foja: 87

CUIJ: 13-04925006-6/1((020301-30632))

COMUNIDAD INDIGENA LOF SUYAI LEVFV EN J° 121106 / 30632 LUCCHESI, JORGE LUIS Y OTS. C/ LOPEZ, ELIO S/ ACCIÓN POSESORIA P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL

*105485606*

En Mendoza, a dos días del mes de noviembre del año dos mil veintiuno, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 13-04925006-6/1 (020301-30632), caratulada: “COMUNIDAD INDÍGENA LOF SUYAI LEVFV EN J° 121106/30632 LUCHESI, JORGE LUIS Y OTS. C/ LÓPEZ, ELIO P/ ACCIÓN POSESORIA S/REC.EXT. PROVINCIAL”.

De conformidad con lo decretado a fojas 86 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. PEDRO JORGE LLORENTE; segundo: DR. JULIO RAMON GOMEZ; tercera: DRA. MARÍA TERSA DAY.

ANTECEDENTES:

A fojas 16/38 la Comunidad Indígena LOF SUYAI LEVFV por intermedio de apoderado, interpone Recurso Extraordinario Provincial contra la resolución dictada por la Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz, Tributario y Familia de la Segunda Circunscripción Judicial, a fojas 1105/119 de los autos n° 121106/30632, caratulados: “LUCHESI, JORGE LUIS Y OTS. C/ LÓPEZ, ELIO P/ ACCIÓN POSESORIA”.

A fojas 54 se admite formalmente el recurso deducido y se ordena correr traslado a la parte contraria, quien se presenta a fs. 59/68, solicitando su rechazo.

A fojas 74/75 vta. se registra el dictamen de Procuración General del Tribunal, que aconseja rechazar el recurso interpuesto.

A fojas 85 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 86 se deja constancia del orden de estudio para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el Recurso Extraordinario Provincial interpuesto?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. PEDRO J. LLORENTE, DIJO:

I.- RELATO DE LA CAUSA.

1. Los señores Jorge Luis Lucchesi, Nelia Lambardi de Lucchesi, Clara Delfina Bombal y María Rosa Aldao -ella en representación de sus hijos Paz, Jorge y Cristian Martel-, iniciaron acción posesoria de obra nueva en fecha 03/05/2012, contra del señor ELIO LÓPEZ, y/o contra cualquier otro turbador de la posesión de los inmuebles de su propiedad ubicados en el paraje “Los Molles” del Departamento de Malargüe; identificados como lotes N° 24 (la señora Clara Delfina Bombal), N° 25 (señores Lucchesi y Lambardi de Lucchesi) y N° 26 (los señores Paz, Jorge y Cristian Martel) según el plano de mensura de septiembre de 1992 acompañado, ubicados en el paraje citado, con acceso a través de la R.P. N° 222, a los que corresponden, respectivamente, las Matrículas N° 2431/19, 2419/19 y 2420/19 del Folio Real.

Expusieron que el 17/03/2012 advirtieron que personas desconocidas estaban realizando trabajos de construcción (colocación de un alambrado y construcción de una edificación) dentro de los límites de sus propiedades, por encargo del señor Elio López.

Junto con la demanda, solicitaron como medida urgente, se mandara a suspender la obra en ejecución durante la tramitación del juicio, lo que así se ordenó a fs. 63/65 por resolución firme. La medida le fue notificada al demandado en la persona de su conviviente el 14/06/2012.

2. El señor López se hizo parte en el proceso y contestó demanda solicitando su rechazo (fs. 105/107), en virtud de que junto con su hermano Ariel, tenían la posesión del inmueble objeto de la litis desde hacía más de 20 años, y en donde empezó a construir su vivienda propia, hasta que se dictó la medida de no innovar en esta causa.

3. Cuando el proceso estaba en etapa de sustanciación, en la audiencia fijada para el día 12/12/2012, el patrocinante del demandado planteó como cuestión previa, que se suspendiera el proceso por aplicación de la Ley 26.160, en razón de que el demandado, Elio López, pertenecía al pueblo Mapuche. El planteo fue desestimado por el juzgado (fs. 161 y vta.), ya que no se daban los presupuestos de aplicación de la norma; y porque aunque el demandado perteneciese al pueblo mapuche, no se había centrado la discusión en que las tierras pertenecieron tradicionalmente a dicha comunidad, a punto tal que el señor López acompañó un plano de mensura para fundar su defensa, en el cual nada se indicó respecto a que las tierras pertenecieron tradicionalmente a comunidades indígenas.

La resolución fue consentida por las partes, y el proceso continuó transitando la etapa probatoria.

4. El 15/06/2015 (fs. 474 y vta.) los actores hicieron saber al Juzgado que habían tomado conocimiento de que el demandado había violentado la prohibición de innovar, pues había continuado la construcción e ingresado junto con su familia al inmueble con aparente intención de vivir en la construcción realizada. Pidieron que se constatara ello en forma urgente.

Constatado lo expuesto, por pedido de los actores a fs. 500 se ordenó el desalojo compulsivo del inmueble del demandado y de todo otro ocupante, manteniendo la medida de no innovar dispuesta en autos (25/08/2015).

