foja: 297

CUIJ: 13-02121899-9((012174-10137301))

BERNAL, JORGE ALFREDO C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*102137685*

En Mendoza, a dieciséis días del mes de Setiembre del año dos mil veinte, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-02121899-9, caratulada: “BERNAL, JORGE ALFREDO C/GOBIERNO PROVINCIA DE MZA. S/A.P.A.”.

Conforme lo decretado a fs. 296 se deja constancia del orden de estudio para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: Dr. Julio R. GÓMEZ, segundo: Dra. Maria Teresa DAY y tercero: Dr. Pedro J. LLORENTE.

ANTECEDENTES:

A fs. 11/17vta. se presenta el magistrado judicial jubilado Dr. Jorge A. Bernal, por propio derecho, con patrocinio letrado y promueve acción procesal administrativa contra la Provincia de Mendoza. Ejerce su pretensión con la finalidad de obtener del Tribunal la anulación de la resolución de Sala Tercera de la Suprema Corte, de fecha 02.11.2010, por la cual se rechazó su reclamo de reconocimiento y abono de la indemnización contemplada en el art. 49 de la Ley N° 5811 y que, en consecuencia, se condene a la demandada al pago de la indemnización reclamada con más intereses legales y costas.

A fs. 47 se admite formalmente la acción interpuesta, que es contestada por Fiscalía de Estado a fs. 61/64 vta., y por la demandada directa a fs. 67/75.

Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos de las partes a fs. 272/289 vta.

A fs. 291/292 vta. obra dictamen de Procuración General, que por las razones que expone, propicia que se desestime la demanda.

A fs. 294 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fs. 296, se deja constancia del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JULIO RAMON GÓMEZ, DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS:

1.- Posición de la parte actora.

Como ya se expresara, el actor impugna en esta sede jurisdiccional la decisión de la Sala Administrativa de esta Suprema Corte, en virtud de la cual se rechazó su pedido de pago de la indemnización por incapacidad, prevista en el art. 49 de la Ley 5811.

Refiere que las razones invocadas en la decisión impugnada, consistentes en que la indemnización no procede porque el peticionante ya se jubiló de forma ordinaria y su pago no corresponde en el marco de la Ley de Contrato de Trabajo, resultan ilegítimas porque desconocen sus circunstancias personales y jurídicas relativas a su calidad de magistrado. Asimismo, resulta ilegítima en cuanto la autoridad administrativa se atribuye facultades legislativas, incurriendo en arbitrariedad con violación de la previsión normativa expresa que regula el instituto en cuestión.

En orden a los antecedentes fácticos, el accionante refiere haberse desempeñado como camarista civil y que al padecer una enfermedad cardíaca, debió renunciar a los fines de acceder a los beneficios jubilatorios. En relación a ello, sostiene que por un error material la ANSES le concedió el beneficio de la jubilación ordinaria, no obstante encontrarse incapacitado en forma absoluta y permanente, lo que fuera constatado por la Comisión Médica N° 4 de la SRT y por la Junta Médica de la Subsecretaría de Trabajo (SST). Al respecto, destaca que ha ocurrido ante la justicia federal a los efectos de que se anule tal acto y que se le conceda la jubilación por invalidez que es la que corresponde por su situación.

Sostiene que su impugnación se apoya en que posee una incapacidad comprobada superior al sesenta y seis por ciento (66%), que se produjo durante el ejercicio de su función judicial de carácter vitalicio al que debió renunciar por tal causa; que le es aplicable la Ley 24.018, especial de magistrados, que ante el supuesto de invalidez del sujeto beneficiario releva de tener que cumplir los requisitos de edad y tiempo en la prestación de funciones para su otorgamiento; y que el otorgamiento de una jubilación ordinaria le impide justificar su situación de impedimento de ocupar algún cargo judicial por subrogancia generándole la pérdida de haberes conforme se prevé en la mencionada ley.

En orden a los requisitos legales establecidos en la Ley 5811 a los fines de acceder al beneficio reclamado, refiere que este resulta totalmente compatible con los beneficios jubilatorios, ya que consiste en una compensación por la incapacidad sufrida en el ejercicio de las funciones, sin que la normativa establezca que ello es procedente sólo ante el otorgamiento de algún tipo de jubilación.

Impugna la decisión denegatoria de su petición, dado que esta se funda en que obtuvo una jubilación ordinaria, sin reparar que por tratarse de un magistrado con el régimen especial de jubilación arriba mencionado, se ha razonado falsamente en un contexto inapropiado, en que no corresponde referirse a contrato laboral o agente público, y en que no se justifica aplicar el criterio del “retiro anticipado del mercado laboral”, dado que cualquier magistrado que por razones de salud deba cesar en su cargo, siempre lo será anticipadamente, al margen de su edad, dado que el cargo es vitalicio manteniendo el estado judicial aún luego de jubilarse.

