Expte: 30.984
Fojas: 318
Expte: 30.984
Fojas: 318
EXPTE. 30.984 CARATULADOS “LONGONE JAQUELINA SOLEDAD y DIAZ OSCAR JESUS p.sh.m. DIAZ AGUSTINA CANDELARIA c/ D.G.E de la PROV. DE MZA. y ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS P/ D.Y P”
Rivadavia, 15 de Marzo de 2021.
VISTOS:
Los presentes autos, llamados a resolver a fs. 317 de los cuales,
RESULTA:
I.- Que a fs. 18/21 y vta. se presenta el Dr. S. Emmanuel Picotto, por la Sra. Longone Jaquelina Soledad y Diaz Oscar Jesús, ambos por su hija menor, Diaz Agustina Candelaria e interpone formal demanda con fundamento en el art. 1.117 del CC, ley 24.830, en contra de la Dirección General de Escuelas de la Provincia de Mendoza, como propietaria del establecimiento educativo en donde se produjo el daño, por la suma de $ 51.500 o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse en autos con mas los intereses desde el día del hecho y hasta su efectivo pago.
Cita en Garantía a Allianz.
En relación a los hechos, relata que el día 10 de junio de 2014 la menor, Agustina Diaz, siendo aproximadamente a las 11:15 hs. en el establecimiento educativo N° 1-695 “Rosa B. García de Blanco”, ubicado en el Departamento de Junín, Mendoza, la cual es alumna, fue embestida por un compañero, ocasionándole lesiones.
Indica que, en forma posterior se llamó a la madre de la menor, quien la trasladó al Centro Médico de Junín en donde se le tomaron placas Rx y se le diagnosticó fractura con desprendimiento de hueso, derivándose al Hospital Perrupato en donde se lo inmovilizó con yeso la zona durante sesenta días.
Agrega que, debido a las lesiones, la menor ha dejado de asistir al establecimiento educativo, perdiendo prácticamente el año de estudio, además de los intensos dolores y rehabilitación que ha debido afrontar como consecuencia de las lesiones.
Reclaman:
Incapacidad Sobreviniente la suma de $ 40.000
Daño Moral la suma de $ 10.000
Gastos Médicos $1.500
Total reclamado la suma de $ 51.500
Ofrece prueba y funda en derecho
II.- A fs. 36/42 se presenta la Dra. Graciela F. de Gherzi, en representación de Allianz Argentina Cia. de Seguros S.A, en merito al poder acompañado, y acepta citación, conforme las condiciones de la póliza contratada, registrada bajo el N° 14210/910657. Refiere al límite de cobertura, lo que solicita se tenga presente.
Contesta demanda solicitando su rechazo con costas.
Realiza negativas de rigor, impugna rubros reclamados.
Ofrece pruebas y funda en derecho.
III.- A fs. 76/81 vta., se presenta la Dra. Marta Liliana Calderón, por la Dirección General de Escuelas, a mérito del poder glosado en autos a fs. 74/75.
Contesta demanda y realiza negativas de generales y particulares de rigor.
En relación a los hechos, en los esencial hace referencia y transcribe informes elaborados por la docente de 2° “A” turno mañana, Sra. Rosana G. Fernández, que transcribe literalmente: “siendo las 11:15 hs., se deja constancia que la alumna Diaz Agustina Candelaria ( D.N.I.N° 47.811.288), alumna de segundo grado “A”, de turno mañana, saliendo del aula junto a sus pares, prácticamente, hallándose en el patio cubierto a metros del Kiosco, se cae al piso doblándose el pie izquierdo. Inmediatamente se le brinda auxilio y contención. Asimismo, se llama telefónicamente a su Sra. Madre, que se encontraba trabajando, para notificarla de lo sucedido. La Sra. expresa que se dirigía personalmente a la Escuela. Una vez que la Sra. Mamá esta presente, la Sra. Vicedirectora, Prof. Nora Cano, resuelve trasladar a la mamá y a la alumna Candelaria personalmente a la Sala de primeros auxilios de Junín. Esta decisión se toma considerando que en el aula de segundo “A” asiste un alumno no vidente y por ello la docente continuará frente al grupo-clase. Libro de Protocolo N° 46/14”. Posteriormente se deja constancia que: “La docente de segundo año “A” se comunica telefónicamente con la mamá de la alumna Candelaria quien se expresa que su hija ha sido derivada al Hospital Perrupato, al servicio de Traumatología, y que se le realizarán las radiografías correspondientes- Fernández, Rosana”.
Refiere que surge evidente que la niña sufrió una caída de manera imprevista y súbita, que fue atendida en un primer momento en el Centro de Salud N° 62- Junín- Mza., a donde concurrió acompañada por su mamá, actora de la causa y por la Sra. Vicedirectora Prof. Nora Cano.
Indica que, de lo expuesto se infiere que la caída no revistió una notoria gravedad, ya que ni siquiera el profesional médico estaba seguro del diagnóstico.
Señala que, al día siguiente, 11 de junio de 2014, concurre la Sra. Jackelina Longone a la escuela y le informa a la Srta. del grado que Agustina Candelaria deberá permanecer en reposo por quince (remite a informes acompañados).
Explica que, en el desarrollo de los acontecimientos, la actora se molestó con la Directora (de ese momento) ante el requerimiento del alta médica de la niña. Indica que los hechos están detalladamente descriptos en el Acta N° 11/14 de fecha 27 de agosto de 2014 (documental que se acompaña en copia debidamente autenticada).
Expone que, es evidente la contradicción por parte de madre, la Escuela se estaba ocupando de que la niña efectivamente se encontrara en condiciones de asistir a clases con el alta médica y la madre se enoja y amenazada con juicio.
Alega que, lo cierto es que recién el 04 de setiembre se presentan los certificados médicos expedidos por el Dr. Décimo, del Centro de Salud N° 62 de Junín, Mza., haciéndose transcripción de los mismos, y alegando que se acompañan copias autenticadas.
Puntualiza que, para el acto del Día del Maestro, 2do grado “A”, prepara un número artístico de saltos y baile. Y la docente de grado, Srta. Rosana conversa con la mamá de Candelaria para darle una participación tranquila. Señala que, ante ello, la Sra. expresa que su hija se encuentra bien y que bailará (refiere que se acompañan tres fotos del acto donde efectivamente participó y bailó Candelaria).
Expone que Agustina terminó satisfactoriamente 2 grado “A” en el año 2014 y pasó a 3er grado ciclo lectivo 2015, en el mismo establecimiento y al cual concurren los tres hermanos.
Argumenta que en el expediente Administrativo que se acompaña, obran copias integras de los Registros de Asistencia y Calificaciones de Agustina, así como el control de competencias y los informes de cada uno de los trimestres (fs. 01 vta. del exp. adm N° 3858).
Afirma, en el cap. VI.1 (Análisis de los hechos), que no desconoce que el accidente ocurrió, tampoco que, como consecuencia del mismo, Agustina sufrió fractura de tobillo izquierdo, reposo de 30 días con yeso bota corta, referenciando un certificado médico de fecha 24/06/14 del Centro de Salud N° 62 de Junín, Mza.
Concluye que, queda claro que Agustina se golpeó en el establecimiento escolar durante un recreo, surgiría en principio la responsabilidad de la D.G.E, responsabilidad de tipo objetiva, conforme a la aplicación del art. 1.117 de CC, salvo que probaren el caso fortuito.
Alega que en el caso que nos ocupa, el hecho, el fuerte encuentro entre dos alumnos y posterior caída, sin que medie violencia o realización de actividades prohibidas o agresión de uno hacia el otro, ocurrió en forma intempestiva, instantánea, súbitamente, de acción rápida, imposible de contener por la Srta. Rosana que se encontraba presente y cuidando a sus alumnos (deber de vigilancia).
Finalmente concluye, que la niña choca de improviso, estando en el recreo con otro menor, sin que pueda ser evitado por la docente que se encontraba a su cargo, atento a la instantaneidad y lo inesperado del hecho. Agrega que lo mismo que hubiera acontecido si el hecho hubiera ocurrido en su casa o en la de un vecino, o en la vereda, en la plaza, en un gimnasio, el saldo de tal acción hubiera sido inevitable.
Refiere a la improcedencia de los daños reclamados, ofrece pruebas.
Cita en garantía a Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A y funda en derecho.
IV.- A fs. 89/91 y vta. se presenta el Dr. Pedro Garcia Espetxe, Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado, contesta demanda, solicitando que al resolver sea rechaza, con imposición de costas a la contraria.
Contesta demanda. Realiza las negativas de rigor.
En relación a los hechos, en lo esencial refiere que en cumplimiento de sus obligaciones de contralor de legalidad y custodio del patrimonio Fiscal, se limitará al estado de las cosas descriptos en el responde, a cuya a acreditación orientará su actividad probatoria y se adhiere en su totalidad al responde de los hechos invocados por el representante legal de la Dirección General de Escuelas a fs. 76/81.
Impugna la totalidad de los montos reclamados, tanto en su extensión como en el quantum de los mismos.
Se adhiere a la prueba ofrecida por la entidad estatal a fs. 81 vta. y 82. Asimismo, hace presente que dicho ofrecimiento es autónomo. Funda en derecho.
V.- A fs. 130 contesta el traslado conferido el Dr. Emmanuel Picotto, en relación a las contestaciones de demanda formuladas por Fiscalía de Estado, Allianz y DGE.
En lo esencial, hace referencia a la contestación de demanda efectuada a la DGE. Alude en relación a esta última, que en un primer momento, la demandada expresa que el siniestro se produce cuando la menor Diaz, salía al “trotecito” con sus pares y se tropieza, mientras que en forma posterior expresa que el accidente se produce por un fuerte encuentro de dos alumnos. Expone que, en esta segunda oportunidad, la demandada reconoce lo expuesto en su escrito inicial, en donde se expresa que el accidente es obra de un compañero embistente a la menor Diaz, lo que le ocasiona la fractura denunciada.
VI.- A fs. 134, toma intervención la Dra. Natalia Juan, Titular del Mi-nisterio Público N° 3, de la Tercera Circunscripción Judicial, por la menor Agustina Candelaria Díaz.
VII.-A fs. 155, obra el auto de admisibilidad de las pruebas ofrecidas, sustanciándose las siguientes pruebas:
*A fs. 177, se agrega el informe de OSPAV.
* A fs. 179/80 obra oficio informado por el Hospital Perrupato.
* A fs. 183 se agrega oficio informado del Ministerio de Salud, Desarro-llo Social y Deportes, Gobierno de la Mendoza, Subsecretaría de Salud, Área Sanitaria Junín.
*A fs. 185/204, se acompaña informe de la Escuela N° 1-695 “Rosa Garcia de Blanco”.
* A fs. 209/213 se agrega pericia Psicológica de la Lic. Micaela Cancia-ni, la que siendo puesta a disposición, no ha sido observada.
* A fs. 257/259 se acompaña pericia Médica Traumatológica el Dr. Rodolfo Rubén Lujan, la que puesta a disposición fue observada y contestada la observación a fs. 265.
* A fs. 260 se agrega informe del Hospital Saporiti.
VIII.-. A fs. 277 se ponen los autos en la oficina para alegar, constado los de la actora a fs. 301/313; los de la Citada en Garantía a fs. 314 y los de la Asesora Subrogante de la Tercera Asesoría, Dra. Nadia Tordi, a fs. 315, lla-mándose autos para sentencia a fs. 317.
CONSIDERANDO:
I-Aplicación ley en el tiempo:
Inicialmente corresponde expedirme sobre la ley que va a regir la reso-lución de la presente causa, a tenor de la sanción del Código Civil, Comercial y Minas en fecha 1 de agosto del 2015.