5. El 29/09/2015 se hizo parte la Comunidad Indígena LOF SUYAI LEVFV y solicitó intervenir en el carácter de tercero coadyuvante del demandado, acompañando copia constitutiva de la Comunidad Indígena aludida, creada el 04/05/2015 e integrada por los señores Emiliano López (padre del demandado); Héctor Ariel López (hermano del demandado); Elio Domingo López (demandado) y Verónica Noelia Garro (conviviente del demandado).

También solicitó que, por aplicación de la Ley 26.160, se suspendiera “…la tramitación del presente proceso de desalojo y/o de cualquier medida previa, dentro del régimen de emergencia, motivo por los cuales es que solicitamos SE ORDENE SUSPENDER CUALQUIER MEDIDA DE LANZAMIENTO DEL DEMANDADO DE AUTOS, POR LOS MOTIVOS EXPUESTOS EN LA PRESENTE”.

6. A fs. 525/526 la juez admitió su intervención como tercerista; dispuso darle trámite incidental al pedido de suspensión del proceso a los términos de la Ley 26.160; y rechazó la suspensión del desalojo peticionada.

7. Con posterioridad a esta decisión se sucedieron numerosas vicisitudes procesales a consecuencia de las reiteradas peticiones de la Comunidad de suspender la medida y los consecuentes pedidos de los actores de hacer efectivo el desalojo, entre las que se cuentan presentaciones de la Dirección de DD.HH. dependiente del Poder Judicial de Mendoza, de la Dirección General de Acceso a la Justicia dependiente del Ministerio Público Fiscal de la Nación y del I.N.A.I.

Finalmente, la juez de grado ordenó suspender la ejecución de la medida de desalojo, sin perjuicio de mantener la medida de no innovar, bajo apercibimiento de desalojo compulsivo e inmediato, aplicación de astreintes, y elevación de compulsa penal. Previó también la realización de un seguimiento periódico del cumplimiento de lo previamente ordenado, a pedido de cualquiera de las partes (fs. 723/725).

Al fundar su decisión, argumentó que hizo mérito de las presentaciones efectuadas por los distintos organismos del Estado y tuvo presente “…el impacto social, cultural y económico imperantes en la actualidad producidos por la problemática existente respecto de las comunidades indígenas, especialmente el Pueblo Mapuche, situaciones de notorio y público conocimiento que no se pueden tener por inadvertidas…”

Señaló asimismo que el intento conciliatorio se ordenó a los fines de resolver sobre el fondo de la contienda y no sólo la medida; pero que a fin de evitar mayores dilaciones en perjuicio tanto de ambas partes, correspondía resolver sólo respecto de la suspensión del desalojo.

Agregó también que la orden de desalojo estaba firme y que, para evitar mayores perjuicios en el futuro desarrollo de la causa, mantendría la medida de no innovar, prohibiendo la realización de nuevas construcciones y/o mejoras en el predio y la radicación de más personas en el lugar.

7. A fs. 788 se reanudó la tramitación del incidente de aplicación de la Ley 26.160 planteado por la tercerista. Luego de contestado el traslado y sustanciadas las pruebas, a fs. 1070/1074 el juez de primera instancia hizo lugar al incidente, disponiendo la aplicación de las disposiciones de la Ley 26.160 y sus prórrogas hasta el plazo señalado por las referidas normas. Sustentó su decisión con los siguientes argumentos:

* En autos obra copia de acta constitutiva de la Comunidad Indígena LOF SUYAI LEVFV, de fecha 04/05/2015, integrada por los señores Emiliano López (padre del demandado); Héctor Ariel López (hermano del demandado); Elio Domingo López (demandado) y Verónica Noelia Garro (conviviente del demandado).

*A fs. 550 obra constancia de fecha 2/10/2015, emitida por el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI), por la que se certifica que el LOF SUYAI LEVFV se encuentra tramitando la inscripción de su personería jurídica en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas (Re.Na.C.I.).

*A fs. 614/616 el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas realiza presentación por la cual se indica el régimen normativo específico sobre el derecho de los pueblos indígenas.

*A fs. 663/675 obra presentación de la Dirección General de Acceso a la Justicia dependiente del Ministerio Público Fiscal de la Nación, dando cuenta de la presentación del demandado ante la sede Mendoza de dicho organismo, solicitando que al resolver el caso se tenga presente la legislación, doctrina y jurisprudencia que cita en el cuerpo de dicho escrito, lo dispuesto por las reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia y especialmente lo relacionado a la suspensión de toda medida de lanzamiento dispuesta por Leyes 26.160 y 28.894. Solicitó además que se citara a los organismos pertinentes para intervenir en la instancia de conciliación. Se adjuntó con la presentación copia del acta labrada ante dicho organismo en la oportunidad de comparecer el señor López y un informe socio ambiental.

*A fs. 712/722 la Dirección de DD.HH. y de Acceso a la Justicia del Poder Judicial Provincial presenta un dictamen por el que concluye que, según nuestro marco jurídico, cualquier medida (ejecución de sentencia, acto procesal o administrativo) que obligue a una persona o grupo de personas indígenas a desocupar el territorio que ocupan, debe ser suspendida por aplicación de la Ley 26.160,

*Se encuentra acreditado que se está tramitando la correspondiente inscripción. De ello se sigue que no existen dudas de que el Sr. López pertenece a una Comunidad Indígena, cuestión decisiva a los fines de activar la política de apoyo y defensa a los aborígenes.