Continúa en el señalamiento de vicios del acto, en que agrega que se ha incurrido en desviación de poder, ya que por aplicar un criterio fiscalista se ha adoptado una decisión que no es razonable, haciéndole decir a la ley lo que esta no dice a los fines de que no se le abone la indemnización. Asimismo, aduce violación de garantía constitucional de la permanencia en el cargo mientras dure su buen desempeño, en que se conserva el estado judicial, ya que se crea una arbitraria diferenciación entre magistrados que se incapacitan absoluta y permanentemente antes o después de cumplir los sesenta años de edad, en que se tiene edad para acceder al beneficio jubilatorio especial, generándose a su vez incertidumbre jurídica al momento del retiro del magistrado incapacitado.

Por último, plantea la inconstitucionalidad de la decisión impugnada, por condicionar el otorgamiento del beneficio a la obtención de la jubilación por invalidez, lo que en su caso resulta materialmente imposible e inconstitucional, frente a la garantía constitucional de permanencia en el cargo mientras dure su buen desempeño de magistrado; no se toma en consideración de que luego de su retiro igual conserva su estado judicial, que estará impedido de ejercer por padecer una incapacidad absoluta y permanente; se genera una desigualdad entre magistrados según se incapaciten antes o después de cumplir los sesenta (60) años de edad; se viola la normativa específica que regula la materia y se lesiona derechos pertenecientes a la seguridad social como es la indemnización reclamada.

Ofrece prueba, funda en derecho y solicita que al sentenciar se haga lugar a su demanda.

Al evacuar el traslado previsto en el art. 46 del C.P.A., a fs. 78/83, refiere que en la acción que inició ante el fuero federal, obtuvo sentencia favorable a su pretensión, en que se condenó a la ANSES a que le otorgue el beneficio de la jubilación por invalidez, en concordancia con lo previsto en el art. 30 de la Ley 24018, especial de jubilación de jueces. Al respecto, destaca que un juez jubilado por invalidez se encuentra exonerado del deber de subrogar, dado su estado de incapacidad, por lo que, luego, aducir que por gozar de tal beneficio jubilatorio no puede acumular la indemnización aquí reclamada, resulta un contrasentido. Se explaya en relación a las garantías de la magistratura y agrega que, dado que el cargo es vitalicio, al tener que renunciar anticipadamente por su incapacidad, se torna procedente el beneficio reclamado.

2.- Posición de Fiscalía de Estado.

A fs. 61/64vta. contesta Fiscalía de Estado, a través de su Director de Asuntos Judiciales, quien luego de realizar una síntesis de los planteos del actor y de las constancias de los antecedentes administrativos y judiciales, refiere que si en cumplimiento de la sentencia de primera instancia recaída en el fuero federal a favor del actor, la ANSES efectivamente transforma la jubilación ordinaria en beneficio por invalidez, quedaría sin fundamento la decisión aquí impugnada en cuanto denegó la indemnización por invalidez al accionante por el hecho de haber obtenido la jubilación ordinaria. En razón de todo ello, expresa que contesta demanda "en expectativa" de lo que resulte en definitiva en relación a lo expuesto.

3.- Contestación de la demandada directa.

A fs. 67/75 evacua traslado el Estado Provincial demandado, a través de su apoderado, quien formula una negativa genérica y particular de las afirmaciones del actor, y defiende la legitimidad del acto impugnado. Al respecto, refiere que el fundamento radica en que la indemnización en cuestión no se abona cuando el agente incapacitado obtiene la jubilación ordinaria, tal como se analizó en el fallo plenario "Vicchi", lo que a su vez debe concordarse con el carácter restrictivo del beneficio reclamado que no se aplica a agentes con regímenes especiales.

Realiza un repaso de los requisitos de la indemnización reclamada por el accionante, conforme se ha analizado en la jurisprudencia de este Tribunal, respecto de lo cual destaca que la misma se concede al agente por incapacidad en que cae y por la pérdida del empleo, sin que baste el cumplimiento de uno sólo de estos extremos en forma aislada.

En relación a lo anterior, destaca que la sentencia de primera instancia del fuero federal no se encuentra firme, al haber sido apelada por la demandada, con lo cual el beneficio ordinario otorgado por ANSES continúa vigente y las alegaciones de esta última en tal proceso resultan acertadas y elocuentes, en cuanto a que el aquí actor ha cumplido, al momento de efectuar su pedido, los requisitos de edad y servicios requeridos por la Ley 24.018 a los fines de acceder a la jubilación ordinaria.

Destaca que el actor al momento de renunciar a su cargo fundó tal proceder en el hecho de haber obtenido los beneficios jubilatorios conforme las disposiciones de la Ley 24.018 y no en su situación de incapacidad, tal como luego se valoró al momento en que el Poder Ejecutivo dispuso su baja aceptando su renuncia, lo cual da cuenta de la legitimidad del obrar administrativo impugnado.

Ofrece prueba, funda en derecho, formula reserva del caso federal y solicita el rechazo de la demanda con costas.

4.- Dictamen de Procuración General del Tribunal.

