foja: 454

CUIJ: 13-03980618-9()

PAEZ SILVIA ELDA POR SÍ Y P.S.H.M. Y OT. C/ HONORABLE TRIBUNAL DE CUENTAS DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*104034854*

En Mendoza, a nueve días del mes de abril de dos mil veintiuno, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva, la causa N° 13-03980618-9, caratulada: “PAEZ SILVIA ELDA POR SÍ Y P.S.H.M. Y OT. C/ HONORABLE TRIBUNAL DE CUENTAS DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/ A.P.A.”.

De conformidad con lo decretado a fs. 453 se deja constancia del orden de estudio establecido en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: DRA. MARÍA TERESA DAY; segundo: DR. PEDRO J. LLORENTE y tercero: DR. MARIO DANIEL ADARO.-

A N T E C E D E N T E S:

A fs. 23/39 y vta., la Sra. Silvia Elda Paez, por derecho propio y en representación de su hijo menor de edad Franco Antonio Sabino y Matías Alejandro Sabino, por derecho propio, deducen acción procesal administrativa contra el Fallo N° 16.632 dictado por el H. Tribunal de Cuentas de la Provincia (HTC) en expediente n° 405-PS 2016, pieza separada del 305-A-2013, por el cual se les aplicó un cargo solidario por la suma de $ 3.883.160,21, en forma conjunta y solidaria con los funcionarios incluidos en el art. 1 del Fallo N° 16.576.

Solicitan que se declare la nulidad por razones de legitimidad del fallo de fecha 03-08-2016, en tanto adolece de vicios graves, por cuanto trasgrede disposiciones legales (arts. 32 y 52 de la Ley N° 3909) no se halla debidamente motivado, resulta injusto y arbitrario, vulnerando el debido proceso administrativo (arts. 35, 39, 60 inc. a y 63 inc. c de la LPA), controvirtiendo principios constitucionales, convencionales y generales del derecho y los tratados incorporados al texto de la C.N.

Ofrecen pruebas. Fundan en derecho. Hacen reserva del caso federal.

A fs. 51 y vta. se admite formalmente la acción y se ordena correr traslado al Sr. Presidente del H. Tribunal de Cuentas y al Sr. Fiscal de Estado, y notificar la existencia de la causa al Sr. Gobernador de la Provincia.

A fs. 55/65 contesta la demandada directa, solicitando el rechazo de la demanda con costas. Funda en derecho y ofrece prueba.

A fs. 69/70 comparece el Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado.

A fs. 76 la accionante evacúa el traslado de los respondes.

A fs. 79 se separa del conocimiento de la causa al Dr. Julio R. Gomez, en razón de que había intervenido en las actuaciones administrativas como Secretario Relator de la accionada y se ordena integrar la misma con el Dr. Mario D. Adaro.

A fs. 81/82 se resuelve sobre las pruebas ofrecidas por las partes.

A fs. 115 y vta. la accionada interpone incidente de caducidad de instancia.

Corrido el traslado pertinente, a fs. 118/126 y vta. la actora deduce incidente de nulidad y en subsidio contesta el incidente de caducidad de instancia.

A fs. 128 se ordena dar traslado del incidente de nulidad a la contraria y a Fiscalía de Estado e intervención a la Asesora de Menores en turno.

A fs. 130/133 contesta la accionada y a fs. 136/137 y vta. hace lo propio Fiscalía de Estado. A fs. 141 la Asesora de Personas Menores e Incapaces declina la participación conferida.

A fs. 144 la actora solicita que se emplace a comparecer al Sr. Franco Sabino toda vez que había alcanzado la mayoría de edad el día 03-05-2018.

Mediante el pronunciamiento de fs. 147/150 se emplaza al Sr. Franco Sabino para que, en el plazo de 15 días, compareciera al proceso a fin de tomar la participación en el mismo que estimara corresponder (arts. 20, 29 CPCCyT).

A fs. 151/159 y vta. se presenta el Sr. Franco Sabino, se hace parte, deduce incidente de nulidad y en subsidio contesta el incidente de caducidad articulado por la accionada.

Por auto del Tribunal de fs. 172/182 y vta. se hace lugar a los incidentes articulados a fs. 118/126 y vta., 151/159 y vta., y en consecuencia se declara la nulidad de las actuaciones cumplidas con posterioridad al decreto de fs. 72 que implicaran un perjuicio para el entonces menor, entre los que se encontraba el incidente de caducidad, el que perdía eficacia en razón de la nulidad declarada, dejando a salvo por razones de economía procesal y a fin de evitar un desgaste jurisdiccional innecesario los que no tuvieran dicho alcance como la incorporación de prueba documental.

A fs. 183, y atento lo resuelto en el auto de fs. 172/182 vta., de las contestaciones obrantes a fs. 55/65, 69/70 se corre traslado a la parte actora.

A fs. 184/185 y vta. la actora contesta el traslado conferido y a fs. 189/190 y vta. se admiten las pruebas ofrecidas por las partes.

A fs. 257/259, el Tribunal resuelve que se agregue al expediente copia certificada de la declaración testimonial del Lic. Seguí, de la pericia contable con su respectiva observación y contestación y de la pericial en Higiene y Seguridad y su impugnación y contestación, efectuadas en los autos N° 13-03980617-1 “Bianchinelli”.

Se agregan los alegatos de la actora a fs. 404/412 y vta. y los de la demandada directa a fs. 414/420.

A fs. 422 se incorpora el dictamen de Procuración General.

A fs. 428 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fs. 429 consta el sorteo de ley.

A fs. 430 la Unidad Fiscal de Delitos Económicos solicita la remisión con carácter urgente de las facturas emitidas por el IJYC y las planillas de asistencia de los empleados de Masterfull, respecto del servicio de limpieza, correspondientes al año 2013, que habían sido remitidas por el H. Tribunal de Cuentas a los autos de referencia o copia certificada de las mismas.

Aquello se provee de conformidad a fs. 433, suspendiéndose intertanto los plazos para dictar sentencia.

A fs. 437, se provee que rijan los plazos para dictar sentencia.

A fs. 438 se pide a la Sala Segunda del Tribunal la remisión de los autos N° 13-03924840-3 “Cardone” y N° 13-03926632-0 “Jerez” con sus respectivos AEV, expedientes éstos que habían sido ofrecidos y admitidos como prueba en la presente causa, suspendiéndose intertanto los plazos para dictar sentencia.

Recepcionadas aquellas actuaciones se ordena que rijan los plazos para dictar sentencia (fs. 440).

El Tribunal ordena oficiar a la Sala Segunda del Tribunal a fin de que remitiera los autos N° 6725-I-2013 los que habían sido ofrecidos y admitidos como prueba en la causa, suspendiendo el llamado al acuerdo para sentencia (fs. 441).

Recibidos aquellos obrados, a fs. 452 se decreta que rijan los plazos para dictar sentencia. A fs. 453 se deja sin efecto el decreto de fs. 429 y se practica nuevo sorteo de ley.-

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. MARÍA TERESA DAY, DIJO: I. RELACIÓN SUSCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

A.-Posición de la parte actora.

Informa que al momento de auditarse el ejercicio 2013 por parte del Tribunal de Cuentas el Sr. Antonio Alejandro Sabino se desempeñaba en el Instituto Provincial de Juegos y Casinos de Mendoza en el cargo de Gerente Administrativo.

Apunta que el Tribunal de Cuentas, en el considerando III del fallo que se refuta, señala que comparte lo dictaminado por Secretaría Relatora y que en consecuencia formulará cargo a los responsables herederos denunciados del Sr. Alejandro Sabino por la suma de $ 3.883.160,21 en forma solidaria con los responsables a los que se les formuló cargo en el Fallo N° 16576 (Sr. Cardone y Sr. Jerez).

Refiere que la legalidad administrativa impone a la administración pública un obrar supeditado al cumplimiento de normas jurídicas pre-establecidas y que el resultado del cometido del Tribunal de Cuentas no es una sentencia sino un acto administrativo sujeto a revisión judicial.

Subraya que los objetivos del control público deben propender a garantizar que las actividades que constituyen su objeto tengan lugar con juridicidad, es decir, con pleno respeto de la Constitución del Estado Nacional o local respectiva, los tratados internacionales suscriptos y sus normas legales reglamentarias, como de los principios generales del derecho, es decir, el sometimiento a la juridicidad, por lo que igualar a la Administración y al particular ante el derecho y dar a cada uno lo que le corresponde constituye el objetivo del control jurisdiccional de la Administración.

Manifiesta que las facultades del Tribunal de Cuentas (art. 12 Ley N° 1003) se agotan en un control de legalidad cuyas atribuciones están fijadas en determinar si se han cumplido los objetivos y procedimientos impuestos por la norma jurídica, lo cual le veda cualquier consideración de mérito, oportunidad o conveniencia.

Explica que el fallo se funda en el dictamen de la Secretaría Relatora que dispuso que la apertura de la sucesión supone una aceptación que posibilita la transmisión de la responsabilidad patrimonial y cita un fallo del Tribunal de Cuentas de España y el art. 23 de la Ley N° 1003, agregando que el patrimonio del difunto se transmite a sus sucesores por título universal (art. 400 CCN), y que por ello había aconsejado la formulación de cargo.

Arguye que el Sr. Franco Sabino era un menor de edad, circunstancia que subsistía a la fecha de la presentación de la acción, y que la apertura del sucesorio por su hermano Matías no tuvo por finalidad representarlo, lo que por otra parte no podía hacer (art. 677 CCyC) toda vez que aquél carácter lo ostentaba su progenitora (art. 26 CCyC), ni representar a ésta última.

Menciona que la apertura de dicho juicio sucesorio no significó ningún acto jurídico respecto de los herederos, lo que se corroboró con la contestación del juzgado que comunicó que no se había dictado declaratoria de herederos, situación reconocida en el fallo.

Indica que no hay representación del menor por parte de la madre en el sucesorio y tampoco intervención del Ministerio Pupilar (art. 324 inc. 2 CPCCyTM).

Arguye que la accionada, luego de haber tomado conocimiento del deceso del Sr. Sabino ocurrido el día 11-06-2015, continuó con el proceso de rendición de cuentas con sus herederos como si se hubiera dictado el auto de declaratoria de herederos, como si la presentación de su hijo Matías tuviera el alcance de un administrador del sucesorio, cuando en realidad era una presentación individual sin los alcances de una representación.

Manifiesta que todas las actuaciones administrativas, piezas separadas o fallo vinculados de otras actuaciones se hallan viciados de nulidad a partir del 11-06-2015 por el deceso del Sr. Sabino. Alega que los vicios denunciados son graves y que la consecuencia es la nulidad retroactiva a esa fecha.

Expone que las notificaciones de los herederos son irregulares, lo que configura un vicio grave, que se los notifica a los herederos que no son tales, por no existir declaratoria de herederos, para que realicen todos los actos que debería haber hecho el causante si estuviera vivo y se imputa a un menor de edad con un cargo millonario sin respetar sus derechos constitucional y convencionalmente garantizados.

Explica que cuando la accionada invoca el artículo 23 de la Ley 1003 para justificar la continuación del proceso de rendición de cuentas con los herederos del causante, no tiene presente que la categoría de heredero está dada por una decisión judicial que va a determinar, mediante el auto de declaratoria, a quiénes investirá con dicha categoría, lo que no había sucedido a esa fecha.

Subraya que lo más grave es que uno de los herederos es un menor de edad quien debe ser representado por su progenitora y por el Ministerio pupilar, ello sin perjuicio de los vicios del acto denunciado, la irregularidad del trámite y notificaciones.

Indica que el fallo impugnado utiliza un simple juicio sucesorio en trámite para justificar un procedimiento como si el mismo fuera regular, sin la representación legal que acuerda la ley sustancial y la de rito y sin la declaración de herederos identificados, por lo que todo el proceso administrativo es nulo desde la fecha del fallecimiento del ex agente.

En forma subsidiaria responde el cargo formulado en su contra. Fundamenta que la responsabilidad del heredero es limitada, sólo hasta la concurrencia del valor de los bienes hereditarios recibidos y que en caso de pluralidad de herederos éstos responden con la masa hereditaria indivisa (art. 2316 CCN), razón por la cual, entiende que hasta que no se conozca el monto del acervo hereditario, que deberá determinarse en el expediente sucesorio, el Tribunal de Cuentas no podrá determinar el importe definitivo del cargo.

En cuanto a lo concreto del reparo, refiere que del informe mensual remitido por el Coordinador de Servicios del Instituto se analizan los meses de abril a noviembre del 2013 y precisa que la revisión indicó que se habían facturado y abonado mayor cantidad de horas operarios y horas máquina, por lo que se configuraba una erogación sin justificar.

Sobre el aquello indica que a fs. 1000 del expediente N° 305-A-2014, que tiene reproches de iguales características, se encuentra agregado un informe de fecha 19-02-2014 del Licenciado Seguí, que da cuenta el fallo, pero que la accionada se limita a transcribir parcialmente sin valorarlo correctamente, y señala que en una planilla que adjunta el informe se concluye que la cantidad de operarios reemplazados por máquinas eran 18 teniendo en cuenta una jornada laboral de 8 horas en 31 días, razón por la cual restaba conocer el ahorro en dinero que ello implicaba, lo que sería motivo de la prueba pericial contable ofrecida; que ello implicaba un ahorro salarial que no era un dato menor al estarse imputando gastos no comprobados.

Comenta las particularidades que debían tenerse en cuenta respecto del servicio de limpieza en el Casino y explica que resultaba complejo determinar un precio de referencia ya que las empresas privadas que explotaban ese tipo de establecimientos realizaban las tareas con su mismo personal, con distinta modalidad, tareas, horas de trabajo y remuneración, no existiendo otro ente público donde ese servicio fuera tan intensivo como para tenerlo de referencia.

Alega que siempre hubo inconvenientes para seleccionar una empresa que prestara satisfactoriamente los servicios que se necesitan en el instituto y que los distintos procesos de contratación anteriores así lo habían demostrado. Apunta que se había objetado que las cotizaciones tenían un precio vil, que en alguna oportunidad se hicieron por hora hombre y otras por servicio mensual de limpieza y que además, en razón del importante volumen de dinero en efectivo que circulaba dentro de las instalaciones del Casino, no era conveniente, por razones de seguridad, cambiar con mucha frecuencia el personal.

Afirma que durante la prestación del servicio de limpieza la empresa ofreció incorporar distintas máquinas, una de ellas de última tecnología para la limpieza de alfombras y se informó que dicha tecnología generaría un ahorro de personas abocadas a la limpieza de aquellas. Indica que se cambiaron algunas horas de prestación de servicio de personas por la aplicación de una máquina que suplía parciamente la mano de obra que se requería al mismo fin y que el Coordinador de Administración y Servicios informó, en cada factura que presentaba la empresa, que el servicio satisfacía los requisitos pre-establecidos sin manifestarse sobre cantidades puntuales de personas o máquinas afectadas al mismo fin, y que otro tanto ocurrió con las máquinas que se utilizaron en el hipódromo como sopladoras o aspiradoras cuya utilización no fue prevista en el pedido de cotización ni cotizada expresamente.

Expone que el procedimiento para el pago fue el control previo que se había venido instrumentando y que consistió en el requerimiento de la Contaduría de que la factura del proveedor estuviera conformada por la autoridad competente, que la empresa demostrara documentalmente que había abonado las remuneraciones al personal, que se había hecho efectivo el pago de aportes y las contribuciones previsionales y de la seguridad social y del seguro de accidente de trabajo.

Precisa que se había dicho por parte de los responsables que resultaba evidente que la modalidad de contratación llevada adelante no había sido exitosa, en particular por las complicaciones que se presentaban a la hora de hacer el control de cumplimiento, no de la calidad del servicio, sino del cobro que por el mismo pretendía la empresa.

Menciona que el problema observado por los revisores del Tribunal de Cuentas estaba en la forma de control de la facturación del servicio prestado, toda vez que al momento de preparar los pliegos que regían la contratación se pretendió tener en cuenta una gran cantidad de variables para asegurar un buen servicio, lo que produjo quizás un efecto contrario a lo buscado, desde que resulta más oneroso o difícil de controlar el cumplimiento de todas las variables que conforman el precio de la contratación que sin dudas estuvo siempre orientada la obtención de un excelente servicio al menor costo posible.

Reprocha la conclusión del fallo cuando sostiene la existencia de perjuicio para el Estado. Argumenta que se había dicho en el curso del proceso administrativo, especialmente en el expediente 305-A-2014, que se incorporó nueva maquinaria, no prevista en el origen de los servicios, que significó no solo ahorro de personal sino calidad del servicio, que tal vez motivó que la explotación de dicha maquinaria que surgía como una mejora del servicio fuera motivo de individualizar separadamente, pero que en definitiva no implicaba un aumento de la prestación como se demostraría en la etapa de prueba.

Apunta que lo expuesto por la contraria con relación a lo establecido en los pliegos particulares cae en el error de razonar que las cláusulas del contrato son estáticas e inmutables, ello toda vez que para el Tribunal de Cuentas no podría haber una modificación de hecho o de derecho que significara que la prestación a abonar por parte del Instituto Provincial de Juegos y Casinos fuera menor a la pactada o que implicara una mejora del servicio al mismo costo.

A fs. 118/126 y vta. al deducir la actora incidente de nulidad en razón de haberse omitido dar intervención al Ministerio Público de la Defensa y Pupilar respecto del menor Franco Sabino, manifiesta que aquella irregularidad también se había configurado en las actuaciones administrativas.

A fs. 151/159 el Sr. Franco Sabino comparece al proceso y plantea la nulidad de todo lo actuado en las actuaciones administrativas ofrecidas en calidad de AEV y desde la resolución de fs. 72 del expediente judicial, con fundamento en que debió darse intervención al Ministerio Público de la Defensa y Pupilar. Efectúa consideraciones similares a las esgrimidas por el resto de los actores al demandar en el punto VII de la acción y al articular el incidente de nulidad referido supra.

