foja: 491CUIJ: 13-05033446-9( (010303-54295))

CALDERON ARANDA, NORMA BEATRIZ C/ HOSPITAL REGIONAL ANTONIO J. SCARAVELLI

*105199113*

En Mendoza, a los dos días del mes de noviembre de dos mil veinte, reunidos en la Sala de Acuerdos, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 54.295 – 25.610 caratulados “Calderón Aranda, Norma Beatriz c/ Hospital Regional Antonio J. Scaravelli p/ daños y perjuicios”, originarios del Primer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de Tunuyán, venidos a esta instancia en virtud de los recursos de apelación articulados por Fiscalía de Estado y por el Hospital demandado en contra de la sentencia de fs. 436/444.

Llegados los autos al Tribunal, expresaron agravios las apelantes, con respuesta de la parte actora.

Practicado el sorteo de ley, quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres. MÁRQUEZ LAMENÁ, AMBROSINI y COLOTTO.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del CPCCyT, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver.

PRIMERA CUESTIÓN:

¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA CUESTIÓN:

Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL DR. SEBASTIÁN MÁRQUEZ LAMENÁ DIJO:

I. Fiscalía de Estado funda su recurso en los siguientes términos:

La señora jueza no tuvo en cuenta que la actora y la citada en garantía, en el mes de mayo de 2.015, celebraron un acuerdo, por el cual la reclamante recibió en pago la suma de $ 120.000. En aquellos tiempos, representó el 25% de lo reclamado en la demanda. Debe ajustarse a derecho la indemnización, puesto que de lo contrario se consolidaría un enriquecimiento sin causa.

La magistrada dio por sentado que el fallecido prestaba colaboración económica a su familia, lo que no surge objetivamente de las actuaciones. No obra en autos que se hallara en actividad lucrativa, ni se aportó prueba de capacitación laboral o estudios.

II. El Hospital Regional Dr. Antonio J. Scaravelli expresó agravios, señalando:

La estimación por pérdida de chance se basa en meras conjeturas. No hay prueba de que Gabriel Torres haya prestado ayuda económica a la progenitora. No existe encuesta ambiental, ni declaraciones testimoniales. No obra prueba que la actora sea sostén económico de su familia. La jueza conjetura que el padre de Gabriel no cumplía sus obligaciones alimentarias. No está probado que los progenitores se encuentren separados de hecho. La pericia psicológica solo señala que la condición social de la señora Calderón es de nivel medio-bajo. La perito no visitó su domicilio. No se sabe cómo es la vivienda de la actora, si alquila, cuántas personas viven allí, quiénes contribuyen económicamente. La actora debió ofrecer prueba acerca de tales circunstancias.

Gabriel Torres tenía 18 años al momento de su fallecimiento, ocurrido en diciembre de 2011. En el año 2010 había cursado el cuarto año del colegio secundario y abandonó sus estudios. En octubre de 2011, solicitó su incorporación al Ejército Argentino y, bajo declaración jurada, afirmó que no trabajaba. Se pregunta cómo es que la jueza pudo tener por cierto que contribuía a sostenimiento del hogar cuando se encuentra probado que no trabajaba. 

La cuantificación por daño moral es incongruente. Denuncia fallo ultra petita. La actora reclamó $ 250.000, los que actualizados por medio de tasa activa Banco Nación hasta la fecha de la sentencia implicarían $ 844.900,87. El fallo reconoce $ 1.395.093, lo que resulta desproporcionado. Entiende que debió actualizarse el monto según las tasas vigentes.

III. La actora respondió a los recursos pidiendo que se los desestime.

         IV. La sentencia venida en apelación admitió la demanda presentada por la Sra. Norma Beatriz Calderón Aranda  en contra del Hospital Antonio J. Scaravelli y el Sr. Enrique Edgardo Bustamente Baca, condenándolos a pagar la suma de $ 2.218.633,22 más intereses moratorios.

         Tuvo presente que Bustamante Baca, médico del hospital accionado, fue hallado responsable por la Justicia Penal del delito de homicidio culposo por la muerte del joven Gabriel Torres, ocurrida en diciembre de 2.011. El fallecido era hijo de la Sra. Calderón Aranda.  

         Como puede advertirse de los agravios, la cuestión de la responsabilidad no está debatida en esta sede. Sólo están cuestionados los alcances de las dos partidas resarcitorias contempladas en la sentencia. Por ello, en razón de la competencia funcional de esta Cámara (principio tantum devolutum quantum apellatum), me limitaré a tratar tales aspectos, en el orden que los he presentado.