A fs. 291/292 vta. emite dictamen Procuración General a través del Fiscal Adjunto Civil, quien propicia que se desestime la demanda. Funda su opinión en que tal como ya lo ha hecho en otros casos, entiende aquí que resulta improcedente el abono de la indemnización en cuestión, en razón de que el accionante obtuvo el beneficio por invalidez con posterioridad a haber alcanzado la edad de sesenta (60) años necesaria para obtener la jubilación ordinaria, y el beneficio extraordinario pretendido tiene como finalidad paliar las consecuencias del retiro prematuro de la actividad laboral. Al respecto, destaca que la garantía de inamovilidad de los jueces apunta a asegurar a las personas el derecho de defensa y el debido proceso, asegurándoles un Poder Judicial independiente e idóneo, alejado de las presiones político-partidarias y de los factores de poder económico o social, lo que no puede tornarse en una ventaja para los sujetos que ejercen la magistratura en forma personal.

II. PRUEBA RENDIDA.

A) Instrumental.

* Copia de auto emitido por la Sala Tercera de este Tribunal, emitido el 02.11.2010, en virtud del cual se resolvió rechazar la indemnización prevista en el art. 49 de la Ley 5811 (fs. 1/9).

* Copia de auto de la Sala Tercera de este Tribunal, con fecha ilegible, en virtud del cual se rechazó la denuncia de ilegitimidad presentada por el actor en el expediente administrativo en que tramitó su pedido de pago de indemnización del art. 49 de la Ley n° 5811, con copia de cédula de notificación al interesado de fecha 14.04.2011 (fs. 20/23).

* Copia de sentencia de fecha 12.04.2012, emitida por el Juzgado Federal N° 2 de esta Ciudad, en la causa N° 32.515/2 "Bernal, Jorge c/ANSES p/Ordinario" (fs. 31/34).

* Actuaciones administrativas N° 73.234 "Bernal, Jorge Alfredo solicita Indemnización art. 49 Ley 5811", venidas a efectos probatorios conforme constancias de fs. 39.

* Compulsa del expediente judicial N° 32.515/2 "Bernal, Jorge A. c/ANSES P/Ord.", venido a efectos probatorios, conforme constancias de fs. 50.

* Copia de la Foja de Servicio del actor ante la Dirección de Recursos Humanos de este Poder Judicial (fs. 101/204).

* Copia de sentencia emanada de la Cámara Federal de Mendoza, en que consta su emisión durante el año 2019, en la causa "Bernal, Jorge Alfredo c/ANSES s/Ordinario", y de su cédula de notificación al aquí actor (fs. 237/241).

* Constancias de tramitación de un Recurso Extraordinario Federal interpuesto por la ANSES en el expediente arriba mencionado (fs. 253/257).

* Auto emanado de la Cámara Federal de Mendoza en virtud del cual se inadmitió el REF antes mencionado (fs. 263 y vta.).

III. SOLUCIÓN DEL CASO.

Tal como ha sido planteada la cuestión, corresponde decidir si resulta legítimo el obrar administrativo de la demandada, en cuanto denegó al actor el pago de la indemnización contemplada en el artículo 49 de la Ley 5811.

Se consideran hechos probados o no controvertidos, relevantes para la resolución de la presente causa, los siguientes:

1. Antecedentes relevantes.

- El señor Jorge A. Bernal:

* Nació el 27.11.1945 (fs. 103 y 112).

* Fue designado Juez de la Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de esta Ciudad, mediante Decreto 159 de fecha 11.02.1993 (fs. 103).

* Posee una incapacidad absoluta y permanente, a los fines previstos en el art. 49 de Ley 5811, conforme dictamen de la Junta Médica de la SSTSS, de fecha 09.10.2009, que tuvo presente el diagnóstico brindado por la Comisión Médica Nº 4 de la S.R.T. de fecha 19.08.2009, que otorgó un 79% de invalidez al aquí actor ( fs. 173 de este expediente y fs. 1/2 del expediente. administrativo N° 73.234).

* Con fecha 01.02.2010, presentó su renuncia al cargo arriba detallado a partir del 01.04.2010 y condicionada a la efectiva percepción del beneficio jubilatorio de Ley 24.018 (fs. 189).

* Mediante Decreto 291, de fecha 02.03.2010, el Poder Ejecutivo aceptó su renuncia a partir del 01.04.2010, a los fines de acogerse a sus beneficios jubilatorios (fs. 193).

* En primer término la ANSES le otorgó el beneficio jubilatorio ordinario, lo que motivó el inicio de una acción contra tal organismo ante el 2° Juzgado Federal de Mendoza, que emitió sentencia -el 12.04.2012-, haciendo lugar a la demanda y ordenando que se dictara una nueva resolución en orden a otorgar el retiro por invalidez, toda vez que el art. 16 de la Ley 24.018 establece la posibilidad de que el magistrado jubilado sea convocado a subrogar -con la consiguiente pérdida del beneficio en el supuesto de incumplimiento-, así también a los efectos del cobro de la indemnización prevista en el art. 49 de la Ley 5811 (expediente judicial 32.515/2).

* La mencionada sentencia fue apelada por la demandada y la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza rechazó en lo sustancial tal articulación confirmando la sentencia de primera instancia (v. fs. 238/241).

* La mencionada sentencia de segunda instancia fue recurrida mediante Recurso Extraordinario Federal por la demandada, el cual fue inadmitido por la Cámara Federal mencionada, lo cual consta que fue notificado al aquí actor en octubre del año 2019 (v. fs. 262/263vta.).

