/5/2014 por Decreto N° 772) proponía el pase a planta permanente del personal contratado durante los años 2012, 2013 y 2014, lo cual se efectivizaría hasta el 30/11/2015. Entiende que, por haber sido contratada en el año 2012, adquirió el derecho a ser incorporada a planta permanente; que ello ocurrió a partir del 01/11/2015 y que desde esa fecha ostenta estabilidad como empleada pública (art. 14 bis de la Constitución Nacional).

Apunta que no podía ser despedida sino mediante sumario administrativo en el cual se acreditara su falta de idoneidad. Considera que, en tanto ello no sucedió y a la luz de los precedentes “Madorrán” y “Ramos” de la Corte Federal, se justifica su reincorporación. Manifiesta que, en caso de no concretarse tal pretensión, merece una indemnización por despido con base en sus expectativas de permanencia laboral.

Advierte ilegalidad en el obrar administrativo, por haberse revocado un acto estable en perjuicio de sus derechos y por haberse violado la seguridad jurídica, en tanto la administración no puede por sí y ante sí dejar sin efecto derechos nacidos al amparo de actos anteriores.

Resalta que la administración respondió extemporáneamente la revocatoria interpuesta por Resolución 1191. Entiende que, no obstante entonces el remedio se encontraba tácitamente denegado, corresponde refutar los argumentos de la autoridad que negaron su reclamo.

Así, expresa que, por un lado, el recurso fue formalmente rechazado por haber sido presentado fuera de término. Advierte que en el expediente administrativo (N° 4616-S-2016) hubo adulteración de fechas; incorrecta y deficiente forma de realizar las notificaciones; acusaciones en su contra carentes de pruebas y sustento legal; lo que generó una violación a su derecho de defensa.

Destaca, por otro lado, que la autoridad fundó la decisión en las siguientes razones: exceso en la planta de cargos; falta de presupuesto para ello; ausencia de selección por concurso y falta de idoneidad acreditada durante el período de prueba (conf. art. 12, Decreto Ley 560/73).

Al respecto, apunta que su cargo ya estaba presupuestariamente creado y sostiene que, según el fallo “Moreno” (2006) de este Tribunal, la administración no puede ampararse en la falta de fondos o de presupuesto para desconocer su derecho. Sobre el procedimiento de selección, señala que, salvo casos aislados, la práctica ha sido desconocer el llamado a concurso.

En torno a la falta de idoneidad, señala que la revocación se basó en una evaluación de desempeño informada por el Dr. Salman y el Cdor. Dumé, consistente en el incumplimiento adecuado de tareas laborales; continuas quejas de afiliados por deficiente atención; conflicto con sus compañeros y continuas salidas en horario laboral. Sostiene que nada de ello se encuentra acreditado en el expediente mencionado; que en su bono de sueldo se abona el ajuste incentivo OSEP, adicional que se paga por el correcto desarrollo de las tareas y por el cumplimiento de objetivos; que desde el año 2012 no hay constancia de queja alguna de afiliados ni de conflictos con sus compañeros. Y sobre las salidas en horario laboral, expresa que durante los últimos meses cumplía tareas de notificadora y así lo acreditan los registros.

Por último, indica que no le es aplicable el art. 12 del Decreto Ley 560/73, ya que el período de prueba fue cumplido desde el año 2012.

B) Posición de la demandada:

Luego de formular negativas generales, relata que la actora ingresó a la OSEP el 02/07/2012 como auxiliar administrativa bajo el régimen de locación de servicios, prorrogándose los contratos hasta el 01/11/2015 en que fue designada en planta permanente por Resolución N° 2378.

Señala que el 24/02/2016 esa designación fue revocada por Resolución N° 250. En tal momento la agente ostentaba cargo “Clase 4 – Cód. Esc. 15 – Agrupamiento 1 – Tramo 02 – Subtramo 02 . Auxiliar Administrativa – 40 hs. Semanales – desempeñando funciones en la Delegación de OSEP San Rafael” (fs. 189).

Expresa que contra tal resolución la accionante interpuso recurso de revocatoria, el que fue rechazado formal y sustancialmente por Resolución N° 1191 del 22/06/2016. Señala que la acción judicial es inadmisible por caducidad, por cuanto fue interpuesta en esta sede el 29/08/2016 y la actora fue notificada de la decisión mencionada el 21/07/2016.

Asegura que la resolución atacada no constituye un despido arbitrario o improcedente, sino que se encuentra legalmente fundado en los hechos y el derecho aplicable, conforme normas y jurisprudencia que regulan el sistema de ingreso provincial como agente de la administración pública.

Destaca que el acto cuestionado revocó las designaciones en planta permanente dispuestas oportunamente (por Resoluciones N° 2378 y 2379) conforme al art. 12 del Decreto Ley 560/73 y también con base en el art. 43 de la Constitución Provincial. Señala que la actora no ataca la motivación efectuada allí y que el único argumento que analiza atiene a la nulidad (de la Resolución N° 250) por ser arbitraria, injustificada y contraria a la estabilidad que ostenta la agente.

Defiende la legalidad y la motivación de las decisiones dictadas, remitiendo a sus fundamentos y a los dictámenes e informes emitidos durante el procedimiento administrativo.

Por otro lado, apunta que la agente no goza de la estabilidad propia del empleo público, por cuanto su designación en planta era interina y no le otorgaba los derechos inherentes al cargo, que solo ostentan quienes ingresan de conformidad con las normas vigentes (Decreto Ley 560/73 y Leyes 5465 y 5241). Señala que, si bien se cumplió oportunamente con la normativa paritaria, ello no es sinónimo de estabilidad automática. En este punto, cita jurisprudencia de este Tribunal (“Flores”, 2012; “Zaffaroni”, 2013; “Díaz Ojeda”, 2014) y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Schnaiderman”, 2008).

Sobre los salarios caídos, alega que no puede existir pago sin contraprestación, por lo que tal concepto resultaría un pago indebido y un enriquecimiento en perjuicio de OSEP.

C) Posición de Fiscalía de Estado:

Formula dos consideraciones preliminares en materia de designaciones emitidas por la autoridad para el ingreso a la administración pública.