*En cuanto a la posesión exigida por la ley, se debe señalar entre los fundamentos expresados en los considerandos de los decretos reglamentarios de la Ley 26160, que se consideró de significativa trascendencia reglamentar la ley, con el fin de propender a la participación plena en la distribución democrática del territorio, para obtener la reparación histórica de las comunidades de los Pueblos Indígenas.

*El INAI entiende, con respecto a la posesión indígena de la tierra, que ésta es sensiblemente distinta a la regulada en el Código Civil, (conf. fs. 614/617), por lo que examinarán las constancias de la causa bajo esta perspectiva.

*En el oficio diligenciado por el INAI a fs. 1058 y reiterado a fs. 1060 se informa que la comunidad Lof Suyai Levfv, perteneciente al Pueblo Mapuche, ubicada en el Departamento de Malargüe, se encuentra tramitando la inscripción de su personería jurídica en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas (Re.Na.Ci) del INAI mediante Expte. N° E-INAI-50529-2015. Que del análisis del expediente citado surge que el Sr. Elio D. López se encuentra formalmente censado como miembro de dicha comunidad. En relación a la ejecución del Programa Nacional Relevamiento Territorial de Comunidades Indígenas, Ley 26160 y sus prórrogas, se informa que no se han iniciado tareas en la Comunidad Lof Suyai Levfv.

*En el Informe Socio Ambiental agregado en autos a fs. 674/675, luego de especificar cómo se encuentra formado el núcleo familiar del Sr. López, indica que actualmente viven sobre un terreno de 2100 metros cuadrados, ubicado al ingreso del Valle de Los Molles, sobre la margen de un arroyo, donde han levantado su vivienda familiar y al ingreso cuentan con una pequeña despensa donde comercializan artículos varios. Procede a describir el estado precario de la vivienda y que se encuentran aislados debido a la ausencia de servicios de internet y comunicaciones. Que anteriormente contaban con gallineros y corrales para la cría de animales para consumo, pero el avance del turismo no les permitió continuar con dicha actividad. Que el desarrollo de su actividad principal era la cría y venta de chivos, que se realizaba en grandes superficies de tierra, ya que por las características propias del clima del lugar, las pasturas y vegetación son escasas y requieren de grandes extensiones de tierra para dicha actividad. Esta actividad se vio interrumpida por la venta y segmentación del campo para cabañas y emprendimientos turísticos. Que estas complicaciones los obligaron a repensar su fuente de ingresos, así fue que comenzaron a desarrollar un emprendimiento de venta de panificados y conservas caseras para los turistas que visitan la zona. Con el correr del tiempo fueron agregando servicios a su emprendimiento, y actualmente cuentan con una pequeña despensa en la que comercializan distintos productos de almacén. Por otro lado, trabajan para distintas cabañas y emprendimientos de la zona realizando tareas de limpieza y jardinería, este trabajo lo realizan de manera informal, por lo que no cuentan con los beneficios de una obra social o aportes jubilatorios. Al realizarse el aporte profesional y conclusiones de dicho informe se indica que el presente caso se encuentra encuadrado dentro de las situaciones previstas por las “100 Reglas Básicas de Brasilia de Acceso a la Justicia Para Personas en Condición de Vulnerabilidad”. Enfatiza que es la única familia que vive durante todo el año en el Valle de Los Molles, ya que el resto de los vecinos alterna entre el Valle y el centro de Malargüe. Destaca el rol de dicha familia para el resto de las personas que por cuestiones laborales o turísticas visitan el Valle de Los Molles. Que dicha familia se encuentra en estado de vulnerabilidad, principalmente por desconocer los procedimientos judiciales y nunca haber sido informados sobre los mismos. En segundo lugar, por no poder contar con los recursos económicos suficientes para contratar a un abogado que los informes de su situación y en tercer lugar por la zona donde viven y la falta de servicios para poder comunicarse. Todo esto generó y genera arbitrariedades en el accionar de los distintos funcionarios públicos. Asimismo, destacar su rol dentro de la comunidad de Los Molles, no sólo en la prestación de servicios para los turistas, sino como la única familia que allí reside de manera permanente. Expresa que se vuelve necesario y urgente arbitrar los medios necesarios para garantizar el derecho al trabajo y a una vivienda digna, respetando su historia y su vínculo con el territorio en el que están ubicados.

*Al respecto, nuestra S.C.J. ya se había expedido respecto a la aplicación de la Ley N° 26.160 en los autos Nº 102.631, caratulados: “RAMIREZ ANGELA EN J° 53.726/24.519 MUÑOZ ANTONIO Y OT. C/ ANGELA RAMIREZ P/ SUMARIO (DESALOJO) S/ INC. CAS.” En dichas actuaciones, este Tribunal, luego de analizar la legislación, doctrina y jurisprudencia aplicable concluyó que la actora pertenecía a una Comunidad Indígena, cuestión decisiva a los fines de activar la política de apoyo y defensa a los aborígenes de nuestro país, por lo que debía acogerse a las disposiciones protectoras de la Ley 26.160, que es de orden público.