- Del expediente administrativo 73.234, surge que el actor:

* El día 22.10.2009 instó el inicio del trámite de reconocimiento de la indemnización por incapacidad prevista en el art. 49 de Ley 5811, a cuyo efecto adjuntó dictamen de la Comisión médica N° 4 de la SRT relativo a su retiro por invalidez, más arriba detallado, e informó acerca del inicio de la tramitación de su jubilación ante ANSES (fs. 1/3).

* Inicialmente, comenzó a percibir a partir de mayo del año 2010 el beneficio jubilatorio ordinario, cuyo otorgamiento fue impugnado por el accionate ante el fuero federal, como arriba se detalló (v. fs. 35/36).

* A fs. 42 obra dictamen de Procuración General, conforme el cual el beneficio aquí solicitado podía ser rechazado, en consideración a que tanto su solicitud como su renuncia al cargo, datan de fecha posterior a alcanzar la edad jubilatoria para magistrados.

* A fs. 46/50 la Sala Tercera de este Tribunal emitió resolución de fecha 2 de noviembre de 2010, por la que rechazó el pedido de pago de la indemnización del art. 49 de Ley 5811. La decisión se fundó, básicamente, en que la indemnización por incapacidad absoluta reemplaza a la que corresponde por antigüedad, pero así como no corresponde indemnizar por antigüedad al trabajador que se jubila, tampoco corresponde hacerlo por el sólo hecho de que esté incapacitado, si tiene derecho a la jubilación ordinaria, como sucede en el caso del peticionante, por lo cual no es posible considerar que se haya configurado el retiro anticipado del mercado laboral por causa de invalidez como lo requiere la norma de aplicación directa.

2. Valoración del caso.

Ciertamente, esta Suprema Corte ha tenido oportunidad de emitir distintos pronunciamientos a lo largo del tiempo que corre desde su vigencia, acerca del modo en que debía interpretarse el art. 49 de la Ley 5811. Podría afirmarse en punto a ello que, sin formar un cuerpo unívoco de doctrina judicial, las diferentes sentencias y las distintas aportaciones de los magistrados que las han suscripto, han venido delimitando los alcances de la norma resarcitoria.

En el especial caso de la aplicación de la mentada norma a los magistrados judiciales, esas contribuciones hermenéuticas se han expresado en dos ámbitos de la actividad del Tribunal: a) la primera en ejercicio de su función administrativa de superintendencia sobre el Poder Judicial (en cuya actividad emitió el acto que se impugna en autos) y, b) la segunda, en el ejercicio de la propia de carácter jurisdiccional, encomendada a la Corte por la Constitución de la Provincia, al conferirle competencia exclusiva en la decisión de las controversias administrativas (art. 144, inc. 5°).

En el primero de esos ámbitos, de superintendencia (entendida como la suprema administración del Poder Judicial), el Tribunal se reunió en pleno para el tratamiento de los interrogantes que se le presentaban acerca de la aplicación del art. 49 de la Ley 5811 a los magistrados judiciales, con la finalidad de resolver una reclamación concreta (Expte. Nº 75.418 “GLOSS, César Ricardo”, Resolución de fecha 30.11.2012).

En tal oportunidad, luego de analizadas las condiciones específicas del caso, la Administración judicial fijó una suerte de interpretación con evidentes caracteres de reglamentación general para el futuro. Allí concluyó el Tribunal que “en cuanto al primer punto relativo a la configuración del retiro anticipado por parte de los magistrados, esta Corte tiene dicho que la razón de ser de la indemnización prevista en el artículo 49 de la ley 5811 es el retiro anticipado del agente del mercado laboral, en función de su incapacidad absoluta y permanente, es decir “... cuando deja el trabajo porque su incapacidad es absoluta y permanente, lo ha eliminado del mercado laboral anticipadamente..(in re “Lombardo..”)”.

No sin disidencias y razonando que los magistrados judiciales no se hallan compelidos a retirarse de sus cargos en una edad determinada, coincidente con la exigible para obtener su jubilación especial (Ley 24.018), concluyó la reclamación administrativa de mención fijando dos criterios generales: “I. Declarar que para el otorgamiento de la indemnización prevista en el art. 49 de la ley 5811 en el caso de los magistrados no resulta posible aplicar un límite de edad para la configuración de un retiro anticipado, debido a la garantía constitucional de inamovilidad de sus funciones. II. Disponer que la jubilación por invalidez constituye un recaudo previo para la procedencia de la indemnización contemplada en el derecho público local, resultando esta última incompatible con el beneficio de la jubilación ordinaria.”

Como puede concluirse del examen argumental seguido por el Tribunal, en tanto Órgano administrativo, los jueces quedan comprendidos en la norma indemnizatoria de que se trata, con tal que hayan obtenido una jubilación por invalidez, cualquiera sea su edad, más concretamente, aun cuando se hallen en condiciones de obtener su jubilación ordinaria.