Por un lado expresa que, según las normas vigentes –Estatuto del Empleado Público Decreto Ley 560/73, Leyes 5126 y 7970, Decreto 1112/11 y, en el caso de los empleados municipales, Ley 5892–, el ingreso de agentes estatales debe producirse por concurso y, hasta tanto se instrumenten los mismos, por designación interina y en los tramos iniciales de los escalafones que corresponda aplicar en cada caso. Dichas designaciones deben ser realizadas mediante actos administrativos regulares para que puedan gozar de los caracteres propios (presunción de legitimidad, ejecutividad, ejecutoriedad y estabilidad –o irrevocabilidad de oficio en sede administrativa una vez que se haya notificado al interesado– conforme arts. 28, 29, 79 a 81, 96 y 97, Ley de Procedimiento Administrativo 3909, en adelante LPA).

Por otro lado, referido a la estabilidad e irrevocabilidad del acto administrativo regular, cita jurisprudencia de esta Suprema Corte (“Cresud”, 2015) para invocar el amplio ámbito de protección brindado por el ordenamiento mendocino. Señala que los vicios y la entidad que tenga el acto de designación siempre deben examinarse en el caso concreto.

Luego analiza los hechos y relata que, conforme surge de las piezas administrativas, la designación de la accionante se realizó en el marco de convenciones colectivas con distintas organizaciones sindicales, en las que se acordó incorporar personal contratado a planta de la administración pública y de OSEP. Tales acuerdos fueron homologados por Decreto N° 772/15 del Poder Ejecutivo.

Apunta que a la fecha del acto aquí cuestionado (Resolución N° 250/16 del 24/02/2016) la accionante registraba menos de seis meses de prestación de servicios. Infiere de ello que la actora podría estar encuadrada dentro de las previsiones del art. 12 del Estatuto del Empleado Público. Sin embargo, destaca que la agente tuvo prestación de servicios efectivos en el organismo bajo la modalidad de locación de servicios desde el 02/07/2012, con sucesivas renovaciones hasta el 31/10/2015 (en que fue dada de baja y designada en planta), situación fáctica que debe ser considerada a la luz del principio de verdad material que impera en el derecho administrativo.

Acentúa tal circunstancia en tanto explica que ello resulta de relevancia en el presente caso, pues el objeto del art. 12 es permitir a la administración evaluar el desempeño funcional del empleado nuevo por un período de seis meses antes de otorgarle estabilidad en el cargo, lo que pudo realizarse durante los años en que desempeñó funciones bajo la modalidad de locación de servicios. Sugiere que esto debe ser evaluado para determinar si el acto de desvinculación carece de fundamentación fáctica y, por tanto, de motivación por ser esta genérica o vaga.

D) Dictamen del Procurador General:

Luego de efectuar un repaso de las constancias de la causa, aconseja el rechazo de la demanda considerando que la autoridad administrativa dejó sin efecto legítimamente la designación de la actora, en virtud de que se encontraba en período de prueba, conforme la potestad del art. 12 del Decreto Ley 560/73.

En ese marco, entiende que la autoridad ha motivado debidamente la decisión revocatoria en la evaluación desfavorable informada por el Dr. Salman y el Cdor. Dumé, siendo insuficientes los argumentos de la actora para rebatir los fundamentos de aquella.

II.- PRUEBA RENDIDA:

1) Instrumental:

- Copias obrantes en el expediente a fs. 1/102 y 124/187.

- Piezas administrativas registradas como A.E.V. N° 96.003/11 (conf. fs. 114): N° 2775-D-2016-91208 “INFORME SITUACION DE AGENTE”; N° 004616-S-2016 “PRESENTA RECURSO DE REVOCATORIA...”; N° 2598-D-2016-00020 “INTERPONE REC. DE ALZADA...”; y N° 5916-D-2016-00020 “E/ RECURSO POR DENEGATORIA TÁCITA...”.

2) Informativa:

Se contestó oficio de fs. 247, remitiendo la pieza administrativa N° 009478-S-2018-91208 “AUTOS N° 13-03976160-7...”, en la que obra copia del Legajo Personal de la actora (registrada como A.E.V. N° 99.432/1, conf. fs. 253).

III.- SOLUCION DEL CASO:

1.- Cuestiones a resolver:

Tal como ha sido planteada la acción, el asunto a resolver estriba en revisar la legitimidad de la Resolución N° 250/16 del H. Directorio de OSEP que revocó el nombramiento de Gisela Noelia Suares en planta permanente en la entidad, dispuesto por la Resolución N° 2378.

Resulta ajeno, entonces, examinar el trámite de esta última designación, toda vez que la misma no ha sido objeto de cuestionamiento en autos. Tampoco se ha discutido su regularidad en sede administrativa, dado que, pese a esbozarse algunos argumentos generales al respecto, el acto cuestionado presupone la existencia y validez de la Resolución N° 2378, desde que el ingreso del personal en planta permanente es condición ineludible para la aplicación de las previsiones del art. 12 del Estatuto del Empleado Público, utilizado como fundamento normativo de aquel.

De considerarse ilegítima la Resolución N° 250/16, corresponderá pronunciarse sobre la reincorporación en el cargo y el pago de salarios caídos. En subsidio, procederá el análisis de la pretensión indemnizatoria planteada por la actora.

2.- Normativa involucrada:

El Decreto Ley 4373 (B.O.: 16/10/1963) estatuye la Carta Orgánica para la Obra Social de Empleados Públicos, entidad creada con carácter autárquico dentro del ámbito del Ministerio de Bienestar Social –hoy Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes–, con jurisdicción en el territorio de la Provincia y con asiento en la Ciudad de Mendoza (conf. art. 1).

Dicha Carta dispone que la OSEP funcionará en un todo sujeta a las normas generales de la administracion publica provincial, salvo las variantes especiales establecidas por esta ley (conf. art. 52). Asimismo, establece que el personal técnico, administrativo, de servicio, obrero, de maestranza, etc., será designado, ascendido, sancionado y removido por el Directorio a propuesta del Director General y percibirá las remuneraciones que fije el presupuesto general de gastos y recursos (conf. art. 51)

Entre los deberes y las facultades del Director General de la entidad, enumera los siguientes: “[...] g) ejercer la jefatura del personal, proponiendo al directorio su nombramiento, ascenso o remoción; [...] k) ordenar las investigaciones y sumarios administrativos que fueren necesarios, aplicar sanciones cuando corresponda de acuerdo con esta ley y su reglamentación y el Decreto-Ley Nº 560/73” (conf. art. 43).

De otro lado, el Estatuto de Empleados Públicos creado por Decreto Ley 560/73 (B.O.: 14/05/73) “comprende a todas las personas que, en virtud de acto administrativo emanado de autoridad competente, presten servicios remunerados en los tres poderes del estado, tribunal de cuentas de la provincia, municipalidades y entes autárquicos” (conf. art. 1); a la vez que exceptúa de sus alcances a ciertos funcionarios y/o agentes (conf. art. 2).