8. Los actores apelaron, y la Cámara revocó la decisión del juez de grado con los siguientes fundamentos:

1) La parte actora apelante se agravia de la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y de las consecuentes conclusiones a las que arriba en relación a dos puntos centrales: a) la pertenencia del demandado a una comunidad indígena y b) la verificación del requisito de posesión previsto en la Ley 26.160, sus modificatorias y decretos reglamentarios.

2) La normativa nacional sobre pueblos indígenas y sus comunidades es profusa y ha tenido un importante desarrollo en los últimos años, con el objeto de hacer efectiva la protección de los pueblos originarios y de sus culturas, tomando como base las disposiciones de nuestra Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos incorporados por ella.

3) La Ley 26.160: a) declara la emergencia territorial de las comunidades indígenas originarias del país; b) suspende la ejecución de sentencias, actos procesales o administrativos cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de las tierras que ocupen las mismas y c) ordena realizar un relevamiento técnico, jurídico y catastral de las Comunidades Indígenas y, en caso de corresponder, de tierras ocupadas por las mismas de forma actual, tradicional y pública. Sobre este último punto, el INAI se encarga, en forma puntual y específica, de definir los términos: actual, tradicional y pública.

4) Conforme a lo expuesto, corresponde determinar en el caso bajo examen, si el demandado y la presunta comunidad indígena que integra, ocupan u ocuparon las tierras que los actores reclaman y, en caso afirmativo, si esa ocupación reúne los requisitos de actual, tradicional y pública.

5) Los apelantes se quejan de que, tanto las constancias del acta, como el consecuente dictamen del Ministerio Publico Fiscal de la Nación, se encuentran fundados en las declaraciones emitidas por el propio demandado Elio López, por lo que resulta indispensable que los presupuestos fácticos en los cuales se sustentan, sean concordantes con el resto de los elementos probatorios rendidos en la causa, para que aseguren su valor convictivo. Similares consideraciones se aplican a los hechos constatados en el informe socio ambiental, ya que el mismo se realizó en fecha 7/06/17, cuando el presente litigio ya llevaba más de cinco años de trámite.

6) Del relevamiento pormenorizado de toda la prueba rendida, se extrae que Elio Domingo López nació en la ciudad de San Rafael, en fecha 25/08/1981, siendo el domicilio de su madre en ese momento el de Av. “Balloffet s/n San Rafael” (conforme surge de la copia certificada del acta de nacimiento agregada a fs. 226). A su vez, el Sr. Elio López expresamente declaró, mediante la promoción de una acción judicial laboral, que el 14/07/08 comenzó a trabajar como Personal de Maestranza “A” del CCT 130/75, en cuatro cabañas denominadas “El Puesto” ubicadas en Ruta Provincial 222, Km. 30, de Los Molles, departamento de Malargüe, cuyos propietarios eran María M. Harriague Castex, Jorge H. Martel y Marcelo González Howard. Señaló que fue contratado en lugar de su padre, Emiliano López, para realizar las tareas que éste antes hacía, con motivo de verse afectado por una incapacidad absoluta a raíz de un accidente cerebro vascular. Agregó que “su pareja, Verónica Noelia Garro, hacía el aseo de las cabañas, lavado y planchado de ropa blanca y atención a sus dueños, amigos y turistas recomendados por ellos, porque su madre DIGNA CAVIERES, que era la que realizaba esa tarea, se encontraba en San Rafael, cuidando a su padre Emiliano”. Dijo que su relación laboral había sido por tiempo indeterminado y jornadas completas, por no poder abandonar el lugar y dejarlo solo, ya que debía custodiar y proteger el lugar, tal como lo hacía su padre, para evitar daños de terceros, intrusos y animales. Sus tareas consistían “en mantenimiento exterior de cañerías, alambrado, riego y cuidado de forestales, arreglos de maderas desclavadas, etc.”. Detalló que “todas estas cabañas (mejoras) fueron construidas sobre un inmueble identificado en el plano como Fracción N° 17 según consta en la escritura N° 64 de División de Condominio, confeccionada el 13/07/96 por el escribano Víctor Hugo Bressan”. Con absoluta precisión registral, declaró que el terreno donde asientan las cabañas fue adjudicado en condominio a favor de siete personas, entre las que se encuentra Clara Delfina Bombal (una de las actoras de la presente causa), y que en la escritura se dijo “cómo iban a hacer las correspondientes adjudicaciones de terreno sobre el cual estaban levantadas aquellas mejoras en favor de quienes las construyeron y el destino que se le daría al resto de la fracción en forma equivalente a sus porciones indivisas”. Con esos datos, Elio López consideró acreditado el lugar donde trabajaba “y quiénes eran y son los dueños de las cabañas y predio circundante para quien laboraba en relación de dependencia” (según surge de la copia certificada de la demanda laboral, agregada a fs. 387/403).