A fs. 184/185 y vta. subraya que no hubo representación del menor por el Ministerio Público Pupilar en las actuaciones administrativas y agrega que equivoca el criterio el Tribunal de Cuentas y Fiscalía de Estado al decir que la actuación de aquel órgano no estaba prevista para las actuaciones administrativas, toda vez que dicha intervención desde el inicio del procedimiento administrativo o judicial es esencial a los efectos de garantizar la efectiva defensa en juicio y el debido proceso.

Al alegar sostiene que la omisión de notificar al Ministerio Pupilar en las instancias administrativas vulneró las normas de orden público relativas a la capacidad y representación de las personas en juicio, así como las garantías de defensa en juicio y debido proceso.

Agrega que el acto administrativo cuestionado violentó el principio de igualdad, al tratar situaciones idénticas aplicando distintos criterios de responsabilidades, sin dar explicaciones. Precisa que la accionada tuvo un criterio zigzagueante de interpretación de las responsabilidades funcionales.

Afirma que los pagos por legítimo abono no alteraron aspectos sustanciales del pliego licitatorio y que no se acreditó la existencia de daño a la hacienda pública desde que el servicio de limpieza fue prestado en forma eficiente y eficaz.

Señala que la situación fáctica y jurídica articulada en la causa había sido resuelta por la Suprema Corte de Justicia en los autos “Bianchinelli” y que la accionada no justificó ni administrativa ni judicialmente de dónde surgirían los montos de los cargos ni especificó la tasa de intereses aplicada.

B.- Posición de la demandada directa.

Solicita el rechazo de la demanda con costas. Niega todos y cada uno de los hechos expuestos en la demanda salvo los que se reconocieran expresamente. Niega que el fallo atacado adoleciera de los vicios alegados, que sea arbitrario o se halle falto de motivación y que se aparte de las constancias del expediente. Sostiene que los sancionados en los procesos seguidos en el expediente N° 416-PS y 405-PS contaron con la debida oportunidad para el ejercido del derecho de defensa.

Explica que el expediente N° 305-A-2013 trata de la rendición de cuentas del Instituto Provincial de Juegos y Casinos del ejercicio 2013 y que allí se detallaron los aspectos observados, notificándose a los responsables, y que al resolver la cuenta general del ejercicio se dictó el Fallo N° 16.434 que dispuso en el artículo 4 de su resolutivo la apertura de pieza separada.

Indica que en el Expediente N° 416-PS se analizó la rendición parcial de aspectos del ejercicio 2013 que quedaron pendientes, recayendo sobre la misma el Fallo N° 16.576, tomándose conocimiento en dicha pieza administrativa del deceso del Sr. Sabino, procediendo el Tribunal conforme lo dispone el art. 23 de la Ley 1003, tramitando la rendición por cuerda separada.

Menciona que el expediente N° 405-PS-2016 se inicia en virtud de lo dispuesto por el Acuerdo N° 6189 por el cual se emplazó a los causahabientes del Sr. Sabino por el término de 30 para que asumieran su deberes y realizaran los actos pendientes de rendición que correspondían a su causante, por lo que, cumplidas las etapas procesales de defensa para los herederos notificados y ante la falta de elementos nuevos que permitieran subsanar el reparo, el Tribunal emitió el Fallo N° 16.632 objeto de la acción imponiéndoles un cargo solidario.

Informa que en el examen de la cuenta del ejercicio 2013 se observó la irregularidad del proceso de contratación del servicio de limpieza y en el pago del mismo; se detectaron injustificadas demoras en la tramitación de los dos procesos licitatorios lo que llevó a realizar contrataciones directas por razones de urgencia que abarcaron todo el ejercicio 2013; que las irregularidades en el procedimiento de contratación venían siendo observadas desde ejercicios anteriores por reiteradas violaciones al régimen normativo de compras; que al alterarse el régimen de contratación se modificaron las órdenes de compra y por ende la forma de retribución o pago del servicio, lo que generó importantes perjuicios en los ejercicios 2013 y 2014.

Precisa que se observó que la factura se emitía por un monto global sin indicar cantidad de horas prestadas conformando la misma al dorso el Coordinador de Administración y/o el Gerente Administrativo; se detalló en el pliego de observaciones que existía una imposibilidad de cumplimiento de la cantidad de horas contratadas y facturadas por la empresa en relación a la cantidad de personas afectadas al servicio y que se habían pagado horas máquina que no estaban contempladas en el objeto de la contratación; la empresa adjuntaba a las facturas el listado de nómina de personal afectado a las tareas de limpieza y que de ese cotejo se pudo determinar para los meses de mayo/julio, aproximadamente 13500 horas mensuales, que divididas por la cantidad de operarios afectados al servicio superaba las que podía cubrir cada persona con la jornada laboral de 8 horas más el descanso semanal correspondiente, y que similar situación se constató en las horas contratadas en agosto/noviembre.

Indica que del descargo que aportaron los responsables en el expediente principal, la revisión analizó que para el mes de setiembre se habían facturado y abonado de más 2720 horas operario (10000 horas facturadas menos 7280 horas acreditadas con planillas horarias) y 5000 horas máquinas, que a un costo de $ 58.08 la hora configuraba una erogación sin justificar solo para ese mes de 448.377,60 y que haciendo extensivo dicho análisis a la totalidad de los meses observados la revisión presumía un importe muy significativo de pagos sin documentación de respaldo, por lo que a los fines de mejor resolver se dispuso en el Fallo N° 16434 la apertura de una pieza separada considerando la cuenta no integrada en ese aspecto y emplazando a los responsables a justificar documentadamente y para todos los meses la cantidad de horas hombre facturadas con las efectivamente insumidas, como también las horas máquina abonadas sin respaldo contractual, bajo apercibimiento de formularles cargo por las diferencias de horas pagadas y no justificadas.

Refiere que en la pieza separada N° 416-PS-2015 la revisión, previo a emitir su informe complementario, obtuvo en la sede del organismo las planillas de control horario que fueran puestas a disposición por autoridades del IPJC y que de su cotejo junto con el informe del personal afectado que se adjuntaba a la factura se advirtieron diferencias entre las horas operario facturadas y las efectivamente prestadas, efectuando asimismo el cálculo de horas máquinas abonadas sin respaldo documental, culminando dichos obrados con el dictado del Fallo N° 16576 que impuso un cargo solidario a los Sres. Cardone y Jerez.

Detalla que la responsabilidad del Sr. Sabino fue juzgada en la pieza N° 405-PS-2016, sobre la que recayó el Fallo N° 16632, objeto de cuestionamiento en el presente. Argumenta que conforme surge de las constancias de los expedientes N° 416 y 405, el Tribunal en tiempo y forma otorgó a los causahabientes del responsable la oportunidad de ejercer su derecho de defensa (Acuerdo N° 6189) atento que el deber de rendir cuentas era un deber público que por imperio legal no cesaba con la muerte del funcionario (art. 23 Ley 1003).

Sostiene que el Sr. Sabino era responsable de rendir cuentas de su gestión, resultando de la misma aspectos no rendidos que merecieron un tratamiento especial en la pieza separada, y que en función de la obligación impuesta por mandato constitucional los sujetos responsables contablemente cargaban con el deber de reintegro del valor en el supuesto de hallarse partidas no adecuadas a la ley o no sostenidas por comprobantes.

Expresa que la conducta del Sr. Sabino durante el ejercicio 2013 provocó un perjuicio a la hacienda que le trajo como consecuencia la aplicación de cargo solidario a los sujetos involucrados a fin de que el Estado pudiera obtener la restitución de los fondos.

Informa que de la Ley 1003 se desprenden dos tipos de responsabilidades, una de carácter patrimonial, cuando se determinan partidas ilegítimas o no comprobadas y una administrativo contable regulada por el artículo 42 de esa norma. Destaca que la única responsabilidad que se transmite a los herederos de un cuentadante fallecido es la de contenido patrimonial, por cuanto es el patrimonio del difunto el que pasa a sus sucesores por título universal.

Manifiesta que resultan aplicables las normas de derecho civil a las relaciones entre heredero y los acreedores de su causante, en el caso, el Estado y que según lo dispuesto por el artículo 2277 la muerte de una persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de su herencia a las personas llamadas a sucederle; que la herencia comprende todos los derechos y obligaciones del causante que no se extinguen por su fallecimiento, por lo que al tratarse el cargo de una obligación que no se extingue por el fallecimiento del funcionario dicha carga es transmitida por imperio de la ley en cabeza de los herederos.

Apunta que, en virtud de lo dispuesto por el art. 2337 de CCyC y lo informado por el propio organismo a fs. 8/14 del expediente N° 405-PS, el Tribunal entendió innecesario esperar la declaratoria de herederos, toda vez que la investidura de heredero es de pleno derecho y no necesita de acto jurisdiccional cuando la sucesión tiene lugar entre ascendientes descendientes y cónyuge. Agrega que existió un acto concreto de aceptación de la herencia por parte del Sr. Matías Sabino quien inició la sucesión de su padre denunciando como herederos a su hermano y su madre, todos con domicilio real en el mismo lugar que también era el domicilio del causante y en donde se produjo la notificación del Acuerdo N° 6189 que emplazó a rendir los aspectos pendientes y que tal acto de iniciación del juicio sucesorio implicaba la aceptación de la herencia (arts. 2293/4 CCyCN).

Destaca que existe una aceptación tácita de la herencia por parte de los consanguíneos directos del responsable, que por tal razón debían responder por la obligación de restituir fondos y que si bien su responsabilidad se limitaba al valor de los bienes que formaban el acervo hereditario, era el Sr. Fiscal de Estado quien tenía encargada la ejecución sobre tal patrimonio, por lo que la concreción de su responsabilidad transitaba por otra vía, esto es, que lo relativo al beneficio de inventario y otras cuestiones de derecho sucesorio debían ser resueltas ante el juez competente en el proceso judicial que promoviera Fiscalía de Estado.

Señala que tampoco se advertía renuncia expresa a la sucesión a tenor del art. 2299 del CCyC, e informa que el expediente sucesorio se encontraba prácticamente abandonado, ello a sabiendas que su avance acercaba a sus acreedores al sucesorio.

Afirma que la intervención del Ministerio Pupilar no estaba prevista para las actuaciones administrativas y que correspondía recién en la presente instancia judicial que el Tribunal solicitara su intervención atento que no existía constancia de la misma en el sucesorio.

En lo que respecta a los reparos que dieron origen al cargo controvertido, apunta que con relación a las horas hombre, la actora no formula defensa. Destaca que la empresa aportaba mensualmente informes junto con la factura como justificación de la facturación y que dicho listado analizado junto con las facturas y las planillas horarias que fueron puestas a disposición por el propio organismo, permitieron detectar originalmente por muestreo que era imposible que las personas declaradas en los expedientes de pago como afectadas al servicio hubiesen trabajado la cantidad de horas mensuales facturadas, a lo que se sumaba que no existían pagos por horas extras.

Indica que a raíz de esas inconsistencias la revisión profundizó la investigación y determinó para todos los meses las diferencias en los montos pagados respecto de horas hombre que luego darían razón al cargo. Al dictarse el fallo en la pieza separada el Tribunal entendió que existía una partida no comprobada correspondiente a las horas operario facturadas y no acreditadas y por el pago de horas máquina sin respaldo documental, lo que arribaba a la suma de $ 2.966.384,84 coincidente con el cargo formulado.

Detalla que para el caso de horas operario fueron variados los elementos que la contadora revisora reunió y sobre los que se infieren los pagos no comprobados como el listado de personal, contenido de la factura, inexistencia de pago de horas extras, informes de la empresa, planillas horarias, pliegos de contratación.

Menciona que las planillas horarias no fueron el único elemento del que se valió la revisión, que existió una relación directa entre el listado de personas afectadas al servicio y las planillas de control horario de esas personas, que se valoró en su conjunto todas las evidencias, máxime cuando los responsables del ejercicio jamás aportaron documental alguna que justificara las diferencias en los pagos observadas.

Con respecto a las horas máquina alega que su abono no se encontraba habilitado fuera del pago del servicio en general, puesto que el uso de máquinas estaba incluída en la normal prestación del servicio (art. 8 del pliego).

Subraya que a pesar de la alteración del régimen de contratación, el objeto y las condiciones eran las mismas, por lo que debió advertir que se facturaba en términos generales el servicio y no por la cantidad de horas hombre insumidas, pagándose incluso horas máquina que no estaban contempladas en las condiciones primigenias de contratación.

Destaca que el pliego de condiciones de la contratación originaria claramente establecía que el servicio de limpieza debía facturarse por la cantidad de horas trabajadas, horas efectivamente insumidas, y que las facturas no contenían dicha descripción.

Entiende que la contratación aun sin licitación y/o contratación privada en algunos meses siguió desarrollándose en las mismas condiciones y bajo los mismos términos que se habían pactado originalmente con la misma empresa donde las horas máquinas no estaban previstas y sólo debían abonarse las efectivamente insumidas.

Aduce que la carga de la prueba es una obligación del actor como cuentadante de la rendición de la cuenta, de modo que deben aportar los elementos de convicción indudables si pretenden ser liberados de su responsabilidad contable, lo que no fue cumplido por el mismo en ninguna instancia.

Precisa que de los artículos del pliego de condiciones particulares se desprendía que la contratación incluía la provisión de las máquinas necesarias para la prestación del servicio de limpieza, que por ende no correspondía que la empresa contratista facturara horas máquina sino sólo las horas hombre efectivamente utilizadas, no debiendo pagarse aquellas no trabajadas (arts. 8 y 15).

Asegura que la responsabilidad del Sr. Sabino surgía de las disposiciones del Manual de Funciones, puesto que le incumbía supervisar que las adquisiciones y los servicios contratados cumplieran con los procedimientos y normativas vigentes, como aconsejar la aceptación o el rechazo de propuestas referidas a la adquisición de bienes o pagos de servicios mediante informe debidamente fundado.

Manifiesta que en ejercicio de sus funciones de orden directivo y al conformar las facturas no advirtió que se estaba facturando una mayor cantidad de horas que las que surgían de las planillas horarias que la empresa aportaba en su informe, a lo que se suma que lo facturado no se correspondía con el objeto licitado, puesto que se facturaba en términos generales el servicio y no por la cantidad de horas hombre efectivamente insumidas como estaba estipulado en el pliego, ni advirtió que la factura contenía la descripción de horas máquina que no correspondía que fueran abonadas al estar incluidas en el precio unitario y encontrarse a cargo de la empresa.

Señala que el informe al que hace referencia la accionante y que se presentó en el año 2016 como parte de los descargos de la cuenta del ejercicio 2014, realiza afirmaciones genéricas desde que no especifica las características de las máquinas utilizadas que hicieron aconsejable el reemplazo por horas hombre, su necesidad de utilización por las virtudes tecnológicas, su valuación económica en comparación a las horas hombre y su supuesto ahorro; no precisa cómo negociaron ese cambio, ni la norma legal que autorizó aquello cuya modificación afectó al contrato original.

Añade que tal como se observó en el ejercicio 2014, el listado de maquinaria utilizada por la empresa describía la utilización de aspiradoras, lustradoras y lavadoras de alfombras en seco, que son las necesarias para cubrir los requerimientos usuales de limpieza detalladas en los pliegos, no observándose qué nueva tecnología y beneficios aportaron esas “horas máquina”.

Arguye que en función de lo dispuesto en el art. 70 de la Ley N° 3799 se confirma la responsabilidad de quien conformaba la prestación del servicio otorgando el visto bueno al dorso de la factura.

Al contestar los traslados de los incidentes de nulidad alegó que en el responde se había sostenido que no correspondía la intervención del Ministerio Público en el proceder administrativo y agregó que lo expuesto había sido avalado en la pieza administrativa N° 411-PS-2016 por la Asesora quien dictaminó que no correspondía su intervención a tenor de lo dispuesto en el art. 103 del CCyCN y señaló que aquello también surgía de los autos N° 405-PS 2016.

Al alegar efectúa algunas manifestaciones respecto de la prueba rendida en la causa. Con relación a la incorporación solicitada por el actor de la prueba testimonial y pericial rendida en los autos “Bianchinelli” que tuvo por objeto la nulidad del Fallo N° 16663 referido al ejercicio 2014 advierte que si bien no se opuso, las mismas no resultaban pertinentes para los hechos que se ventilan en el expediente, en razón de que en los presentes autos el actor pretende la nulidad de otro fallo (16632) que refería al pago de horas hombre y horas máquina del ejercicio 2013. Hace reserva del caso federal.

C.-Fiscalía de Estado.

Expresa que la resistencia glosada tiene base en la invocación de hechos contrapuestos o excluyentes a los invocados por el actor, que han sido protagonizados presenciados e instrumentados por el Honorable Tribunal en su carácter de demandado.

Alega que, en cumplimiento de sus obligaciones de contralor de la legalidad y custodio del patrimonio fiscal, en orden a la plataforma fáctica controvertida, adhiere a la contestación y defensa formulada por la demandada directa y actúa realizando el control de legalidad pertinente.

D.-Dictamen de Procuración General.

Refiere que las circunstancias fáctico jurídicas de la causa son las mismas que dieron lugar a la sentencia “Bianchinelli” de fecha 23-04-2019, en la que se concluyó que no correspondía la aplicación de cargos dado que no se encontraba acreditada la existencia de daño para la hacienda pública. Indica que en función de lo expuesto el Tribunal podrá evaluar si resultan de aplicación los mismos criterios expuestos en el antecedente citado.