         Debo aclarar que Fiscalía de Estado, en su petitorio, pide la revocación “en todas sus partes” de la sentencia (fs. 462), pero entiendo que se trata de un error de expresión en tanto no critica el resarcimiento por daño moral. Tampoco la procedencia de reparación por pérdida de chance, sino solo apunta contra su cuantificación.

         Similar yerro comete el nosocomio en su memorial, pues peticiona que esta Cámara “revoque el fallo recurrido, con costas, rechazando la demanda promovida” (fs. 476 vta.).   

1. Pérdida de chance de ayuda futura

Este concepto está hoy receptado en el art. 1745 del Código Civil y Comercial cuando establece, en lo que aquí interesa: “Indemnización por fallecimiento. En caso de muerte, la indemnización debe consistir en: … c) la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos; este derecho también compete a quien tenga la guarda del menor fallecido”.

Reconozco que, dada la fecha de la muerte del hijo de la actora, no es la norma aplicable. Sin embargo, la disposición transcripta resume la interpretación dominante del régimen del Código Civil derogado en la materia.

La vida humana no es, en sí misma, un valor económico cuya pérdida deba ser indemnizada. Lo que cabe reparar, es el perjuicio patrimonial que los damnificados pueden experimentar al quedar desprovistos de los bienes de ese orden que la víctima producía o cabría esperar produjera. La privación de los beneficios actuales o futuros que la vida de una persona reportaba a otros seres que gozaban o podrían gozar de aquellos, constituye un daño cierto y si se lesiona o ataca así un interés legítimo de un tercero, el responsable de esa muerte debe resarcir el perjuicio causado, que ha de medirse no por el supuesto valor económico de la vida de la víctima sino por la cuantía del daño efectivamente sufrido. En este orden de ideas lo que se llama “valor vida” no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todo o parte de los bienes económicos que el extinto producía, desde el instante que esa fuente de ingresos se extingue (compulsar: CNCivil, Sala C, “Siñanez”, 10/agosto/2011, Microjuris MJJ69000; Sala I, “Cagnacci”, 18/junio/2002, RC J 41/03).

La muerte de un hijo priva a sus padres del apoyo económico   que   legítimamente esperan   de   éste,   en   especial   durante   la   vejez,   al   incrementarse   sus necesidades   así   como   las   posibilidades   de   aquél,   sobre   todo   en   familias   de   escasos   recursos (CNCiv, Sala I, “Lencina, Irma Elizabeth c/ Aubert, Ariel Augusto y otros s/daños y perjuicios”, 18/mayo/2018, www.cij.gov.ar).

Se trata, como la propia ley civil y comercial lo dice, de la pérdida de una chance. Esto es así puesto que no siempre los hijos terminan asistiendo financieramente a sus padres cuando éstos envejecen. Sin embargo, en familias de bajos recursos –como es el caso- tal tipo de necesidad es más frecuente. Las personas que cuentan con mayor solidez económica tienen más posibilidades de auto sostenerse en su vejez.

Chance es oportunidad. Aunque dedicada a la denominada pérdida de chance de sobrevida o de curación, la Corte de Mendoza en el muy conocido caso “Marchena” (LS 323-196) vertió interesantes conceptos. En lo que aquí resulta relevante, apuntó que “en general, doctrina y jurisprudencia aceptan, de modo prácticamente uniforme, que la reparación de las chances de naturaleza patrimonial (por ej., la pérdida de la probabilidad de ganar un juicio, una carrera, un premio de lotería, etc.) no significa vulnerar el principio de la certeza del daño”.

No comparto los argumentos de las apelantes. Se probó, por medio de certificado escolar de fs. 5, que en el año 2.011, Gabriel Torres fue alumno regular de segundo año de polimodal. Tal certificación fue extendida por una escuela técnica estatal. Por lo tanto, se trata de un instrumento público, con el valor probatorio que ello concita. Obra en el expediente demás documentación escolar a fs. 9/10 (boletín de calificaciones y certificado analítico). No surge de prueba alguna que haya abandonado sus estudios.

Se argumenta que Gabriel Torres declaró, en su solicitud de incorporación a Ejército Argentino, que no trabajaba. No es así. A fs. 13 leo que en el formulario donde dice “Trabaja: Si – No”, tiene tachado “no”, con lo que declaró que sí trabajaba.