El aludido Estatuto dispone que “El nombramiento del personal permanente tendrá carácter provisional durante los seis (6) primeros meses de servicio efectivo, al término de los cuales se transformará automáticamente en definitivo cuando el agente haya demostrado idoneidad y condiciones para las funciones del cargo conferido. En caso contrario, y no obstante haber aprobado el examen de competencia o requisito de admisión, quedará revocado el acto que dispuso el ingreso” (conf. art. 12).

Si un agente fuera separado de su cargo y tal separación fuese revocada, la norma prescribe “el derecho al cobro de las remuneraciones dejadas de percibir durante el tiempo de su separación”; y de optar por su reincorporación o por una indemnización conforme a determinadas escalas (conf. arts. 51 y 53). El Estatuto le acuerda la misma opción al Estado (conf. art. 53).

De optar el agente por su reincorporación, ella podrá ser ordenada en distinta dependencia y en otra función de la especialidad, aunque de igual nivel y jerarquía a la que ocupaba al momento de la separación del cargo, y con la remuneración vigente. También aquí el Estatuto dispone que deberá abonársele “los haberes devengados desde la fecha en que se dispuso el cese de la prestación de servicios” (conf. Art. 52).

Por otra parte, en la actualidad el personal de la Obra Social se encuentra alcanzado por las previsiones de la Ley 7897, por la que se aprueba un convenio colectivo que, si bien regula aspectos relativos a la relación de agentes comprendidos en el Sector Salud (que se encuadren en los regímenes salariales 15 ó 75, comprendidos por escalafón Ley 5465 y Estatuto Ley 5241; art. 1), se refiere a las condiciones de empleo del personal “Administrativo, Enfermería y Técnico Asistencial, Mantenimiento y Producción, Servicios Generales, Asistencia a la Ancianidad, Minoridad y Discapacitados, Profesional Asistencial y Sanitarios sin Ley de Carrera, personal comprendido en la Subsecretaría de Deportes, Instituto Provincial de la Vivienda, Obra Social de Empleados Públicos y Escuela de Enfermería de la Provincia” (art. 2).

3.- Circunstancias relevantes:

De las actuaciones administrativas y demás pruebas producida en la causa, así como de lo afirmado en forma concordante por las partes, surgen los siguientes antecedentes de relevancia para la resolución del caso:

a.- Por Resolución N° 967 dictada por el H. Directorio de la OSEP se autorizó la contratación de Gisela Noelia Suares bajo el régimen de locación de servicios, para desempeñar tareas de Auxiliar Administrativa en la Delegación San Rafael de OSEP, con una carga horaria de 40 hs. semanales, “desde la efectiva prestación de servicios y hasta el 31 de diciembre de 2012” (v. fs. 21 del legajo personal, A.E.V. N° 99.432/1).

Con fecha 27/12/2012 la misma autoridad resolvió prorrogar (entre otras) su contratación por Resolución N° 2998, en las mismas condiciones y tareas, desde el 01/01/2013 y hasta el 31/12/2013 (v. fs. 22/23). Esta práctica se reiteró en los años 2014 y 2015, mediante las Resoluciones N° 2748 del 27/12/2013 y N° 2203 del 30/12/2014 (v. fs. 24/27).

Por Resolución N° 2378 del 14/10/2015, en atención a lo convenido en el marco de negociaciones colectivas de trabajo con distintas organizaciones sindicales, la autoridad dispuso dar por finalizada a partir del 01/11/2015, entre otras contrataciones, la que mantenía la actora con la autoridad, y designarla en planta permanente a partir de esa fecha en el cargo vacante de la dependencia Carácter 05- Jurisdicción 08 (Ministerio de Salud) – Finalidad y Función 4-01 (Sanidad y Salud pública), U.O. 01 (OSEP) - dependencia 0047 (Delegación San Rafael), conf. arts. 1 y 2, v. fs. 28/31). En la misma decisión se encomendó a la Dirección de Servicios Administrativos la imputación del gasto correspondiente y la realización de todos los actos útiles necesarios a fin de prever los Recursos y la Partida Presupuestaria necesaria para el cumplimiento de lo dispuesto en la misma (conf. art. 4, v. fs. 29).

La actora fue desgnada en un cargo inicial, código escalafonario. Rég. Salarial 15, agrupamiento1, tramo 02, subtramo o categoría 02, clase 4

b.- La Dirección de Recursos Humanos inició el expediente N° 2775-D-2016. Allí, en fecha 16/02/2016 el Coordinador de Administración Contable (Cdor. Dumé) y el Delegado de la Sede San Rafael (Dr. Salman) comunicaron a la Directora del Interior de la entidad “la decisión de no dar continuidad al contrato laboral del agente SUAREZ, Gisela Noelia”, en tanto indicaron que la misma “no ha tenido un cumplimiento adecuado en sus tareas laborales con continuas quejas por parte de los afiliados por mala atención, permanentes conflictos con los demás compañeros de tareas. Continuas salidas en horario de trabajo sin dejar registrada las mismas (sic)” (v. fs. 1, A.E.V. N° 96.003/11).

El 22/02/2016 la Lic. Barrera a cargo de la Dirección de Administración de Recursos Humanos elevó al Director General de la OSEP el informe de asistencia relativo a la actora, “a los fines de su conocimiento y evaluación debido a que la presente designación en Planta Permanente se encuentra en situación precaria, debido a que no se han cumplido aún los plazos establecidos por la ley para su estabilidad (06 meses)” (v. fs. 2).

El informe aludido es un dictamen realizado por la Subdirección de Asuntos Jurídicos en fecha 22/02/2016, que abarca treinta y ocho expedientes administrativos, entre los que se encuentra el N° 2775-D-2016, relativo a la actora. En el dictamen se transcribe el art. 12 del Decreto Ley 560/73 y se cita el caso “Zaffaroni” de la Sala Primera de este Tribunal para referirse vagamente “al marco de legalidad a que deben someterse los acuerdos paritarios y las designaciones que emergen de la misma”. Inmediatamente se concluye: “queda a criterio del H. Directorio definir la situación de cada agente atento a la observación en cada caso, dado que se haya sujeto al período de prueba como todo nombramiento en virtud del principio de ‘legalidad’ aludido precedentemente, que no puede ser desconocido por ninguna paritaria ni crear un derecho más allá de una designación por concurso que hubiera sido lo ordinario y habitual” (v. fs. 3).