En este entendimiento, y después de varios años de la sanción del cuerpo legal citado, la jurisprudencia es unánime en sostener con criterio que comparto que: “En materia de derecho de daños debe distinguirse entre la configuración de los presupuestos de la responsabilidad que se rigen por la ley vigente al momento de la constitución de la relación jurídica generadora de dicha responsabilidad (en el caso la fecha de acaecimiento del hecho dañoso) de aquellas consecuencias jurídicas no agotadas o no operadas de la relación jurídica constituida bajo la ley anterior que quedan alcanzadas por el Código Civil y Comercial de conformidad con la norma de derecho transitorio (art. 7 Código Civil y Comercial de la Nación).(3CC, 51372 - Campos Aníbal Alberto Y Ot. Pshm C/ Leopoldo Caparros Y Ots. P/ D. Y P. Fecha: 26/07/2016; en igual sentido 2CC, EXPTE 156.563/52539 caratulada “Méndez, Manuel Mar-tin y Falcon, Fabiana Sonia Ambos P/ Si Y P/ S.H.M. Méndez Falcón Juan Martin C/ Chiaraviglio P/ D Y P”, fecha 27 de abril de 2018; entre otros).
Ello así, teniendo en cuenta que, el hecho ocurrió para fecha 10 de ju-nio de 2014 corresponde aplicar a todo lo referido a la legitimación y los pre-supuestos de la responsabilidad Código Velezano. Mientras que corresponde aplicar a las consecuencias (intereses y pautas de cuantificación) el Código Ci-vil y Comercial de la Nación desde el 1 de agosto de 2015.
II- Litis.
Los actores reclaman en nombre de su hija menor, por un accidente que ésta sufrió en ocasión de estar en horario escolar, en el Establecimiento Educativo N 1-695 “Rosa B.Garcia Blanco”, cuando fue embestida por un compañero, ocasionándole lesiones.
La Citada en Garantía, hace una negativa general de los hechos afirma-dos en la demanda, y opone el límite de cobertura.
La Dirección General de Escuelas, afirma que, Agustina, la hija de los actores, se cayó doblándose el pie, cuando iba saliendo del aula junto a sus pares, al trotecito, cerca del kiosco en el patio cubierto. Y luego a fs. 78 afirma que fue un fuerte encuentro de dos alumnos y una posterior caída. Además opone como defensa, el caso fortuito.
III-Derecho:
El caso de autos se encuentra regido por el art .1117 del CC que en su parte pertinente dispone que: “Los propietarios de establecimientos educati-vos privados o estatales serán responsables por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito. Los establecimientos educati-vos deberán contratar un seguro de responsabilidad civil.”
Como afirma la jurisprudencia de manera unánime, tal artículo consa-gra espe-cíficamente una responsabilidad de tipo objetivo que debe asumir el propietario de tal establecimiento que gira bajo dos órbitas una contractual y otra extracontractual, siendo aplicable la primera en los casos que los daños lo hayan sufridos los alumnos y la segunda aplicable al caso en que el daño lo haya causado el alumno a otra persona (tercero ajeno o no al establecimiento educativo del cual forma parte). (cf. Kemelmajer de Carlucci, “La responsabi-lidad civil de los establecimientos educativos en Argentina después de la re-forma de 1997, L.L., 1998, tº B, pg. 1048 y sig.) .
Con respecto a la primera de las nombradas se encontraba discutida en la jurisprudencia y la doctrina, si era aplicable dicho tipo de responsabilidad cuando el propietario era un ente estatal, puesto que entendían que en el caso no existía contrato y por lo tanto la responsabilidad que le correspondía era extracontractual (cf. Fernando Alfredo Sagarna, Responsabilidad Civil de los docentes y de los institutos de enseñanza, pg. 141 y sig., edit. Depalma; Carlos Salinas, “La responsabilidad civil de los institutos de enseñanza”, LL, 136 1353). No obstante ello la mayoría de la doctrina se inclinó por admitir la pos-tura contractualista sea el ente público o privado, como si la enseñanza era onerosa o gratuita (Jorge Bustamante Alsina, “Responsabilidad Civil de los establecimientos de enseñanza”, LL, 1984 B 70, también, Bueres A. J., Ante-cedentes Parlamentarios de la ley 24.830, LL Bs. As., 1997, pg. 1670/1; Váz-quez Ferreyra Roberto, Antecedentes..., pg. 1682/3). Hoy en día la jurispru-dencia es pacífica con respecto a la responsabilidad del Ente Estatal frente a los daños sufridos u ocasionados por los alumnos en el ámbito escolar, por lo que basta repasar los antecedentes de las Cámaras Civiles y de la Suprema Corte de Justicia, a los cuales me remito por razones de brevedad. ( 3CC 219.643/51.070, caratulados “Giorlando Elisa Natalia Y Ots. C/ Dirección General De Escuelas p/ D Y P” , fecha 29.06.2016)
En este entendimiento para que opere la responsabilidad que venimos analizando se deben reunir los siguientes requisitos: 1) minoridad del daña-dor o dañado ; 2) existencia de factor objetivo de atribución – garantía legal- y 3) producción del daño durante una actividad realizada bajo el control del es-tablecimiento educativo.
El primer requisito requiere que el dañado o dañador sea menor de edad según el Código Civil.
El segundo requisito hace alusión a que tratándose de daños sufridos por los alumnos, el deber de reparar del establecimiento educacional surge del incumplimiento de una obligación de seguridad asumida por su titular ( SCJ JA 2005-I-Sintesis)
Por último el tercer recaudo, precisa que, la responsabilidad del propie-tario de establecimientos educativos alcanza a todos los daños causados o su-fridos por los alumnos mientras se hallen sujetos a la autoridad educativa o deban hallarse sujetos a ella, conforme a la redacción impresa a la norma. No es esencial que las actividades se desarrollen dentro del establecimiento, aun-que es lo normal, sino que estén vinculadas al proceso educativo, sean clases, actividades de esparcimiento, descansos, prácticas deportivas, excursiones, visitas guiadas o acompañadas por docentes, viajes de estudio, campamentos, etc., en tanto sean organizadas por la autoridad educativa. No están compren-didos en este ámbito de responsabilidad los viajes de celebración de fin de curso que no se organicen por la autoridad escolar.
Finalmente cabe aclarar que, por el tipo de responsabilidad objetiva que nos estamos refiriendo, solamente la demandada podrá eximirse de la respon-sabilidad probando el caso fortuito. Se ha dicho que el fundamento de objeti-var la responsabilidad es la obligación tácita de garantía que está implícita en el contrato de educación aunque no pudiera decirse que había una obligación de resultado consistente en devolver al niño sano y salvo a sus padres, sí existían obligaciones implícitas en el contrato de educación consistentes en poner to-dos los medios para evitar daños a los alumnos, tanto en lo edilicio como res-pecto del personal asignado a la tarea de cuidado de los menores (Bustamante Alsina, Jorge, Responsabilidad civil de los establecimientos de enseñanza, LL, 1984-B-73).
IV-Eximentes:
En el caso de la responsabilidad que venimos analizando, como ya se refirió, solo se produce la ruptura del nexo causal por, caso fortuito.
En palabras del art. 514 del Código Civil el "Caso fortuito es el que no ha podido preverse, o que previsto no ha podido evitarse". Justamente, el efecto principal del caso fortuito es eximir de responsabilidad al deudor por su incumplimiento (art. 513 del cit. Código).
En efecto, el artículo 1117 del CC sólo se refiere al “caso fortuito”; no menciona la culpa de la víctima, eximente que, en cambio, menciona el art. 1113 del Cód. Civil, regla general de la responsabilidad por el hecho de las co-sas. En definitiva, la expresión "caso fortuito", aun respecto de los daños su-fridos por los alumnos, debe ser entendida en sentido amplio, comprensiva de todo hecho que se presente como imprevisible e inevitable, caracteres que puede, excepcionalmente, tener la conducta de la propia víctima; para la de-terminación de tales recaudos hay que atender a las circunstancias del caso, y especialmente, a la edad del menor. (KEMELMA-JER DE CARLUCCI, “La responsabilidad civil de los establecimientos educativos en Argentina después de la reforma de 1997”, LA LEY 1998¬-B, 1047-Responsabilidad Civil Doctri-nas Esenciales Tomo IV, 113). Para que se mecanice el "caso fortuito" o la "fuerza mayor" como eximente de responsabilidad civil en el art. 1117 del Cód. Civil, deben darse las siguientes condiciones en el evento: 1) Debe ser sobreviniente, 2) ajeno al deudor, 3) actual, 4) imprevisible, 5) inevitable, irre-sistible o insuperable, 6) imposible, 7) inimputable y 8) extraordinario. El hecho debe ser ajeno al deudor porque si es interno no resulta liberatorio, siendo la externalidad una condición sine qua non para eximir de responsabi-lidad civil, sino se trataría del riesgo propio de la actividad que se desarrolla. La prueba del caso fortuito como eximente del art. 1117 del Cód. Civil está a car-go de quien pretende la liberación por tal causa. El juzgador ante la duda de si el infortunio fue provocado por el caso fortuito o no, deberá inclinarse a favor del actor, ya que las eximentes de responsabilidad civil son de interpretación restrictiva. ( 4CC 51.663/250.363 caratulados “Escudero, Melisa Rosana P.S.H.M. Michel Naim C/Dirección General De Escuelas P/D. Y P., fecha 30 de agosto del 2016)
V-Prueba:
Sentados los conceptos jurídicos necesarios, para el estudio de la pre-sente, pasaré a la valoración de la prueba rendida, siendo necesario traer a colación, lo resuelto por la Corte Suprema de la Nación, que con criterio que comparto expresó que, los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las constancias de la causa, sino sólo aque-llas que estimen conducentes para fundar sus conclusiones (Fallos, 311:571) y para la correcta solución del litigio (311:836), y tampoco están obligados a tratar todas las cuestiones propuestas por las partes ni analizar los argumen-tos utilizados que a su juicio no sean decisivos (301:970 y 311:1191)”.
No es un hecho controvertido por las partes que, la menor Agustina, mientras estaba en horario escolar, el día 10 de junio de 2014 aproximadamen-te a las 11: 00 hs, sufrió un accidente en la Escuela “ Rosa. B.Garcia Blanco”, que le causó lesiones.
Las partes disienten en la forma en que se produjo el accidente, la parte accionante, afirma que otro compañero la embistió; mientras que la demanda-da, tratando de probar el caso fortuito, afirma en un primer momento a fs.77que la niña, se cayó cerca del kiosco y luego a fs.78 último párrafo sostie-ne que fue un fuerte encuentro entre dos alumnos.
Veremos que surge de la probanza de la causa.
Del certificado de denuncia de siniestro, obrante a fs. 06 realizado por la directora del Establecimiento surge que, la misma declara: “La niña Diaz estaba jugando y corriendo durante el recreo cuando otro alumno que tam-bién corría la embiste accidentalmente golpeándole el tobillo izquierdo”. Di-cha versión, también es afirmada en el acta n° 46/14 labrada por la docente a cargo del grado donde asistía Agustina.( fs 66).
Ahora bien a fs. 68, existe una ampliación de dicha acta, donde se cam-bia la versión de los hechos y se afirma que la menor, se cae al piso cerca del kiosco, cuando iba saliendo al “ trotecito”.
Atento a las pruebas citadas, estoy convencida que, lo sucedido es lo re-latado en el acta de denuncia en el seguro, por la Directora del Establecimien-to y lo expuesto por la parte actora, todo ello conforme el acta original que labró la docente del aula.
No obstante ello, no cabe dudas, que, cualquiera fuera la situación co-mo se produjera el hecho, la responsabilidad del Establecimiento, que es de carácter objetiva, existe. Y en ninguna de las dos versiones dadas, la accionada logra probar el caso fortuito para eximirse de responsabilidad.