Pronunciándose como Órgano titular de la jurisdicción, esta Sala de la Corte resolvió, con fecha 15.06.2015, la causa N° 105.229, caratulada: “GOBIERNO PROVINCIA DE MZA. C/LILIANA RUTH BARROS Y OTS. S/ACC. LES.”. En el caso la Provincia intentó anular un acto administrativo de la Sala Tercera del Tribunal, por el que se reconoció a un Juez el derecho a percibir la indemnización por incapacidad de marras. La actora, en el caso, sostuvo que el acto se encontraba viciado en forma originaria por haberse otorgado el beneficio de la indemnización por incapacidad cuando el reclamante ya había cumplido los sesenta (60) años de edad y tenía los aportes necesarios para jubilarse en forma ordinaria, por lo cual no se produjo su expulsión anticipada del mercado laboral que justificara su reconocimiento. Tildó la situación como de abuso del derecho “toda vez que, al margen de su incapacidad, igual había llegado al término de su vida útil para el trabajo, obteniendo de esta forma un beneficio que de extraordinario se transformó en ordinario”. Arguyó que la ruptura de la relación de empleo público se había producido por renuncia del magistrado, y luego de ello fue revisado por la Junta Médica competente para hacerlo. Por su parte, al responder demanda los accionados (herederos del magistrado que percibió la indemnización), sostuvieron que su causante padecía su incapacidad al momento de presentar su renuncia, lo que era de público y notorio conocimiento.

En su construcción lógica el sentenciante se preguntó: ¿Se encuentra viciada y por ello resulta lesiva al interés público, la decisión administrativa que otorgó la indemnización por incapacidad prevista en el art. 49 al interesado, cuando ya había cumplido sesenta años?

Para responder ese interrogante se entendió probados, entre otros hechos que mediante resolución de carácter administrativo de este Tribunal, de fecha, 12.02.2010 se le concedió la indemnización por incapacidad prevista en el art. 49 de la Ley 5811, sobre la base de las circunstancias de salud evidentemente incapacitantes del juez, acto este que fue notificado.

Posteriormente, mediante Acordada 22.701, de fecha 30.04.2010, se declaró lesiva la resolución de concesión del beneficio de la indemnización por incapacidad, por adolecer de un vicio grave al estar en discordancia con la situación de hecho reglada por el orden normativo, en tanto el beneficiario no se retiró anticipadamente del mercado laboral, por cuanto al momento de obtener el beneficio jubilatorio y solicitar la indemnización, ya había cumplido la edad de sesenta años prevista legalmente para gozar de la jubilación ordinaria.

En su sentencia, el Tribunal argumentó que la jubilación por invalidez constituye un recaudo previo para la procedencia de la indemnización contemplada en el derecho público local; pues bien, para juzgar ese requisito explicitó: “No resulta óbice de lo anterior el informe adjuntado por la actora (fs. 12), emitido por ANSES en diciembre de 2010, que da cuenta de que a tal fecha ya no tenía vigencia la resolución inicial que había concedido la jubilación por invalidez al causante, porque luego se constató que tenía derecho a la jubilación ordinaria de la Ley N° 24.018. Ello así, dada la situación de incertidumbre que tuvo que atravesar el Dr. Spaltro, en cuanto a la aplicabilidad del régimen de la mencionada ley, que lo colocó en una situación de inferioridad que hacía necesario el pago oportuno de la indemnización en estudio.”.

Podría sostenerse entonces, a la luz de esos precedentes, que el Dr. Bernal reúne las condiciones requeridas para ser indemnizado por la incapacidad laboral absoluta que conlleva su patología, ya que obtuvo el derecho a una jubilación que finalmente se atribuyó a invalidez y causó la pérdida de su empleo como juez. Ello es así, por cuanto, aun resistiéndolo la Administración de la Seguridad Social, se le ha reconocido por acto jurisdiccional al accionante, carácter de beneficiario de una jubilación de esa naturaleza, tal como se relata al enumerar los antecedentes de la causa. En tal sentido y siguiendo los precedentes judiciales y de la propia administración, resulta indiferente la edad del magistrado al momento de invalidarse para el ejercicio de la función.

Ahora bien, no obstante la reiterada jurisprudencia que en uno u otro sentido viene generando este Tribunal en punto al tema a decidir, me impongo razonar del modo que lo exige la Constitución de la Provincia en el art. 148, esto es, hacerlo según la ley, claro está, con debido apego a la regla de interpretación contenida en el art. 2 del CCC, para arribar a una resolución razonablemente fundada.

En función de ello, para juzgar la legitimidad del obrar administrativo denegatorio del reconocimiento a la actora, de la indemnización del art. 49 de Ley n° 5811, debo preguntarme si el régimen general contenido en tal ley es aplicable a los magistrados judiciales, y si lo es en particular el mencionado artículo normativo. Ello, por cuanto ese examen normativo previo, es pura valoración jurídica escindida de cualquier invocación o relato de hechos y resulta imprescindible para integrar un juicio en que el Juez debe examinar si la actuación de la Administración importa violación de un derecho subjetivo.

En lo que concierne al régimen de sueldos, la respuesta necesariamente será por la negativa, toda vez que los magistrados judiciales tienen regulada su retribución por la Ley 4322, con las modificaciones introducidas mediante el acuerdo aprobado por el Decreto del Poder Ejecutivo 838/2008, que fuera ratificado por la Ley 7854; por otra parte en la nominación de cargos de los títulos I, II, III y IV de la Ley 5811, ninguna mención se hace a la retribución de quienes prestan funciones propias del Poder Judicial.