Es cierto que no se probó en qué trabajaba la víctima, ni tampoco de cuánto eran sus ingresos. Es verdad que la sentencia da por cierta la composición socio económica de la actora y su familia, sin prueba directa de ello, más allá de los elementos que aporta la perito psicóloga. Sin embargo, recordemos que el rubro resarcitorio bajo tratamiento no es lucro cesante, sino la pérdida de chance de ayuda futura. En otro orden, la Sra. Jueza tuvo en cuenta el salario mínimo vital y móvil, que es el parámetro básico que regularmente se toma cuando no hay prueba concreta de ingresos.

Fijémonos también que la magistrada tuvo en cuenta de que la madre reclamante es una mujer de mediana edad, tenía 45 años cuando su hijo murió, lo que aumenta el tiempo de expectativa de ayuda futura.

Por lo demás, el recurso termina por caer en la deserción, salvo en cuanto al planteo de no deducción de la suma cobrada emergente del acuerdo transaccional, lo que luego abordaré.

Ambas apelantes cuestionan la cuantía del resarcimiento fijada por la Sra. Jueza de primera instancia, pero ninguna de ellas indica en qué medida debe reducirse la cifra.       

Es necesario que el apelante establezca los montos que pretende se aumente o disminuya un resarcimiento. No puede admitirse que se procure la disminución de los montos resarcitorios sin especificar en qué suma o en qué proporción, porque importaría aceptar en la alzada que se está admitiendo la mera expresión genérica o discrepancia con el criterio del juzgador, lo que no es viable en los términos del art. 137 del CPCCyT. Para que el recurso deba ser considerado con suficiente contenido de agravios, exige que se puntualice una crítica concreta, específica y razonada (ver: Cuarta Cámara Civil de Mendoza, “Magallanes”, 04/junio/2010, LS 215-044).

Otra de las Cámaras de Mendoza ha señalado que el memorial  del apelante que no especifique con claridad por qué monto se entiende que la indemnización resultaría excesiva, no puede considerarse seriamente como válida y pertinente, según los términos de las exigencias previstas por Código Procesal. Citando jurisprudencia ha indicado que “…la necesidad de especificar en la Alzada el monto por el cual se pretende se aumente (o disminuya) la suma acordada en primera instancia se funda en los siguientes argumentos: a) se advierte un notable paralelismo entre la demanda y la fundamentación recursiva pues así como la primera señala la competencia del tribunal de primera instancia, la segunda determina los límites de la actividad revisoría; b) debe especificarse de modo imprescindible el monto para que el accionado pueda efectuar la refutación pertinente, allanarse o enderezar su prueba permitiendo, de tal modo, el ejercicio eficaz del derecho de defensa; c) si al momento de interponer la demanda es necesario especificar el monto que se reclama, o por lo menos estimarlo aproximadamente, con mayor razón debe serlo al expresar agravios ante el Tribunal de Alzada no bien se pondere que el recurrente ya cuenta con este estadio procesal con todas las probanzas rendidas en autos y, como consecuencia puede y debe sobre ellas estimarse el monto del resarcimiento pretendido o admitido; d) además, si se admitiera la pretensión de disminuir los montos resarcitorios pero sin precisar el quantum requerido ante la Alzada se estaría admitiendo la sola discrepancia con el sentenciante de la anterior instancia cuando resulta que es harto sabido que disentir no es expresar agravios. La mera manifestación de que es defectuosa y excesiva la indemnización en concepto de daño moral no es suficiente a los fines del art. 137 CPC e) finalmente si como dice el adagio romano “tantum devolutum quantum appellatum”, la alzada no está facultada institucionalmente para suplir déficit  argumentales del recurrente…” (Segunda Cámara Civil, autos 53471 “Alonso Vargas, Alejandro Serafín c/ Banco Columbia S.A. p/ daños y perjuicios”, sentencia del 16 de octubre de 2018).

Esta Cámara, por medio del voto de mi distinguido colega, Dr. Gustavo Colotto, ha seguido la línea exponiendo que si la recurrente se limita a cuestionar  el monto de condena o de algún rubro en particular, sin expresar  cual es la medida del interés recursivo, indicando al menos aproximativamente, a cuánto debe disminuirse el mismo , o cuáles  son los parámetros  que la sentenciante debería haber utilizado para el cálculo del rubro al que genéricamente  alude, exponiendo en forma clara y concreta el respaldo  jurídico de tal posición, corresponde declarar desierta la queja,  ya que el Tribunal no puede manejarse a tientas. Dicho en otros términos, el recurso debe bastarse  a sí mismo y concretar  con claridad  el interés  y medida de lo que se pretende. La omisión detallada  es relevante para declarar desierta la queja en este aspecto (caso “Alabern Bustos c/ Croizier”, sentencia del 27 de junio de 2.012 y su cita: LS 093-016).     