A continuación obra copia fiel de la Resolución N° 250 emitida el 24/02/2016 por el H. Directorio, que revoca las designaciones en la Planta Permanente de la OSEP dispuestas oportunamente por Resoluciones N° 2378 y 2379 “conforme las disposiciones del art. 12 del Decreto Ley 560/73” (conf. art. 1, v. fs. 4/5). En la Planilla Anexa I obran los nombres de las personas alcanzadas por la decisión revocatoria, entre ellas, la accionante (v. fs. 6).

De sus considerandos surge que la decisión se motivó en –además del dictamen– las siguientes razones:

- “diferentes incumplimientos u otras situaciones” que motivan la revisión de la continuidad del personal alcanzado;

- que las designaciones por Resoluciones N° 2378 y 2379 “se encuentran en situación provisional debido a que aún no se han cumplido los plazos establecidos por ley para su estabilidad (seis meses)”;

- que el área jurídica hizo un análisis de esas situaciones “en cumplimiento del Acta Paritaria de fecha 08/05/2015, por Decreto N° 772”.

c.- La autoridad notificó a la Sra. Suares de esa decisión por carta documento fechada el 01/03/2016, según sello del Correo Argentino.

Interpuso recurso de revocatoria fechado 10/03/2016, formándose la pieza N° 4616-S-2016, que registra salida de Mesa de Entradas el 18/03/2016 (v. fs. 1/2, A.E.V. N° 96.003/11).

Acompañó bono de sueldo de diciembre/2015, copia del acta acuerdo del 09/04/2014 y acta notarial del 03/03/2016 por la cual se daba fe de que la actora (entre otras personas) había prestado servicios hasta el primer día de marzo como empleada de OSEP, momento en que recibió carta documento por la que se le comunicaba su cesantía (v. fs. 4/10 y 44 y vta.).

En fecha 07/06/2016 se emitió dictamen y el 22/06/2016 el H. Directorio de la OSEP dictó Resolución N° 1191, rechazando el remedio en lo formal –con base en que la decisión anterior había sido notificada el día 01/03/2016 y, según la carátula del expediente, el 18/03/2016 se interpuso el recurso– y en lo sustancial –debido a la falta de estabilidad de la recurrente y por el exceso en la planta de cargos que no cuentan con presupuesto aprobado para los mismos– (v. fs. 50/52 y 68/71). Se notificó a la actora el 21/06/2016 por cédula (v. fs. 74).

d.- Por considerar tácitamente denegada la revocatoria, el 26/04/2016 la actora articuló recurso de alzada (actuaciones N° 2598-D-2016, A.E.V. N° 96.003/11).

El único movimiento que registra la pieza, además del recurso, es un pase al Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes el 27/04/2016 (v. fs. 13).

Por Nota N° 4729-D-2016-00020 del 30/06/2016, la actora formuló “pronto despacho” en los términos del art. 162 LPA (la misma fue agregada a la pieza N° 4616-S-2016, v. fs. 76).

e.- En fecha 01/08/2016 la Sra. Suares articuló recurso de reconsideración contra la Resolución N° 1191 (agregado a la pieza N° 4616-S-2016, v. fs. 80/81).

Se emitió dictamen el 19/08/2016 aconsejando su tratamiento como recurso de alzada, atento al principio de informalismo a favor del administrado (v. fs. 83).

f.- En fecha 03/08/2016 la actora manifestó ante el Gobernador del Provincia que consideraba tácitamente denegado el recurso de alzada presentado el 26/04/2016 (v. fs. 1, pieza N° 5916-D-2016-00020, A.E.V. N° 96.003/11).

La autoridad solicitó la acumulación de todos los antecedentes para ser remitidos a Asesoría Letrada del Ministerio de Gobierno, Trabajo y Justicia (v. fs. 2/5).

4.- La revocación de la designación. El artículo 12 del Decreto Ley 560/73:

i.- La acción interpuesta tiene por objeto la declaración de nulidad de la Resolución N° 250, emanada del H. Directorio de la OSEP el 24/02/2016, en cuanto revocó la Resolución N° 2378 del 14/10/2015, que había efectivizado a un grupo de agentes con contratos de locación de servicios y otras modalidades de trabajo, entre los cuales estaba incluida la actora.

En este estado corresponde distinguir que, a diferencia de recientes pronunciamientos de este Superior Tribunal en los que se cuestionaban resoluciones que alegaban inexistencia para justificar la revocación de un acto administrativo anterior –como las sentencias dictadas por la Sala Primera en las causas “Pronotto” (13/03/2018), “Quevedo” (31/07/2018) y “Soto” (26/02/2019)–, en el caso traído a estudio la revocación ocurrió por uso de la facultad que confiere el art. 12 del Decreto Ley 560/73 (Estatuto del Empleado Público).

Así procedió la autoridad en la Resolución N° 250/16, invocando tanto la provisionalidad del nombramiento, cuanto la acreditación de faltas o irregularidades en la prestación de las tareas. En efecto, la decisión remitió al pedido de “no dar continuidad al contrato laboral del agente SUAREZ, Gisela Noelia” formulado en fecha 16/02/2016 por el Coordinador de Administración Contable (Cdor. Dumé) y por el Delegado de la Sede OSEP San Rafael (Dr. Salman), fundado en que “no ha tenido un cumplimiento adecuado en sus tareas laborales con continuas quejas por parte de los afiliados por mala atención, permanentes conflictos con los demás compañeros de tareas. Continuas salidas en horario de trabajo sin dejar registrada las mismas (sic)” (v. fs. 1, A.E.V. N° 96.003/11).

ii.- Del art. 12 del Decreto Ley 560/73 se advierte que la potestad revocatoria ínsita en ella implica, al menos, dos pautas para su ejercicio: una relativa a la temporalidad de la decisión –esto es, debe ser ejercida dentro de los seis primeros meses de servicio efectivo–, y otra que reposa en la acreditación de la inidoneidad y/o de las condiciones del agente para el cargo en cuestión. De lo contrario, su nombramiento se transformaría automáticamente en definitivo.

En efecto, tal potestad se encuentra sujeta a los límites constitucionales y legales de razonabilidad (art. 28, CN; art. 39, LPA), desviación de poder (art. 38, LPA), buena fe (art. 1.II.f).2, LPA) y al deber de motivación (arts. 1.II.c).3 y 45, LPA).