7) Del análisis de las constancias del expediente N° 22.036, originario de la Primera Cámara del Trabajo, se extrae que Elio López y los demandados en ese expediente -propietarios de las cuatro cabañas construidas en la fracción N° 17-, a fs. 503 arribaron a un acuerdo conciliatorio, en fecha 30/06/15, en virtud del cual los accionados ofrecieron abonar al actor -quien aceptó- “la suma total y única de $ 130.000 (pesos ciento treinta mil), en concepto de capital, intereses y todos los rubros de la liquidación que obra a fs. 30/33 … siempre que el actor cumpla con lo convenido en los puntos 8°) … 8°) Homologado el presente acuerdo, el actor se obliga a devolver de manera inmediata a cualquiera de los demandados, o a la persona autorizada por ellos que ostente el instrumento correspondiente, la cabaña que le fue facilitada como accesoria de su contrato de trabajo, denominada “EL PUESTO” ubicada en Ruta Nacional N° 222, Km 30, Los Molles Dpto. de Malargüe, Mza., conjuntamente con las mejoras existente en el mismo...” (conforme surge de las constancias publicadas en http://www2.jus.mendoza.gov.ar/listas/proveidos/vertexto.php?ide=4242949364). Estos hechos se encuentran corroborados por la declaración testimonial del escribano Victor H. Bressan.

8) También encuentran apoyo probatorio en la demanda laboral del padre de Elio D. López, Sr. Emiliano López, (cuya copia certificada obra a fs. 405/425), en la que demandó a las mismas personas que su hijo por haber trabajado bajo sus órdenes desde el 17/12/1989 hasta el 07/01/2010, en la categoría “Personal de Maestranza A”, en las mismas cabañas y realizando tareas similares a las que, con posterioridad, reconoció haber realizado Elio López. La referida acción también culminó con un acuerdo conciliatorio, en virtud del cual los demandados ofrecieron abonar al actor -quien aceptó- “la suma total y única de Pesos Ciento Setenta Mil ($ 170.000,00), en concepto de capital, intereses y todos los rubros de la liquidación que obra a fs. 30/33, Indemnización por Extinción de Contrato de Trabajo por Incapacidad Absoluta Inculpable e Indemnizaciones de Mejoras en el establecimiento ocupado por el actor … siempre que el actor cumpla con lo convenido en los puntos 8°) y 9°) del presente acuerdo (entrega de llave y desocupación de cabaña… que le fue facilitada como accesoria de su contrato de trabajo, denominada “EL PUESTO” ubicada en Ruta Nacional N° 222, Km 30, Los Molles Dpto. de Malargüe, Mza., conjuntamente con las mejoras existente en el mismo …” (conf. http://www2.jus.mendoza.gov.ar/listas/proveidos/vertexto.php?ide=4244932300).

9) La relación de dependencia laboral de Emiliano López y el reconocimiento de los derechos de sus empleadores sobre las cabañas y los terrenos referidos, también se encuentran acreditados mediante las actuaciones penales traídas como prueba por los actores incidentados, en donde el padre del Sr. López formalizó las denuncias de usurpación de campos de propiedad de Bombal en su carácter de encargado de cabaña Los Molles.

10) Por su parte, los testigos que declararon en la causa sólo identificaron a Emiliano y a Elio López en el contexto de su relación laboral y como dependientes de los propietarios de las cabañas.

11) Todo lo expuesto permite concluir que el demandado, Elio López, su pareja e hijas, y sus progenitores, efectivamente han transcurrido algunos años en la zona de Los Molles, principalmente en las fracciones del inmueble pertenecientes a los demandados en las causas laborales, en las que se encuentran las cabañas denominadas “El Puesto”.

12) Del análisis del plano de mensura acompañado con la demanda, surge que las cabañas y terrenos aledaños a los que hacen referencia los testigos y el demandado, se ubicarían dentro de un inmueble de mayor extensión constante de varias fracciones, principalmente en la que se encuentra identificada con el número 17.

13) Esa situación no se dio por haber pertenecido esas tierras tradicionalmente a su familia o a la comunidad indígena a la que afirman pertenecer, sino porque Elio López, en su juventud, se trasladó desde la ciudad de San Rafael a la zona de Los Molles junto con sus padres -presumiblemente hacia fines del año 1989-, a raíz de que su progenitor, Emiliano López, comenzó a trabajar como empleado en relación de dependencia (en la categoría Maestranza A del CCT 130/75), a cargo del cuidado y mantenimiento de las cabañas y los terrenos circundantes a las mismas, cuyos propietarios eran María M. Harriague Castex, Jorge H. Martel, Marcelo González Howard y la Sra. Clara Delfina Bombal. También colaboraba con su padre, su progenitora, Digna Cavieres, quien hacía el aseo de las cabañas, lavado y planchado de ropa blanca y atención a sus dueños, amigos y turistas recomendados por ellos. Hacia fecha 14/07/08, Elio López también comenzó a realizar las mismas tareas de su padre, en el mismo lugar y bajo la misma relación de dependencia, suplantándolo a raíz de que el mismo padeciera un accidente cerebro vascular. A su vez, las actividades que realizaba su madre, comenzaron a ser desempeñadas por la pareja de Elio López, Verónica Noelia Garro, ya que sus progenitores regresaron a vivir a la ciudad de San Rafael.