II. PRUEBA RENDIDA.

Se rindió la siguiente prueba:

A.-Instrumental:

1.- Copia de los D.N.I del Sr. Matías Alejandro Sabino, Sra. Silvia Elda Paez y Sr. Franco Antonio Sabino (fs. 1/3).

2.-Copia de la partida de matrimonio del Sr. Antonio Alejandro Sabino con la Sra. Silvia Elda Paez (fs. 4/5).

3.-Copia de la partida de defunción del Sr. Antonio Alejandro Sabino (fs. 6).

4.-Copia de las partidas de Nacimiento del Sr. Matías Alejandro Sabino y del Sr. Franco Antonio Sabino (fs. 7/10).

5.-Copia del Fallo N° 16632 y de las constancias de su notificación (fs. 12/22).

6.-Expediente N° 405-PS-2016 (AEV 96075/23, fs. 45).

7.-Expediente N° 305-A-2014 (fs. 224, AEV N° 96081 del Expediente N° 13-03980617-1“Bianchinelli”).

8.-Copia de las actuaciones N° 1808-D-2005 “Departamento Técnico Consultivo Ref: Organigrama Institucional y Manual de Funciones/2005” (fs. 247 AEV N° 100.599).

9.-Actuaciones N° 10128-D-2014, 4365-D-2014 (fs. 389, AEV N° 96763 de los autos “N° 13-03987287-5 “Cardone”) y expediente administrativo N° 3635 (AEV N° 97393 de los autos “N° 13-03987287-5 “Cardone” ).

10.-Expediente N° 13-03924840-3 “Cardone Carlos c/ H. Tribunal de Cuentas p/ Acción Procesal Administrativa” y N° 13-03926632-0 “Jerez Gonzalo Javier c/ H.Tribunal de Cuentas p/ Acción Procesal Administrativa” y sus correspondientes A.E.V. N° 95511, N° 100.018 y 100.010 originarios de la Sala Segunda del Tribunal, registrados en el Tribunal como AEV N° 101815 (fs. 439).

11.-Actuaciones N° 6725-I-13 (AEV N° 102080/9, fs. 451).
B.-Testimonial:

1.- Copia de testimonial del Sr. Miguel Ángel Alonso efectuada en los autos “Bianchinelli” con fecha 02-08-2017 (fs. 107/108).

2.-Copia de testimonial del Sr. José Luis Sgroy efectuada en los autos “Bianchinelli” el día 03-08-2017 (fs. 109/111).

3.-Testimonial del Sr. Roberto Esteban Navarro (fs. 370/371).

C.-Informativa:

Evacuada por el Gerente Administrativo del IPJYC: Indicó que se realizó la contratación directa de la empresa Antawara por tres meses (Enero/Febrero y Marzo de 2013) según orden de compra N° 25/13 y que el Expediente de la contratación se encontraba archivado; con relación al servicio de limpieza “Profesionales S.A.” dijo que no se contaba con documentación archivada y/o respaldatoria a los fines de responder lo solicitado por la Suprema Corte, más aun teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde la mencionada contratación. Indicó que a esa fecha no trabajaba en la Institución la Gerenta Administrativa de la época de vigencia del mencionado contrato, Cont. Silvana Suarez, quien sí podría aportar mayores datos (fs. 228/233). Se adjuntó además constancia del movimiento de los expedientes requeridos por este Tribunal y su ubicación: Actuaciones N° 6725, N° 10128, N° 3635, N° 4365 (fs. 235/240).

D.-Pericial:

1.-De perito contador producida en autos “Bianchinelli”: (fs. 260/262, 358/359, 362).

2.-De perito en Higiene y Seguridad producida en los autos ”Bianchinelli” (fs. 263/356, 360/361).

III.- SOLUCION DEL CASO:

Atento como ha sido planteada la controversia, corresponde partir por efectuar una reseña de los antecedentes de la causa; a continuación, sobre la base de los mismos y de los agravios desplegados por las partes se examinará si los vicios atribuidos al procedimiento administrativo antecedente del Fallo controvertido resultan de relevancia para decidir el caso. En su defecto se ingresará en el análisis de legitimidad del Fallo N° 16632 dictado por el Tribunal de Cuentas el día 03-08-2016 con relación al cargo solidario allí impuesto.

A.-El procedimiento administrativo en el que el Instituto Provincial de Juegos y Casinos rindió las cuentas de la gestión administrativo-financiera y patrimonial correspondiente al ejercicio 2013, exhibe los siguientes antecedentes de trascendencia para la solución del caso.

1.-En los autos N° 305-A-2013 tramitó la rendición de cuentas del Instituto Provincial de Juegos y Casinos relativa al ejercicio 2013.

i.- Informe General de fecha 17-11-2014: Se observaron deficiencias en los procedimientos de contratación del servicio de limpieza. Esto es, injustificadas demoras en la tramitación de los dos procesos licitatorios (Expediente N° 8970-I-2012, 6725-I-2013), situación que llevó a realizar contrataciones directas por razones de urgencia que abarcaron todo el ejercicio 2013; se estableció en los pliegos licitatorios un período de contratación que excedía el ejercicio financiero (art. 17 Ley 3799) y se incorporaron en la planilla de cotización de la licitación pública tramitada en autos N° 6725, 17015 horas mensuales cuando la solicitud del servicio que dio inicio a la contratación era por 15000 horas, sin justificarse la necesidad de estas horas adicionales.

En cuanto a la contratación directa por razones de urgencia que cursó en autos N° 1774-I-2013, se reparó en la falta de intervención de la Dirección de Compras y Suministros (art. 31 Ley 3799); que se incorporaron en la planilla de cotización de la contratación directa 800 horas mensuales más respecto de la planilla de cotización de la licitación pública tramitada en autos N° 8970, a utilizarse como refuerzos, difiriendo el pedido del servicio con las horas solicitadas en la planilla de cotización; que en los meses de mayo, junio y julio la empresa prestó el servicio y se pagaron las facturas por reconocimiento de legítimo abono motivado en que la licitación pública (8970) se encontraba en trámite en junio y fue dada de baja en julio; que se realizó el llamado a contratación directa, la que fue adjudicada por Resolución N° 656 para los meses de agosto a octubre, no existiendo resolución de prórroga que autorizara esos pagos incumpliendo con el registro oportuno del gasto.

Respecto de la contratación directa que tramitó en autos N° 5129-I-2013 se reparó que no había existido intervención de la Dirección de Compras y Suministros (art. 31 Ley 3799); para la prórroga del servicio de limpieza para los meses de noviembre y diciembre autorizada por Resolución N° 971 se confeccionó orden de compra por dos meses de servicio de limpieza y no en función de horas mensuales, conforme la contratación efectuada en forma directa en ese expediente N° 5129 y que se debía justificar en forma documentada la contratación directa con la firma Masterfull S.R.L en agosto del 2013 cuando ya se había rechazado a esa empresa en la licitación pública en julio del 2013.

Se expuso que los responsables debían justificar documentadamente los puntos observados en cada proceso de contratación que implicaban procedimientos administrativos irregulares, identificándose como responsables entre otros al Sr. Alejandro Sabino.

En cuanto a las deficiencias que surgían de los expedientes de pago del servicio de limpieza, se precisó que se facturaba sin indicar cantidad de horas, sino por el servicio realizado en el mes, dándose conformidad al servicio al dorso de la factura por el Coordinador de Administración y Servicios del Instituto y/o por el Gerente Administrativo (Sabino); las órdenes de pago de los meses de abril y julio no fueron firmadas por el Contador General; del listado del personal afectado a las tareas de limpieza que la empresa adjuntó a las facturas de los meses de mayo a noviembre se observaba una imposibilidad de cumplimiento de la cantidad de horas contratadas y facturadas en relación a la cantidad de personas afectadas al servicio.

Se consignó que los responsables debían justificar cada uno de los puntos observados, que lo expuesto podía constituir un procedimiento administrativo irregular y/o erogación sin justificar en caso de que no se aportara el respaldo documental suficiente que acreditara la efectiva prestación del servicio del total de horas facturas y abonadas, indicándose al Sr. Sabino entre los responsables (fs. 1003/1067).

ii.-Del pliego de observaciones (9/02/2015) surge en relación al punto, que los responsables debían aportar la documentación que permitiera subsanar cada una de las deficiencias detectadas en las contrataciones objeto de reparo a fin de que su conducta no configurara un procedimiento administrativo irregular sancionable con la multa que establece el art. 42 de la Ley 1003, identificándose entre los responsables al Sr. Sabino.

Asimismo se dijo en cuanto a las deficiencias en los expedientes de pago, que los responsables debían justificar los aspectos observados, aportando además los elementos suficientes que acreditaran la efectiva prestación del servicio del total de las horas facturadas y abonadas (art. 19 Ley 3799), a fin de que su conducta no configurara un procedimiento administrativo irregular sancionable con la multa (art. 42 Ley 1003), sin perjuicio que de no acreditarse documentalmente la efectiva prestación del servicio se estimara la cuenta como no rendida en ese aspecto (art. 40 Ley 1003), identificando también al Sr. Sabino como responsable (fs. 1079/1098).

iii.-En febrero del 2015 se corrió traslado del pliego de observaciones con citación y emplazamiento por el término de 20 días a los responsables, entre otros, al Sr. Sabino, a los efectos de su contestación, ofrecimiento y producción de pruebas de descargo que pudieran corresponder, como también para la presentación de los elementos de juicio faltantes indicados en dicho pliego, bajo apercibimiento de ley. Se ordenó la notificación electrónica en las respectivas casillas (art. 28, 40 y 42 Ley 1003, art. 25 Ley 3308 modificado por Ley 4091) (fs. 1102/1104).

iv.- A fs. 1338/1386 contesta las observaciones el contador Jerez y a fs. 1388/1411 el Sr. Pettignano (Gerente General). Puntualmente este último adjuntó los informes de la empresa Masterfull, los cuales según se precisó se encontraban en la oficina de Coordinación de Servicios dependiente de Gerencia Administrativa junto al control horario del personal que ingresa al servicio (a disposición del Tribunal) como así también las planillas de relevamiento de las tareas de limpieza realizadas. Se aclaró que no suscribía el Sr. Sabino porque se encontraba de licencia por enfermedad. A fs. 1412 /1413 obra respuesta del Sr. Presidente del IPJYC y del Director Dominguez y a fs. 1414/1416 del Tesorero y Subtesorero.

v.- Del informe complementario del contador revisor surge en cuanto a las contrataciones directas irregulares del servicio de limpieza que los reparos formulados subsistían como procedimientos administrativos irregulares, a excepción del expuesto con relación a la prórroga de la orden de compra, lo que se consideró salvado, desde que se manifestó que si bien aquello debió ser consignado en horas como surgía de la contratación original que se estaba prorrogando, debía atenderse que el precio establecido era producto de las 15000 horas contratadas por mes como señalaron los responsables.

En cuanto a las deficiencias en los expedientes de pago, en función de las valoraciones que allí se efectuaron se determinó que existía un importe muy significativo de pagos sin documentación de respaldo, por lo que, al no haber sido debidamente acreditada la prestación del servicio con respaldo documental suficiente que permitiera justificar las horas abonadas correspondientes a los meses de abril a noviembre, la observación subsistía como cuenta no rendida, identificándose entre los responsables al Sr. Sabino (fs. 1418/1466).

vi.- A fs. 1468/1497 obra dictamen final de Secretaría Relatora. Indicó que si bien en el caso habían existido deficiencias que configuraban procedimientos administrativos irregulares, aconsejaba no aplicar sanción por esa vez, atento a la necesidad de obtener la prestación del servicio de limpieza, que si bien en principio no cabría calificar como una cuestión de urgencia, dada la especial actividad comercial que desempeñaba el organismo, resultaba atendible el uso de la contratación directa en forma excepcional, más aún cuando se había garantizado la concurrencia, transparencia y publicidad del acto a través de su publicación en la web del organismo y la invitación a un cantidad significativa de proveedores. No obstante ello, se aconsejó impartir instrucción a los responsables, entre ellos, al Gerente Administrativo, a fin de que en lo sucesivo proveyeran la cobertura del servicio con la debida antelación, cumplieran con la intervención de la Dirección de Compras y Suministro y utilizaran la figura del legítimo abono sólo para los casos excepcionales que permitiera la legislación.

Con respecto a las deficiencias en los pagos, aconsejó, en beneficio de los responsables y salvo criterio divergente del Tribunal, la apertura de una pieza separada a los efectos de que las autoridades responsables aportaran la documentación que justificara el pago y acreditara la prestación del servicio, bajo apercibimiento de lo previsto por el artículo 42 o 40 de la Ley N° 1003 según correspondiera.

vii.- Con fecha 19-08-2015 se emitió el Fallo N° 16434. Se aprobó la rendición de cuentas presentada por el IPJYC correspondiente al ejercicio 2013, con las excepciones consignadas en el Considerando III (artículo 1). Por el artículo 4 se dispuso formar pieza separada de conformidad con lo expresado en el considerando III con copia del mismo, de ese dispositivo y de las partes pertinentes del pliego de observaciones, del informe complementario y del dictamen final, que tratan las observaciones, entre otras, 15 puntos a) b) y c) y se ordenó que cumplido se diera vista de la pieza separada con citación y emplazamiento por 20 días a los responsables, entre otros, Sr. Alejandro Sabino (Gerente Administrativo) para que presentaran los elementos de juicio faltantes, bajo apercibimiento de lo previsto en los artículos 40 y 42 Ley 1003 y 25 ley N° 3308 modificada por Ley 4091 y poner a disposición de los responsables y actuales autoridades para su defensa las actuaciones obrantes en el expediente principal que daba origen a la pieza separada (fs. 1501/1516).

2.-Los autos N° 416-PS-2015 se iniciaron en razón de lo ordenado en el Fallo N°16434 con el emplazamiento allí dispuesto. A fs. 34 compareció el Sr. Cardone, Coordinador de Administración y Servicios y a fs. 35/38 el Sr. Presidente del Instituto y el Director Dominguez, quienes solicitaron que en el descargo formulado por el Directorio fuera considerado que el Sr. Sabino había fallecido hacía tres meses. A fs. 272 hizo lo propio el contador Jerez.

i.-La revisión -en función de los elementos que se pusieron a disposición- consideró que no se había aportado respaldo documental que acreditare la efectiva prestación del servicio de 17404 horas operarios más las 35372 horas máquinas, constituyendo una erogación sin justificar por $ 2.966.384,84. Se indicó entre los responsables al Sr. Sabino pero se dejó aclarado que al haber este fallecido el día 10-06-2015, su situación debía analizarse conforme el artículo 23 de la Ley 1003 (fs. 343/365).

ii.- A fs. 366/367 dictamina Secretaría Relatora. Alega que en razón del fallecimiento del responsable Sabino y habiendo determinado la revisora de la cuenta una erogación sin justificar, conforme lo normado en el art. 23 de la Ley N° 1003 y art. 23 del CPC, la sucesión procesal operaba respecto de sus herederos universales y los obligaba a incorporarse al juicio de cuentas en tanto se apercibía con la posibilidad de aplicación de cargo. Al haberse notificado el fallo con posterioridad al fallecimiento del Sr. Sabino (02-09-2015), a efectos de garantizar adecuadamente el derecho de defensa de los causahabientes se aconsejó en consecuencia.

iii.-El Presidente del Tribunal de Cuentas ordenó que se procediera como lo aconsejaba la Secretaría Relatora y con fecha 11-02-2016 se dictó el Acuerdo N° 6189 (fs. 370/371).

A fs. 375 vta. obra constancia de notificación a “Herederos Antonio Alejandro Sabino” en la persona de Silvia Paez, consignándose que se dejaba copia del Acuerdo N° 6189, Fallo N° 16434 y PS 416.

iv.-A fs. 379/394 y vta. obra el dictamen final de Secretaría Relatora. Refirió que con relación al Sr. Sabino, en función de lo dispuesto por el Acuerdo N° 6189, debía procederse a la paralización del proceso en el estado en que se encontraba y analizarse su responsabilidad en oportunidad de que sus herederos asumieran la posición jurídica que les correspondiera o en su defecto, fueran declarados en rebeldía.

Luego estimó la responsabilidad del Sr. Cardone y del Sr. Jerez.

v.- A fs. 402/403 obra ampliación de dictamen, a fs. 404 y vta. la contadora revisora de la cuenta precisó los funcionarios intervinientes en los expedientes de pago del servicio de limpieza, observados en la pieza separada (observación 15), y a fs. 405/408 elevó informe ampliatorio, con el análisis comparativo de horas facturadas por la empresa Masterfull y las horas contratadas que surgían de las respectivas órdenes de compra confeccionadas por el IPJYC o en su caso de resoluciones y/o planillas de presupuestos que surgían del proceso de contratación.

vi.-Con fecha 18-04-2016 se dictó el Fallo N° 16576. Por su artículo primero se formuló cargo al Sr. Cardone y al Cont. Jerez en forma solidaria por la suma de $ 3.883.160,21 según lo expresado en el tercer considerando. Asimismo por el artículo cuarto se dispuso mantener como no rendida la pieza separada correspondiente al ejercicio 2013 del IPJYC respecto de los herederos del ex gerente administrativo, Sr. Sabino, cuyas responsabilidades serían tratadas por cuerda separada, en función de lo expresado en el tercer considerando.

Del considerando III surge que se aplicaría cargo con más intereses de ley (fs. 409) al Sr. Cardone y al Cont. Jerez en forma solidaria y que aquello se encontraba vinculado a la responsabilidad del Sr. Sabino, cuyo juicio debía tramitar con sus respectivos herederos, por lo que al momento de fallar la pieza administrativa respectiva debía tenerse en cuenta el cargo impuesto a aquellos a fin de adecuar el mismo si correspondiere en términos de solidaridad (fs. 410/422).