Tal como sostuve en “Persia” (autos CUIJ N° 13-03936831-9, sentencia del 28/05/2019), la facultad discrecional de cesar en el empleo a aquellos agentes cuyo nombramiento se encuentra dentro del período de provisionalidad debe ejercitarse con estricta atención a la pauta objetiva (la temporal) y subjetiva (idoneidad/requisitos de admisión) establecidas en la norma.

Allí también expresé que el período de prueba –contenido, en ese caso, en el art. 1.2.a del Convenio Colectivo del sector, homologado por Ley 7920– conlleva no sólo una mera facultad de la Administración –decidir sobre la continuidad (o no) del agente que ha nombrado– sino también el deber de actuar con la diligencia y buena fe propias del buen administrador, por lo que la oposición fundada que pudiere plantearse debe inscribirse en un tiempo oportuno –4 meses en aquel caso–, transcurrido el cual el agente adquiere estabilidad en el empleo.

iii.- En torno al deber de motivación, cabe destacar que la nueva ley de procedimiento 9003 (B.O.: 19/09/2017) ha incorporado un marco de principios generales aplicables al procedimiento administrativo, de raíz constitucional, entre los que se encuentra el “debido proceso adjetivo”. Este principio involucra, además del acceso a la información y a las actuaciones, del derecho de ofrecer prueba de todo tipo y del derecho de ser oído antes de la toma de una decisión que pueda afectar el interés jurídico, “El derecho del administrado de obtener una decisión fundada en sede administrativa, comprensiva de los alcances de la declaración, siendo la motivación esencial, más tratándose de atribuciones discrecionales que pudieren afectar los intereses del administrado” (art. 1.II.c).3, LPA).

Asimismo, dicha norma ha agregado tres párrafos al art. 45, en los cuales ha dispuesto:

“La motivación contendrá la explicación de las razones de hecho y de derecho que fundamentan el acto, con un sucinto resumen de los antecedentes relevantes del expediente, la finalidad pública que justifica su emisión, la norma concreta que habilita la competencia en ejercicio y, en su caso, la que establece las obligaciones o deberes que se impongan al administrado, individualizando su publicación.

La motivación no puede consistir en la remisión genérica a propuestas, dictámenes o resoluciones previas.

A mayor grado de discrecionalidad en el dictado del acto, más específica será la exigencia de motivarlo suficientemente”.

En sintonía con tal deber, al igual que ha considerado esta Suprema Corte en otros precedentes, resultan plenamente aplicables al caso las consideraciones que hiciera la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Schnaiderman” (Fallos: 331:735, sentencia del 08/04/2008, citado en las causas “Diaz Ojeda”, autos Nº 103.859, sentencia del 19/05/2014; “Persia”, citado; “Valverde”, CUIJ N° 13-03936835-2, sentencia del 28/05/2019; “Boschi”, CUIJ N° 13-03936756-9, sentencia del 28/05/2019; entre otros), de grandes similitudes con el presente, a tal punto que la autoridad lo ha citado en la fundamentación de la Resolución N° 1191 (que rechazó el recurso de revocatoria de la actora).

En ese caso, el actor había ingresado en 1998 en la Secretaría de Prensa y Difusión de la Presidencia de la Nación como asesor de gabinete del Subsecretario Técnico Administrativo y en 1999 fue designado agente Nivel 2 “A” –por concurso, en el marco del SINAPA– para desempeñar el cargo de asesor técnico en cuestiones de derecho inmobiliario registral, notarial y catastral en la estructura de la aludida Subsecretaría. Dicha designación fue cancelada en el año 2000 por resolución del Secretario de Cultura y Comunicación, en la que consideró (al momento de su dictado) que carecía de estabilidad en el empleo por encontrarse en período de prueba. Por tal motivo, dicho acto había sido emitido dentro de los límites de la competencia asignada a la autoridad administrativa por el convenio colectivo (art. 25, cuya declaración de inconstitucionalidad solicitó el recurrente, que establece que durante el período de prueba la designación del agente podrá ser cancelada en cualquier momento) y la Ley 25164 (art. 42 inc. a, que contempla, como una de las causales de extinción de la relación de empleo público, la posibilidad de cancelar el nombramiento del personal sin estabilidad en los términos de su art. 17).

El Alto Tribunal admitió la queja remitiendo al dictamen del Ministerio Público Fiscal, en el cual se expresó que “no puede sostenerse válidamente que el ejercicio de las facultades discrecionales, por parte del órgano administrativo, para cancelar la designación de un agente durante el período de prueba (según le autoriza el art. 25 del CCT) lo eximan de verificar los recaudos que para todo acto administrativo exige la ley 19.549, como así también respetar el sello de razonabilidad que debe acompañar a toda decisión de las autoridades públicas” (conf. punto IV, 3er párr., del dictamen del Ministerio Público al que remitió la Corte).

Asimismo, la decisión se basó en la falta de motivación del acto: “[...] si se toma en cuenta que las normas, como se dijo, supeditan la adquisición de la estabilidad en el empleo a que se acrediten condiciones de idoneidad durante el período de prueba, ello constituye un aspecto que limita la decisión discrecional de la Administración. Desde esa perspectiva no se podía revocar el nombramiento de un agente, menos aún de un empleado designado por concurso, sin expresar las razones que lo justifican. Tal omisión toma ilegítimo el acto, sin que quepa dispensar dicha ausencia por haberse ejercido potestades discrecionales, las que –por el contrario– imponen una observancia más estricta de la debida motivación (confr. doctrina de Fallos: 324:1860).” (conf. punto IV, 14vo párr., del dictamen del Ministerio Público al que remitió la Corte).

iv.- El art. 12 del Estatuto dispone la revocación sin perjuicio de “haber aprobado el examen de competencia o requisito de admisión”.

Este último supuesto –“reunir los requisitos de admisión”– se da en el caso en análisis, siendo que la accionante pasó a planta permanente luego de un acuerdo paritario en el que los representantes de AMPROS, ATE, la Dirección de Relaciones Laborales y Control, la Coordinación del Cuerpo Paritario Central, representantes del Ministerio de Desarrollo Social y Derechos Humanos, del Ministerio de Salud y de OSEP contemplaron diversas situaciones –incrementos salariales, adecuación de rangos de asignaciones familiares, reescalafonamientos, etc.–. En lo que interesa, alcanzaron el siguiente consenso:

“[...] 2- Con relación al pase a planta y efectivización, se propone la incorporación a planta al personal contratado de los regímenes 15, 27 y 33, de la administración pública provincial y OSEP con contratos de locación de servicios o por cualquier otra modalidad de trabajo, incluidos los trabajadores de PROFE, Comunitarios, correspondiente a los años 2012, 2013 y 2014, con continuidad al momento de su pase a planta, el cual se hará efectivo al 30 de noviembre de 2015, como término máximo; también el ingreso a planta permanente como efectivo, del personal que se encuentre al momento de la firma del presente acuerdo, en un cargo temporario o interino (en cargo vacante efectivo) de planta permanente, considerándole la antigüedad para el escalafón según ley 7759. Asimismo exclusivamente en el régimen 15 los subrogantes, así como aquellos que perciben el adicional compensatorio por función creado por acuerdo paritario, homologado por Decreto 1585/2011, en cuyo caso deberá procederse al ajuste de los respectivos cargos a los fines de la efectivización.”