Efectivamente, para probar el caso fortuito, debe tratarse de un hecho imprevisible e inevitable,y ajeno a las partes. Ninguno de estos requisitos reú-ne, el accidente sufrido por la menor Agustina, cuando estaba en horario esco-lar. El choque entre dos alumnos que corren, no es un hecho imprevisible en una Escuela y mucho menos, inevitable.
La jurisprudencia, en este sentido ha resuelto que, se descarta conside-rar como caso fortuito a varios infortunios que suceden en los colegios con frecuencia por ser los riesgos propios de la actividad educativa: caídas de alumnos al correr, juegos bruscos en los patios de colegios, juegos que se des-arrollan en las aulas aun estando en recreo, las heridas producidas por los alumnos al arrojarse objetos contundentes (tizas, borradores, materiales metá-licos, lápices, etc.), los acaecidos durante las clases de educación física, entre muchos. Tampoco podrá considerarse como caso fortuito el hecho, porque ocurra fuera del establecimiento educativo siempre que los alumnos estén bajo el control de la autoridad escolar. (SAGARNA, Fernando Alfredo, “Respon-sabilidad civil del establecimiento educativo para alumnos con capacidades distintas. La eximente "caso fortuito"”, LA LEY 2010 – E, 15). 4CC 51.663/250.363 caratulados “ESCUDERO, NELISA ROSANA P.S.H.M. MICHEL NAIM C/DIRECCIÓN GENERAL DE ESCUELAS P/D. Y P., fecha 30 de agosto del 2016)
A su turno, la Suprema Corte de Justicia ha resuelto que : “. Cuando los padres reclaman por las lesiones sufridas por su hijo menor en el colegio, les resulta usualmente dificultoso acreditar cómo se produjo el evento dañoso, quién participó en los hechos, o quién estaba o no vigilando. El sistema con-sagrado por el nuevo art. 1117C.C., carga sobre los propietarios de los estable-cimientos educativos la responsabilidad, y por ende la prueba de que el in-cumplimiento de su obligación de preservar la integridad física y psíquica del niño durante su estadía en el mismo, obedeció a un suceso imprevisible e in-evitable, que escapó por eso a su control y vigilancia, provocando el daño. Esta inversión de la carga probatoria propia de todo sistema objetivo de res-ponsabilidad, importa para el actor la prueba del daño, y que el hecho dañoso se produjo en el establecimiento mientras el niño estaba en horario de clases. Corresponderá al de-mandado acreditar que, sin embargo, no debe responder porque tal evento era imprevisible o aunque previsible, inevitable (art. 514C.C.). La norma procuró no sólo dejar atrás la liberación por simple au-sencia de conducta negligente por parte de los docentes y directores de cole-gios; sino evitar que los propietarios responsables, actuales legitimados pasi-vos, se liberasen alegando livianamente la culpa o el hecho de la víctima -en el caso de que sea menor de 10 años-.Ejemplifica lo expuesto las palabras de la Dra. Zavala de González: "Los niños deben ser amparados, inclusive ante las contingencias derivadas de sus propias travesuras, porque ignoran los peligros y poseen un sentimiento de alegre y desinteresada omnipotencia y desenfreno; no son accidentes, sino infortunios que pueden ser anticipados, y son sus guardadores adultos los encargados de fijar límites y de cuidar que no sean traspasados" (Zavala de González, Matilde, Daños causados o sufridos por alumnos, Foro de Córdoba, año X, n 51, 1999, pág. 89). Como señalan Trigo Represas y López Mesa (op. Cit.,p. 275), el deber de control y el hecho de la víctima constituyen dos caras de una misma moneda, lo que significa que la falta de control es incompatible con la alegación de excusación por el hecho de la víctima, pues precisamente, éste último ha sido posibilitado por la falta de control. Justamente, porque la responsabilidad es "rigurosamente objetiva", el legislador creó un sistema de seguro obligatorio en el segundo párrafo: "Los establecimientos educativos deberán contratar un seguro de responsabilidad civil. A tales efectos, las autoridades jurisdiccionales, dispondrán las medidas para el cumplimiento de la obligación precedente La actividad probatoria de la demandada tendiente a demostrar el caso fortuito fue casi nula, pese a que era quien estaba en mejores condiciones de probar que el evento escapó a sus re-caudos de control y vigilancia, porque era imprevisible o inevitable La norma, como ya dije, ha querido evitar eximir al responsable con la acreditación de la no culpa, circunscribiendo el marco de liberación al acotado supuesto del caso fortuito, el cual ha de ponderarse en la particularidad de cada caso en forma restrictiva mediante prueba contundente e idónea.". ( Expte109879 - Matus Roberto En J° 84.309/44.346 Matus, Roberto Edgardo C/ Direccion General De Escuela De La Provincia De Mendoza P/ D. Y P. S/ Inc. Fecha: 29/09/2014)
Repito, no se puede establecer que es un hecho imprevisible que los niños corran - algo normal en la edad de Agustina, donde los caracteriza la impulsividad y espontaneidad- y jueguen en los recreos; tampoco es hecho inevitable, toda vez que no podemos afirmar que es imposible impedir que los niños choquen mientras corran durante los juegos en las Escuelas. Es evitable desde el mo-mento que se coloca algún docente a cargo del patio de juegos o de alguna actividad que tiene la obligación de impedir que se realicen juegos bruscos, y ejerciendo el debido control sobre los juegos que ejecutan, impidiendo que se corra, o se salga al “ trotecito”, cuando dicho ejercicio no está dentro de la actividad que se está desarrollando. Todo este control es justamente que debe ejercer el docente en el patio es para evitar que se produzcan accidentes, en la actividad recreativa.
La jurisprudencia, de manera uniforme, con criterio que comparto, ha dicho que el juego brusco entre dos alumnos durante el recreo no es un acon-tecimiento imprevisible y menos aún inevitable.
En un caso análogo al presente se ha resuelto que: “Corresponde con-firmar la sentencia de grado que admitió la acción resarcitoria promovida por los actores contra la Dirección General de Escuelas demandada a raíz del ac-cidente que sufriera su hija en el establecimiento educativo…Es que no que-dan dudas frente a la propia declaración documentada de la autoridad escolar que el daño sufrido por la menor lo provocó otro alumno que venía corriendo y la atropella logrando que la menor se cayera al piso y pegase con su brazo izquierdo sufriendo una fractura de epífisis distal de radio izquierdo. ( la negrita me pertecene) .Ello alcanza para tener por probada la responsabilidad del establecimiento educativo (DGE) no habién-dose demostrado que tal accidente se haya debido a caso fortuito. En suma está probada la existencia de un menor dañador (sea en forma culposa o acci-dental) y un menor dañado dentro del ámbito escolar. Conforme a las cons-tancias del expediente nada hace suponer que el hecho así descripto haya po-dido configurar el "casus" ni por su imprevisibilidad ni por su inevitabilidad. Es que en cualquier escuela donde se administre educación es absolutamente previsible la posibilidad de accidentes de este tipo por la actitud impulsiva, la agresividad propia de los niños en crecimiento y su normal torpeza. Siendo previsible es también evitable, toda vez que cuando estos juegos empiezan a desarrollarse en el recreo, la Escuela debe asegurarse de que concluyan en forma inmediata a fin de evitar daños y en todo caso, inducir y motivar a los alumnos a otros juegos que no sean peligrosos” (3 CC Rubinzal Online; RC J 4059/16).
También se dijo que: ”La Dirección General de Escuelas resulta res-ponsable por los daños y perjuicios padecidos por un alumno que, al ser em-pujado por sus compañeros, se golpeó contra una columna, por cuanto aqué-lla incumplió con el deber de seguridad a su cargo, obligación presente en to-dos los contratos en los que esté involucrada la integridad de las personas”. (4CC Expte. "Figueroa Manino, Juan Carlos c. Dirección General de Escue-las". 16/04/2009.).
En apoyo a como se viene resolviendo, es productivo citar lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, que dijo: “Así, debe admi-tirse la demanda de daños y perjuicios incoada contra la Provincia debido a las lesiones que padeció un alumno al ser embestido por un compañero durante un recreo en un establecimiento educativo -en el caso, disminución de la vi-sión-, pues, se acreditó que la víctima se encontraba bajo el control y respon-sabilidad del personal docente al momento del hecho, y que éste ocurrió por la imprudencia y negligencia con la que se faltó al cumplimiento de la obligación de seguridad, implícita en la de enseñar. (Autos “I., P. J. y otro c. Dirección General de Escuelas y Cultura de la Provincia de Buenos Aires”, 03/04/2008, La Ley Online AR/JUR/664/2008).
Finalmente, y tratando el último de los requisitos de la eximente invo-cada, esto es, que se trate de un hecho externo o extraño al demandado, el mismo tampoco se cumple, toda vez que, el daño se produjo desde el inter-ior de la esfera de acción por la cual el demandado debía responder. No veo en el hecho denunciado, que sea extraño a la actividad educativa desarrollada por el establecimiento.
No está de más remarcar que, los establecimientos educativos asumen junto con la obligación principal de prestar educación, una obligación de segu-ridad cuyo incumplimiento hace nacer su responsabilidad directa, en razón de que la asunción de la obligación de seguridad simultáneamente asumida por el establecimiento educativo, significa garantizar la indemnidad del menor en su integridad física y moral como bien diferente a la obligación principal del con-trato, que es impartir educación.
Así, el factor objetivo de atribución de la responsabilidad, es la "garan-tía", que se traduce en que el alumno debe retirarse del instituto de enseñanza "sano y salvo". Es un deber de garantía concebido como de resultado; quien es propietario de un establecimiento educativo soporta una obligación de ino-cuidad respecto de sus alumnos (Conf. Cámara Cuarta de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, 25/02/2004, "Nú-ñez, María E. R. c. Dirección General de Escuelas", LLGran Cuyo, 2004-990).
En conclusión, en autos no se ha probado el eximente invocada siendo a cargo de la accionada, tal actividad. La prueba de la eximente, está a cargo de quien pretende la liberación por tal causa. Ante la duda de si el infortunio fue provocado por el caso fortuito o no, el Juez deberá inclinarse a favor del actor, ya que las eximentes de responsabilidad civil son de interpretación restrictiva (SAGARNA, Fernando Alfredo, "Responsabilidad civil del establecimiento educativo para alumnos con capacidades distintas. La eximente "caso fortui-to", La Ley 23/08/2010, 8).
Por todo lo argumentado, corresponde hacer responsable a la Direc-ción General de Escuelas por el hecho lesivo, y con ello también la Citada en Garantía en pos de lo normado por el art. 1117 del CC.y la LeY 17801.
VI-Límite cobertura:
a-En autos, ha quedado probado que, la citada en garantía, comparece al proceso en virtud del contrato de seguro firmado con la accionada, donde lo contratado es un seguro de accidentes personales.
En orden a ello, cabe hacer una distinción, entre el seguro de acciden-tes personales del seguro de responsabilidad civil. La finalidad del primero nombrado consiste en reparar, sea en forma de indemnización, de renta o de asistencia médica, el daño sufrido por el asegurado, en su persona o en la de otro (beneficiario), como consecuencia de un accidente. La Ley de Segu-ros no contiene la definición del siniestro en general ni la de ningún riesgo en particular, de modo que habrá de estarse a la que proporcione la póliza. En punto al alcance de la cobertura, el accidente individual garantiza al ase-gurado una suma determinada o en ocasiones forfataria en caso de accidente corporal que entrañe una consecuencia prevista por el contrato y, acceso-riamente, el reembolso de gastos médicos, farmacéuticos y quirúrgicos comprometidos luego del accidente, lo que, en todos los casos constituye una indemnización en la medida de los perjuicios sufridos conforme al prin-cipio indemnizatorio Tal seguro aparece especialmente útil cuando el ase-gurado sufre un daño del cual él es el propio autor: como no hay responsa-bilidad civil respecto de sí mismo, el carácter personal de la garantía es evi-dente. (Rubén Stiglitz y Gabriela Stiglitz, Derecho Seguros, ED. LA LEY , 6° Edición, T 6, y, pag. 335). Mientras que, el seguro de responsabilidad civil tiene por objeto según lo dispone el art. 109 de la Ley 17418 mantener in-demne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabi-lidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el pla-zo convenido mantener indemne al asegurado. El tercero damnificado no es parte contractual. Es un tercero absoluto (extraño) al contrato. Ello signifi-ca, que el texto legal tolera que se le extiendan los efectos del contrato cele-brado entre asegurado y asegurador; pero va de suyo que no puede invocar-lo en su favor.