3.- Pieza administrativa N° 405-PS 2016:

i.- A fs. 1/17 obran las actuaciones que tuvieron lugar tras el pedido de informe realizado al IPJYC en razón de lo dispuesto en el Acuerdo supra citado y, atento a lo solicitado por Secretaría Relatora, a fs. 21/ 86 se adjuntó copia certificada de la pieza separada en la que había sido señalado como responsable el Sr. Sabino (PS 416-2015) y se formó el expediente referido. Aquella repartición indicó además que debía estarse al vencimiento del plazo otorgado a los presuntos herederos para efectuar su presentación en los términos del art. 23 de la Ley N° 1003.

ii.- A fs. 88 se presentó el Sr. Matías A. Sabino. Acompañó el acta de defunción de su padre.

iii.- El contador revisor concluyó que de la presentación efectuada por el Sr. Matías Sabino no surgían nuevos elementos que modificaran las conclusiones arribadas por la revisión en el informe correspondiente a la pieza separada N° 416-PS-2015 (fs. 89 y vta.).

iv.- A fs. 90/93 dictaminó Secretaría Relatora. Concluyó que se configuraba una partida no comprobada, atento que las erogaciones no habían sido documentalmente justificadas, por lo que correspondía formular cargo solidario por $ 2.966.384,84 (art. 40 Ley 1003) a los herederos que resultaren aceptantes de la herencia y en la proporción que les correspondiera como tales.

v.- Ante el pedido del Tribunal de Cuentas, a fs. 103 la Sra. Jueza del Vigésimo Primer Juzgado Civil informó que en los autos N° 251.777 no obraba auto de apertura ni sentencia de declaratoria de herederos (02-06-2016); Secretaría relatora ratificó el contenido del dictamen final de fs. 90/93 y con fecha 03-08-2016 el Tribunal dictó el Fallo N° 16632 en el que compartió lo dictaminado por Secretaría Relatora. Así dispuso formular cargo a los herederos del ex Gerente Administrativo del IPJYC, Sr. Alejandro Sabino: Sra. Silvia E Paez, Sr. Matías Alejandro Sabino y Sr. Franco Antonio Sabino por la suma de $ 3.883.160, 21 en forma conjunta y solidaria con los funcionarios incluidos en el art. 1 del Fallo N° 16576 emitido el 18-04-2016: Sr. Carlos Cardone y Cont. Gonzalo Jerez, según lo expresado en el Considerando III (fs.108/112).

B.- Irregularidades atribuidas a la continuidad del procedimiento de rendición de la cuenta del IPJYC, ejercicio 2013, a tenor de lo normado en el art. 23 de la Ley N° 1003. Cuestionamiento al carácter de herederos. Heredero menor de edad: vicios del procedimiento a su respecto.

1.-A continuación, se ingresará en el estudio de los reparos efectuados por la actora relacionados con los fundamentos que erigió la accionada para, luego de constatarse el fallecimiento del Sr. Sabino, continuar el procedimiento de rendición de cuentas del Instituto de Juegos y Casinos del año 2013 con quienes identificó como sus herederos.

i.-En el particular, en el marco de la rendición de la cuenta del IPJYC invocada en autos, se dictó el Fallo N° 16434 que ordenó, en virtud de los argumentos que allí se expusieron, la apertura de una pieza separada -considerando la cuenta no integrada en esos aspectos- a efectos de que respecto a los montos erogados en concepto de pago de las facturas por el servicio de limpieza de los meses de abril a noviembre del 2013, los responsables justificaran documentalmente la cantidad de horas hombre facturadas con las efectivamente insumidas según las planillas de control horario del personal, como así también las horas máquina abonadas sin respaldo contractual, todo ello bajo apercibimiento de formular cargo por las diferencias de horas pagadas no justificadas; como también la citación y emplazamiento a los responsables, entre los que se encontraba el Sr. Sabino.

ii.- Iniciado el expediente PS N° 416 y citados que fueron los funcionarios indicados, aquellos informaron la muerte del Sr. Sabino, circunstancia ésta que dio origen al dictado del Acuerdo N° 6189 y a la postre la formación del expediente PS N° 405.

iii.-Por medio de aquél decisorio, la accionada, siguiendo lo aconsejado por la Secretaría Relatora, dictó el Acuerdo N° 6189 por el cual ordenó notificar lo allí dispuesto a los presuntos herederos del Sr. Alejandro Sabino en el domicilio real que surgía de la nómina de responsables, con copia del Fallo 16434 y de la apertura de la pieza separada N° 416-PS-2015, emplazándolos en el mismo acto para que en el término de 30 días asumieran sus deberes y ejercieran sus facultades (art. 23 CPC), comparecieran al juicio de cuentas y realizaran los actos pendientes que correspondían a su causante, bajo apercibimiento de rebeldía y de seguir el juicio in audita parte; oficiar al IPJYC para que informara los causahabientes del Sr. Sabino y poner en conocimiento del Fiscal de Estado el fallecimiento del responsable a fin de que tomara la intervención que correspondiera (art. 317 apartado V CPC), acompañando copia del aviso fúnebre respectivo.

iv.-Aquellos obrados continuaron su curso respecto de los funcionarios Cardone y Jerez y culminaron con el dictado del Fallo N° 16576, por el cual se les formuló cargo en forma solidaria, manteniéndose como no rendida la pieza separada correspondiente al ejercicio 2013 respecto de los herederos del ex gerente administrativo, cuyas responsabilidades serían tratadas por cuerda separada. Se dejó sentada la vinculación de lo resuelto con la responsabilidad del Sr. Sabino, cuyo juicio debía tramitar con sus respectivos herederos, por lo que al fallar en la pieza administrativa respectiva debía tenerse en cuenta el cargo impuesto a aquellos a fin de adecuar el mismo si correspondiere en términos de solidaridad.

v.-En este último expediente que, como se dijo, tuvo origen en razón de lo dispuesto en el acuerdo supra citado, únicamente se presentó el Sr. Matías Sabino, hijo del funcionario fallecido, quien manifestó su imposibilidad de contestar, fundamentando aquello en el desconocimiento del trabajo, incumbencias profesionales y/o responsabilidades de su difunto padre, como de las relaciones de mando y estructura jerárquica del instituto.

En consecuencia, al no haberse incorporado elemento alguno que permitiera modificar el criterio plasmado por la revisión, y en sentido concordante con lo dictaminado por Secretaría Relatora, se dictó el fallo objeto de cuestionamiento.

vi.- De lo actuado en los presentes obrados surge que, si bien el examen de la cuenta del ejercicio 2013 correspondiente al IPJYC se inició en vida de quien ejerciera la función de Gerente Administrativo del IPJYC durante el ejercicio 2013, aquel falleció antes del dictado del Fallo N° 16434, aunque ello se denunció meses después, esto es, en el curso de la pieza separada N° 416. Frente a dicha eventualidad, el Tribunal de Cuentas, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley N° 1003, dictó el Acuerdo N° 6189.

vii.-Analizando el supuesto a la luz de las normas involucradas, y en base a la concreta defensa enarbolada por la parte actora, se arriba a la conclusión que la situación de los accionantes no aparece objeto de un tratamiento ilegítimo ni irrazonable en función de los vicios que asignan al procedimiento desarrollado a su respecto, ello en virtud de los argumentos que se exprondrán a continuación.

a.-En primer lugar debe dejarse sentado que los fundamentos desplegados sobre el punto por los actores no contienen planteo alguno dirigido a cuestionar la constitucionalidad del artículo 23 de la Ley N° 1003, ni el supuesto allí regulado a nivel de consagración normativa, sin la aplicación concreta que del mismo hizo en el caso el H. Tribunal de Cuentas, puntualmente el hecho de que la Administración hubiese continuado el procedimiento de rendición de cuentas con quien identificó como sus herederos, cuando no se había dictado a esa fecha sentencia que los revistiera de aquél carácter.

Esto es, su agravio no tuvo epicentro en el hecho de que, ante el fallecimiento de un cuentadante, continuase el procedimiento de rendición de cuentas con sus herederos, sino que se dirigió a cuestionar la aplicación de dicha disposición en razón de una cuestión específicamente temporal, esto es, antes de que existiera declaratoria de herederos.

b.- Delimitado aquello, esto es, sobre la base de considerar que no existe un cuestionamiento de fondo sobre la situación receptada en el artículo reseñado que se proyecte sobre la legitimación pasiva allí determinada, corresponde referir que la decisión adoptada por la Administración no resulta pasible de reproche.

c.- Sabido es que la Administración Pública se halla sometida a control en su accionar cuando dispone de recursos públicos y que el control externo lo realiza el Tribunal de Cuentas, quien examina si las cuentas de percepción o inversión de caudales públicos han sido practicadas con arreglo a la Constitución, a las leyes o decretos en vigencia.

Este Tribunal ha resaltado la trascendental función cumplida por el Tribunal de Cuentas, en cuanto al ejercicio del control de legitimidad de los actos de gobierno en materia de hacienda pública y fiscalización de la gestión del presupuesto del Estado en sus diferentes niveles y jerarquías, a través del juzgamiento de la percepción e inversión de los caudales públicos, examinando la legalidad de los gastos públicos, decidiendo si existe abuso o extralimitación de facultades o atribuciones, determinando las responsabilidades de orden administrativo en que se haya incurrido, no imponiendo al desaprobar los gastos penas ni castigos sino exigiendo el respeto a las leyes financieras y en caso de encontrar su violación ordenando el reintegro del valor de los pagos mal realizados o de la renta dejada de percibir (LS 294-116 entre otros).

d.- Por ello, ante la constatación de reparos susceptibles de configurar erogaciones sin justificar, con fundamento en la normativa reseñada y en razón de los intereses públicos involucrados en la materia, dirigió su obrar de un modo tendiente tanto a evitar que la legitimación pasiva se extinguiera con la muerte del funcionario responsable, como a posibilitar la concreción del derecho de defensa de sus herederos.

e.-En efecto, el trámite impreso en aquella sede permitió garantizar uno de los principios básicos del proceso y procedimiento administrativo, esto es, el derecho de defensa, que, en supuestos como el de marras, le asistía a los herederos de quien fuera gerente administrativo del IPJYC, toda vez que, un eventual cargo en contra del patrimonio hereditario se proyectaría directamente sobre los derechos económico-patrimoniales de aquellos ante la posibilidad de que se vieran afectados los bienes recibidos o su valor.

Ello, en sintonía con los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto ha dispuesto que, las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio son de inexcusable observancia, inclusive en los procedimientos administrativos de naturaleza disciplinaria, haya o no sumario, de modo que el imputado pueda tener oportunidad de ser oído y de probar de algún modo los hechos que creyere conducentes a su descargo (C.S.J.N., fallo del 11 de julio de 1.996, “Castillo Antonio y otros”, LL-1996-E-603 y fallo del 2 de julio de 1996, en autos Nº S. 1492/95 Superintendencia, LL 1997-B-303)

2.-Ahora bien, los accionantes destacan que al momento en que se dispuso la continuación del procedimiento de rendición de cuentas en función de lo dispuesto por el acuerdo en cuestión, aquellos no ostentaban el carácter de herederos, toda vez que no se había dictado aún la sentencia con ese alcance y que la actuación de uno de ellos en el sucesorio (Matías) no implicaba la representación del resto ni acto jurídico alguno a su respecto.

i.- Sobre aquello corresponde recordar que el instituto de la investidura de la calidad de heredero “de origen Germano-Francés (saisine) tuvo como fundamento crear una ficción jurídica a fin de que las cosas poseídas por el difunto sean también poseídas (sin necesidad de animus ni corpus) por los herederos, sin solución de continuidad, es decir, sin intervalo de tiempo alguno entre la muerte del causante y la adquisición de la posesión. Instituto que también se aplicó para justificar el traspaso de la propiedad de las cosas del causante y de las acciones..Nuestro derecho de fondo reconoció a la saisine bajo el nombre de “Posesión hereditaria” (arts. 3410 y ss. del viejo Código Civil) dando fundamento a la continuidad de la posesión de las cosas del difunto. Luego, el Código Civil y Comercial la receptó en los arts. 2337 y 2338 denominándola “Investidura de la calidad de heredero”..Tanto el Código Civil y Comercial de la Nación como el nuevo Código Procesal Civil, Comercial y Tributario ya no utilizan el término “posesión hereditaria” sino que ahora lo denominan “investidura de la calidad de heredero”, clarificando así la terminología utilizada y evitando confusiones...” (Director: Mauricio MOYANO. El Proceso Sucesorio en el Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de la Provincia de Mendoza (Ley N° 9001). Comentado y Comparado. Coordinado con el CCCN. Honorarios Profesionales. Modelos de Demandas. Coordinador: Eduardo J. CASADO. Autores: Mauricio Moyano, Eduardo J. Casado, Leandro Sánchez Ariza, Bruno M. Farés, Roxana Alamo. Prólogo: Fernando Pérez Lasala. 1a ed-Mendoza: ASC, 2018, pag. 75 y 76).

Así, en supuestos como el presente, en los que la sucesión tiene lugar entre descendientes y cónyuge, aquella investidura se ostenta desde el día de la muerte del causante sin formalidad alguna, aunque ignoren la apertura de la sucesión y su llamamiento a la herencia, encontrándose facultados desde entonces para ejercer todas las acciones transmisibles que correspondían al causante (art. 2337 y ccs CCyCN).

Como se sabe, la muerte de una persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de su herencia a las personas llamadas a sucederle, comprendiendo aquella todos los derechos y obligaciones del causante que no se extinguen con su fallecimiento, contando los herederos desde la muerte del causante con todos los derechos y acciones de aquel de manera indivisa, con excepción de los que no son transmisibles por sucesión, continuando éstos en la posesión de lo que el causante era poseedor, respondiendo en principio por la deudas del causante con los bienes que reciben o con su valor en caso de haber sido enajenados (2777, 2280 CCyCN).

ii.-En función de las disposiciones aludidas y los hechos acreditados es posible concluir que no le asiste razón a la actora cuando alega que antes de la sentencia de declaratoria de herederos no es posible revestir aquél carácter, ello particularmente, dada su condición de cónyuge supérstite e hijos del causante.

iii.-Nada puede reprocharse al trámite ordenado en aquella sede por la accionada al respecto, quien, a consecuencia de lo resuelto en el acuerdo referido, cursó cédula de citación a los herederos del funcionario fallecido al domicilio real denunciado por aquél, notificación recibida por quien fuera en vida su esposa, ello más allá del estado del juicio sucesorio, toda vez que, aquello se correspondía con la finalidad del juicio de cuentas, con el trámite legalmente dispuesto en casos como el de marras y con el derecho de defensa de aquellos.

iv.-Párrafo aparte merece el agravio erigido por la accionante en el sentido que la sóla circunstancia de haber iniciado el Sr. Matías Sabino el juicio sucesorio de su difunto padre no implicó revestir a todos los herederos del carácter de aceptantes de la herencia como lo entendió la Secretaría Relatora.

Cabe precisar al respecto, que si bien dicha diligencia resultó un acto de aceptación de la herencia, aunque claro está únicamente respecto del Sr. Matías Sabino quien llevó esa gestión adelante, lo cierto es que la ausencia de esa condición al momento del fallo no le quita legitimidad a aquel, desde que, una interpretación sistemática del mismo lleva a integrarlo necesariamente con el dictamen antecedente cuyo contenido se compartió, y que formara parte de los considerandos del acto atacado, lo permite concluir que el cargo resultó impuesto al patrimonio hereditario afectando en consecuencia “a los herederos que resultaran aceptantes de la herencia y en la proporción que les correspondiera como tales”, supeditándose lo allí determinado a lo que ocurriera en el sucesorio, lo que por su parte resulta afín con la dispuesto en la normativa de fondo involucrada (arts. 2280, 2294, 2317 y ccs CCyCN).

3.- Asimismo y a fin de concluir el estudio del punto, se entiende permitente efectuar algunas consideraciones con respecto de la sucesión procesal que operó en aquella sede en virtud de lo normado en el artículo 36 de la Ley N° 1003.

Se ha dicho que es una consecuencia o un elemento integrante de esa sucesión universal, que coloca al heredero en el lugar y tiempo del conflicto judicial de intereses en que se encontraba el causante al momento de su fallecimiento (Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza. Comentado, Anotado y Concordado con los Códigos Procesales de la Nación, San Juan y San Luis. Horacio C. Gianella. Tomo I. pág.152/154).

“...Ante el fallecimiento de una de las partes, si bien se paraliza el proceso… los herederos, que pueden ser conocidos, pero también desconocidos en número, nombre o domicilio. Se los emplaza así para que comparezcan bajo apercibimiento de rebeldía si la notificación es de mayor certeza. Pero a más de notificar personalmente a domicilio a los que efectivamente se conozcan o presuman como herederos en la medida en que resulte difícil o imposible averiguar los datos, conviene optar por la citación como “herederos de litigante fallecido o bajo el sistema de menor certeza, e igualmente si aún no hay declaratoria de herederos...”.(ob. cit.).

En cuanto a la acreditación hereditaria cuando no existe declaratoria de herederos, se ha dicho que ...”si la herencia que se transmite se encuentra en estado de indivisión, la representación procesal la asume cualquiera o el administrador, no siendo momentáneamente cuestionado el problema de la legitimación ad causam, pero determinada la partición desaparece la legitimación promiscua y la debe asumir quien tenga la calidad de sucesor establecido en el objeto concreto que la litis plantea” (ob. cit.).

Asimismo en los casos en los que la sucesión no se encuentra iniciada, ante la posibilidad de desconocer quiénes son los posibles herederos y ante la imposibilidad de acreditar la vocación hereditaria una corriente doctrinaria considera que la solución se encuentra en el art. 32 el CPC y otra que “quien se presente como sucesor universal deberá solicitar la suspensión de los procedimientos por un plazo suficiente para acreditarlo de la única forma posible que es mediante la correspondiente declaratoria de herederos…”(ob .cit.).