Lo acordado en tal ocasión fue homologado por Decreto 772 del 22/05/2015 dictado por el Gobernador de la Provincia (B.O.: 28/05/2015). De dicho acto surge, en lo que concierne a este proceso, que la autoridad evaluó cierto grado de acreditación de idoneidad respecto de quienes se encontraban cumpliendo funciones normales y habituales bajo contrato de locación de servicios. Asimismo, que lo pactado no vulneraba disposiciones de orden público, ni garantías constitucionales, ni el art. 82 de la Ley 8729, ni el Decreto Ley 560/73, “sin que resulte en aspecto alguno violatorio de los requisitos exigidos por la legislación vigente” (conf. Considerando, párrafo segundo). Además, importa señalar que existió dictamen previo (favorable) de la Asesoría Letrada del Ministerio de Trabajo, Justicia y Gobierno; y que el acuerdo se homologó de conformidad con lo establecido por los arts. 1, 6 y concordantes del Decreto Acuerdo 955/04, y por el Convenio N° 154 de la OIT (conf. Considerando, párrafo tercero).

Así resulta de la Ley 8798 (B.O.: 23/06/2015), por la cual la Legislatura Provincial ratificó el Decreto 772/15, entre otros (conf. art. 1), y estableció que sus disposiciones “se considerarán como una excepción a lo dispuesto por el artículo 46 de la Ley 7.314. Por lo tanto queda autorizado el Poder Ejecutivo a realizar todos los actos útiles en materia de incrementos o modificaciones presupuestarias, contables, de emisión de normas legales y otros necesarios para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente Ley” (conf. art. 2).

Por ello, el planteo de la demandada relativo a la transgresión constitucional que causaría el acuerdo paritario aludido (e invocado por la actora) olvida que la negociación colectiva importa un proceso de construcción normativa mutua equiparable a la ley.

A su vez, según tal planteo se podría invocar como causal de excepción o de imposibilidad de cumplimiento de un acuerdo paritario, el pretexto de su supuesta ilegitimidad, pero sin haberse solicitado previamente la declaración de lesividad del acto homologatorio ni la inconstitucionalidad de la ley ratificatoria, en la oportunidad y por las vías específicamente previstas para ello. En otras palabras, mientras un acuerdo paritario no sea cuestionado por los procedimientos legalmente previstos para ello, forma parte del derecho vigente y la Administración se encuentra obligada a sus términos por virtud del principio de juridicidad (conf. art. 1.II.b), LPA 9003; autos CUIJ N° 13-04194765-3, “Benitez”, sentencia del 01/10/2019).

De ese modo, que la propia administración pública demandada objete de inconstitucionalidad y/o ilegalidad el acuerdo paritario resulta, a todas luces, improponible en esta instancia.

v.- En este marco, a la luz de la normativa aplicable y de las consideraciones anteriores, se advierte que la decisión administrativa cuestionada se encuentra fuera del marco de legalidad y razonabilidad que debe exigirse a la totalidad de los actos de la Administración, al menos por dos razones.

Por un lado, en la Resolución N° 250/16 el H. Directorio de la OSEP no acreditó las razones por las cuales la actora no era idónea para el cargo –lo cual requería de una particular evaluación con sustento probatorio de la autoridad, teniendo a la vista su antiguedad como contratada desde el año 2012, en el mismo puesto, cumpliendo las mismas tareas permanentes y habituales–. Con una modalidad similar, la Resolución N° 1191/16 rechazó formal y sustancialmente el recurso de revocatoria articulado por la interesada.

En este sentido, no hubo un análisis serio, particular y concreto, que permitiera evidenciar la carencia de condiciones de la agente para el ejercicio del cargo.

De otro lado, de los fundamentos del acto cuestionado surge un uso también ilegítimo de la facultad revocatoria contenida en el art. 12 del Estatuto, puesto que esa norma no puede servir a la autoridad para revisar el marco de legalidad de un convenio colectivo de trabajo, sino solo para su revocación en caso de comprobarse la condición allí indicada. De allí que, si se analiza la actividad administrativa desde la finalidad de la norma, se advierten ausentes las razones que habilitarían, en el caso, la decisión adoptada.

Por el contrario, para desacreditar la idoneidad de la actora en el cargo en cuestión, se invocó un pedido firmado por el Coordinador de Administración Contable y el Delegado de la Sede San Rafael, en el que comunican a la Directora del Interior de la entidad “la decisión de no dar continuidad al contrato laboral de la agente” (actora) por incumplimientos, quejas y/o conflictos que no fueron acreditados en el procedimiento ni en la presente causa. También se aludió al voto mayoritario de “Zaffaroni” para controvertir la calidad en la que se encuentran quienes acceden a la planta permanente estatal mediante acuerdo paritario. Pero, por sobre todo, se alegó que aun no se cumplían los seis meses que indica el art. 12 del Estatuto.

Ahora bien, la circunstancia de no haberse cumplido seis meses de servicio efectivo en el cargo (art. 12 del Estatuto) no faculta a la Administración, so riesgo de caer en arbitrariedad, a dejar sin efecto una designación sin razones adecuadas y explícitas que den lugar a tal medida. Razones que, está claro a partir de la norma, deberían atender a la idoneidad para el desempeño del cargo o función.

Sin perjuicio de que entiendo que la norma refiere a una pauta temporal que tiene como punto de partida la designación, y que la facultad a la que alude resulta sumamente relevante a los fines de permitir a la autoridad administrativa evaluar las condiciones legales de idoneidad, considero también que la ausencia de aptitudes para la función, construida en términos genéricos para fundar el acto, resulta irrazonable y afecta la motivación del acto.

vi.- Así las cosas, no resulta razonable ni legítima la justificación dada al acto, cuando del legajo personal no se desprende tacha u observación alguna ni se ha informado –y mucho menos probado– la existencia de circunstancias que permitan advertir carencias en el desempeño del cargo o función, durante los más de tres años anteriores a su pase a planta permanente, ni siquiera luego del mismo.