La diferencia entre ambos seguros es palmaria, en el de accidentes personales, se cubre al beneficiario; en cambio en el de responsabilidad civil, se mantiene indemne al asegurado, pero se indemniza, a un tercero ajeno a la relación contractual.
Ahora bien, no desconozco que, el art. 1117 del CC impone como obligación a los establecimientos educativos contratar un seguro de respon-sabilidad civil, sin embargo en el caso, el contrato de accidentes personales adjuntado tiene previsto cubrir alumnos desde los 4 años hasta los 70 años, dentro del establecimiento escolar, así como el lugar donde se realice cual-quier pasantía, pasantía laboral, o curso de capacitación o en cualquier otra actividad supervisada por la autoridad escolar, incluyendo los traslados des-de el establecimiento hasta las instalaciones de las actividades organizadas por el colegio. ( ver fs.94)
Es decir que, si bien no es un seguro de responsabilidad civil, si con-tractualmente están previstos los siguientes ítems: muerte $ 20.000; invalidez parcial y permanente $ 10.000; asistencia medico farmacéutica $ 6.000. Sien-do los asegurados los alumnos regulares dependientes de la DGE; por ello debe cubrir el siniestro en los límites del seguro.
Fundo mi postura en un fallo de la Tercera Cámara Civil donde re-solvió que: “ La demandada tiene contratado un seguro de accidentes per-sonales con Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A. No es el tipo de seguro exigido por el art. 1.117 del Código Civil, pues no es de “responsabi-lidad civil”.Fue “citada en garantía” por la actora, lo que técnicamente es incorrecto, pues dicha figura procesal solo es posible en los términos del art. 118 de la Ley 17.418. Sólo se puede citar en garantía mediando un seguro de responsabilidad civil, que es un tipo de seguros de daños patrimoniales. El seguro de accidentes personales es un seguro de personas. Por definición legal (art. 1, ley 17.418), por el contrato de seguro, la compañía se obliga, mediante una prima o cotización, a resarcir un daño (seguros de daños) o cumplir la prestación convenida (seguros de personas) si ocurre el evento previsto (art. 1, ley 17.418). El Juzgado proveyó la citación del modo solici-tado (fs. 30). La compañía de seguros aceptó el llamado, pero aclaró que se trata de un seguro de accidentes personales y no de responsabilidad civil (ver fs. 56). En el caso, la aseguradora aceptó la intervención en los térmi-nos del contrato. La póliza solo cubre muerte, invalidez total o parcial por accidente y gastos de asistencia médica o farmacéutica, por lo que el único rubro por el cual la demanda procede no está alcanzado por la cobertura. En consecuencia, la obligación resarcitoria que se impone a la Dirección General de Escuelas no alcanza a la aseguradora. (CUIJ: 13-04147191-8( (010303-53474)) DAZA ARRATIA ZACARIAS Y HUARACHI VILCA E.R.D.S.H.M. HUARACHI ZACARIAS EDIBERTO C/ DIRECCION GENERAL DE ESCUELAS P/ DAÑOS Y PERJUICIOS, FECHA 11/11/2019).
b-Aclarado lo anterior, y ya realizado la diferenciación pertinente a los fines del encuadre normativo, pasaré a tratar la oponibilidad del límite de cobertura, planteado por la citada en garantía
La parte actora al momento de contestar el traslado del art. 212 del CPC a fs. 130/131, nada dijo al respecto; solo de manera extemporánea en los alegatos, y al momento de titular el escrito, esboza “ Cláusula Abusiva. Extensión Responsabilidad” , sin embargo luego no argumenta nada al res-pecto.
Tal mención me exime de tratar cualquier clase de oposición, que no fue argumentada temporáneamente, y que no tuvo contradictorio con la citada en garantía, no pudiendo en esta etapa procesal, lesionar derechos de las partes al expedirme sobre cuestiones no planteadas en la oportunidad procesal correspondiente.
Ahora bien, a todo evento, agrego que, participo del criterio jurispru-dencial que entiende que la responsabilidad de la compañía de seguro, se limita a lo pactado en la póliza de seguros. En un caso análogo al presente se resolvió que: “Dicho Tribunal tiene dicho que las obligaciones que se atribuyen al asegurador no deben ser impuestas más allá de los términos pactados en la póliza, pues la misma Ley de Seguros establece que el contra-to es fuente de sus obligaciones y que en dicho instrumento se determinan los alcances y límites de la garantía debida (CSJN, causa "Yegros", sent. del 15/4/1999, Fallos: 322:653). En otras palabras, en virtud de que la obliga-ción de la aseguradora de reparar el menoscabo tiene naturaleza meramente contractual y que su finalidad es indemnizar al asegurado de los perjuicios sufridos por la producción del riesgo, su origen no es el daño, sino el con-trato de seguro; en consecuencia, la pretensión de que la aseguradora se haga cargo del pago de la indemnización más allá de las limitaciones cuanti-tativas establecidas en el contrato, carece de fuente jurídica que la justifique y, por lo tanto, no puede ser objeto de una obligación civil, pues tal conve-nio se sustenta en la observancia de ciertos aspectos técnicos de fundamen-tal importancia para su debido funcionamiento, como, por ejemplo, la de-terminación y mantenimiento del estado del riesgo tomado en cuenta al contratar, al evitar que el asegurado provoque el siniestro, o exagere sus consecuencias, entre otros (CSJN, causa "Flores", sent.del 6/6/2017). En la referida causa también estableció que “a obligación del asegurador de reparar el daño tiene naturaleza meramente "contractual", y si su finali-dad es indemnizar al asegurado de los perjuicios sufridos por la producción del riesgo asegurado, su origen no es el daño sino el contrato de seguro. De tal manera la pretensión de que la aseguradora se haga cargo del pago de la indemnización “más allá de las limitaciones cuantitativas estableci-das en el contrato” carece de fuente jurídica que la justifique y, por tanto, no puede ser el objeto de una obligación civil” (Fallos, 340:765, considerando 12°). En ese mismo pronunciamiento, el Máximo Tribunal indicó “que sin perjuicio de señalar que el acceso a una reparación integral de los daños padecidos por las víctimas constituye un principio constitucional que debe ser tutelado y que esta Corte ha reforzado toda in-terpretación conducente a su plena satisfacción, ello no implica desconocer que el contrato de seguro rige la relación jurídica entre los otorgantes (artí-culos 957, 959 y 1021 del Código Civil y Comercial de la Nación) pues los damnificados revisten la condición de terceros frente a aquellos que no par-ticiparon de su realización, por lo que si pretenden invocarlo, deben cir-cunscribirse a sus términos (artículo 1022 del Código Civil y Comercial de la Nación) (v. cons. 9°). ..” (1 CC, 263.577/55.265”, Caratulados “Frank Juan Domingo C/ Oviedo Oscar Santos P/ D. Y P.” fecha lista 13.02.2020).
Por lo tanto, la Aseguradora responderá, pero en los términos del se-guro.
c-Cabe hacer una aclaración, respecto al monto de la cobertura. El límite existe. Pero pretender en la actualidad resarcir a la víctima de hecho con el mismo monto que se tenía como límite en el año 2014, atenta contra el principio de reparación integral.
La Suprema Corte de Justicia, en fallo análogo al presente resolvió que: E n relación al límite de cobertura del contrato de seguro por respon-sabilidad civil por accidentes de tránsito, si bien las partes han pactado un límite de cobertura al momento de contratar, y el art. 118 de la Ley de Segu-ros dispone que la sentencia que dicte será ejecutable contra el asegurador, en la medida del seguro, sería abusivo amparar la pretensión de la compañía que no abonó oportunamente la deuda, de pagarla, años más tarde, sin nin-gún tipo de actualización posible para el monto de cobertura, a pesar de que la deuda que deberá abonar el asegurado sí será actualizada a la fecha de pa-go” ( LS603-052) y mas recientemente resolvió que: “ No resulta arbitraria ni normativamente incorrecta la sentencia que declara que si bien el contra-to de seguro resulta plenamente oponible al tercero víctima damnificado, en sus límites y topes de cobertura estipulados, dicho límite no puede perma-necer inmóvil frente al transcurso del tiempo, por lo que debe estarse al que resulte vigente a la fecha del efectivo pago, es decir, en los límites que esta-blezca la Superintendencia de Seguros de la Nación para el Seguro Obligato-rio de Responsabilidad Civil (SORC) a la fecha del pago”. (LS611-059 ).
En el particular, no desconozco que no estamos frente a un seguro de responsabilidad civil de automotores, sino frente a un seguro de accidentes personales, donde no hay montos mínimos ni máximos establecidos por la Superintendencia de Seguros, por ello que no se puede tomar la misma so-lución de los fallos citados, pero si se puede aplicar la doctrina del mismo, esto es que, el monto pactado en la póliza no quede incólume, sino que sea actualizado, toda vez que, si las sumas aseguradas hubieran sido pagadas allá por el año 2014, la cobertura dineraria seria mayor que la actual.
A su turno, se condena al obligado al pago(asegurado) a valores ac-tuales, pero se pretende que el asegurador pague a valores históricos. Ello va en contra del principio de reparación integral previsto actualmente en el CCCN en el art. 1740.