Lo expuesto permite corroborar que en el particular tampoco era necesario esperar a que existiera declaratoria de herederos a los efectos de que operara la sucesión procesal, toda vez, la notificación del Acuerdo N° 6189, como del Fallo N° 16434 y de la PS 416 y el respectivo emplazamiento se materializó mediante cédula que se cursó a los “Herederos Antonio Alejandro Sabino” en domicilio real denunciado por aquel, el único que compareció fue su hijo mayor, no resultando la acreditación hereditaria un tema objeto de controversia en aquél procedimiento. El Sr. Matías Sabino se presentó como “heredero del difunto Dipl. Antonio Alejandro Sabino”, y si bien no invocó la representación de los otros herederos, tampoco solicitó la suspensión del procedimiento, ni ninguna otra medida habilitante de una reconsideración por parte de la accionada respecto a la necesidad de aguardar a que se dictara sentencia de declaratoria de herederos en el juicio sucesorio iniciado por aquél, como se dijo antes, únicamente planteó su desconocimiento con relación al trabajo de su padre.

4.-Heredero menor de edad. Vicios del procedimiento a su respecto. Nulidad del Fallo:

Sin perjuicio de lo expuesto, que resulta de entera aplicación a la participación conferida a la viuda e hijo mayor del ex gerente administrativo del IPJYC en el marco de la rendición de la cuenta del ejercicio 2013, se advierte que el procedimiento presenta una deficiencia de magnitud con respecto al Sr. Franco Sabino, heredero del ex funcionario, por entonces menor de edad, toda vez que no se dio oportuna intervención al asesor del menores a los fines de su defensa, circunstancia ésta que acarrea como necesaria consecuencia la nulidad del fallo a su respecto, ello en función de las específicas consideraciones que se efectuarán sobre el punto.

i.-En consonancia con el criterio anticipado, ante la existencia de un menor de edad en el procedimiento administrativo de rendición de cuentas, sujeto de especial protección, es el Código de fondo y normativa nacional, junto con los tratados internacionales incorporados a nuestra Constitución Nacional (art. 75 inciso 22) y la jurisprudencia en la materia, el marco dentro del cual debe analizarse y resolverse la presente cuestión.

La Convención sobre los Derechos del Niño prescribe que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. El inciso segundo de aquél artículo a su vez refiere que los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas (art. 3).

Particularmente el artículo 12 consigna que los Estados Parte garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de la edad y madurez y que con tal fin se le dará oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional.

Esto es, ante la existencia de niños cuyos derechos pueden verse afectados, el juez debe decidir teniendo en cuenta su mejor interés, opinión que puede o no coincidir con la de los adultos que intervienen en el pleito (CSJN, 13/03/2007, “A.F.”), lo que por su parte resulta conteste con lo normado por el art. 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que preceptúa que todo niño tiene derecho sin discriminación alguna, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y el Estado.

En este sentido, al emitir mi voto en los autos “Pages”, sentencia del día 15-02-2019, hice mención a lo expuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en oportunidad de pronunciarse sobre la interpretación de los arts. 8 y 25 de la Convención, donde señaló que “el interés superior del niño es un principio regulador de la normativa de los derechos del niño y se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades.” (Opinión Consultiva OC17/02, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Resolución de 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos).

Se ha afirmado así que “la regla jurídica que ordena sobreponer el interés del niño por sobre cualesquiera otras consideraciones tiene el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos e, incluso, el de los propios padres. De ello se desprende que todas las alternativas disponibles para arribar a un pronunciamiento en un conflicto como el presente deben ser evaluadas a la luz de privilegiar la situación real del niño. De lo que se trata es de alcanzar la máxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisface el interés superior del niño” (CSJN, 13/03/2007, “A.F.”).

Como se dijo en el citado precedente, cabe asignar al interés superior del niño el carácter de principio jurídico, en tanto genera normas interpretativas y de solución de casos que ordenan al juez una demostrada consideración por la solución que de modo más completo y eficaz lleva a la concreción de aquello que interesa a la persona menor de edad involucrada en el proceso que debe decidirse. Además de ser un principio jurídico, el interés superior conforma un “valor jurídico”, de donde se constituye en una finalidad a realizar, en un objeto axiológico del proceso; de esa suerte declarar el derecho -función reservada al juez - exige partir del principio y obtener el valor. Sólo si la solución del caso se sustenta en ambos extremos (el del principio y el del valor jurídico) puede sostenerse que se cumple la realización del derecho en los términos en que la ley define el interés superior. El criterio de interpretación aludido permite la decisión razonablemente fundada en los términos de los arts. 2 y 3 del C.C.C.N. dirigidos a asegurar el derecho de las personas a acceder a la justicia en los términos requeridos por la convencionalidad vigente.

En sintonía con aquello, el Código Civil y Comercial de la Nación dispone que toda persona menor de edad tiene el derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona (art. 26), y precisa que el Ministerio Público actúa en el ámbito extrajudicial ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales (art. 103).

Asimismo, la Ley 26.061 de Protección Integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes (Reglamentada por el Decreto N° 415/2006), define el interés superior de la niña, niño y adolescente como “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley”, precisándose que debe respetarse su condición de sujeto de derecho como el derecho a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta y que cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos prevalecerán los primeros (art. 3).

Se consigna además que aquellos tienen derecho a la libertad, la que comprende entre otros el de expresar su opinión como usuarios de todos los servicios públicos y con las limitaciones de la ley en todos los procesos judiciales y administrativos que puedan afectar sus derechos (art 19 inc. c), a participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo, derecho que se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven (art. 24), estableciéndose un mínimo de garantías a respetar tanto en el procedimiento judicial como en el administrativo (art. 27).

La Ley Orgánica del Ministerio Público N° 24946 aporta similares preposiciones. Consigna que, entre otras atribuciones, los Defensores Públicos de Menores e Incapaces en las instancias y fueros que actúen, tienen la de intervenir en los términos del artículo 59 del Código Civil en todo asunto judicial o extrajudicial que afecte la persona o bienes de los menores o incapaces, entablar en defensa de éstos las acciones y recursos pertinentes, ya sea en forma autónoma o junto con sus representantes necesarios, asegurar la necesaria intervención del Ministerio Público de la Defensa de los Menores e Incapaces, en las cuestiones judiciales suscitadas ante los tribunales de las diferentes instancias, en toda oportunidad en que se encuentre comprometido el interés de la persona o los bienes de los menores o incapaces, emitiendo el correspondiente dictamen, promover o intervenir en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la protección de la persona y bienes de los menores, incapaces e inhabilitados, de conformidad con las leyes respectivas cuando carecieran de asistencia o representación legal; fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los tuviesen a su cargo; o hubiere que controlar la gestión de estos últimos (art. 54). Ello en concordancia con los dispuesto en los artículos 2, 25 inc. i, 51 inc. i y ccs de dicha normativa.

Lo expuesto se vincula con las disposiciones de la normativa local, Ley N° 8928, que derogó lo específicamente dispuesto en la materia en la Ley N° 8008, Capítulo V. Al mencionar las funciones del Ministerio Público de la Defensa y Pupilar, precisa entre ellas el asegurar en todas las instancias y procesos con niños, niñas y adolescentes, personas con capacidad restringida y personas con discapacidad la separación y coordinación entre las funciones correspondientes a la defensa de éstos y la defensa técnica que en su caso corresponda a los/las Defensores/as Oficiales, y coordinar la acción de los/las Asesores/as de Menores, lo que por su parte se corresponde con lo normado en los artículos 12, 13 y 16 de dicha norma.

En este último precepto se indican como atribuciones y deberes específicos de los/las Asesores/as de Personas Menores e Incapaces el intervenir en todo asunto judicial o extrajudicial que afecte a la persona o bienes de los niños/as y/o adolescentes o incapaces o personas con capacidad restringida, y entablar en defensa de éstos, las acciones y recursos pertinentes ya sea en forma autónoma o junto con sus representantes legales, en los términos previstos por el CCyCN y leyes complementarias; promover o intervenir en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la protección de la persona y bienes de niños/as y/o adolescentes o incapaces o personas con capacidad restringida, de conformidad con las leyes respectivas cuando carecieran de asistencia o representación legal, cuando fuere necesario suplir inacción de sus representantes legales, parientes o personas que los/las tuviesen a su cargo o hubiere que controlar la gestión de éstos últimos; asesorar a los/las niños/as y/o adolescentes o incapaces o persona con capacidad restringida, así como también a sus representantes necesarios, sus parientes y otras personas que pueden resultar responsables por los actos que realicen, para la adopción de aquellas medidas vinculadas a la protección de éstos.

ii.- La normativa reseñada, a la que podemos adicionar lo dispuesto en las 100 Reglas de Brasilia sobre el acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad a las que adhirió este Tribunal mediante Acordada N° 24023 -cuyo paradigma radica en la importancia de garantizar a las personas en situación de vulnerabilidad, como son los niños, las condiciones necesarias para el efectivo acceso a la justicia-, nos permite afirmar que el sistema legal vigente tiene por finalidad la protección integral del niño/niña y adolescente y que a ese fin ha predispuesto todo un sistema de derechos, órganos e institutos, entre los que encontramos la figura del asesor de menores, como también la del abogado del niño que viene a ampliar el arco de protección específica antes mencionado, éste último con intervención en carácter de parte, sin perjuicio de la representación de sus progenitores y la principal o complementaria del Asesor de Menores e Incapaces (vid. Acordada N° 28388 y Resolución de Presidencia N°35565).

iii.-En la especie surge evidente que en el curso del procedimiento administrativo antecedente del fallo controvertido no se garantizó el interés superior del entonces menor Franco Sabino, principio y valor jurídico que debió imperar en aquél ámbito, al no adoptarse a su respecto las medidas de protección debidas a los fines de garantizar su derecho de defensa.

iv.-Esto es, ante la inacción de quien era su representante legal, en el caso su madre, Sra. Silvia Paez, quien no formuló descargo en su nombre en el marco de un procedimiento de rendición de cuentas en donde se encontraban en juego sus derechos económicos, la accionada debió conferir oportuna intervención al Asesor de Menores (arts. 17 y 18 C.N., 100/103 CCyCN, Ley N° 8008 entonces vigente en la materia, actual N° 8928, en consonancia con el resto de la normativa nacional e internacional imperante).

v.-En efecto, aquel errático obrar de la Administración demandada colocó al entonces menor en un estado de indefensión absoluta que no puede convalidarse. Esto es, en razón de las específicas disposiciones supra citadas es posible sostener que una valoración razonable de las circunstancias de hecho y derecho aplicables al caso hubiese accionado la necesaria intervención del asesor de menores, a fin de garantizar los derechos de defensa en juicio y debido proceso legal de Franco Sabino, de necesaria observancia en todo tipo de proceso y procedimiento, más aún cuando se hallaba en juego el interés superior de un niño, sujeto de especial protección por la legislación local nacional e internacional citada.

Así, considerando que los menores a más de la especial atención que merecen quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del niño viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los magistrados llamados al juzgamiento de éstos casos (Fallos 331:147), se impone declarar la nulidad del Fallo N° 16632 en lo que respecto al Sr. Franco Sabino resulte atinente, en función de lo normado en los artículos 52 b, 60 y 63 en virtud de lo previsto en el artículo 39, y artículo 72 y ccs. de la Ley N° 3909 y 9003.

5.-Fallo N° 16632. Vicios atribuidos. Nulidad parcial:

Ahora bien, ingresando en el análisis de legitimidad del Fallo N° 16632 se entiende pertinente seguir la estructura metodológica y de análisis que se utilizó al dictarse sentencia en los autos “Bianchinelli” (fallo del día 23-04-2019), ello dado los puntos de contacto que se avizoran entre ambas causas, particularmente lo relativo a las objeciones formuladas por la accionada a los funcionarios del IPJYC en el marco de la correspondiente rendición de cuentas con respecto a los pagos efectuados por dicha repartición por la prestación del servicio de limpieza, y que derivaron en la imposición de cargos.

i.-En la especie se advierte que, el H. Tribunal de Cuentas, al imponer el cargo controvertido, lo hizo siguiendo en este punto la opinión de sus órganos asesores, lo que se plasmó en sus considerandos.

Puntualmente la imposición de cargo en forma conjunta y solidaria con los funcionarios incluidos en el art. 1 del Fallo N° 16.576 tuvo como fundamento lo dispuesto en el considerando III, del cual surge que la accionada arribaba a la decisión referida compartiendo lo dictaminado por Secretaría Relatora.

Cabe recordar que previo a ello el contador revisor había valorado que la presentación del Sr. Matías Sabino no había aportado nuevos elementos que modificaran las conclusiones vertidas en el informe correspondiente a la pieza separada N° 416-PS-2015.

Por su parte en aquél dictamen se expuso que de las constancias del expediente y de la pieza separada N° 416-2015 se advertía que los responsables no habían justificado debidamente la cantidad de horas hombre abonadas con las efectivamente insumidas, ni habían aportado el respaldo documental y/o contractual en relación al pago de las horas máquina, ni que justificara el pago en exceso cuestionado; que tal y como se indicó en la pieza separada N° 416, el Gerente Administrativo dio conformidad al servicio prestado firmando la factura la dorso, por lo que resultaba pasible de cargo (art. 40 Ley N° 1003) en razón de haber legitimado un pago cuyas facturas diferían en cantidad de horas del informe que la empresa presentaba y del objeto de la licitación. Se precisó que junto a dicho informe obraban en la Gerencia Administrativa las planillas de control horario y las de relevamiento de tareas.

Destacó que el pliego de condiciones establecía claramente que el servicio de limpieza debía facturarse por la cantidad de horas trabajadas y las facturas que emitía la empresa no contenían esa descripción, por lo que esa grave discordancia entre lo exigido por el pliego y lo facturado por el organismo debió necesariamente ser advertido por quien tenían a su cargo controlar la prestación del servicio y prestar su conformidad al pago. Agregó que las horas máquina abonadas resultaban injustificadas si tenía en cuenta que el pliego de condiciones (art. 8) comprendía dentro del precio unitario los gastos necesarios para la prestación del servicio en óptimas condiciones, entre las que se encontraban incluidas las máquinas y herramientas.

Fundamentó la responsabilidad que le era atribuible al gerente administrativo y concluyó que se configuraba una partida no comprobada, atento que las erogaciones no habían sido documentalmente justificadas, por lo que correspondía formular cargo solidario por $ 2.966.384,84 (art. 40 Ley 1003) a los herederos que resultaren aceptantes de la herencia y en la proporción que les correspondiera como tales.

Expuso que surgía de las actuaciones administrativas que se había dado cumplimiento a lo dispuesto por el art. 23 in fine de la Ley N° 1003, habiéndose fijado un plazo de 30 días (Acuerdo N° 6189), ello por cuanto en la pieza separada N° 416 subsistieron omisiones contables atribuibles al responsable fallecido, funcionando así la previsión vinculada con el deber de sus herederos de presentar parcialmente la cuenta en lo inherente a las operaciones en las que la persona fallecida intervino y señaló que no se trataba de la transmisibilidad de las competencias inherentes a un cargo a las personas que lo sucedían universalmente.

Aclaró que la Ley N° 1003 establecía en cabeza de los sujetos del deber de rendir cuentas dos tipos de responsabilidades, una patrimonial, similar pero no idéntica a la que se había dado en denominar responsabilidad civil (art. 40 Ley N° 1003) y otra administrativo contable, regulada exclusivamente por el derecho público (art. 42 Ley N° 1003), supuesto en el que se imponía una multa y regían todas las garantías del proceso penal, adecuadas a la situación y condiciones determinadas por el caso concreto, por lo cual, atento que el fallecimiento de la persona extinguía la acción penal, en el caso de las sanciones administrativas se llegaba a idéntica solución, siendo la responsabilidad de contenido patrimonial la única transmisible a los herederos de una persona fallecida, que es la que subsistió en el caso y por la cual se aconsejó la formulación del cargo.

Refirió que según la constatación personal efectuada en la sede del Poder Judicial el Sr. Matías Sabino había iniciado la sucesión de su padre en fecha 24-02-2016, denunciando como herederos a suceder a su madre y su hermano, y se indicó que la apertura de la sucesión suponía una aceptación por parte de éstos que posibilitaba la transmisión de responsabilidad patrimonial.

ii.-Cabe destacar que para examinar la legitimidad del cargo solidario impuesto por el fallo aquí controvertido debemos remitirnos también a las consideraciones que surgieron del estudio de la cuenta del ejercicio 2013 del IPJYC como a las que se efectuaron en la PS 416 originada ante la falta de elementos suficientes para resolver en relación al punto en estudio.

Así no debe soslayarse que en el marco de los autos N° 305 se detectaron deficiencias en los expedientes de pago del servicio de limpieza. En el Informe General se precisó que se facturaba sin indicar cantidad de horas, sino por el servicio realizado en el mes, dándose conformidad al servicio al dorso de la factura por el Coordinador de Administración y Servicios del Instituto y/o por el Gerente Administrativo (Sabino) y que del listado del personal afectado a las tareas de limpieza que la empresa adjuntó a las facturas de los meses de mayo a noviembre se observaba una imposibilidad de cumplimiento de la cantidad de horas contratadas y facturadas en relación a la cantidad de personas afectadas al servicio.

Se consignó que los responsables debían justificar cada uno de los puntos observados, que lo expuesto podía constituir un procedimiento administrativo irregular y/o erogación sin justificar en caso de que no se aportara el respaldo documental suficiente que acreditara la efectiva prestación del servicio del total de horas facturadas y abonadas.