Lo repasado acompaña el criterio de la Corte Nacional en tanto ha señalado que el incumplimiento de la carga procesal de acreditar el monto del agravio trae aparejada la improcedencia formal de la apelación ante la Corte Suprema por ausencia de uno de los presupuestos esenciales de admisibilidad del recurso (caso “Salgado, Héctor Carlos (TF 13768-I) c/ Dirección General Impositiva”, 19/octubre/1999, Fallos 322:2485). Nótese que el máximo tribunal de la Nación lo ha explicitado en un caso en donde se trató, como aquí, de un recurso ordinario. 

Alegar que una indemnización es injusta, desproporcionada, excesiva, sin sustentar cuál es la suma que resultaría adecuada no constituye una crítica concreta y razonada, de allí la deserción aludida.  

En cuanto al rubro en cuestión, lo único que cabe atender es el planteo de Fiscalía de Estado, vinculado a que –como efectivamente surge del escrito de fs. 281- la actora percibió de Federación Patronal Seguros S.A. la suma de $ 120.000. Fruto de tal pago, liberó a la aseguradora y a la codemandada Cristina Alarcón. El acuerdo fue presentado al Juzgado con fecha 11 de mayo de 2.015.

Alarcón, médica de profesión,  había sido parte del litisconsorcio pasivo facultativo. Fue excluida del proceso luego de que su compañía de seguros celebrara el acuerdo transaccional referido.

La actora, al responder al memorial de Fiscalía de Estado, aduce que no es serio que se pretenda restar lo percibido fruto de dicho acuerdo. Plantea que no se ajusta a la normativa en materia de reparación integral (fs. 465 y vta.). No le encuentro razón.

Invocar el derecho a la reparación plena juega aquí como una falacia de elusión de la carga de la prueba. La identifico como una falacia ad verecundiam. Si nos fijamos en el razonamiento que la sentencia expone a los efectos de cuantificar los resarcimientos, no surge que se haya tenido en consideración aquel pago. Entonces, ¿por qué tendríamos que desatender el argumento de la apelante? Para hacerlo debería colegirse que la Sra. Jueza, al calcular la indemnización, detrajo o dedujo tal suma, que es lo que propiamente reclama Fiscalía de Estado que se haga y no se aprecia en el fallo de primera instancia como efectuado. 

Obligaciones concurrentes son aquellas en las que varios deudores deben el mismo objeto en razón de causas diferentes (art. 850, Código Civil y Comercial). La pretensión resarcitoria denota tal tipo de obligación. El art. 851 del mismo Código nos dice: “b) el pago realizado por uno de los deudores extingue la obligación de los otros obligados concurrentes; c) la dación en pago, la transacción, la novación y la compensación realizadas con uno de los deudores concurrentes, en tanto satisfagan íntegramente el interés del acreedor, extinguen la obligación de los otros obligados concurrentes o, en su caso, la extinguen parcialmente en la medida de lo satisfecho”. Ergo, si uno de los apuntados por la actora como deudora concurrente ya le pagó $ 120.000, tal acto jurídico no puede ser indiferente o ineficaz.

En doctrina se explica que, en este tipo de obligaciones, el acreedor puede dirigir su acción contra todos o uno de los deudores, y una vez que cobra su crédito de alguno de ellos ya no podrá hacerlo de los demás obligados. Así, cuando uno de los deudores paga, las demás obligaciones concurrentes quedan sin causa y se extinguen (Herrera, Marisa – Caramelo, Gustavo – Picasso, Sebastián (Directores), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo III, p. 151-152).

Soy plenamente consciente de que el Código Civil y Comercial no comenzaba a regir cuando la Sra. Calderón Aranda celebró el acuerdo y recibió el pago. Sin embargo, apelo a la regulación actual por constituir la expresión de las reglas que, durante la vigencia del Código de Vélez Sársfield, la doctrina y jurisprudencia dominantes construyeron con relación a tal tipología de obligaciones de sujeto plural.

El modo en que impactará la detracción de dicha suma del resarcimiento total será materia de la etapa de liquidación, pues debe ser considerada a su valor de la fecha de su percepción.

En definitiva, el agravio de Fiscalía de Estado prospera parcialmente, rechazándose el planteo del hospital demandado.

2.   Reparación de las consecuencias no patrimoniales 

La sentencia, dictada en noviembre de 2.019, fijó en 100 JUS ($ 1.395.093) el resarcimiento por el denominado daño moral experimentado por una madre que pierde a su hijo.