La Jurisprudencia Nacional con criterio que comparto ha resuelto que: “ La Justicia se afirma en el principio de equidad, es decir, dar a cada uno lo suyo, que es la base jurídica de nuestro sistema legal, como modo de defensa de nuestra Constitución Nacional y Los tratados de Derechos Humanos. La aplicación de las normas constitucionales se vinculan con la Equidad y se encuentra estrechamente relacionado con el Art. 42 de nuestra Carta Magna, que ordena brindarle al consumidor un trato equitativo. La no actualización monetaria de las sumas aseguradas y/o de los topes o limites resarcitorios en las pólizas de seguro, importa un trato inequitativo de los asegurados, consumidores, y/o terceros beneficiarios de los de seguros, en los supuestos -como en el presente “sub-judice” de responsabilidad civil hacia terceros (estipulación o contrato a favor de tercero) dado que es una de las situaciones más evidentes de desprotección de los más vulnerables. En cuanto a la Dignidad: se violaría el principio de Dignidad de los más dé-biles: consumidores, o terceros beneficiarios, si no se reajustan los topes resarcitorios en los contratos de seguros. La dignidad de la persona humana constituye el eje sobre el que gira la organización de los derechos fundamen-tales del orden constitucional y el art. 22 de la Declaración Universal de De-rechos Humanos, en el cual se afirma que: “Toda persona tiene derecho a la satisfacción de los derechos económicos y sociales indispensables a su dig-nidad y al libre desarrollo de su personalidad". Va de suyo, que la actualiza-ción monetaria no viola la dignidad de la persona humana, dado que inter-pretar lo contrario y sin fundamento lógico ni racional, se beneficiaría a las Empresas o Compañías de Seguros, al obtener un lucro a costa de los ase-gurados. Lo contrario importaría un beneficio a las Aseguradoras por la transferencia sin causa e impropia de beneficios financieros y económicos a dichas Compañías de Seguros, al no reajustar durante 16 años las sumas aseguradas y/o los topes resarcitorios. El sentido común y el sentido eco-nómico-financiero-jurídico afirman lo contrario. Ello me lleva a reflexionar con prudencia y razonabilidad que se produciría un verdadero enriqueci-miento sin causa (art. 1.794 del C. C. y C.) de las empresas aseguradoras, toda vez que al percibir las primas proporcionales a las sumas aseguradas, abonarían importes indemnizatorios a valores históricos. Y a su vez, incurri-rían en un abuso de derecho por la posición dominante que ejercen en el mercado consumidor, en desmedro de los intereses subjetivos del beneficia-rio tercero de la póliza de seguros (arts. 9, 10 y 11 del C. C. y C.). La actuali-zación monetaria de las sumas aseguradas, es una herramienta jurídica que los Jueces aplican para logar un equilibrio entre las contraprestaciones asu-midas por las partes en el contrato, con aplicación del principio: “conmuta-tivo” al determinar que el monto de la cobertura se actualiza a la fecha del pronunciamiento judicial de conformidad a los topes y/o tablas que aplica y autoriza la Superintendencia de Seguros de la Nación, de acuerdo a las pau-tas inflacionarias de nuestro país, por que las primas actuales son propor-cionales a los montos asegurados, teniendo en cuenta los costos, costes y beneficios económicos-financieros, bajo la óptica de la interpretación eco-nómica del los contratos. Se respeta así el principio receptado en nuestro Código Civil y Comercial de la “reparación plena” o integral como lo anun-ciaba el Código de Vélez Sarsfield. Según el Código Civil y Comercial de la Nación existe un Bloque Legal de Derecho de Consumo, conforme los arts. 963 y 1094 del C. C. y C.), bajo el título de "Prelación Normativa" al orde-nar que las normas deben ser aplicadas conforme con el principio de pro-tección al consumidor o usuarios. ( Cámara de Apelación en lo Civil, Co-mercial y de Familia del Departamento Judicial de la Matanza - Sala Primera expte Acuña Ruben Alejandro C/ Guillen Rafael Alcides Y Otro S/ Daños Y Perjuicios. Causa Nro.6265/1 Rsd: 141 /1, Fecha 09 De Setiembre De 2020)
Por ello, corresponde aplicar al monto pactado como límite de cober-tura teniendo en cuenta las previsiones contractuales, para el caso de invali-dez total o parcial y gastos médicos, pero actualizando las sumas desde el momento del hecho hasta el efectivo pago, con un interés de la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina desde el día del hecho y hasta la el día 1 de agosto del 2015, según plenarios “Amaya y Aguirre”. A partir de esa fecha en adelante y hasta el 29 de octubre de 2017, los intereses moratorios de conformidad al art. 768 in c) C C y C, por ende, la tasa aplicable será la que fije para este supuesto las reglamentaciones del BCRA, hasta su efectivo pago, que a la fecha aún no ha sido establecida. Para el caso de que al momento del pago la misma no haya sido reglamentada por el Banco Central, se debe-rá aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.) ; a partir del 30 de Octubre de 2017 aplicarse la tasa para línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina denomina-da “libre destino” a 36 meses (fallo plenario N° 1300845768 – 3/1 caratulados “CITIBANK N.A. en juicio 28144 “ Lencinas, Mariano C/ Citibank N.A. P/ Des-pido P/ REC. EXT. – DE INCONSTI-TUCIONALIDAD CASACIÓN”) hasta el 02/01/2.018 fecha a partir de la cual comenzarán a regir los intereses previstos en la Ley 9041 hasta el efectivo pago.
VII-Daño:
Determinada la responsabilidad, es el turno de ingresar al estudio de los daños reclamados en la demanda.
En la demanda la parte actora solicita $ 40.000 por incapacidad sobre-viniente elevando este rubro en los alegatos a $ 3.118.349, solicitando la apli-cación de la fórmula Méndez; por daño moral solicita en la demanda la suma de $ 10.000, la cual es elevada en los alegatos a $ 300.000 y por gastos médicos en la demanda solicitan $ 1500 siendo elevados a $ 100.000 en los alegatos.
Me permito hacer una reflexión. No se desprende de las constancias de la causa, el fundamento de la parte actora para elevar los montos reclamados en la demanda, superando cualquier actualización que pudiera hacerse por la depreciación económica, sino peticionando nuevas sumas, que no fueron plasmadas en la demanda, y que importan una verdadera modificación de la misma.
No escapa a mi conocimiento que el presente proceso ha tardado en tramitar casi siete años, pero tampoco estamos en un período de super infla-ción para llevar un monto de $ 10.000 a $ 300.000; y en el caso de los gastos médicos de $ 1.500 a $ 100.000. El reclamo de incapacidad puede variar en razón de que, en la actualidad se aplican fórmulas matemáticas, norma que no estaba vigente al momento de incoar la acción.
La salvedad que formulo no es menor, en virtud de que la parte de-mandada, no ha tenido posibilidad de contradictorio respecto de las nuevas sumas reclamadas por la parte actora en los alegatos; considero que, cum-pliendo con lo que disponía el art. 165 inciso 3 del CPC, vigente al momento de incoar la demanda, la actora debía determinar: “ la designación precisa de lo que se demanda, con indicación del valor de lo reclamado o su apreciación, si se tratare de bienes”; que quede claro, -según mi entendimiento-, que una cosa es actualizar los montos por el trascurso del tiempo- criterio del cual si participo- y otra cosa es cambiar los términos de la demanda, reclamando su-mas en un casi 1000% mayor en los alegatos, de los que se reclamó en de-manda.
En este sentido la jurisprudencia ha resuelto que: “ La demanda consti-tuye una petición encaminada a lograr la iniciación de un proceso, a cuyo efec-to quien la formula ejerce y agota el derecho de acción que le compete (Pala-cio, Lino E., Derecho Procesal Civil, Tomo IV, 2° edición, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999, p. 278). Los Códigos Procesales imponen a la parte actora expresar en su escrito inicial “la designación precisa de lo que se de-manda, con indicación del valor de lo reclamado o su apreciación, si se tratare de bienes” (art. 165, CPC; art. 156, CPCCyT). Es justamente a los efectos de que la pretensión pueda ser individualizada, identificada, delimitada. La ley procesal no admite las peticiones implícitas o genéricas (ver: Highton, Elena - Areán, Beatriz, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Tomo 6, Buenos Aires, Hammurabi, 2006, p. 284.). Una demanda debe estar formulada de modo tal que la parte accionada esté en condiciones de allanarse. Se requie-re la exacta determinación cualitativa y cuantitativa del objeto de la pretensión. La exigencia de precisar el monto reclamado se relaciona con el principio de congruencia, el que tiene su fundamento en el art. 18 de la Constitución Na-cional. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contiene una preci-sión que no tenemos en el Código Procesal de Mendoza. Al establecer los re-quisitos de la demanda, dice así: “La demanda deberá precisar el monto re-clamado, salvo cuando al actor no le fuere posible determinarlo al promoverla, por las circunstancias del caso, o porque la estimación dependiera de elemen-tos aún no definitivamente fijados y la promoción de la demanda fuese im-prescindible para evitar la prescripción de la acción… Ahora bien, el monto reclamado en un proceso de daños, por más que sea sujetado a lo que en más o en menos resulte de la prueba y del criterio del juzgador, no es un requisito meramente formal. Una demanda por daños no puede ser una demanda en blanco. El actor debe indicar a cuánto asciende su reclamación. De lo contra-rio, deberíamos asumir que este tipo de pleitos son procesos sin monto. Vin-culado a esta cuestión, es aguda la observación del juez Rosenkrantz en el caso “Bergerot” en donde expresó: “no puede elevarse el monto de la liquidación por encima de lo requerido por el hecho de que la actora no ha indicado, ni en la demanda ni durante el desarrollo del proceso, que existiesen obstáculos que le impidieran conocer el monto definitivo de los daños reclamados al momen-to en que efectuó la liquidación de los mismos. En estas condiciones, el prin-cipio de congruencia exige que la sentencia definitiva se mantenga dentro de los límites cuantitativos y cualitativos fijados por la propia actora en el objeto de su pretensión” (véase: Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Bergerot, Ana María c/ Salta, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, 12/diciembre/2019, Fallos 342:2198 y sus citas). …En definitiva, debemos estar a los límites de la pretensión. No es factible modificarla luego de que la demanda se notifica (art. 171, CPC; art. 164, CPCCyT), por lo que no puede atenderse a lo que el actor planteó en la etapa de alegatos, ni en su expresión de agravios.( 3CC 54.392 – 251.398 caratulados "González, María de Lourdes c/ Elaskar, Luis Ramón otros p/ daños y perjuicios” y su acumulado 54.393 – 252.013 "Catania, Daniel Horacio c/ Elaskar, Luis Ramón p/ daños y per-juicios” fecha 28.10.2020).
Por lo tanto, tendré en cuenta las sumas reclamadas en la demanda y su pertinente actualización como lo dispone el fallo de la Suprema Corte de Justicia (13-00506081-2/2 - Sánchez Claudia A. Y Ot. Ambos Por Si Y Pshm Y Ots. En J° 216529/50731 Hertlein Gustavo A. Y Ot. Ambos Por Si Y P.S.H.M., Martina A., Kevin G. Y Melanie S. C/ Autotransportes An-desmar S.A. Y Ot. S/ D. Y P. (Accidente De Tránsito) P/ Rec.Ext.De In-constit-C Fecha: 30/08/2016 ), en pos de la obligación de los jueces de fa-llar a valores actuales.
RUBROS:
Hecha la aclaración procederé al estudio de los rubros peticionados.
a ) Disminución funcional:
De acuerdo al criterio jurisprudencial, la incapacidad sobreviniente “se traduce en una disminución de las aptitudes psicofísicas de la víctima para sus actividades no sólo laborativas sino también en todo su ámbito de relación, y se verifica cuando las secuelas no son corregibles luego de realizados los tra-tamientos médicos respectivos, es decir cuando no existe posibilidad de lograr recuperación del estado de salud del que gozaba la persona con anterioridad al suceso dañoso. Así es que, para que esta indemnización prospere debe con-templarse una pérdida o aminoración de las potencialidades del sujeto que lo afectan no sólo en su vida presente sino también en sus posibilidades futuras.” (Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala H, en autos: “Alon-so Liliana Mabel c/ Federación Patronal Cooperativa de Seguros Ltda. s/ da-ños y perjuicios”, del 13 de marzo de 2007). Abarca el atender todas las acti-vidades del diario vivir, posibilidades de aseo, traslado, alimentación personal, continuar o concluir estudios, practicar deportes, oír música, bailar, etc. Es decir, que para fijar la indemnización por este rubro, hay que ajustarse a las particularidades de cada caso concreto.
La Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha reconocido valor per se a la vida humana, es decir, que tiene por si sola un valor económico cuyo me-noscabo debe ser resarcido, ello sin perjuicio de que al momento de la cuanti-ficación del daño deba meritarse lo que produzca o sea susceptible de produ-cir para el damnificado. Por lo tanto lo que se resarce no es sólo el daño, sino también la incapacidad física y psíquica como consecuencia. El daño resarcible no es sólo la incapacidad laborativa (incapacidad material en lo atinente a la pérdida de percepción de salarios, o de una proporción de ellos), sino también el bien jurídico tutelado, la "integridad física" en el más amplio sentido, como fundamental derecho de la personalidad, a los efectos de cuantificar el monto indemnizatorio. (4CC° LS213-155)
La parte actora solicita la suma de $ 40.000 en razón de presentar la menor un 10 % de incapacidad parcial y permanente, debido a la fractura de maléolo interno con desprendimiento de pequeño trozo de hueso.