En el pliego de observaciones se indicó que los responsables debían justificar los aspectos observados, aportando además los elementos suficientes que acreditaran la efectiva prestación del servicio del total de las horas facturadas y abonadas (art. 19 Ley 3799), a fin de que su conducta no configurara un procedimiento administrativo irregular sancionable con la multa (art. 42 Ley 1003), sin perjuicio que de no acreditarse documentalmente aquellos se estimara la cuenta como no rendida en ese aspecto (art. 40 Ley 1003), identificando al Sr. Sabino como responsable (fs. 1079/1098).

Del informe complementario del contador revisor surge que de la documentación acompañada por el Gerente General se verificaba que la empresa remitía mensualmente informe al Sr. Cardone, con detalle del servicio correspondiente a cada mes; que se verificaron además las planillas de control horario del personal de limpieza (sistema manual) puestas a disposición y las planillas de evaluación del servicio de limpieza; que a los efectos de verificar las horas de los informes de la empresa se tomó como muestra las planillas de control horario del personal de limpieza del mes de setiembre de 2013, donde se constató que las 7280 horas trabajadas por 39 personas diferían de las 10000 horas operario facturadas en dicho mes.

Se dijo además que si se evaluaban los pliegos de condiciones particulares bajo los cuales se realizaron las contrataciones (Expedientes N° 5129 y N° 1774 y opciones a prórrogas) no surgía ninguna cláusula que indicara que se iban a prestar y facturar horas máquinas, las que además no habían sido acreditadas de ninguna manera. Se agregó que según el artículo 8 de ambos pliegos de condiciones, dentro del precio presupuestado quedaban comprendidos todos los gastos que conformaban la prestación del servicio en óptimas condiciones que tuviera la empresa adjudicataria incluyendo las máquinas, por lo que no surgía que debieran facturarse horas máquinas de las condiciones contratadas, estableciendo el último párrafo de dicho artículo que no se podrían facturar las horas no trabajadas, dado que se contrataría una cantidad estimada de horas, lo que no obligaba al IPJYC a abonarlas si no las utilizaba.

Se concluyó que existía un importe muy significativo de pagos sin documentación de respaldo, siendo los responsables los que debían rendir la cuenta en forma documentada; que al no haber sido debidamente acreditada la prestación del servicio con respaldo documental suficiente que permitiera justificar las horas abonadas correspondientes a los meses de abril a noviembre, la observación subsistía como cuenta no rendida, identificándose entre los responsables al Sr. Sabino.

En el dictamen final de Secretaría Relatora se aconsejó, en beneficio de los responsables y salvo criterio divergente del Tribunal, la apertura de una pieza separada a los efectos de que las autoridades responsables aportaran la documentación que justificara el pago y acreditara la prestación del servicio, bajo apercibimiento de lo previsto por el artículo 42 o 40 de la Ley N° 1003 según correspondiera, lo que así se resolvió mediante el Fallo N° 16434 que aprobó la rendición de cuentas pero con las excepciones consignadas en el Considerando III.

De aquél surge que el Tribunal entendió que no tenía suficientes elementos para resolver, por lo que dispuso la apertura de una pieza separada, de conformidad a las prescripciones del art. 40 in fine de la Ley 1003, considerando la cuenta no integrada en esos aspectos, bajo apercibimiento de aplicar cargo solidario o multa según correspondiera (Arts. 40, 42), debiendo los responsables a través de la misma aportar la documentación de descargo para cada caso. En cuanto al punto 15, se siguió el consejo de Secretaría Relatora a los efectos de que respecto de los montos erogados en concepto de pago de las facturas por los servicios de limpieza, oportunamente contratados por los meses de abril a noviembre de 2013, se justificara documentalmente la cantidad de horas hombre facturadas con las efectivamente insumidas, según las planillas de control horario del personal de limpieza, como así también las horas máquinas abonadas sin respaldo contractual, todo ello bajo apercibimiento de formular cargo por las diferencias de horas pagadas no justificadas.

Asimismo, del informe realizado por la revisión en el marco de la pieza separada N° 416-PS-2015 surge que las fotocopias de las planillas de control horario del personal de limpieza se habían puesto a disposición de la revisión al momento de la contestación de observaciones del juicio de cuentas de ese ejercicio en la sede del organismo y que atento a que no se adjuntaron con la contestación de la pieza separada se solicitó su entrega y fueron suministradas en mano; que los responsables no habían justificado la diferencia de horas “operario” facturadas respecto de las efectivamente prestadas que surgían de las planillas de control horario, calculada por la revisión por el mes de setiembre de 2013 en Informe Complementario; que extendiendo el cotejo de las planillas de control horario respecto de todos los meses observados surgían diferencias entre las horas “operarios” facturadas y las efectivamente prestadas según esas planillas.

También que de la contestación de los responsables surgía que a partir de un determinado momento, durante los términos de prestación del servicio, la empresa ofreció incorporar distintas máquinas, cambiándose algunas horas de prestación de servicio de personas por aplicación de éstas, supliéndose parcialmente la mano de obra que se requería para el mismo fin, pero que no se precisó a partir de qué momento, cómo se negoció ese cambio y qué modificaciones se introdujeron al contrato original de lo cual no se había presentado nada escrito; que en los pliegos de condiciones particulares de los distintos procesos de contratación del servicio de limpieza se encontraba establecido expresamente el uso de máquinas para el servicio de limpieza y no se indicaba reemplazo alguno de horas hombre por la utilización de las mismas en la prestación del servicio; se consideró que no se había aportado respaldo documental que acreditare la efectiva prestación del servicio de 17404 horas operarios más las 35372 horas máquinas, constituyendo una erogación sin justificar por $ 2.966.384,84. Se indicó entre los responsables al Sr. Sabino pero se dejó aclarado que al haber este fallecido el día 10-06-2015, su situación debía analizarse conforme el artículo 23 de la Ley 1003.

Dictaminó Secretaría Relatora que habiendo determinado la revisora de la cuenta una erogación sin justificar, conforme lo normado en el art. 23 de la Ley N° 1003 y art. 23 del CPC, la sucesión procesal operaba respecto de sus herederos universales y los obligaba a incorporarse al juicio de cuentas en tanto se apercibía con la posibilidad de aplicación de cargo. Al haberse notificado el fallo con posterioridad al fallecimiento del Sr. Sabino (02-09-2015), a efectos de garantizar adecuadamente el derecho de defensa de los causahabientes se aconsejó en consecuencia, lo que tuvo recepción del Tribunal con el dictado del Acuerdo N° 6189.

Luego del dictamen final de Secretaría Relatora y de la intervención de la revisora de la cuenta se dictó el Fallo N° 16576.

iii.-En dicho marco, a fin de resolver el caso, resulta conducente distinguir cuándo corresponde la aplicación de una multa y cuándo un cargo a los cuentadantes, en relación a lo cual este Tribunal ha tenido oportunidad de observar (en sent. del 30.05.2016, dictada en expte. n° 13-02123087-6 in re "Agüero"), que la normativa prescribe que, culminados los trámites en ella reglados, el Tribunal de Cuentas dictará la resolución que corresponda, pudiendo aprobar la misma y declarar libre de cargo al que la presentó o al observado, determinando las partidas ilegítimas o no comprobadas y declarándolas a cargo del responsable. Se prevé que si fuera necesario analizar y resolver aspectos no rendidos, podrá ordenar la apertura de piezas separadas, para cuya tramitación regirán los plazos procesales previstos para el juicio de cuentas (art. 40° Ley N° 1.003, texto según Ley N° 7.144).

En tal precedente también se observó que de manera complementaria, el art. 42° de dicha ley especifica que cuando en el juicio de cuentas “no se establezcan daños para la hacienda pública, pero sí procedimientos administrativos irregulares, el Tribunal de Cuentas impondrá al o los responsables una multa...”. Por otra parte, “si los reparos u observaciones efectuados y no salvados sólo consisten en no haberse llevado la cuenta conforme a los modelos e instrucciones del caso, el que las rindió será apercibido y pagará -además- una multa” (art. 42° in fine Ley N° 1.003 s/ art. 2º, Ley 5466).

Conforme se desprende de las previsiones del art. 12 de Ley n° 1003, allí se contempla a las partidas ilegítimas y a las no comprobadas, como supuestos en que corresponde la formulación de cargo, dado que ellas suponen la existencia de un daño a la hacienda pública. Cabe interpretar, de la correlación de la normativa aplicable, que se configura daño para la hacienda pública y por ello corresponde imponer cargo al cuentadante, cuando la partida no está justificada de forma documental, es decir, cuando ante un asiento o partida de cargo y verificada la erogación, no se pueda comprobar su destino o, cuando ante un asiento o partida de abono no se acredite el documento de pago del crédito fiscal (cfr. art. 40 de Ley n° 1003 y precedente jurisprudencial ya citado).

También podrá corresponder la imposición de cargo al cuentadante cuando se determinare que la partida es ilegítima, ya sea porque la inversión de los caudales públicos -que refleja el asiento- no ha sido realizada conforme a las normas constitucionales, legales y reglamentarias o porque el documento que la justifica es ilegítimo o insuficiente, pero ello será así siempre que tales procederes impliquen daños para la hacienda pública, ya que de lo contrario, aunque se esté frente a una determinación de partidas ilegítimas, la consecuencia no será la aplicación de un cargo, sino la sanción de multa por tratarse de procedimientos administrativos irregulares (cfr. art. 42 de Ley n° 1003 y sent. del 09.12.2015, dictada por esta Sala en expte. n° 104.853/104.867 in re "Carretero" y acum. "Marziali").

iv- Ahora bien, aclarado aquello, corresponde continuar el análisis del caso determinando las circunstancias no controvertidas, para pasar luego, en su caso, a la comprobación de la existencia o no de daño para la hacienda pública.

v.-En el presente no se halla en discusión la existencia de pagos a la firma Masterfull como tampoco lo relativo a las modalidades utilizadas a dicho efecto durante el ejercicio 2013. Esto es, en lo concreto no se encuentra objetada la existencia de pagos a la mencionada prestataria del servicio de limpieza, ya sea en concepto de legítimo abono o bien en contraprestación en el marco de las contrataciones directas que rigieron en aquél ejercicio.

En relación a lo anterior, se observa que tampoco se verifica divergencia alguna entre las partes en cuanto a que el cargo en cuestión, a diferencia de lo ocurrido en el antecedente citado, no fue solo el resultado del reprochado abono de horas máquina en razón de su falta de respaldo documental y/ contractual, sino también en virtud del pago no justificado de las horas hombre, lo que se constató al contrastarse las facturadas con las efectivamente trabajadas.

vi.-En este marco, lo relevante es determinar si existió o no daño para la hacienda pública, ya que ello es lo que indicará la procedencia o no de la aplicación del cargo cuestionado. En cambio, si nos halláramos sólo ante el supuesto de irregularidades, correspondería aplicar la sanción de multa a sus responsables, como más arriba se explicó.

a.- En lo que aquí respecta debe destacarse que la responsabilidad particularmente atribuida al Gerente Administrativo, que a la postre diera lugar al cargo conjunto y solidario objetado en autos, se entendió que surgía de las propias disposiciones del Manual de Funciones vigente, Resolución N° 265/07. Se argumentó que aquél, en ejercicio de sus labores de orden directivo y al conformar las facturas no advirtió que se estaba facturando una mayor cantidad de horas que las que surgían de las planillas horarias que la empresa aportaba en su informe, a lo que se sumaba que lo facturado no se correspondía con el objeto licitado, puesto que se lo hacía en términos generales del servicio y no por la cantidad de horas hombre efectivamente insumidas como estaba estipulado en el pliego, instrumento que además comprendía dentro del precio la utilización de maquinaria.

b.- Cabe referir además que el servicio de limpieza durante el período reprochado -abril a noviembre del 2013-, efectivamente se prestó, no encontrándose en discusión que aquel se efectuó con la eficiencia y calidad requeridas para los fines del buen funcionamiento del casino, con lo cual, siguiendo la línea de análisis propuesta, lo abonado a la empresa prestadora tendría su causa en la efectiva prestación del servicio y la disquisición de su abono en función de las horas máquina u horas hombre insumidas en todo caso se vincularía al modo de formular su valuación y no necesariamente habría implicado un daño al erario público habilitante de la imposición del cargo cuestionado, eventualidad ésta que será objeto de particular examen.

c.- Así, se impone abordar el estudio del caso partiendo por discriminar los períodos en los que el pago del servicio de limpieza prestado por la Empresa Masterfull en las dependencias del IPJYC se realizó utilizando la figura del reconocimiento del gasto, de aquellos meses en los que el abono de aquella prestación fue el resultado de una contratación directa, o la prórroga de la misma, previamente decidida.

d.- De las constancias de la causa surge probado que el servicio de limpieza prestado por la empresa Masterfull durante los meses de mayo, junio y julio del año 2013 se abonó en virtud de lo dispuesto por el art. 15 Ley N° 3799, no existiendo ni licitación pública ni contratación directa vigente durante ese tiempo.

Así, los autos N° 3840-M-2013 se iniciaron con la factura que acompañó la empresa al IPJYC, por el servicio de limpieza del mes de mayo en Edificios del Casino, Hipódromo y Casa de Calle España, sin discriminación de horas de ningún tipo, por la suma de $ 768.588. En su reverso el Sr. Coordinador de Administración y Servicios (Sr. Cardone) consignó que el servicio se había realizado en tiempo y forma de acuerdo a lo solicitado por la superioridad, suscribiendo también aquello el Sr. Gerente Administrativo (Sr. Sabino).

En dichas actuaciones se incorporó un listado del personal afectado a las tareas de limpieza en los edificios citados, copia de formulario 931 de AFIP, copia de constancia de inscripción en AFIP y de pago, copia de nómina de empleados de la empresa presentada en AFIP donde se registran remuneraciones aportes y contribuciones, copia de certificado de afiliación en ART, detalle del personal amparado, copia de constancia de Contratación de Seguro Colectivo de Vida Obligatorio, copia de constancia de cumplimiento fiscal de la empresa expedida por ATM (fs. 2/40). El Sr. Cardone solicitó al Gerente Administrativo, salvo mejor criterio de la superioridad, el reconocimiento de la factura, toda vez que si bien se había llamado a licitación pública para la cobertura de dicho servicio en el expediente N° 8970-I-2012 aquél se hallaba a esa fecha en la Dirección de Compras y Suministros, y en razón de que el Expediente N° 3053-I-2013, donde se había requerido la contratación para los meses de mayo y junio, continuaba en trámite administrativo (fs. 41).

El Sr. Presidente del IPJYC ordenó el pase de las actuaciones a Contaduría y se acompañó volante de imputación preventiva. Ante el reparo efectuado por el Contador General de aquella repartición con relación al importe de la factura, el Sr. Sabino informó que debido a que el proveedor había facturado las horas correspondientes a dicho mes incluyendo un aumento en la hora/hombre según un convenio de aumento salarial que no había sido debidamente homologado, se había solicitado emitir nota de crédito y refacturar en la mismas condiciones que en el mes de abril.

Se adjuntó nota de crédito y nueva factura por el importe de $ 724.786,50. En el reverso de aquella el Coordinador de Administración y Servicios indicó que el servicio en cuestión se había cumplido en tiempo y forma, lo que también fue suscripto por el Sr. Gerente Administrativo. Se adjuntó constancia de inscripción en AFIP e Ingresos Brutos y se agregó volante de imputación preventiva (fs. 46/51).

Asesoría Letrada dictaminó que lo solicitado encuadraba en el art. 15 de la Ley N° 3799, ello con fundamento en que: “en la actualidad” era la empresa prestataria del servicio, en la necesidad del mismo, en que se había prestado en debido tiempo y forma, y en que se encontraba en trámite de adjudicación en la Dirección de Compras y Suministros a través del procedimiento de licitación pública el servicio de limpieza para el IPJYC (fs. 52/55), obrando a fs. 56/57 la Resolución del Directorio del Instituto Provincial de Juegos y Casinos N° 450 del 12-06-2013, que reconoció y por Tesorería previa intervención de Contaduría, ordenó abonar a la empresa Masterfull la factura por el importe en cuestión por el servicio de limpieza prestado en las instalaciones del Instituto, Hipódromo de Mendoza y sede calle España durante el mes de mayo.

Finalmente con fecha 13-06-2013 se emitió volante de imputación definitiva suscripto por la Contador Oros (fs. 58) y a fs. 59 obra constancia del Devengado/Liquidado firmado por la profesional de mención y el Contador General Sr. Gonzalo Jerez, concluyendo la pieza administrativa en cuestión con el recibo efectuado por la empresa donde surge el concepto facturado el importe de retenciones y el número de cheque.

Por su parte, los autos N° 4608-M-2013 y N° 5468-I-2013 se iniciaron con igual finalidad, esto es, a efectos de abonar el servicio de limpieza prestado en las dependencias mencionadas del IPJYC durante los meses de junio y julio respectivamente. Dichos obrados tuvieron un trámite similar al antes expuesto, contaron con la conformación de la factura por parte del Coordinador de Servicios y el Gerente Administrativo, similar documentación adjunta, el Sr. Gerente Administrativo se expidió en el sentido de reconocer el monto facturado en función de los mismos argumentos supra referidos en el primer caso y en el segundo haciendo alusión a que la licitación pública había sido dada de baja por lo que se había realizado el llamado a contratación directa la que había sido adjudicada para los meses de agosto, septiembre y octubre. Previo dictamen de la Gerencia de Legales -que entendió que debía procederse al reconocimiento del gasto en los términos del art. 15 de la Ley N° 3799- concluyeron con sendas resoluciones de Directorio (N° 562/13 y N° 678/13) a través de las cuales se reconoció y por Tesorería previa intervención de Contaduría se ordenó abonar a la prestataria la factura por la suma de $ 724.786 por dicho servicio.

e.-Tanto en el mes de abril del 2013, como en los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de ese mismo año, el servicio de limpieza de las aludidas dependencias del IPJYC se prestó en el marco de las contrataciones directas que tramitaron en autos N° 1774 y N° 5129 respectivamente en los que resultó adjudicataria la empresa Masterfull.