El hospital accionado critica que la decisión, acusando violación del principio de congruencia. Argumenta que en la demanda se reclamaron $ 250.000, por lo que solo cabría adicionar intereses a tasa activa del Banco de la Nación Argentina hasta la fecha del fallo, lo que daría un total de $ 844.900,87. A tal suma plantea que debe reducirse la reconocida en primera instancia.

Estamos frente a lo que denominamos una deuda de valor. El art. 772 del Código Civil y Comercial establece: “Cuantificación de un valor. Si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta Sección”.

Es de público y notorio el fenómeno de la desvalorización de nuestra moneda. A la fecha de presentación de demanda, en el Banco de la Nación Argentina, el dólar estadounidense se vendía a $ 4,80. A la fecha de la sentencia, casi 7 años después, cotizaba a $ 63, también tipo vendedor.

La decisión apelada no viola la congruencia. El monto reclamado en la demanda equivalía a USD 50.083,33 en su momento. La suma fijada en la sentencia supuso USD 13.411,12 en su fecha. Nótese que se liquidó a valores actuales, tal como lo dejó claro la magistrada en su pronunciamiento. 

         En definitiva, propongo la admisión parcial del recurso presentado por Fiscalía de Estado y el rechazo de la apelación articulada por Hospital Regional Dr. Antonio J. Scaravelli. Este es mi voto.        

         Los Dres. Claudia Ambrosini y Gustavo Colotto adhieren al voto que antecede, por los mismos fundamentos.

         SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. SEBASTIÁN MÁRQUEZ LAMENÁ DIJO:

         Las costas por el recurso de Fiscalía de Estado son a cargo de recurrente y recurrida, en la medida de sus vencimientos. Las correspondientes al recurso del Hospital, son a su cargo por principio de la derrota (art. 36-I, CPCCyT).

         Dado el contenido de los recursos, debe efectuarse la regulación de honorarios en función del art. 13 de la ley 9.131. Las bases regulatorias son: $ 1.373.732,35 por lo que las apelaciones se rechazan y $ 120.000 por lo que se admite el recurso de Fiscalía de Estado.     

A la misma cuestión, los Dres. Claudia Ambrosini y Gustavo Colotto adhieren al voto preopinante. 

         Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

        SENTENCIA:

         Mendoza, 02 de noviembre de 2.020.

         Y VISTO:

         El acuerdo que antecede, el Tribunal

         RESUELVE:

         1º) Rechazar, con costas, el recurso de apelación articulado por Hospital Regional Dr. Antonio J. Scaravelli.

2°) Admitir parcialmente el recurso de apelación presentado por Fiscalía de Estado, con costas a recurrente y recurrida en la medida de sus vencimientos. En consecuencia, modificar el dispositivo I de la sentencia de primera instancia, quedando redactado del siguiente modo:

            “I.- Hacer lugar a la pretensión contenida en la demanda instada por NORMA BEATRIZ CALDERÓN ARANDA,  en contra del HOSPITAL ANTONIO J. SCARAVELLI  y ENRIQUE EDGARDO BUSTAMENTE BACA y en consecuencia condenarlos a fin de que abone a la parte actora  la suma de PESOS DOS MILLONES DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES CON 22/100  ($ 2.218.633,22) en el plazo de DIEZ DIAS de quedar firme la presente con más los intereses establecidos en los considerandos y hasta la fecha de su efectivo pago. En etapa de liquidación, deberá deducirse la suma de $ 120.000 percibida por la actora como pago a cuenta, según constancia de fs. 281”.  

3°) Regular los honorarios de segunda instancia del siguiente modo: a) por lo que los recursos se desestiman: a los Dres. Azucena Osorio de López Aragón en la suma de pesos veinticuatro mil setecientos veintisiete con 18/100 ($ 24.727,18) y Lorenzo López Aragón en la suma de pesos ochenta y dos mil cuatrocientos veintitrés con 94/100 ($ 82.423,94); b) por lo que el recurso de Fiscalía de Estado se acoge: a los Dres. Fabián Bustos Lagos en la suma de pesos quince mil seiscientos ($ 15.600), Azucena Osorio de López Aragón en la suma de pesos dos mil quinientos veinte ($ 2.520) y Lorenzo López Aragón en la suma de pesos ocho mil cuatrocientos ($ 8.400), todo sin perjuicio de complementarios e IVA de corresponder (art. 3, 15 y 31, ley 9.131 y art. 33-III del CPCCyT).

4°) Omitir regulación de honorarios a los abogados del Estado en tanto las apelaciones fueron rechazadas (art. 1, ley 5.394).

NOTIFÍQUESE Y BAJEN.

sml