A fs.3 obra certificado médico expedido por el Dr. Domingo Décimo, quien atendió a la menor en el Centro de Salud n° 62 de Junín, el día del hecho y dejó constancia que la menor presentaba fractura con desprendimien-to de parte pequeña de hueso en tibia izquierda. El mismo profesional a fs. 3 el 24 de junio del 2014 dejó constancia que, Agustina presentaba fractura de tobillo izquierdo indicando reposo por 30 días, y le colocaron yeso con bota corta. A fs. 181 obra constancia de la atención de la menor en el día del suceso en el Centro de Salud nombrado.
A fs. 257/259 obra la pericia médica de autos, la cual da cuenta que la menor presenta una incapacidad parcial y permanente del 9%. Llega a esa conclusión, luego del examen de la menor, sosteniendo que presenta como secuela una limitación al movimiento que trae consecuencia en su desarrollo y crecimiento, en razón de que a su edad la movilidad es diversa, el ejercicio físi-co demandante y las actividades variadas. Que por la patología que presenta se inflama y produce un edema que se agudiza hacia la noche produciendo dolor. Afirma que afecta su vida cotidiana y de relación al no poder desarro-llar las actividades físicas de competencia.
Que en el examen físico el tobillo izquierdo presenta un edema lo que hace que comparado con el derecho tenga mayor volumen, y a la palpación profunda dolor sobre cara lateral externa.
Agregó que se trata de fracturas que tienen una recuperación compleja que depende de cada individuo pero que, en el caso de la menor Agustina, fue aceptable, dejando como consecuencia una limitación en la articulación.
No desconozco que la pericia médica fue observada por la parte de-mandada, sin embargo, no encuentro argumentos para apartarme de la misma, la cual se presenta en consonancia con el resto de la prueba rendida en autos.
Así la jurisprudencia ha resuelto que: “He manifestado en reiterados fa-llos que el juez se podrá apartar de la pericia, siempre que su análisis, goberna-do por los principios de la sana crítica, advierte que: a) el dictamen se basa en circunstancias no probadas, hipotéticas, producto de abstracciones o versio-nes de una de las partes que no encuentran respaldo objetivo en las constan-cias de la causa o; b) cuando su elaboración se funda en la valoración del re-sultado de otras pruebas (función exclusiva del juzgador) o; c) cuando el perito emite sus conceptos sin razones que avalen dichas conclusiones o estas sean contradictorias, entre otras, el juez puede válidamente apartase de dicho dic-tamen sin que ello constituya arbitrariedad sino el correcto ejercicio de la fun-ción judicial, expresando los fundamentos por los cuales se aparta (cf. El con-trol del perito en el juicio de daños, Babot, Fernando, LLNOA 2010 (abril), 201). También he dicho que todo cuestionamiento a un informe pericial debe constituir en sí una “contrapericia”, es decir en un informe técnico que cuenta con grado de cientificidad que permita observar la contradicción, insuficiencia o si la misma resulta objetable por ausencia de imparcialidad, es decir que no solo basta mostrarse disconforme, sino convencer al juez de que lo evaluado por el experto en materia de su incumbencia es insostenible. Por consiguiente si en autos se ha rendido pericias y no existen elementos de convicción que permitan contradecir el mérito técnico de la misma, la decisión jurisdiccional si se funda en los términos de dicha labor científica resulta autosuficiente y se sostiene como tal en la medida en que no se demuestre errores en su aprecia-ción, valoración y conclusiones arrimadas.( 3CC Nº 250.207/52.344, “Ruiz Mauricio Ariel C/ Zabek Lucero Gerardo Francisco P/ D Y P” Fecha 21.06.2017)
Aclarado lo anterior, e ingresando en el tema de cuantificación del daño, conocido es que, hasta la sanción del Código Comercial y Civil de la Nación, la cuantificación del daño se hacía a través del método subjetivo, si-guiendo distintos parámetros que utilizaban los magistrados a tal efecto. Por ejemplo el método del precedente.
A partir de la sanción del cuerpo legal citado, se pasa a cuantificar el daño de manera objetiva, haciendo aplicación de lo normado por el art. 1757 del CCCN
La cuantificación del daño, en tanto constituye una consecuencia del hecho antijurídico, debe decidirse en los términos de los arts. 1740 a 1748 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, teniendo en cuenta en primer término que el derecho a la reparación del daño injustamente sufrido recono-cido por la Corte Suprema de Justicia, en numerosos fallos, como un derecho constitucional con base en el artículo 19 de la Constitución Nacional, han sido expresamente consagrado en el art. 1740 del Código Civil y Comercial de la Nación, que se titula "Reparación plena" y que implica la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso.
En el particular, la persona que sufre la lesión, es una menor de edad. En orden a ello y, respecto del empleo de fórmulas matemáticas en los casos de menores de edad, se ha resuelto que, a los efectos de determinar la incapa-cidad sobreviniente de un menor de edad, mediante el uso de fórmulas mate-máticas, corresponde tener por edad mínima la de 18 años. ( 2 CC, Expte.: 51947 - Rodriguez Fernando Raul Y Estrella Gabriela A. Ambos P/ Si Y P/ Su Hija Menor R. E. M. E. C/ Inc. S.A. Carrefour P/ D. Y P Fecha: 13/03/2017).
También la Tercera Cámara Civil ha resuelto que: “En referencia al caudal indemnizatorio cuando la persona afectada es un menor de edad resulta de aplicación el art. 1.738 CCyCN que establece como perjuicio indemnizable a la pérdida de chance. … Es que cuando se evalúa el rubro incapacidad en un menor de edad, lo que debe evaluarse es la pérdida de chance que puede haberle causado el accidente, puesto que resulta imposible determinar si el actor cuenta con sus capacidades disminuidas y menos aún realizar un paran-gón con alguna actividad productiva que nos sirva de patrón. Lo cierto enton-ces es que toda indemnización que pretenda otorgarse lo será a título de chan-ce, evaluando las posibilidades que esta menor pueda tener so pena de su le-sión secuelar. Vale decir que el objeto de la pérdida radica, en la oportunidad misma de obtener esas ganancias o beneficios. En el caso existe un juicio de probabilidad, pero aquí a diferencia de lo que pasa con el lucro cesante las ventajas se miran de modo media-to, porque no se analiza la mutilación de ellas, sino la de la ocasión de lograrlos (3ª C.C., LS 70 Pag. 492). A los fines de calcular dicha chance, porque justamente ello es lo que se indemniza, lo pro-bable, se han utilizado diversos parámetros desde la fijación prudencial del mismo, el método comparativo, pero el primero pecaba de subjetividad y el segundo resultaba difícil fijarlo porque no todos los casos son idénticos, por-que no valora las circunstancias particulares de cada sujeto y menos aún las potencialidades del mismo. Es por ello que a los fines de evitar dicho subjeti-vismo en su oportunidad adherí a la postura sustentada por la dra. Mastrascu-sa en el fallo nº 503.71, caratulados “Hertlein Gustavo, y ot. Ambos PSHM c/ Autotransporte Andesmar S.A. p/d y p” del 3/11/2015, en el que la pre-opinante menciona a la dificultad de la cuantificación de un menor, subsumi-ble bajo el rubro pérdida de chance, por cuanto si bien se había probado la incapacidad, la menor no ejercía actividad lucrativa, entendiendo que existía un elemento de certeza, cual es la incapacidad definida por la pericia, pero se contaba con un elemento de incerteza dado por el interrogante de cómo hubiera sido la vida productiva de la víctima en el futuro si el hecho dañoso no se hubiera producido, importando la chance perdida “una reducción de la suma que se hubiera otorgado si la incapacidad se hubiera producido cuando la persona afectada ya hubiera estado trabajando o realizando actividades pro-ductivas, o al menos capacitándose para ello” En ellos se estableció como sistema de cálculo el monto del resarcimiento desde la edad de 18 años, y con un ingreso comparable al del salario mínimo vital y móvil vigente al momento del cálculo, para luego de obtenida la cifra que de estas pautas resulte, realiza-ba una reducción adecuada a fin de resarcir la chance y no la incapacidad en forma absoluta. (Zavala de González Matilde, Resarcimiento de Daños, vol. 2 a, Hammurabi 2ª edición, 1993, pág.422), que es la manera en la que se evalua-rá. (Causa n° 52.123/53.214, “CRUZ JUAN ZACARÍAS Y SILVIA PONCE C/ SERGIO ARIEL ALTURRIA P/D Y P”, febrero de 2019)
Por lo expuesto a los efectos de efectuar la cuantificación del daño por disminución funcional, tendré como una pauta más de valoración, los resulta-dos que arrojen las fórmulas Vuotto y Méndez. La parte actora, en los alegatos solicita se aplique la fórmula Méndez, citando jurisprudencia respecto del por-qué de su petición.
En el particular, cabe aclarar que, las fórmulas matemáticas son una pauta más a tener en consideración para el Juez, no siendo obligatorio el mon-to que las mismas arrojan.
La fórmula Vuotto, la he utilizado en todos los fallos que he realizado como juez de este Tribunal, salvo excepciones donde la edad jubilatoria era muy perjudicial para la parte actora, por estar cerca de la misma y por lo tanto he utilizado otra fórmula.
No es el caso de autos, donde la persona lesionada es una menor, que todavía no ingresa a la parte laboral. Por ello cualquiera que sea la fórmula a utilizar, no será determinante para establecer el monto de cuantificación. Sino que se deberá determinar, como la lesión sufrida, afecta más allá de su futuro laboral -el que en la actualidad no tiene-, su vida en relación, sus tareas diarias, su proyecto de vida.
Así la Primera Cámara Civil ha resuelto con acierto que: “la elección de la fórmula conforme a la cual se realizará el cálculo indemnizatorio, como los parámetros destinados a su fijación, son de resorte exclusivo de juzgador que, conforme a su sano criterio y de conformidad a la prueba rendida, debe con-vencerse de haber arribado a un resultado acorde a la entidad del daño por el que se reclama y, con ello, representativo de la reparación plena delineada hoy por el art. 1740 del C.C.C.N. (antes, reparación integral a los términos del art. 1083 del C.C. velezano). La fijación de la indemnización, en definitiva, se en-cuentra limitada por la aplicación de las fórmulas, pero su cuantificación defi-nitiva será siempre prudencial por parte del sentenciante. El cálculo se realiza-rá considerando las pautas que seleccione el magistrado, el que tampoco debe ceñir su pronuncia-miento a rajatabla al resultado final numérico al que arribe, sino en tanto el mismo resulte razonable para resarcir al actor de las reales consecuencias sufridas en el infortunio” (, autos nº 250.723/54.435, “Aguilera, Sabrina Magalí c/ Jumbo Retail Argentina S.A. (CENCOSUD) y ot. p/ D. y P 21/10/2019.”).