14) A su vez, los elementos probatorios de la causa permiten tener por acreditado que, luego de finalizada la relación laboral, Elio López y su pareja, se trasladaron a una de las cabañas de la familia Bombal; así lo han confirmado todos los testigos y el propio demandado en su absolución de posiciones (fs. 176). Es importante destacar -sin que ello implique preopinar sobre la situación concreta de relación de poder del demandado con el inmueble objeto de la acción posesoria ventilada en autos-, que recién hacia marzo o abril del año 2012, Elio López habría comenzado la construcción de la casa en la que actualmente vive, en las fracciones identificadas con los números 24, 25 y 26 en el plano de mensura, y que son objeto de la presente acción posesoria. Asimismo, conforme las pruebas recabadas hasta este momento, la permanencia y ocupación de Elio López -junto con su pareja e hijas- y de sus progenitores Emiliano López y Digna Cavieres, se dio reconociendo en todo momento la propiedad en cabeza de terceras personas, y no como parte de tierras tradicionalmente ocupadas por la comunidad indígena.

15) Dentro de este razonamiento, la ocupación que Elio López y la comunidad indígena a la que pertenecería reclaman, no reúne los recaudos de actualidad, tradicionalidad y publicidad, exigidos por la Ley N° 26.160.

16) En primer lugar, la ocupación no es actual porque no existe ningún elemento probatorio rendido hasta el momento que permita afirmar que al tiempo de sancionarse la Ley N° 26.160 (noviembre del año 2006), Elio López o su padre ocuparan los lotes objeto de la presente acción (identificados bajo los números 24, 25 y 26, del plano de fraccionamiento). Por el contrario, resulta acreditado que hasta el año 2015, el demandado residía en una de las cabañas de la familia Bombal, la que se ubicaba en terrenos aledaños (fracción N° 17), pero no en los que son objeto de la presente acción, ya que estos se encontraban incultos y sin mejoras, y que, a comienzos del año 2012, habría comenzado a construir en las fracciones N° 24, 25 y 26.

17) Sin perjuicio de lo expuesto, y aun cuando en posición favorable al demandado pudiera considerarse que la ocupación incluía todo el fraccionamiento del inmueble, no se verifica el requisito de tradicionalidad, por cuanto esa ocupación no permite advertir la existencia de signos materiales y simbólicos que sean reconocibles según sus pautas culturales y cosmovisión, conforme el concepto amplio de posesión que implica la propiedad comunitaria indígena. No existe ningún antecedente probatorio que permita ubicar al demandado o a sus progenitores u otros antecesores en la zona con anterioridad al año 1989 y fuera de la relación de trabajo.

18) En las manifestaciones que Elio López vertió en el acta de constatación efectuada por el Ministerio Público Fiscal de la Nación, dijo que sus abuelos paternos fueron sacados con engaños por Donatto Convertino. Sin embargo, no existe ninguna prueba de ello. Por el contrario, los testigos ofrecidos por el propio demandado remontan la permanencia de Elio López y su familia en la zona, entre 20 y 25 años atrás, lo que los sitúa en Los Molles hacia el año 1990, en el mejor de los casos; y siempre los ubican en el contexto de la dependencia laboral referida. A su vez, María Magdalena Domínguez Ríos dijo que el personal de Vialidad le había comentado que, anteriormente, en el mismo sitio de la construcción de López había una construcción de otros crianceros una vivienda vieja de gente que residió allí pero que hace años atrás se fue. Tampoco existe ninguna prueba que permita advertir la realización de otra actividad en la zona anterior a la de la relación laboral. No hay elementos probatorios que acrediten la supuesta crianza o pastoreo de animales que fuera alegada por López en el acta labrada ante el Ministerio Público Fiscal, o sobre el cultivo de tierras o actividades comerciales anteriores.

19) Por último, tampoco se advierte el requisito de la publicidad, en el sentido de que la ocupación haya sido reconocida por terceras personas, organismos públicos, otras comunidades u organizaciones de la sociedad civil. El único reconocimiento público existente entre las pruebas relevadas en la causa, es el efectuado por la Dirección General de Acceso a la Justicia del Ministerio Público Fiscal de la Nación, en su dictamen de fojas 663/671 vta. Sin embargo, esa opinión está basada en la declaración del propio demandado Elio López y en un informe socio ambiental (fs. 672/675) que, sin contar con otros elementos probatorios, lógicamente propicia la protección constitucional de las comunidades indígenas y de las tierras que ellas presuntamente ocupan. Además, los antecedentes en que se funda el dictamen, se centran en la realidad existente a fecha 7/06/2017.

20) Por el contrario, como ya lo hemos adelantado, todas las pruebas rendidas y los testimonios vertidos son coincidentes en reconocer que la permanencia del demandado y sus progenitores en la zona de Los Molles encuentra su antecedente más remoto en la relación laboral de Elio López y de su padre bajo la dependencia de los propietarios de las cabañas ubicadas dentro de la fracción N° 17 -que fueron demandados en sede laboral- y, luego de finalizada esa relación laboral, continuó ocupando una de las cabañas y comenzó a construir una vivienda en los terrenos cuya posesión reclaman los actores. Esto surge, además, de las propias declaraciones del demandado Elio López en su absolución de posiciones de fs. 176, y que se ponen en franca contradicción con lo declarado ante la Dirección General de Acceso a la Justicia del Ministerio Público Fiscal de la Nación.