En el expediente N° 1774-I-2013, en razón de lo dispuesto mediante Resolución de Presidencia N° 114/13, se libró orden de compra en favor de la empresa Masterfull por la suma de $ 1.087179,74 en concepto de 15 días de marzo por el servicio de limpieza según pliegos de condiciones generales, particulares y planilla de presupuesto a fs. 35 y por un mes de servicio de limpieza según pliego de condiciones particulares, generales y planilla de cotización a fs. 35 por el mes de abril del año 2013. De lo precisado por la revisión en el marco de la PS 416 surge que la planilla de cotización indicaba que se debería cotizar en función de 47 días, teniendo en cuenta que el plazo de contratación sería por 47 días, con opción a prórroga por 2 más y que el total de horas en planilla de presupuesto de contratación era de 21161 (fs. 406 PS 416).

A partir de la presentación de la factura del servicio de limpieza correspondiente al mes de abril del año 2013, el IPJYC dio origen a los autos N° 2987-M-2013. Aquella factura fue conformada por el Sr. Gerente Administrativo, se incorporó similar documentación a la obrante en los expedientes anteriormente reseñados, a excepción de listado de personal que había prestado servicios, se agregó copia de la orden de compra aludida, volante de imputación definitiva y recibo de la empresa por el monto de $ 724.786,50.

Para los restantes meses supra indicados se encontró vigente la contratación directa adjudicada por Resolución N° 656 y que cursó en autos N° 5129-I-2013. La orden de compra fue emitida en el marco de aquella contratación lo fue en concepto de 45000 horas de servicio de limpieza, mano de obra incluyendo materiales, correspondiente a Casino Central y edificios administrativos del IPJYC en calles Belgrano, Avenida España 263 de Ciudad e Hipódromo de Mendoza para los meses de agosto, septiembre y octubre, con opción a prórroga por dos meses más (noviembre y diciembre), con un precio unitario de $ 48 y un total de $ 2.613.600.

Los autos N° 6399, N° 7635 y N° 8356, se iniciaron a los fines del pago del servicio de limpieza por los meses referidos, contaron la conformación de la factura por parte del Sr. Cardone y el Sr. Sabino, o solo de éste último en el mes de septiembre, copia de constancia de ATM y de la orden de compra, listado de personal afectado a esas tareas en cada uno de los meses, certificado de afiliación a la ART y detalle del personal amparado, copia de constancia de contratación del Seguro Colectivo de Vida Obligatorio, copia de formulario 931, copia de constancia de AFIP y de su pago, copia de nómina de empleados de la empresa presentada en AFIP donde se registran remuneraciones aportes y contribuciones, informe de accidente laboral, volante de imputación definitiva y recibo efectuado por la empresa por el monto de $ 871.200, $ 871.000 y $ 871.200, respectivamente, en función del importe consignado en las facturas.

Ante la opción a prórroga habilitada en la contratación en cuestión, en razón de lo dispuesto por la Resolución N° 971, se emitió Orden de Compra por dos meses de servicio de limpieza, mano de obra incluyendo materiales, correspondiente a Casino Central y Oficinas Administrativas del IPJYC en Av. España 263 e Hipódromo de Mendoza por la suma de $ 1.742.400.

Los autos N° 9316 se originaron a los fines del pago de la factura que presentara la empresa por el servicio de limpieza correspondiente al mes de noviembre de ese año por el importe de $ 871.200. La factura fue conformada tanto por el Sr. Coordinador de Administración y Servicios como por el Sr. Gerente Administrativo y se incorporó al expediente similar documentación a la supra mencionada. Cabe recordar que si bien en un primer momento resultó objeto de reparo por parte de la revisión en el marco de los autos N° 305-A-2013 el hecho de que la prórroga del servicio de limpieza hubiese sido en términos de meses y no de días, en el informe complementario se dejó sentado que dicho reparo se entendía salvado, desde que, si bien aquello debió haber sido consignado en horas como surgía de la contratación original que se estaba prorrogando, debía atenderse que el precio establecido era el producto de 15000 horas contratadas por mes como habían señalado los responsables.

f.- Si bien los expedientes en los que tramitaron las contrataciones directas que rigieron en el ejercicio en cuestión no fueron ofrecidos como prueba en la causa, de lo expuesto en los expedientes administrativos que se originaron a los fines de la rendición de la cuenta del IPJYC del año 2013, surge que en los pliegos de condiciones particulares bajo los cuales se realizaron aquellas (Expedientes N° 5129 y N° 1774 y opciones a prórroga) se encontraba establecido que debía facturarse por horas trabajadas, que dentro del precio presupuestado quedaban comprendidos todos los gastos que conformaran la prestación del servicio en óptimas condiciones, incluyendo las máquinas, y que no podían facturarse las horas no trabajadas, dado que se contrataba una cantidad estimada de horas, lo que no obligaba al IPJYC a abonarlas si no las utilizaba.

Aquellas circunstancias no fueron controvertidas por los actores en autos, es más, resulta una circunstancia coadyuvante a los fines de corroborar aquello, la copia simple del pliego de condiciones particulares acompañada por la demandada en el marco de los autos N° 13-03926632-0 “Jerez Gonzalo Javier”, prueba rendida en la causa, y que correspondería a los autos N° 1774.

g.- Atento a lo anterior, surge claro que se llamaba a la contratación del servicio de limpieza con disposición de una cantidad de horas de trabajo que se estimaban necesarias para cubrir el servicio en los diversos inmuebles y sectores del IPJC, lo que a todas luces, conforme a su formulación, incluía tanto mano de obra como las máquinas necesarias a tal efecto. En ninguna parte de las Condiciones Particulares o en algún otro documento incorporado a estas actuaciones surge que debiera cuantificarse por horas hombre u horas máquina. Ello es así, porque en rigor se trataba de horas de trabajo a realizarse con los operarios que la empresa prestadora estimase necesarios para cumplir su prestación, al igual que con todas las máquinas e implementos necesarios a tales efectos.

Es decir, no consta que el trabajo debiese realizarse con una cantidad determinada de operarios o máquinas, por lo cual las horas cuya cotización se solicitaba por el IPJC resultaba indistinto que se cumplieran con más o menos personas o máquinas: Lo fundamental (objeto de contratación), era que el servicio se prestase en óptimas condiciones con la utilización de los operarios y/o máquinas que se necesitase al efecto, sin necesidad de especificarse esto último.

En razón de lo anterior, si bien de las constancias de los informes que elevara mensualmente la empresa prestataria del servicio de limpieza a las autoridades del IPJYC con el valor total de horas a facturar, es posible corroborar que se distinguía entre las horas operario y las horas máquina, lo que pudo inducir a confusión (Expediente N° 305-A-2013, fs. 1394/1409), de lo actuado en autos surge claro que se abonaba por un servicio único de limpieza en óptimas condiciones en los diversos edificios del IPJC, de lo que las autoridades encargadas del control interno de ello dieron cuenta en forma previa a ordenarse el reconocimiento y/o pago de tales servicios.

h.-En dicho marco, a los fines de una mayor claridad en lo que aquí se quiere significar, respecto del período en que rigió la contratación directa y su prórroga (Resolución de Presidencia N° 114/13, Resolución N° 656 y Resolución N° 971), resulta ilustrativa la norma contenida en el art. 1255 del C.C.C., inserta en el capítulo relativo a contratos de obras y servicios, que prevé en cuanto al precio que: "...Si la obra o el servicio se ha contratado por un precio global o por una unidad de medida, ninguna de las partes puede pretender la modificación del precio total o de la unidad de medida, respectivamente, con fundamento en que la obra, el servicio o la unidad exige menos o más trabajo o que su costo es menor o mayor al previsto, excepto lo dispuesto en el artículo 1091." Este último artículo mencionado como excepción a la regla allí expresada, se refiere a la imprevisión.

En relación a ello, se ha dicho que el texto de la norma considerada exhibe elevados niveles de continuación del régimen precedente, que no hace más que consolidar las soluciones aplicadas en las últimas décadas. Es que en este aspecto, la continuidad del modelo jurídico es apreciable, ya que similar previsión se encontraba inserta en los arts. 1633 y 1633 bis del C.C. derogado, y la norma implica que en los supuestos de contratación por un precio global o unidad de medida, rige para las partes el principio general de invariabilidad del precio; por el cual ambos contratantes asumen el riesgo en más o en menos que implica cualquier modificación en los costos o en el tiempo de ejecución de la obra o del servicio, solución que sólo cede frente al instituto de la imprevisión (cfr. HERNÁNDEZ, Carlos A., en AA. VV., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, Dir. Lorenzetti, Ricardo L., T. VI, p. 781).

Sin perjuicio de las consideraciones efectuadas supra, corresponde dejar sentado que aquellas previsiones no obstan al debido control, toda vez que si se pagó un servicio que no se prestó, se configura, como lo determinó el H. Tribunal de Cuentas, una erogación sin justificar. En efecto, en caso de probarse que efectivamente se prestó menor cantidad de horas que las que fueron contratadas o las que informó la empresa a los fines de la facturación, ello conlleva a la necesaria consecuencia de la imposición de cargo a los funcionarios que autorizaron aquello, a fin de reforzar a las arcas del Estado los importes de los pagos mal realizados.

Dicha conclusión por su parte resulta conteste con las previsiones de los pliegos de contratación entonces vigentes en los que, tal y como se expuso anteriormente, preceptuaron que se contrataba una cantidad estimada de horas, por lo que no quedaba obligado el IPJYC a abonarlas si no las utilizaba.

i.-En el caso, el modo de cuantificar y computar los montos a abonar es lo que puede generar alguna duda por su poca claridad de formulación. Se observa al respecto por ejemplo que el cálculo de 15000 horas mensuales de limpieza (N° 5129), indudablemente no se refiere a cantidad material de horas del día, ya que en una fracción de tiempo correspondiente a un mes -compuesto de 30 días-transcurren 720 horas respectivamente, con lo cual resulta imposible, desde tal punto de vista, el consumo de aquella cantidad horas en un mes, más allá de que se tratara de tres dependencias (a menos que se entiendan acumuladas por diversos operarios y/o máquinas), por lo que a todas luces aquella previsión se refiere a horas de trabajo, sin que se haya discriminado si son prestadas por operarios o por máquinas, lo que puede suscitar diversas posibilidades interpretativas y esto, a su vez, constituye algo inconveniente y deseable de eliminar en cuanto puede generar incertidumbre y con ello darse lugar a suspicacias en cuanto al modo de llevarse las cuentas públicas y en cuanto a la eventual posibilidad de afectarse la confianza legítima del tercero prestador frente a la entidad pública que debe abonar por el servicio contratado o utilizado en su beneficio.

Ahora bien, como ya se valoró en el citado antecedente del Tribunal (“Bianchinelli), ello se vincula al concepto de procedimientos irregulares y por ende mejorables, e incluso corregibles mediante las multas que prevé la Ley n° 1003, como ya se observó, pero de ningún modo conlleva en sí mismo, en caso de probarse la acabada prestación del servicio, a hacer dudar de la existencia de causa en relación a la obligación del IPJC relativa al pago.

j.- A fin de bajar los conceptos antes referenciados al caso, cabe poner de resalto que en el presente, a diferencia de la circunstancia valorada por el Tribunal en los autos “Bianchinelli”, no contamos como punto de partida para el estudio del período en cuestión de una prueba pericial en Higiene y Seguridad que dé cuenta que la cantidad de horas contratadas y/o abonadas se condice con lo acreditado por la prestadora del servicio en cuanto a utilización de operarios y máquinas por tal tiempo aproximado para la ejecución de la limpieza en las instalaciones del IPJC.

Si bien en autos fue admitida la prueba pericial en Higiene y Seguridad ofrecida por la actora, lo cierto es que el informe solicitado en su relación se refería entre otros puntos a “la cantidad de horas mensuales que puede insumir el trabajo de limpieza en el IPJYC, casa central e Hipródomo de Mendoza para la cantidad de personal disponible en el año 2014, incluyendo las denominadas horas máquina…”.

Más aún, en el devenir del proceso la actora solicitó al Tribunal, en virtud de los principios de economía procesal y celeridad del proceso, que se agregaran copias certificadas, entre otras, de la prueba pericial en Higiene y Seguridad, con más sus respectivas observaciones y contestaciones, que fuera rendida en los autos N° 13-03980617-1 (“Bianchinelli”), expediente aquél, en el que, a diferencia del presente proceso, se analizó la legitimidad del fallo allí controvertido en el marco de la rendición de cuentas del IPJYC del ejercicio 2014.

Que el Tribunal haya hecho lugar a lo solicitado por dicha parte valorando los principios imperantes en la materia, ante la posibilidad de que esa decisión pudiera coadyuvar a dirimir los intereses en disputa, más aún cuando se contaba con el consentimiento entre las partes, no obsta a la conclusión que se arriba sobre el punto en la presente instancia, desde que, si bien la actividad probatoria de la actora debió encontrarse enderezada a acreditar las circunstancias imperantes en el ejercicio 2013, tanto la prueba pericial en cuestión ofrecida al accionar como la incorporada por sustitución se hallaban relacionadas al año 2014.

k.- Avanzando en el estudio del caso, cabe tener presente con respecto a la responsabilidad personal atribuida al Gerente Administrativo, que durante los meses de mayo, junio y julio del año 2013, el servicio de limpieza se abonó bajo la modalidad de reconocimiento del gasto (art. 15 Ley N° 3799), no existió un marco de contratación que hubiese estado vigente en donde se hubiesen especificado determinadas condiciones en relación a la prestación del servicio que debieran cumplirse y exigirse.

Ello toda vez que, si bien se había llamado a licitación pública para la cobertura de dicho servicio en el expediente N° 8970-I-2012, de los expedientes de pago surge que aquél se hallaba a la fecha del requerimiento de pago de la factura en la Dirección de Compras y Suministros o ya había sido dada de baja, y por otro lado en cuanto a las contrataciones directas o se fundamentó que en aquellas oportunidades o se encontraban en trámite (Expedientes N° 3053-I-2013) o se hallaba adjudicada pero para los meses de agosto, septiembre y octubre (Expediente N° 5129).

Del marco retratado surge que, en los períodos en cuestión, no era posible contrastar el servicio facturado con ningún pliego de condiciones ni orden de compra, a lo que debe agregarse que no resulta razonable considerar que si bien estos no existían, aquel se había continuado prestando en las mismas condiciones imperantes en la contratación anterior, circunstancia ésta que tampoco se halla así dispuesta en la normativa de aplicación.

Es más, la Ley N° 8706 (arts. 87 y 151), que derogara la Ley N° 3799, como su reglamentación vigente, Decreto N° 1000/15 siguió con dichos lineamientos. El decreto de mención omitió dicho recaudo, que fuera previsto por el Decreto N° 450 -vigente por un breve periodo de tiempo- de los requisitos que viabilizan el procedimiento de reconocimiento de gastos por el mecanismo de legítimo abono.

Esto es, sin ingresar en el análisis respecto de la procedencia y pertinencia del procedimiento de pago utilizado, el que reviste carácter excepcional (art. 37 de la Constitución Provincial y arts. 15, 28, 29 y ccs. de la Ley 3799 entonces vigente) toda vez que dicha eventualidad no constituye el objeto del cargo reprochado por los accionantes, de las constancias de la causa y de los fundamentos expresados en el fallo impugnado, se advierte la existencia de incongruencia en relación a los criterios normativos de aplicación, dado que no se encuentra acreditada la existencia de daño para la hacienda pública en razón del pago efectuado a la empresa prestadora del servicio de limpieza en la órbita del IPJC por los meses de mayo, junio y julio del año 2013.

Ello se corrobora aún más cuando se compara los importes que fueron abonados en dicho período con los pagados en el marco de las contrataciones directas. De aquello surge que lo abonado por el servicio de limpieza mediante la modalidad referida durante el período reprochado al Gerente Administrativo resultó igual al pagado a esa misma empresa en función de la contratación directa que rigió el vínculo entre las partes durante la segunda quincena de marzo y el mes de abril del 2013 (Expediente N° 1774) e incluso inferior al desembolsado en el período que rigió la contratación que tramitó en autos N° 5129 y su prórroga.

En conclusión, como se dijo, en el periodo en cuestión no se halló vigente ningún tipo de contratación que determinara pautas y condiciones a seguir por la prestataria y en consecuencia a exigir por el IPJYC y en su caso por el organismo de control a los fines del pago de la factura mediante la modalidad establecida en el art. 15 de la Ley N° 3799 más que la efectiva prestación del servicio, circunstancia que no fue puesta en discusión en la causa.

En consecuencia, habiéndose comprobado que el cargo impuesto por dichos periodos en función de los argumentos desplegados por la accionada para atribuirle responsabilidad al Gerente Administrativo, no se corresponde con los hechos acreditados a su respecto, se concluye que el acto administrativo impugnado se encuentra gravemente viciado en los términos previstos en los artículos 52 inc. b), 63 inc. c) en función del artículo 39 de la Ley N° 3909 y Ley N° 9003, correspondiendo por ende declarar su nulidad en la parte pertinente.

l.- Ahora bien, no resulta posible arribar a la misma conclusión con relación a la responsabilidad del funcionario de mención si consideramos su actuación en el marco de las contrataciones directas que rigieron el vínculo entre la empresa prestataria del servicio de limpieza y el IPJYC, en el año 2013, toda vez que no se acreditó en la causa la prestación de la totalidad de las horas hombre ni de las horas máquina que la empresa informó que se habían insumido en la prestación del servicio de limpieza, sobre cuya base determinó el valor a facturar al IPJYC (fs. 1394/1409 del expediente N° 305-A-2013).