En tal sentido se ha resuelto que: “Como ya ha sido expresado de forma reiterada, en lo que respecta a la cuantificación de la indemnización por lesiones o incapacidad psicofísica, a partir de la entrada en vigencia del CCCN, debe necesariamente acudirse a las pautas del art. 1746, es decir, al empleo de cálculos matemáticos para tratar de reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por la víctima, aun cuando esas pautas de cálculo no tienen por qué atar indefectiblemente al juzgador, sino que lo deben guiar hacia el umbral, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particula-ridades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, Instituciones de Derecho Privado - Obligaciones, t. 4, p. 318).Es cierto que si bien existen fórmulas designadas con diversos nombres (“Vuoto”; “Marsahall”; “Las Heras – Re-quena”; “Vuoto II o Méndez”, etc.) y que el CCCN no especifica cuál de ellas debe utilizarse, en todos los casos, con alguna particularidad, se trata de una misma fórmula, que es la conocida ecuación que sirve para obtener el valor presente de una renta constante y no perpetua.En definitiva, aun cuando el mencionado Tribunal, al elaborar la fórmula “Mendez”, haya en-tendido, como lo cita Acciarri, que cuanto menor es la edad de la víctima, son más probables en su conjunto las eventualidades favorables que las des-favorables, estimando que es aproximadamente a los 60 años de edad cuan-do el trabajador medio ha culminado su desarrollo laboral y su ingreso se estabiliza hacia el futuro, como el mismo lo enuncia, ello no deja de ser una cuestión conjetural y aleatoria que puede verse modificada en cada caso concreto y que no resuelve, como lo entiende el apelante, el tema de la cris-talización o congelamiento de los ingresos al momento del dictado de la sentencia…muy por el contrario, ninguna de las ecuaciones matemáticas, cuya aplicación resulta obligatoria conforme a lo normado por el art. 1746 del CCCN logra resolver el tema del alea, tanto en la evolución o involución de los ingresos, como en el de la edad límite productiva o económicamente valorable, siendo este el segundo aspecto cuestionado por el apelante. Con-trariamente a lo pretendido por el actor, la SCJM ha utilizado en al-guno de sus últimos precedentes la fórmula “Vuoto”, fundándose pa-ra su aplicación en “...la entidad de las lesiones padecidas por el ac-tor; la falta de acreditación de la existencia de actividades específicas rentadas o no rentadas en cuyo desenvolvimiento el joven se haya vis-to concretamente afectado como consecuencia de las secuelas detec-tadas por los expertos...” (causa n° 13-00762753-4/1, caratulada: "Marino Marin Christopher Emanuel En J°250.179/13-00762753-4 “Marino Marin Christopher Emanuel C/ González Walter Narciso P/D. Y P. (Acc. De Tránsito) S/Rec. Extr. Provincial”, Sentencia Del 21/12/2018). (Cuij: 13-04169990-0( (010304-54294)) Blanco Sergio Victor Alfonso C/ Quispe Sanchez Isabel Y Ot. P/ D. Y P. (Accidente De Transito), Fecha09 de oc-tubre de 2020).
Aclarado lo anterior pasaré a la cuantificación del rubro.
En tal tarea tendré en cuenta las siguientes variables: edad de la víctima ( 7 años pero se coloca 18 años como mínimo ), ingresos mensuales salario mínimo vital y móvil al momento de la presente sentencia ($21600), 9 % de incapacidad, edad productiva límite 65 años y una tasa de descuento anual del 6 % arroja como resultado la suma de $ $393.965,92, y si aplicamos la formula Méndez arroja como resultado con las variables edad de la víctima ( 18 años como mínimo), ingresos mensuales salario mínimo vital y móvil al momento de la presente sentencia ($21600), 9 % de incapacidad, edad productiva límite 75 años y una tasa de descuento anual del 4 % , la suma que se obtiene es $ 1.880.805,38
En consecuencia, teniendo en consideración que la lesión sufrida le ha provocado consecuencias, que interfieren en su vida diaria, en su proyecto de vida, por ejemplo, en no poder realizar deportes que practicaba antes del acci-dente, entiendo justo otorgar por la lesión sufrida por el menor la suma de $ 800.000 al día de la presente sentencia, con más los intereses que se determi-naran.
En las formulas citadas, se ha colocado un 9% de incapacidad que es lo que el perito médico dictamina como lesión física.
Lo referido al 10% de incapacidad que otorgar la perito psicóloga, no puede ser tomado en consideración sino en la parte de consecuencias no pa-trimoniales, toda vez que, no existe prueba alguna que, la lesión sufrida por la menor le haya traído una consecuencia patrimonial. Por otro lado, la perito no ha determinado que clase de incapacidad es, si permanente o transitoria, solo refiere incapacidad.
En este sentido la Suprema Corte de Justicia ha resuelto que: “El daño es patrimonial y moral; uno y otro o uno u otro, ya que no existen terceras categorías de daños autónomamente resarcibles, aunque la independencia conceptual (daño psicológico, daño estético, daño a las personas) tiene utilidad práctica para identificar el objeto de la lesión. Pero a la hora de su cuantifica-ción el monto se deriva al daño patrimonial y al moral, a uno de ellos o a am-bos conjuntamente (caso de la incapacidad permanente que repercute en el patrimonio y en la esfera moral)( LS579-204)
Por otro lado, para otorgar una suma mayor a la solicitada en la de-manda, pondero que el monto reclamado en la demanda fue en el año 2014 siendo el mismo ínfimo para lograr una reparación integral del daño sufrido en la actualidad. A su turno, la parte actora al momento de reclamar lo hizo solicitando la suma presupuestada o en lo que en más o en menos surgiera de la prueba a rendirse en autos, dejando al arbitrio judicial su cuantificación.
En este orden de ideas, valoro que, durante el tiempo transcurrido la moneda nacional ha sufrido fluctuaciones que no pueden ser olvidadas por el juzgador al momento de resolver, máxime teniendo en cuenta que se trata de una obligación de valor (hoy contempladas en el art. 772 CCyC) y el principio de reparación plena o integral (art. 19 CN y 1083 CC; 1740 CCyC; 17 y 19 CN), a los efectos de lograr la indemnización más justa para la víctima. Los montos, en aquel momento reclamados, se presentan como ínfimos a la época de la sentencia. (2CC 113.497/51.433, Caratula-dos: "Orona Hugo Omar C/ Gobierno De La Provincia De Mendoza P/ D. Y P. fecha dictado de la reso-lución 05-05-2016)
Agrego a lo dicho que, el art. 772 del C.C.C.N exige que, respecto de las deudas de valor, el monto resultante deba referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Es que en el caso de las deudas de valor, aunque deban estimarse al momento de demandar y cancelarse al momento del pago en una suma de dinero, éste último no es el objeto de la prestación sino la medida de su valor. Consecuentemente si la deuda consiste en cierto valor (en el caso la reparación de los daños causados), no debe responder exclusivamente a los montos expresados en la demanda, ni se aplica tampoco la normativa sobre pesificación que podría impedir la repa-ración integral del daño (Corte Suprema de la Nación, “Slatapolsky, Jorge Al-berto c/ Banco do Brasil SA p/ ordinario”; 31/05/2011, Fa-llos:334:698)( 3CC 51060/52613 “Molina Cesar Ariel c/ Sobisch Lazarte Rodrigo Ro-lando p/ d y p” fecha dictado resolución, 05.02.2018)
Mi accionar no lesiona el principio de congruencia, toda vez que, sola-mente he ponderado la prueba de autos, la devaluación de la moneda que su-fre el País, que es de público y notorio conocimiento, traduciendo a valores actuales, una obligación que nace como de valor.
Nuestro Máximo Tribunal ha resuelto al respecto que: “La aplicación de estos principios me lleva a concluir que la cuantificación del daño acredita-do en autos, en un monto superior al reclamado en la demanda, efectuado de conformidad a las pruebas rendidas en la causa y las consideraciones particula-res de la víctima, no violenta el principio de congruencia. Por ello, entiendo que la decisión de Alzada que le impone a la actora efectuar una nueva cuanti-ficación al momento de los alegatos resulta excesivamente rigorista y sin sus-tento normativo, desde que no se advierte ni el fallo tampoco lo menciona, cómo el ajuste del reclamo al momento de alegar, garantiza el derecho de de-fensa de la contraria.” (13-00506081-2/2 - Sánchez Claudia A. Y Ot. Ambos Por Si Y Pshm Y Ots. En J° 216529/50731 Hertlein Gustavo A. Y Ot. Am-bos Por Si Y P.S.H.M., Martina A., Kevin G. Y Melanie S. C/ Autotranspor-tes Andesmar S.A. Y Ot. S/ D. Y P. (Accidente De Tránsito) P/ Rec.Ext.De Inconstit-C Fecha: 30/08/2016 )
b. Gastos médicos:
La parte actora solicita por este rubro $1500. En los alegatos modifica su petición, y solicita $100.000.
En primer lugar, cabe agregar que, participo del criterio jurisprudencial que entiende que, los gastos médicos, de farmacia y de atención de una en-fermedad no requieren prueba documental, razón por la cual pueden ser ad-mitidos siempre que resulten verosímiles en relación a las lesiones provocadas por el evento dañoso. (SCJ: LS310-058)
Por su parte, es la solución que consagra ahora expresamente el art. 1.746 del C.C. y C., que en su parte pertinente establece: “Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad.
Si bien de autos surge que, la menor fue atendida en Centros de Salud y/o Hospitales públicos , no se puede dejar de ponderar que hay gastos de traslados o coseguros que fueron erogados por los progenitores del menor. La propia obra social que poseen los mismos, a fs.177 informó que existían con-sumos a su nombre, lo cual surge a fs. 176.
En concordancia con lo resuelto por la jurisprudencia entiendo que el rubro debe prosperar. Así se ha resuelto que: “Los gastos médicos surgidos como consecuencia del accidente, si bien no han sido acreditados por la acto-ra, su existencia se infiere de los daños sufridos, aún cuando su atención haya sido en un hospital público. Es público y notorio que los establecimientos ofi-ciales no siempre cuentan -por razones presupuestarias- con todos los insu-mos que necesitan para atender a sus enfermos, más aún cuando, terminada la internación, se convierten en pacientes externos. Por ello es entendible que la actora haya debido costear de su propio pecunio medicación, placas radiográ-ficas, a más de tenerse que desplazar hasta el hospital para el necesario trata-miento de rehabilitación. ( 2 CC Expediente N1 135125 - Videla, Matilde E. c/ Federico E. Céspedes y ots. p/ Daños y Perjuicios”. Ubicado en: Libro S089 Fojas: 253).
En consecuencia, teniendo en cuenta la lesión sufrida por el menor, la suma peticionada, el tratamiento que se dio a la lesión, además, que no ha existido prueba alguna, que los gastos médicos por causas sobrevinientes a la interposición de la demanda, se hayan incrementado de $ 1500 a $ 100.000 por algún reagravamiento de la lesión, que hubiere dado motivos para cambiar la suma reclamada, entiendo que por este rubro corresponde hacer lugar a $ 1500 al momento del hecho, con más los intereses que se determinaran.
c- Consecuencias no patrimoniales:
Los accionantes solicitan en la demanda la suma de $ 10.000, actuali-zando la misma a $ 300.000 en los alegatos.
El art. 1741 in fine del Código Civil y Comercial de la Nación establece que: “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.
Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a la ido-neidad del dinero para compensar, restaurar o reparar el padecimiento en la esfera no patrimonial mediante cosas, bienes, distracciones, actividades etc., que le permitan a la víctima tal como lo decidido obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales.
Es que si bien el dinero no cumple una función valorativa exacta, toda vez que el dolor no puede medirse ni tasarse sino que se trata simplemente de dar algunos me-dios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia.( http://server1.utsupra.com/site1?ID=articulos_utsupra_02A00404311030).
En cuanto a su valuación, cabe recordar lo señalado por la Corte Su-prema de Justicia de la Nación en el sentido de que: “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfac-ciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el pa-trimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compen-sar, en la medida posible, un daño consumado (…). El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algu-nos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y gra-do, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que pro-cede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietu-des, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós).
En otras palabras, el daño moral puede “medirse” en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el padecimiento extrapatrimonial sufrido por la víctima (Galdós, Jorge M., “Breve apostilla sobre el daño moral (como “precio del consuelo”) y la Corte Nacional”, RCyS, noviembre de 2011, p. 259).( CAMARA CIVIL – SALA A 45848/2001 “S., K. E. y otros c/ B., L. y otros s/ Daños y perjuicios”).
Ello así, el daño moral, lleva ínsito la dificultad para el juzgador de su estimación, pues tratándose de vivencias personales, no puede precisar cuánto sufrió el damnificado a raíz del suceso, pudiendo sólo evaluar la magnitud del dolor que puede provocar en el común de las personas, valorándolo a la luz de las circunstancias particulares acreditadas en la causa. (LA LEY, 2000-A, 618).