Tampoco puede aplicarse a los magistrados del Poder Judicial los contenidos de la Ley 5811 que hacen a las modificaciones estatutarias, toda vez que el estatuto del empleado público los excluye expresamente al referir a aquellos para cuya función la Constitución exija un régimen especial (art. 2, Dec. Ley 560/73, s/ L. 3920 y 5276).

Mayor indagación exige el problema de la aplicación de la Ley 5811 a los magistrados en lo que hace al régimen de licencias, por cuanto sobre el punto la norma ha establecido que “será de aplicación a los agentes públicos de la Provincia de Mendoza, que prestan servicios en los tres poderes del Estado, municipalidades, entidades descentralizadas, autónomas, autárquicas y organismos extra poder, creados por la Constitución o leyes provinciales” (Título VI, art. 36).

El término “agentes públicos”, por sí mismo no pareciera excluir a quienes ejercen la magistratura, aun cuando no resulta usual su utilización para referir a los jueces. Digo esto por cuanto, en términos generales, es agente quien ostenta una capacidad de obrar y, desde esa perspectiva, el magistrado judicial actúa la norma en ejercicio de una jurisdicción conferida por la organización estadual.

No obstante, esa difusa proyección de las normas sobre licencia anual con relación a los magistrados de la Constitución, en los hechos, no se cumplen las temporalidades previstas por la Ley 5811 para el otorgamiento de vacaciones a los magistrados, a quienes sin debate se ha venido otorgando (o, en caso de haber desempeñado sus funciones, compensando) efectivamente ambas ferias judiciales cualquiera fuese su antigüedad en el empleo.

Si bien, la mencionada situación se verifica en el ámbito judicial respecto de todos los agentes, bajo el respaldo que confiere al órgano de superintendencia el art. 69 de la Ley 5811, lo cierto es que nada establece que los magistrados judiciales tengan como fuente de su derecho a licencia vacacional ordinaria los artículos que conforman el Título VI de la Ley 5811. Bien puede sostenerse que la licencia vacacional de los magistrados judiciales proviene de la feria prevista en la Constitución Provincial y en el Código Procesal. Claro está que en lo que hace a las licencias especiales (estudio, protección de la maternidad, etc.), sí se aplica como norma de otorgamiento lo que prevé la Ley 5811 en esa materia (Título VI Capítulos IV y V).

Por el contrario, se torna evidente la imposibilidad constitucional de aplicar a los jueces y demás magistrados del Poder Judicial las reglas que modulan el régimen de licencias en lo que la ley denomina Licencia paga por razones de salud, que conforman el Capítulo III del Título VI ya referido. Dentro de ese acápite del texto normativo se encuentra el artículo 49, regulatorio de la indemnización que pretende aquí el justiciable.

No es necesario recordar que los magistrados judiciales tienen asegurada la intangibilidad de su remuneración y permanencia en sus cargos en los términos que predica el art. 151 de la Constitución de Mendoza, garantía constitucional vinculada con las seguridades que exige la función judicial, que textualmente refiere que: “…serán inamovibles mientras dure su buena conducta y gozarán de una retribución que se fijará por ley y no podrá ser disminuida mientras permanezcan en funciones.”

De pleno derecho, por tanto, los magistrados judiciales se hallan fuera del alcance de las reglas que conforman y describen el derecho a licencias pagas por razones de salud. En todo caso, los plazos resolutorios que las reglas de aplicación de la Ley 5811 contienen, no afectan el derecho del magistrado a percibir íntegramente su retribución mientras permanece en el cargo, y el instituto de la reserva de empleo sin derecho a sueldo, no funciona a su respecto. Ello así, reitero, conforme la cláusula de garantía judicial antes aludida.

En un mismo sentido protectorio del desempeño del Poder Judicial a través de la intangibilidad de la remuneración e inamovilidad en el cargo de los magistrados judiciales, el control de permanencia en sus funciones queda sustraído del ámbito de las decisiones administrativas y se constituye en el control político que corresponde al Jury de Enjuiciamiento (v. Ley n° 4970).

Como conclusión de lo anterior, la Ley 5811, en lo que implica la regulación de las licencias pagas por razones de salud es, entonces, extraña a los vínculos de empleo de los magistrados judiciales.

A partir de este aserto, cabe que me interrogue si el art. 49 de la Ley 5811 (mejor dicho, la norma que ese artículo contiene), en tanto de conformidad con la sistematización de la ley integra las normas vinculadas con las licencias pagas por razones de salud, ¿puede ser entendido como una fuente de derecho subjetivo aislado del régimen de lo contiene y consecuentemente regular las relaciones de empleo que dicho sistema no incluye?

Primero bucearé en la gramática normativa. El artículo en cuestión se presenta mediante elementos lingüísticos que necesariamente lo concatenan con anteriores definiciones jurídicas con las que se vincula. Así inicia su discurrir: “Concluido el periodo de reserva del empleo, de subsistir la causa del impedimento el agente cesará en sus funciones…” Va de suyo que no se trata de palabras organizadas de modo independiente, con autosuficiencia, sino de vocablos que exigen (para ser comprendidos) su relación con anteriores expresiones verbales.