Esto es, a pesar que los importes pagados a la empresa Masterfull durante el año 2013 guardaron coherencia y similitud, lo cierto es que la prueba arrimada a este proceso no permite entender acreditada la prestación del servicio por parte de la empresa adjudicataria en los términos en que éste fue informado y facturado en el marco de las contrataciones directas que rigieron en aquél ejercicio, configurándose así el daño a la hacienda pública habilitante del cargo controvertido en cuanto a ello respecta.

En la especie, a diferencia de las constancias probatorias que estuvieron presentes en el citado precedente del Tribunal, no ha sido acreditada la efectiva prestación de las llamadas “horas máquina” en las aludidas dependencias del IPJYC en el marco de las contrataciones directas vigentes en aquél ejercicio.

La prueba ofrecida por la actora en la causa que hubiese permitido aquello, esto es, la pericial de contador y la de un especialista en higiene y seguridad, fueron sustituidas a pedido de esa parte por las mismas obrantes en los autos “Bianchinelli” que, como se dijo, involucraba a un ejercicio diferente del que fue objeto de revisión y culminó con la imposición del cargo que dio origen a la presente pieza jurisdiccional, sin perjuicio de las consideraciones que se efectuaron anteriormente sobre aquello.

Cabe agregar que la declaración testimonial del Lic. Seguí realizada en el marco de la causa indicada, cuya incorporación fue ordenada por el Tribunal a los presentes obrados, más allá que ello no fue finalmente efectuado, tampoco permite modificar el criterio hasta aquí sostenido toda vez que el nombrado hizo referencia en aquella oportunidad al informe que realizó a pedido de la empresa Masterfull que tiene fecha 19-02-2014, lo que difiere del período en estudio.

En efecto, no se probó en la causa la existencia de aquellas en tanto sustitutas de mano de obra de personal, ni los beneficios de su utilización en dicho período, a diferencia de lo que sí acaeció en el marco de aquella otra causa (v. fs. 999/1001 -pza. 4- expte. adm. n° 305-A-2014).

A similar solución se arriba si consideramos las horas operario efectivamente acreditadas con relación a las informadas mensualmente por la empresa, respecto de las cuales aquella determinó el valor total a facturar, y que provocaron el pago de las correspondientes facturas por parte del IPJYC. De la prueba incorporada en la causa surge que le asiste razón a la accionada, toda vez que, del contraste de aquél informe con las planillas de control horario del personal que trabajó en aquella repartición en los meses de abril, agosto, septiembre, octubre y noviembre del año 2013 surge que las horas hombre probadas se encuentran por debajo de las que se reflejaron en los importes facturados por la empresa. Así, a modo de ejemplo, en el mes de agosto del año 2013, se informaron un total de 9816 horas operario, pero de las planillas de control horario únicamente es posible acreditar 7377. Esta circunstancia, como expuso la accionada, se proyecta también en los meses de abril, septiembre octubre y noviembre de ese año, no habiéndose incorporado a la causa ningún otro elemento que permita modificar aquella determinación, todo lo cual permite acreditar el daño al erario público y la consiguiente legitimidad del cargo impuesto, a fin de lograr que reintegre a las arcas del Estado aquellos importes facturados en exceso.

Si bien la prueba pericial a realizar por un perito contador ofrecida por la actora, atento a los términos en que este informe fue solicitado, hubiese acercado al proceso más elementos a los fines de resolver sobre el punto, desde que justamente se había requerido que dicho profesional ”cotejando el dictamen de la pieza separada N° 416-PS-2015, verifique las facturas presentadas por la empresa Masterfull S.R.L. para su pago, durante el ejercicio 2013, y determine si ha existido irregularidad en el pago de la cantidad de horas trabajadas entre el informe de la empresa y el objeto de licitación, teniendo presente el cargo dispuesto en el Fallo 16.632”, como se mencionó antes, ésta no fue finalmente rendida en la causa desde que fue sustituía a pedido de la propia accionante por la producida en los autos supra aludidos.

ll.-Por último, con respecto a la objeción formulada por la actora con relación al modo de determinar los importes que a la postre dieron lugar al cargo aquí cuestionado, más allá de la oportunidad procesal en que ese agravio fue introducido, cabe tener presente que aquello se conformó en función de las diferencias constatadas por la accionada entre las horas operario facturadas y las efectivamente prestadas y en virtud de las horas máquinas abonadas sin respaldo documental que acreditaran la efectiva prestación del servicio, a las que se adicionaron intereses al 31-03-2016, a una tasa anual directa del 12% considerando la fecha de cada hecho generador, conforme surge de la planilla obrante a fs. 409 de la PS.

En consecuencia, no resulta atendible el agravio desplegado sobre el punto por la accionante toda vez que el importe del cargo surge de las propias constancias de la piezas separadas N° 416 y 405 que se formaron a partir del Fallo N° 16434 y del Acuerdo N° 6189, respectivamente, en el marco de la rendición de cuentas del IPJYC del año 2013. No resulta óbice al temperamento adoptado en el hecho de que la planilla en la que se calcularon los intereses a los importes determinados en función de las horas hombre y horas máquinas no comprobadas no haya formado parte de los autos N° 405, donde se determinó a la postre la responsabilidad del fallecido Gerente Administrativo, desde que la existencia de la pieza separada N° 416 fue puesta en conocimiento de los herederos del funcionario fallecido en la misma oportunidad en que se los notificó del acuerdo en cuestión, siendo las propias actuaciones identificadas como PS N° 405 originadas a pedido de la Secretaría Relatora con la copia certificada de aquellas, lo que habla de la estrecha vinculación de ambas piezas administrativas, circunstancia ésta concretada además con las resoluciones de los fallos recaídos en las mismas.

En efecto, el Tribunal de Cuentas al formular el cargo controvertido en la causa por la suma de $ 3.883.160,21, lo hizo en forma conjunta y solidaria con los responsables a los que se les había formulado cargo en el Fallo N° 16576 en el marco de la PS 416, circunstancia ésta que no fue objetada en la causa.

m.- Como corolario de lo expuesto, más allá de reafirmarse la plena vigencia y superior jerarquía del principio de legalidad por sobre aquellas circunstancias coyunturales que pudieran acaecer en los procedimientos de rigor, frente a materias de implicancias como las de marras, en que se encuentran en juego no sólo los posibles perjuicios ocasionados a la hacienda pública sino también las garantías y certidumbres que deben fundar la atribución de responsabilidades del tenor de aquella que implica la formulación de un cargo pecuniario como el examinado, el Tribunal, en uso de sus específicas facultades (art. 207° C.P.C.), adopta el siguiente criterio:

* Deben deducirse del cargo originario la suma de pesos 930.197,5 correspondiente al importe de los perjuicios determinados por la accionada con respecto a los meses en que el servicio se abonó mediante la modalidad del reconocimiento del gasto (art. 15 Ley N° 3799).

* En función de lo expuesto, el monto de capital del cargo aplicado por el acto impugnado que debe ser deducido, es el de $ 930.197,5, con más los intereses, para cuyo cálculo se seguirán iguales pautas que las adoptadas por el Tribunal de Cuentas en la PS 416 -no objetada en la causa- (tasa anual directa de 12% y diaria de 0,03287671%, desde la fecha del hecho generador y hasta el 31/03/2016), los cuales arrojan la suma de $ 304.054,61, totalizando el importe de $ 1.234.252,11.

* En consecuencia, los importes alusivos a los pagos no acreditados del servicio de limpieza durante el ejercicio 2013 que subsisten como tal alcanzan la suma de $ 2.036.187,34. A ello corresponde añadir los intereses $ 612.720,76, lo que da un total por ambos conceptos de $ 2.648.908,10.

n.- Con relación al criterio zigzagueante de la Administración aludido por la actora, más allá de la veracidad o no de aquello, debe recordarse que, tal y como lo ha expresado el tribunal en relación al carácter no vinculante del precedente administrativo, el error, en su caso, no puede ser esgrimido como fuente generadora de derechos y aparece incuestionable que el poder administrador revise y corrija tal error. Asimismo, se ha dicho que no viola el principio de igualdad ante la ley el hecho que la Administración haya acordado erróneamente, en casos anteriores, una indemnización que legalmente no corresponde y ahora lo niegue, pues la Administración no está obligada a persistir en el error (L.S. 296-186; L.S. 436-032).

Cabe destacar además que la conclusión a la que se arriba respecto de la responsabilidad de quien en vida fuera el Gerente Administrativo del IPJYC durante el ejercicio en estudio no implica adelantar opinión y/ avanzar sobre la de los otros funcionarios del Instituto Provincial de Juegos y Casinos mencionados en el Fallo N° 16632, ajenos al presente proceso, ni respecto de los períodos en que aquellos se vieron involucrados.

ñ.- Finalmente debe ponerse de resalto que los agravios de la accionante en torno a las deficiencias que achaca al trámite del juicio sucesorio del Sr. Sabino resultan también ajenos al presente proceso contencioso administrativo, cuyo alcance fue oportunamente determinado.

Atento lo expuesto, y si mis distinguidos colegas de Sala comparten la solución que se propone, corresponde hacer lugar a la acción interpuesta por el Sr. Franco Sabino y parcialmente a la demanda articulada por la Sra. Silvia Elda Paez y el Sr. Matías Sabino, con los alcances que se determinarán en la segunda cuestión de esta sentencia.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. LLORENTE, adhiere al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. MARÍA TERESA DAY, DIJO:

Atento a como ha sido resuelta la cuestión anterior, corresponde hacer lugar a la acción respecto del Sr. Franco Sabino y anular en consecuencia el artículo 1 del Fallo N° 16632 dictado por el H.T.C., el día 3-08-2016, ello en virtud de los profusos argumentos expuestos en la presenta sentencia.

Hacer lugar parcialmente a la acción articulada en autos por la Sra. Silvia Elda Paez y el Sr. Matías Sabino, anulando en forma parcial el art. 1 del fallo en cuestión con respecto al importe de $ 930.197,50, suma que formara parte del cargo originario, más intereses por un importe de $ 304.054,61, lo que totaliza $ 1.234.252,11.

En consecuencia, queda en pie y se confirma, la imposición del cargo que se les formulare, en forma conjunta y solidaria con los funcionarios responsables a quienes se les aplicó un cargo en el Fallo N° 16576, por el monto de $ 2.036.187,34, más la suma de $ 612.720,76 correspondientes a los intereses calculados por el Tribunal de Cuentas desde las fechas de cada uno de los hechos generadores del perjuicio y hasta el 31/03/2016.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. LLORENTE, adhiere al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN LA DRA. MARÍA TERESA DAY, DIJO:

Atento a como han sido resueltas las cuestiones anteriores, las costas del proceso deben imponerse a la parte demandada respecto de la acción intentada por el Sr. Franco Sabino y a la parte actora en lo que se rechaza la demanda y a la accionada en cuanto prospera, con respecto a la demanda articulada por la Sra. Silvia Elda Paez y el Sr. Matías Sabino, ello en un todo de acuerdo con las previsiones de los artículos 36 del CPCCT. y 76 C.P.A.

La regulación de honorarios profesionales se realizará considerando el momento en que tuvo lugar la actuación profesional en función de la vigencia de las Leyes N° 3641 y N° 9131 (cf. Fallos: 321:146; 328:1381; 329:1066; 3148, entre muchos; Fallos 268:352; 318:445, 1887; 319:1479 entre varios y sentencia del 04-08-2018 in re “Establecimiento Las Marías de la CSJN”).

Se consigna que dicha regulación se efectúa sobre la base de un monto histórico (la suma resultante del capital más la actualización efectuada por el HTC hasta el 31/03/2016 -fecha hasta la cual el HTC calculó los intereses respectivos-), motivo por lo cual cabe aclarar que la misma es sin perjuicio del derecho a una regulación complementaria (conf. art. 4, inc. a-, LA).

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. LLORENTE, adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 09 de abril de 2.021.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1.- Hacer lugar a la demanda entablada en autos por el Sr. Franco Sabino y en consecuencia anular el art. 1 del Fallo N° 16632 a su respecto, con costas a la demandada.

2.-Hacer lugar parcialmente a la demanda respecto de los accionantes Silvia Elda Paez y Matías Sabino y en consecuencia:

Anular en forma parcial el art 1 del fallo en cuestión con respecto al importe de pesos NOVECIENTOS TREINTA MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE CON CINCUENTA CENTAVOS ($ 930.197,50), suma que formara parte del cargo originario, más intereses por un importe de pesos TRESCIENTOS CUATRO MIL CINCUENTA Y CUATRO CON SESENTA Y UN CENTAVOS ($ 304.054,61), lo que totaliza la suma de pesos UN MILLÓN DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS CON ONCE CENTAVOS ($ 1.234.252,11).

Queda en pie y se confirma, la imposición del cargo que se les formulare, en forma conjunta y solidaria con los funcionarios responsables a quienes se les formuló un cargo en el Fallo N° 16576, por el monto de pesos DOS MILLONES TREINTA Y SEIS MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE CON TREINTA Y CUATRO CENTAVOS ($ 2.036.187,34), más la suma de pesos SEISCIENTOS DOCE MIL SETECIENTOS VEINTE CON SETENTA Y SEIS CENTAVOS ($ 612.720,76) correspondientes a los intereses calculados por el Tribunal de Cuentas desde las fechas de cada uno de los hechos generadores del perjuicio y hasta el 31/03/2016.

3.- En lo que respecta al punto que antecede, imponer las costas a la actora en cuanto se rechaza la acción y a la demandada en lo que prospera la misma, conforme lo especificado en la tercera cuestión (arts. 36 del CPCCT y 76 del CPA).

4.-Regular honorarios del siguiente modo:

Por lo que prospera la demanda intentada por el Sr. Franco Sabino: Dr. Guillermo J. VIZCAÍNO, en la suma de pesos QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS VEINTICINCO CON SESENTA CENTAVOS ($ 585.925,60), conforme lo dispuesto en los arts. 2, 3, 13, 31 y cc Ley N° 3641, N° 9131, art. 33 CPCCyTM, criterios jurisprudenciales citados en la Tercera Cuestión, sin perjuicio de los honorarios complementarios que correspondan.

Por el incidente de nulidad deducido a fs. 151/159 y vta.: Dr. Guillermo J. VIZCAÍNO, en la suma de pesos CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES CON SETENTA Y SEIS CENTAVOS ($ 139.793,76), teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 14 Ley N° 3641 y la imposición de costas en el orden causado (fs. 172/182 y vta.).

Por lo que prospera la demanda incoada por la Sra. Silvia Elda Paez y el Sr. Matías Sabino: Dra. María Laura BARBOD VIÑUELA, en la suma de pesos VEINTIDÓS MIL DOSCIENTOS DIECISÉIS CON CINCUENTA Y CUATRO CENTAVOS ($ 22.216,54) y Dr. Guillermo J. VIZCAÍNO, en la suma de pesos CIENTO SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES CON CUARENTA Y TRES CENTAVOS ($ 175.833,43), ello conforme lo dispuesto en los arts. 2, 3, 13, 31 y cc Ley N° 3641, N° 9131, art. 33 CPCCyTM, criterios jurisprudenciales citados en la Tercera Cuestión, sin perjuicio de los honorarios complementarios que correspondan (artículo 4 de la norma citada).

Por lo que se rechaza la demanda incoada por la Sra. Silvia Elda Paez y el Sr. Matías Sabino: Dr. Guillermo J. VIZCAÍNO, en la suma de pesos DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CIENTO CINCUENTA Y SIETE CON VEINTIDÓS CENTAVOS ($ 264.157,22); Dra. María Laura BARBOD VIÑUELA, en la suma de pesos TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS CON VEINTICUATRO CENTAVOS ($ 33.376,24); Dra. Cintia ONETTO, en la suma de pesos NOVENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA CON SESENTA Y NUEVE CENTAVOS ($ 95.360,69); Dr. Eliseo VIDART, en la suma de pesos CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE CON OCHENTA Y UN CENTAVOS ($ 5.297,81); Dra. Gabriela NOÉ, en la suma de pesos CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SEIS CON NOVENTA Y OCHO CENTAVOS ($ 43.706,98); Dr. Gustavo Anibal RIERA, en la suma de pesos SETENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO CON NOVENTA Y SIETE CENTAVOS ($ 72.844,97); Dra. Verónica RIVERA, en la suma de pesos OCHENTA Y SEIS MIL NOVENTA Y NUEVE CON CINCUENTA Y UN CENTAVOS ($ 86.099,51); Dra. Alicia LOPEZ, en la suma de pesos TREINTA Y TRES MIL CIENTO ONCE CON TREINTA Y CINCO CENTAVOS ($ 33.111,35), ello conforme lo dispuesto en los arts. 2, 3, 13, 31 y cc. Ley N° 3641, Ley 9131, art. 33 CPCCyTM, criterios jurisprudenciales citados en la Tercera Cuestión, sin perjuicio de los honorarios complementarios que correspondan.

Por el incidente de nulidad incoado a fs. 118/126 y vta.: Dr. Guillermo J. VIZCAÍNO, en la suma de pesos DOSCIENTOS NUEVE MIL SEISCIENTOS NOVENTA CON SESENTA Y OCHO CENTAVOS ($ 209.690,68), en función de lo dispuesto en el art. 14 Ley N° 3641, art. 33 CPCCyTM, teniendo presente que las costas se impusieron en el orden caudado (fs.172/182 y vta.).

5.-Devuélvanse las actuaciones administrativas a origen.

6.-Dése intervención a la Caja Forense y a la A.T.M., a los efectos legales pertinentes.

7.-Oportunamente, ARCHÍVESE.

NOTIFÍQUESE. REGÍSTRESE.