Establecido lo anterior pondero que la menor tuvo una fractura de to-billo maléolo tibial externo de miembro inferior izquierdo. Que debió estar enyesada más de 60 días; que la lesión al decir de la perito psicóloga a fs.209/213, afectó el estado de ánimo de la niña al no poder realizar las activi-dades que le gusta realizar. Que también, la experta que agregó que, si bien el accidente y lesión interfirieren en las actividades de la vida diaria de la niña, no lo hizo en la adaptación de su medio, ya que mantenía relaciones de amistad que le brindan apoyo; habiéndose reintegrado al grupo escolar de compañe-ros. Sostuvo además que, la niña se sentía frustrada por no poder realizar acti-vidad física y que lloraba. Dictaminó que al momento del examen presentaba una reacción vivencial anormal neurótica grado II, siendo necesario una tera-pia “breve” para continuar utilizando sus recurso personales y terminar de aceptar la dificultad en su cuerpo.
Por lo tanto, teniendo en consideración las angustias, y modificaciones al espíritu constatado por la profesional, que afectaron después del accidente a la menor Agustina, estimo que el rubro procede por la suma de $180.000 al día de la fecha más los intereses legales que se determinaran. La suma otorga-da puede contribuir a que la menor adquiera bienes o servicios que lo lleven a mejorar su estado anímico.
En iguales términos que lo referido en las consecuencias no patrimo-niales, no desconozco que los actores solicitaron una suma menor en la de-manda, pero la misma estaba sujeta a lo que en más o en menos surgiera de la prueba de autos. A su turno, como ya explique la suma peticionada fue en el año 2014, y hasta la actualidad el País ha sufrido varios periodos inflacionarios, los cuales deben ser contemplados para lograr una repa-ración integral en los términos de la legislación vigente y en resguardo de los derechos del niño.
VIII- Conclusión:
Se admite la demanda la presente demanda por la suma de $981.500.
IX- Intereses:
A los efectos de establecer los accesorios legales que generan los rubros tengo en consideración que, tal como surge de la jurisprudencia constante de la Corte Provincial, el juzgador puede elegir dos caminos para determinar la indemnización: o fijar el monto a la fecha del hecho o al momento de la sen-tencia; en cada caso, los intereses aplicables difieren, toda vez que, en el pri-mer caso, se impone la tasa legal desde el día del hecho hasta el efectivo pago, en tanto que, en el segundo, al fijar un valor a la fecha de la sentencia, se le establece una tasa pura del 5 % anual según la Ley N° 4.087, ya que el valor resultante de la cuantificación judicial no es histórico, sino actualizado o, me-jor dicho, fijado y valorado en ese momento” (25/08/2015, au-tos N°112.673/50.556, “Rizzo, Cristian Leonardo c/ La Nueva Chevalier S.A. y Ots. p/ D y P.”).
Atento a que los rubros disminución funcional y consecuencias no patrimoniales han sido estimados al momento de la presente sentencia (deu-da de valor), resulta ajustado aplicar a los mismos los intereses de la ley 4087 (5% anual) desde el día del hecho hasta el 01 de Enero de 2018 y luego, ante el vacío legal (derogación ley 4087 por la ley 9041) corresponde aplicar el 5 % anual hasta la fecha de la presente, y posteriormente el interés previsto en la ley 9041 hasta el efectivo pago.
Respecto a la limitación temporal de la Ley 4087, y la posterior aplica-ción del porcentaje del 5% a partir del 1-1-2018, adhiero a lo resuelto por la Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, que decidió: “Teniendo en cuenta que se ha fallado a valores actuales (772 CCy) corresponde aplicar tasa pura desde la fecha del hecho hasta la fecha de la presente sentencia de Cámara, esto es el 5% anual de la ley 4087 hasta el 1 de enero de 2018 y luego, ante el vacío legal (derogación ley 4087 por la ley 9041) corresponde aplicar el 5 % anual hasta la fecha de la presente, luego el interés previsto en la ley 9041 hasta el efectivo pago. En las obligaciones de valor (art. 772 CCyC) cuando se actualizan los montos nominalmente re-clamados corresponde aplicar tasa pura desde la mora (hecho dañoso) hasta que la obligación se transforma en dineraria (sentencia o acuerdo), de aquí en adelante corresponde aplicar una tasa de interés que no sea pura, como la acti-va o la pasiva, que corresponda.( causa n° 250.248/53.037 Astorri Ángela Susana C/ Empresa Maipú S.R.L. Transporte De Pasajeros Y Otro P/ D Y P” (24-05-18)
En relación al rubro gastos médicos, habiendo sido fijados al mo-mento del hecho, corresponde aplicar el interés de la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina desde el día del hecho y hasta la el día 1 de agosto del 2015, según plenarios “Amaya y Aguirre”. A partir de esa fecha en adelante y hasta el 29 de octubre de 2017, los intereses moratorios de con-formidad al art. 768 in c) C C y C, por ende, la tasa aplicable será la que fije para este supuesto las reglamentaciones del BCRA, hasta su efectivo pago, que a la fecha aún no ha sido establecida. Para el caso de que al momento del pago la misma no haya sido reglamentada por el Banco Central, se debe-rá aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.) ; a partir del 30 de Octubre de 2017 aplicarse la tasa para línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina de-nomina-da “libre destino” a 36 meses (fallo plenario N° 1300845768 – 3/1 caratula-dos “Citibank N.A. En Juicio 28144 “ Lencinas, Mariano C/ Citibank N.A. P/ Des-Pido P/ Rec. Ext. – De Inconstitucionalidad Casación”) hasta el 02/01/2.018 fecha a partir de la cual comenzarán a regir los intereses previs-tos en la Ley 9041 hasta el efectivo pago.
X- Costas y honorarios:
Las costas deben imponerse a la parte demandada por resultar vencida (art.36 del CPCCYT).
Los emolumentos de los profesionales actuantes, serán calculados, teniendo en cuenta las etapas del proceso, y la efectiva participación de cada uno de los profesionales en cada una de ellas y haciendo aplicación de lo nor-mado por las leyes 3641 y 9131 según la etapa en la cual se haya realizado el trabajo. Se hará aplicación del art. 33 inciso III del CPCCYT, según la fecha de su entrada en vigencia.
Este es el criterio sentado por nuestro Máximo Tribunal en la causa CUIJ: 13-04454656-0/1((010304-53656)) Fiscalía De Estado En J°263273/53656 Cuevas Carrizo Wanda Beatriz C/ Gobierno De La Pro-vincia De Mendoza P/ Acción De Amparo P/ Recurso Extraordinario Provincial *104872794* de fecha 26 de noviembre de 2019 resolvió: “ …es necesario en cada caso indagar el momento o la época en que se cumplió el hecho, acto o relación jurídica que engendró y sirvió de fundamento a la obligación, ya que esta circunstancia determinará cuál es la legislación apli-cable. En el caso de los trabajos profesionales el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza, más allá de la época en que se practique la regulación. Es a partir de ahí que nace una situación jurídica concreta e indi-vidual en cabeza del sujeto que, como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida, o modificada, por ley posterior sin agravio al derecho de propie-dad consagrado en el artículo 17 ya citado (Fallos: 306:1799).En virtud de estas pautas, y sin desconocer opiniones encontradas en relación a esta te-mática (SOSA, Toribio E., Conflicto de Leyes Arancelarias nacionales en el tiempo, LL 2018-C, 833), considero que el caso debe ser regido por la Ley 3641 en tanto era la ley vigente al momento en que se llevaron a cabo las tareas profesionales objeto de remuneración, sin que por ello resulte necesa-rio ingresar en la cuestión vinculada con la constitucionalidad del art. 35 de la Ley 9131 en tanto debe interpretarse que éste alude a honorarios origina-dos en tareas realizadas bajo la vigencia del nuevo régimen.”
Así verifico que la demanda y contestación, parte de la sustanciación se desarrolló bajo la Ley 3641; mientras que el resto de la sustanciación, ale-gatos y pedido de sentencia, sucedió bajo la Ley n° 9131.
Se omite regulación respecto de los abogados de la DGE y Fiscalía de Estado en virtud de lo normado por la ley 5394 la cual en su art. 1 dispone: El Asesor de gobierno, los abogados auxiliares de la Asesoría de Gobierno, el Fiscal de Estado, los abogados auxiliares de la Fiscalía de Estado, los aboga-dos del Estado provincial, municipal, entidades autárquicas, empresas del Es-tado, el escribano general de gobierno y el adscripto, los procuradores y escri-banos del estado provincial, municipal, entidades autárquicas y empresas del Estado no tendrán derecho a cobrar honorarios a la provincia, municipalida-des, entidades autárquicas y empresas del estado, y sólo podrán percibir de la parte contraria cuando ésta fuera vencida en costas los honorarios regulados en la sentencia, o cuando éstos sean a cargo de terceros conforme a la corres-pondiente ley de aranceles, y siempre que haya quedado satisfecho totalmente el crédito del fisco y finalizada la gestión encomendada.”
Los honorarios de los peritos intervinientes se regularan siguiendo lo normado por el art. 184 ap. I del Código Procesal Civil, Comercial y Tributa-rio que establece que el honorario del perito se fijará en un 4%, nunca inferior a ¼ de jus ni superior a 20 jus.” A su turno el inciso III dispone que cuando exista multiplicidad de pericia el porcentaje no puede superar el 9% siendo distribuido entre los peritos teniendo en cuenta la complejidad de la pericia, y la incidencia probatoria en la resolución del proceso, entre otros puntos.
Por lo expuesto, la jurisprudencia y la normativa citada;
RESUELVO:
I-Hacer lugar a la demanda incoada por la Sres. LONGONE JA-QUELINA SOLEDAD Y DIAZ OSCAR JESUS por su hija menor DIAZ AGUSTINA CANDELARIA contra la DIRECCION GENERAL DE ESCUELAS y en consecuencia condenar a esta última a pagar a la parte actora dentro del plazo de DIEZ DIAS de firme y ejecutoriada la presente, la suma de pesos NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MIL QUINIEN-TOS ($981.500) con más los intereses establecidos en el punto IX) de esta resolución hasta su efectivo pago.
Hacer extensiva la condena a ALLIANZ ARGENTINA COMPAÑÍA DE SEGUROS SA en los términos del seguro, y según lo normado por el art. 118 de la LS, y según lo dispuesto en el considerando VI apartado C.
II-Imponer las costas a la demandada vencida ( art. 36 del CPCCYT)
III-Regular los honorarios profesionales a los Dres. Emmanuel Picot-to, Maria Lucia Ferraro, Juan Matías Montoya, y Graciela Gherzi en las sumas de pesos ciento ochenta y seis mil cuatrocientos ochenta y cinco ($ 185.485), veintinueve mil cuatrocientos cuarenta y cinco ($19.630), sesenta y cuatro mil ciento uno($64.101), trece mil setecientos cuarenta y uno sin perjuicio de los honorarios complementarios e IVA en caso de corresponder. (art. 1,2,3,13 y 31 Ley n°9131.)
Se omite la regulación de honorarios respecto de los abogados de la DGE y Fiscalía de Estado a tenor de lo normado por el art. 1 de la ley 5394
IV-Regular los honorarios de los peritos psicóloga Lic. Micaela Cancia-ni, pesos treinta y nueve mil doscientos sesenta ($39260) y al perito Medico Rodolfo Rubén Lujan en la suma de pesos treinta y nueve mil doscientos se-senta ($39260) al día de la presente resolución.
REGISTRESE.NOTIFIQUESE.
Fdo: DRA. NATALIA LOURDES GARCIA OLIVERI - Juez
Fdo: DRA. NATALIA LOURDES GARCIA OLIVERI - Juez