21) En este orden de ideas, resulta importante destacar que no escapan al tribunal las múltiples y contradictorias posiciones procesales asumidas por Elio López en sede judicial a través de los años, según su conveniencia. Así, en un primer momento admitió ser empleado en relación de dependencia, percibiendo una indemnización laboral de $ 130.000 (en junio de 2015). Concluida la relación laboral en febrero de 2010 -por haberse considerado despedido (despido indirecto, fs. 387 vta.)-, declaró ser poseedor usucapiente para la adquisición del derecho de dominio clásico, por más de veinte (20) años, junto con su hermano Ariel López, acompañando un plano de mensura para título supletorio (ver contestación de demanda en la presente causa, de fojas 104/105 vta.). Por último, en diciembre de 2012, solicitó la suspensión del presente proceso -por aplicación de la Ley 26.160-, en razón de revestir la posesión actual, tradicional y pública de esas tierras, por pertenecer a la comunidad indígena Mapuche, y en 2015 inició los trámites de inscripción de la comunidad indígena Lof Suyai Levfv.

22) Estas contradicciones echan por tierra, además, el reclamo de posesión o propiedad comunitaria indígena de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas, ya que se advierte que en todo momento la pretensión posesoria se plantea a título individual y en los términos patrimoniales del derecho real de dominio clásico, aun cuando en el caso se hace en nombre de varias personas.

23) Tampoco se advierten situaciones de vulnerabilidad o explotación del demandado y de su grupo familiar, que les impidieran acceder a la justicia y ejercer y proteger debidamente sus derechos. Conforme las Reglas de Brasilia, se consideran en condición de vulnerabilidad las personas pertenecientes a comunidades indígenas como cuando ejercitan sus derechos ante el sistema de justicia estatal. En el caso, aun cuando no se ponga en dudas que el demandado pertenezca a la comunidad indígena Lof Suyai Levfv, se advierte que en el caso se han respetado y aplicado las medidas exigidas por las Reglas de Brasilia, para lograr un franco acceso a la justicia, el que se evidencia en forma efectiva.

24) En primer lugar, surge probado que tanto el demandado Elio López, como su padre Emiliano, son personas con educación e instrucción académica. En segundo lugar, puede advertirse de las constancias de autos que Elio López ha contado con la información completa sobre sus derechos y sobre los procedimientos, habiendo ejercido demanda laboral para reclamar la indemnización por despido indirecto, al igual que su padre.También Elio López ha podido ejercer su defensa en el presente caso, contestando demanda en tiempo y forma, argumentando a su favor y planteando incidentes y recursos sobre las decisiones judiciales que ha considerado incorrectas o injustas. Asimismo, al interponer la acción laboral, dio detalles precisos de la situación registral del inmueble, de las escrituras que lo anteceden y del estado del fraccionamiento. No se le ha requerido el pago de aranceles o tasas de justicia. Resulta evidente, además, que ha recibido asistencia técnico jurídica de calidad y especializada, de distintos reconocidos profesionales del derecho: Javier Francisco Pallares, Carolina Tucci, Arturo L. Juri, Juan C. Espuri, Pablo L. Espuri y Jonathan A. Espuri. Ha podido ser parte de un nuevo sistema procesal que desde el año 2018 se ha implementado en la provincia de Mendoza, el que luego de haber realizado una profunda revisión de las reglas de procedimiento, ha incorporado la oralidad y la nueva organización y modelos de gestión judicial -mediante la Gestión Judicial Asociada-, para favorecer una mayor agilidad en la tramitación del proceso. El trámite de los recursos ha sido impulsado oficiosamente por esta Cámara. También ha participado en medios alternativos de resolución de conflictos, interviniendo en varias mediaciones llevadas adelante por la magistrada pertinente y a las que acudió de forma personal.

25) Por último, la Ley 26.160 prescribe que cuando la posesión de las tierras sea realizada con los requisitos de actualidad, tradicionalidad y publicidad, será necesario, además, que esas tierras se encuentren dentro del relevamiento jurídico catastral que realice la Comisión de Análisis e Instrumentación de la Propiedad Comunitaria Indígena -que funciona en el ámbito del INAI- y en el marco del Programa Nacional de Relevamiento Territorial de Comunidades Indígenas, ya que como lo informa el propio INAI, “No es objetivo de la ley realizar el relevamiento de las tierras que las comunidades manifiestan que ocupaban ancestralmente si estas no son ocupadas de manera actual, tradicional y pública” (https://www.argentina.gob.ar/derechoshumanos/inai/ley26160).

26) Como ya se ha referido, la ocupación del demandado y de su grupo familiar, no reúne los recaudos de actualidad, tradicionalidad y publicidad. Sin perjuicio de ello, las tierras reclamadas tampoco se encuentran abarcadas por el relevamiento técnico jurídico catastral realizado por el INAI, lo que surge de manera indubitada del mapa de localización de comunidades indígenas, conforme censo 2010, publicado en la página del INAI (fs. 789/798, refrendada por Acta Notarial de constatación obrante a fs. 866/871). Del mismo surge que la zona de Los Molles -particularmente el lugar donde se sitúan los terrenos reclamados-, se encuentra excluida del área ocupada por comunidades indígenas.