La motivación vaga e imprecisa del acto cuestionado no contiene elemento alguno que pueda resultar determinante para sostenerlo válidamente como tal (conf. arts. 1.II.c).3 y 45, LPA). Incluso, tampoco puede apreciarse que con su dictado se perseguiera la finalidad tenida en miras por la norma, lo que implica un vicio grave en la voluntad al momento de su emisión (conf. arts. 38, 39 y 63 inc. c), LPA).

5.- Conclusión:

Al cabo de las razones vertidas, teniendo presente las constancias de la causa y lo expuesto en los puntos anteriores, considero que la Resolución N° 250/2016 que dispone la revocación de la designación de la agente (por Resolución N° 2378/2015) carece de causa adecuada y razonabilidad, y aparece como insuficientemente motivada (arts. 31 inc. b); 38; 39; 45 inc. d); 52 inc. b); 63 inc. c) y 68 inc. b) de la LPA).

Por ello, entiendo que corresponde hacer lugar a la acción procesal administrativa entablada por Gisela Noelia Suares.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. Omar A. Parlermo y José V. Valerio adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. MARIO D. ADARO, DIJO:

De acuerdo con lo resuelto en la cuestión anterior, corresponde anular la Resolución N° 250/15 dictada por el H. Directorio de OSEP con relación a la accionante, así como también el acto consecuente posterior, la Resolución N° 1191/16. En consecuencia, procede determinar las consecuencias de tal conclusión.

1.- Reincorporación:

A partir de la anulación de la Resolución N° 250, teniendo en cuenta la regularidad de la designación en la planta permanente (que dió origen a una relación de empleo público de planta permanente), corresponde condenar a la demandada a que dentro del plazo del art. 68 del C.P.A. reincorpore a la accionante, Gisela Noelia Suares, en el cargo en el que fuera designada por Resolución N° 2378.

2.- Salarios caídos:

A más de la decisión en sentido favorable a la reincorporación laboral de la actora, le corresponden también los salarios no percibidos desde el acto revocatorio.

Según ha expuesto este Tribunal en varios precedentes, como principio, no es viable el pago de los salarios caídos, salvo que exista norma expresa que lo establezca de esa forma. Así ocurre, por caso, en el régimen general de empleo público (arts. 51, 52 y 53 del Decreto Ley 560/73, ver LS 226-497), mas no en regímenes especiales que no contienen norma expresa en tal sentido (ver LS 264-473, 486; 274-247; entre otros).

En la actualidad, el personal de la Obra Social se encuentra alcanzado por las previsiones de la ley 7897, por la que se aprueba un convenio colectivo que, si bien regula aspectos relativos a la relación de agentes comprendidos en el Sector Salud, se refiere a las condiciones de empleo del personal “Administrativo, Enfermería y Técnico Asistencial, Mantenimiento y Producción, Servicios Generales, Asistencia a la Ancianidad, Minoridad y Discapacitados, Profesional Asistencial y Sanitarios sin Ley de Carrera, personal comprendido en la Subsecretaría de Deportes, Instituto Provincial de la Vivienda, Obra Social de Empleados Públicos y Escuela de Enfermería de la Provincia” (conf. art. 1); no resulta un sistema especial que pueda considerarse completo e independiente, un estatuto que pueda auto abastecerse. A más de que su vigencia es acotada (conf. art. 60), no contiene disposiciones relativas al régimen disciplinario y al sistema recursivo, o a los modos en que procedería la resolución o extinción de la relación laboral; a la vez que cede en su aplicación por imperio de la “condición más favorable” (conf. art. 59).

De allí que la Administración debió recurrir, en el caso, al art. 12 del Estatuto del Empleado Público. Por ello, no es aplicable el criterio aludido, referido a la norma especial y excepcional sobre la correspondencia de los salarios caídos, desde que dicho convenio no es una norma que pueda funcionar como un régimen especial, específico y completo, a los efectos de examinar remisiones supletorias y genéricas.

En la especie, entonces, la relación se rige por el Estatuto del Empleado Público (Decreto Ley 560/73) según resulta de ese cuerpo normativo, que no excluye expresamente de su ámbito de aplicación a quienes se desempeñan en OSEP (arts. 1, 2, 50 párr. final, 51, 52, 53 y concordantes). De hecho, así lo ha considerado la propia demandada, al aplicar disposiciones de esa norma –art. 12– a la actora. Asimismo, también se aprecia que la Carta Orgánica de la entidad demandada (Decreto Ley 4373/63) remite expresamente al Estatuto mencionado cuando regula sobre la instrucción de sumarios, la sanción y la remoción de agentes (art. 43, inc. k), y cuando dispone sobre el personal en su Capítulo V (arts. 51 y 52) –en este caso, cuando dispone que la OSEP “funcionará en un todo sujeta a las normas generales de la administracion publica provincial”–.

Una interpretación contraria permitiría una aplicación defectuosa, por irrazonable, de las normas involucradas en el caso. Si un sistema normativo (como el dispuesto en el Estatuto) no ha considerado –y, por tanto, no ha distinguido– más que una sola causa para un hecho jurídicamente relevante –en el caso, la revocación de la separación del cargo–, para atribuirle, en consecuencia, un determinado único efecto –el derecho a percibir los salarios devengados desde la separación del cargo– y no efectos distintos según causas distintas, debe ser aplicado de modo sistemático y no mediante interpretaciones aisladas que le resten sistematicidad al conjunto y/o provoquen incoherencias en ese sentido.

Dicho de otro modo, frente al hecho de la revocación de la separación del cargo del agente público comprendido por el Estatuto mencionado (conf. arts. 1, 2 y concordantes), se ha dispuesto el derecho a percibir los salarios devengados desde la separación del cargo (conf. arts. 51, 52 y 54). En el caso, encontrándose la actora comprendida por el deber ser de la norma estatutaria, no puede sostenerse válidamente una interpretación que la comprenda en determinadas prescripciones pero que, a la vez, la excluya de otras. Si esto fuera así, se generaría el riesgo de establecer interpretaciones contrarias a la seguridad jurídica y a los principios y reglas que informan el Estado Constitucional y Convencional de Derecho, tales como la progresividad y la no regresividad sobre los derechos (conf. doctrina de la CSJN en Fallos: 315: 1492 y 330:1989, entre otros; Sala Primera, “Frette Estrada”, autos N° 106.203, sentencia del 19/02/2014, voto minoritario; “Lombardo”, autos CUIJ N° 13-02848485-7, sentencia del 18/04/2018, voto de la mayoría; autos CUIJ N° 13-02847799-0 “Sindicato de Obreros y Empleados Municipales de la Ciudad de Mendoza”, sentencia del 20/12/2019).