Cuando dice período de reserva de empleo, lógico es advertir que la expresión verbal que principia por la palabra “concluido”, se cimenta en la anterior definición contenida en los artículos precedentes que sostienen que vencido el plazo de licencia paga por razones de salud, si el agente no estuviera en condiciones de incorporarse efectivamente al servicio, tendrá derecho a la conservación de su empleo por el término de un año, contado desde el cumplimiento del término de su licencia paga (art. 47 Ley 5811).

Ahora bien, vinculada la organización gramatical de las palabras de la ley con sus significados jurídicos, tenemos que la aplicación del art. 49 se enmarca dentro de un sistema de regulación de derechos del empleado público cuyas limitaciones perfectamente define la ley:

1) El empleado tiene derecho a licencia paga por enfermedad que le impida la prestación del servicio (art. 40); 2) esa licencia paga tiene precisas conclusiones temporales, que a la fecha las convenciones colectivas han alongado (art. 40); 3) el empleado, vencidos esos plazos no pierde su empleo por cuanto tiene derecho a que se lo conserve hasta un año si no estuviera en condiciones de incorporarse (art. 47) u obtener tareas apropiadas a su grado de incapacidad en función de la reglamentación (art. 48); 4) esa conservación del empleo no se remunera (art. 47); 5) una vez agotada la reserva del empleo el empleado cesa en sus funciones (art. 49); 6) cesado en sus funciones tiene derecho a la indemnización (art. 49); por último con esa indemnización se lo resarce al agente por su incapacidad y por la pérdida del empleo (art. 49).

Esta cuidada estructuración de derechos que la ley organiza temporalmente a partir de la imposibilidad del agente de prestar efectivamente el servicio, según ha sostenido reiteradamente esta Corte, no exige al agente absolutamente incapacitado que espere el año de reserva para adquirir su derecho a ser indemnizado conforme el art. 49 (entre otros, in re “Comperatore, José Edgardo”, causa nº 13-03799757-3, de fecha 22.12.2016).

Va de suyo, que si la reserva de empleo es un derecho del empleado (art. 47 Ley 5811), no se compadece con ese carácter la exigencia de esperar la conclusión del período legal para generar el deber del Estado empleador de indemnizar la pérdida de empleo, en caso de que el agente no utilice la facultad que la norma le acuerda. Pero ello, en modo alguno autoriza entender que quienes no están comprendidos dentro del régimen de licencias pagas por razones de salud, puedan valerse de una compensación de la pérdida de empleo e incapacidad contemplada dentro de ese específico régimen legal.

Esta Corte ha sostenido, en punto a ello, que la indemnización en cuestión pertenece al derecho administrativo y debe ser interpretada restrictivamente, razón por la cual resulta inaplicable a otros agentes públicos que tienen regímenes especiales. Así, por ejemplo, se la ha denegado a los empleados de Vialidad Provincial, declarándose constitucional el convenio colectivo que regía el sector y vedaba expresamente su acumulación con las prestaciones jubilatorias (v. L.S. 322-24 "Crozet", con voto preopinante de la Dra. Kemelmajer).

Como se advierte, el régimen de empleo del magistrado judicial, régimen concerniente a quien desempeña personalmente funciones propias del Poder Judicial, no puede ser confundido con el de la Administración general, para otorgarle un tratamiento expansivo que atrape regulaciones dirigidas a otros agentes públicos.

Si las normas que he indicado, contemplan la alternativa en favor del agente público, a partir del agotamiento de su licencia paga por razones de salud, que es la reserva de su empleo, para finalmente agotada esta reserva, otorgarle la indemnización del art. 49, lo cierto es que este último artículo no resulta aplicable a los magistrados en tanto, como se ha señalado, su actuación está contemplada dentro del sistema legal que lo establece, cuyas normas de limitación de los períodos de licencia paga por razones de enfermedad no los alcanza.

Va de suyo que tal conclusión no importa la negación del deber del Estado Provincial de proteger especialmente a quienes ejercen la magistratura desde la perspectiva de los derechos sociales que les asistan, entre ellos los que contempla el art. 14 bis de la Constitución Nacional, fortalecidos y profundizados por institutos jurídicos que sostienen el ejercicio de la actividad jurisdiccional del Estado a través de la persona que la desempeña, tales los que exhibe el texto constitucional de la Nación y de la Provincia.

Estimo imprescindible la realización concreta, conforme las circunstancias de cada caso, de lo que en torno a la seguridad social del juez establece el art. 33. del Estatuto del Juez Iberoamericano, adoptado en la VI Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia (celebrada en Santa Cruz de Tenerife, Canarias, España, los días 23, 24 y 25 de mayo de 2001) que trascribo: “Seguridad Social: El Estado debe ofrecer a los jueces su acceso a un sistema de seguridad social, garantizando que recibirán, al concluir sus años de servicio por jubilación, enfermedad u otras contingencias legalmente previstas o en caso de daños personales, familiares o patrimoniales derivados del ejercicio del cargo, una pensión digna o una indemnización adecuada. Es recomendable, en la medida en que las posibilidades económicas lo permitan, la previsión de un sistema de seguridad para los jueces que incluya un seguro de riesgos múltiples”.