En consecuencia, corresponde que la demandada liquide a la actora los salarios caídos desde su desvinculación y hasta el momento de su reincorporación.

A las sumas resultantes deberán adicionarse intereses, liquidados del siguiente modo: desde la fecha de la desvinculación, calculados conforme a la tasa activa definida por este Tribunal en el plenario “Aguirre” (L.S. 401-215) hasta el día 29 de octubre del año 2017 inclusive, asimismo, desde el día 30 de octubre del año 2017 hasta el día 1 de enero del año 2018 inclusive corresponde aplicar la tasa para la línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina, denominados “Libre Destino” a 36 meses conforme a lo resuelto en el Plenario “CITIBANK” (causa N° 13-00845768-3/1, caratulada: “CITIBANK N.A. EN J: 28.144 “LENCINAS, MARIANO C/ CITIBANK N.A. P/ DESPIDO” P/ REC.EXT.DE INSCONSTIT-CASACIÓN”), y desde el día 2 de enero del año 2018 hasta su efectivo pago debe aplicarse la tasa de interés indicada por Ley 9041.

El pago podrá tramitar de conformidad con lo previsto en el art. 54 de la Ley 8706 (y sus modificatorias).

3.- Dado que prospera la pretensión principal de la actora, no corresponde pronunciarse sobre la indemnización por despido solicitada en subsidio.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. Omar A. Parlermo adhiere al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. JOSÉ V. VALERIO, DIJO:

Respetuosamente disiento, en forma parcial, con mi distinguido colega de Sala, Dr. Mario D. Adaro, por cuanto considero que, por los fundamentos que expondré a continuación, el reclamo sobre los salarios caídos no debe ser admitido.

En efecto, conforme la postura fijada en los autos CUIJ n° 13-03936835-2 “Valverde, Maria Lourdes c/Gobierno de la Provincia de Mendoza p/ A.P.A.” (28-05-2019); n° 13-03936837-9 “Di Marco, Alicia Alejandra c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza p/ A.P.A.” (03-09-2019) y n° 13-03940388-3 “Sánchez Miguel Ángel c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza p/ A.P.A.” (03-09-2019).

Siguiendo a la Corte Suprema de la Nación, que en casos como el de autos no corresponde el pago de las tareas que no han sido efectivamente desempeñadas por lo que, en principio, no es viable el pago de salarios caídos salvo que exista norma expresa que así lo establezca. Así ocurre en el régimen general de empleo público (arts. 51, 52 y 53 del Dec. ley n° 560/73, vid L.S.: 226-497) más no es aplicable en regímenes especiales por lo que se ha denegado su procedencia cuando se ha tratado de estatutos particulares que no contienen normas expresas (L.S.: 264-473, 486; 274-247, entre otros).

En la especie, la relación se rige en principio por el estatuto especial contenido en la Ley 5241 y en el escalafón especial de la Ley 5465, modificados por el CCT ratificado por Ley 7897, que no contienen norma expresa que autorice el pago de salarios caídos; y si bien el art. 46 de la Ley 5241 prevé una remisión supletoria al Estatuto del Empleado Público Decreto - Ley 560/73; tal reenvío es insuficiente para avalar su procedencia atento la excepcionalidad de este tipo de reparación (ver L.S. 264-486, 400-24 y sus citas, 409-186).

Teniendo en cuenta tales pautas jurisprudenciales, considero que no corresponde hacer lugar al pretendido reconocimiento de salarios caídos e intereses.

Así voto.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. MARIO D. ADARO, DIJO:

Atento al modo en que se resuelve, las cosas se deben imponer a la demandada vencida (conf. art. 76, C.P.A.; y arts. 35 y 36, C.P.C.C.yT.).

En cuanto a los honorarios de los profesionales que actuaron a favor de la parte actora, corresponde diferir su regulación hasta contar en autos con elementos suficientes para poder practicarla.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. Omar A. Palermo y José V. Valerio adhieren al voto que antecede.

Así voto.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

RESUELVE:

1°) Hacer lugar a la demanda incoada a fs. 103/108 por Gisela Paola Suares, y anular la Resoluciones N° 250/15 y N° 1196/16 dictadas por el H. Directorio de la OSEP, en relación a la accionante. En consecuencia, condenar a la demandada a que, dentro del plazo del art. 68 del C.P.A. y bajo apercibimiento de lo dispuesto en sus art. 69 y concordantes:

a) Reincorpore a la actora en el cargo de planta permanente en que fuera designada por Resolución N° 2378/2015, conforme lo dispuesto por los art. 52 y 53 del Decreto Ley 560/73 (modificado por Ley 4139/77).

b) Liquide y abone los salarios caídos desde la desvinculación de la Sra. Suares hasta su reincorporación, con más los intereses, los cuales deberán calcularse y abonarse a la accionante, del siguiente modo: desde la fecha de la desvinculación, calculados conforme a la tasa activa definida por este Tribunal en el plenario “Aguirre” (L.S. 401-215) hasta el día 29 de octubre del año 2017 inclusive, asimismo, desde el día 30 de octubre del año 2017 hasta el día 1 de enero del año 2018 inclusive corresponde aplicar la tasa para la línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina, denominados “Libre Destino” a 36 meses conforme a lo resuelto en el Plenario “CITIBANK” (causa N° 13-00845768-3/1, caratulada: “CITIBANK N.A. EN J: 28.144 “LENCINAS, MARIANO C/ CITIBANK N.A. P/ DESPIDO” P/ REC.EXT.DE INSCONSTIT-CASACIÓN”), y desde el día 2 de enero del año 2018 hasta su efectivo pago debe aplicarse la tasa de interés indicada por Ley 9041, de conformidad con lo considerado en la segunda cuestión.

2°) Imponer las costas a la demandada vencida.

3°) Diferir la regulación de honorarios profesionales para su oportunidad.

4°) Remitir las actuaciones administrativas a origen.

5°) Dése intervención a la Administración Tributaria Mendoza y a la Caja Forense.

Regístrese. Notifíquese; y, oportunamente, archívese.-