Por aplicación de tales principios, entiendo de todo derecho que si el magistrado judicial sufre un daño resarcible en su desempeño sea indemnizado conforme las reglas protectorias contra los riesgos del trabajo, de carácter universal para todos los trabajadores y empleados; igualmente entiendo que si se ve privado de su ejercicio por razones de salud sea compensado por el sistema de seguridad social, conforme acaece en el sistema previsional. Asimismo, no puede olvidarse que el magistrado judicial se encuentra dentro de regímenes previsionales especiales que le aseguran beneficios concordantes con su derecho a la intangibilidad.

Todo ello, en el ejercicio del deber de ponderación que a todo juez debe exigírsele, me conduce necesariamente a sostener que ninguna exigencia constitucional o convencional pareciera incumplida en el caso en examen, en el que el accionante ha obtenido el máximo jubilatorio que de ordinario le correspondía por su reconocido buen desempeño de la magistratura judicial durante largos años y obtenido a una edad propia para el retiro general de los trabajadores en relación de dependencia.

Por todo lo expuesto, no se avizora la existencia de los vicios endilgados al obrar administrativo, y menos aún inconstitucionalidad alguna, por lo que si mis colegas de Sala comparten la solución propuesta, corresponde no hacer lugar a la demanda.

Así voto.

Sobre la misma cuestión la Dra. DAY, adhiere al voto precedente.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JULIO RAMON GÓMEZ, DIJO:

Atento al resultado de la cuestión anterior, obtenido por mayoría de votos, corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la misma.

Así voto.

Sobre la misma cuestión la Dra. DAY, adhiere al voto precedente.

SOBRE LA TERCERA CUESTION EL DR. JULIO RAMON GÓMEZ, DIJO:

No obstante, el resultado de las cuestiones anteriores, entiendo que corresponde imponer las costas del proceso en el orden causado, en los términos previstos en el art. 36 del CPCCT y 76 del CPA. Ello así, en razón de que reiterada jurisprudencia de esta Corte ha declarado durante un muy prolongado período, el derecho de los magistrados judiciales a percibir la indemnización demandada en autos. Conforme esa jurisprudencia la acción deducida obtenía evidente justificación. Asimismo, las razones eminentemente jurídicas expresadas en la Primera Cuestión, no han sido sostenidas por la demandada que ubicó su defensa en orden a la jurisprudencia a que aludo para sostener la falta de derecho de la actora. Por ello entiendo que la aplicación en el caso de la teoría de la derrota, para sostener la decisión sobre costas merece una excepción. Voto, en orden a lo expuesto, por la aplicación de las costas en el orden en que han sido causadas y las comunes, si las hubiere, por mitades.

En orden a la regulación de honorarios, la pretensión inmediata y principal que se rechaza, consiste en la declaración de nulidad de una decisión administrativa denegatoria de un subsidio, lo cual carece de apreciación pecuniaria y respecto de ello no existe elemento alguno de cuantificación agregado en la causa, al margen de la consecuencias económicas que hubiera traído aparejada una hipotética sentencia favorable al actor, por lo cual corresponde acudir a las pautas contenidas en el art. 10 de Ley n° 3641. Al respecto, se valora que las costas se impondrán en el orden causado y que por ello sólo se regulará a los abogados de la parte vencida; las actuaciones producidas por tal parte durante el proceso, en que se cumplieron todas las etapas; que sólo se incorporó prueba instrumental; el tiempo que insumió la tramitación de la causa iniciada en diciembre del año 2010; y la efectiva labor desarrollada por cada profesional, por todo lo cual se estima justo y equitativo regular la suma de $36.000.- por el patrocinio total perdedor.

Así voto.

Sobre la misma cuestión la Dra. DAY, adhiere al voto precedente.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 16 de Setiembre de 2020.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, en definitiva,

R E S U E L V E:

1) No hacer lugar a la demanda entablada, a fs. 11/17vta., por el Dr. Jorge A. Bernal.

2) Imponer las costas del proceso en el orden causado, conforme lo explicitado en la Tercera Cuestión (art. 36 del CPCCT y 76 del C.P.A.).

3) Regular honorarios del siguiente modo: Dr. Julio A. MICAMES, en la suma de PESOS SEIS MIL ($6.000.-); y Dra. M. José MARTINEZ VILAS, en la suma de PESOS TREINTA MIL ($30.000.-). (Art. 10, 13 y ccs. de Ley n° 3641 y 9131).

4) Remitir los expedientes, administrativo y jurisdiccional, a sus respectivos orígenes.

5) Dese intervención a la Caja Forense a los efectos previsionales pertinentes.

6) Oportunamente, ARCHÍVESE.

Notifíquese.

CONSTANCIA: la presente resolución no es suscripta por el Dr. LLORENTE por encontrarse en uso de licencia (Art. 88 ap. III del CPCCTM). SECRETARIA, 16 de setiembre de 2020.