27) Advirtiendo que en la especie no se han verificado los requisitos relativos a la posesión de la propiedad comunitaria indígena, consideramos que ello resulta suficiente para admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, siendo inoficioso ingresar en el agravio relativo a la falta de pertenencia del demandado a una comunidad indígena.

28) Las costas devengadas por el trámite recursivo, se imponen en el orden causado, atento a las particularidades del caso y por haber aceptado ambas partes el criterio de primera instancia. Ello, sin perjuicio del derecho de los profesionales intervinientes a percibir sus honorarios respecto de sus clientes.

9. Contra esta resolución, acude la tercerista ante esta Sede.

II. ACTUACION EN ESTA INSTANCIA.

a) Agravios.

La recurrente estructura sus agravios a partir de la tacha de arbitrariedad del pronunciamiento impugnado, en tanto ha resuelto en forma antojadiza y carente de fundamentación en derecho, en tanto no aplicó normas y disposiciones jurídicas que son de orden público nacional ni tratados internacionales, violando su derecho de defensa.

Las razones esbozadas habilitan por completo la procedencia del remedio extraordinario.

Señala asimismo la arbitrariedad del fallo por su incongruencia, por haber sido dictado en exceso de las peticiones contenidas en la pretensión o en la oposición.

La Cámara no ha tenido en cuenta que la delimitación del territorio comunitario es una imposición de la Administración del Estado que entiende a la tierra como un recurso natural o un factor productivo del cual la propiedad privada es la condición de explotación del mismo, muy alejada de la concepción de los pueblos originarios para quienes el territorio es integral, no fragmentado.

Es de público conocimiento el apoyo que realizó el pueblo mapuche a la gesta libertadora del Gral. San Martín. En los territorios continuaron habitando las comunidades indígenas, desarrollando sus actividades culturales, sociales y económicas. Contratar una relación laboral no significa renunciar a esas actividades ni a sus derechos territoriales.

La Cámara no valora el acta constitutiva de la Comunidad ni la presentación de la Dirección General de Acceso a la Justicia dependiente del Ministerio Público Fiscal de la Nación, ni la normativa nacional de orden público ni la supranacional.

De todas las constancias de autos surge en forma inmediata que el demandado pertenece a una comunidad indígena cuestión decisiva para activar la política de apoyo y defensa de los aborígenes. No se trata de la negación de los restantes derechos reconocidos por la CN, sino que frente a un conflicto como el de autos debe activarse la protección judicial.

No se tuvo en cuenta lo considerado en el precedente “Ramírez” de esta Corte.

En cuanto al requisito de actualidad, no pondera adecuadamente las constancias de las causas laborales, pues la Ley 26.160 es del año 2.006 y la propia Cámara reconoce que el Sr. López se trasladó a Los Molles en su juventud, alrededor del año 1989.

En cuanto al requisito de tradicionalidad, su parte llevó a cabo signos materiales y simbólicos perfectamente reconocibles según las pautas culturales conforme al concepto amplio de posesión que implica la propiedad comunitaria indígena.

El pronunciamiento es arbitrario en lo referido al requisito de la publicidad en tanto no tiene en cuenta el pedido de la DDHH que solicitó en su oportunidad la suspensión de procedimientos por aplicación de la ley respectiva, ni lo manifestado por la Dirección General de Acceso a la Justicia.

En todo momento destaca las normas nacionales e internacionales que protegen la posesión de los pueblos aborígenes y resalta su inaplicación por parte del tribunal de alzada.

b) Contestación.

El escrito inicial incumple todos los requisitos de fundamentación exigidos para habilitar la procedencia del remedio extraordinario.

El agravio es un simple disenso con la valoración de las pruebas efectuada por el tribunal de alzada. Se encuentran despojados de fundamentos de hecho y de derecho.

De ningún modo puede afirmarse que el fallo haya roto el orden constitucional con su motivación, ni tampoco ha incurrido en apartamiento de las constancias objetivas de la causa, ni hubo violación al derecho de defensa, ni se funda en la sola voluntad de los jueces.

No desarrolla ni se advierte en qué consiste la incongruencia que achaca al pronunciamiento. El argumento es vago e infundado. La sentencia resolvió sobre lo peticionado por la tercerista, la aplicación de la Ley 26.160, y resolvió que no debía aplicarse por no reunir el demandado y su familia los requisitos exigidos por dicha ley.

De ninguna constancia de autos surge que la demanda se notificara en el puesto Los Arfalfalitos, ni que el terreno objeto de la acción es un terreno fiscal, como afirma la recurrente.

La propia ley que invoca la recurrente exige el relevamiento territorial en caso de que se cumplan los requisitos de actualidad, tradicionalidad y publicidad.

De las pruebas resulta que en todo momento reconocen la propiedad en cabeza de terceras personas.

c) Dictamen de Procuración.

Propicia el rechazo del recurso por no haber acreditado el recurrente el vicio de arbitrariedad con que tacha la decisión en crisis. Asimismo destaca que este caso difiere del precedente “Ramírez” de fecha 18-05-12 de esta Sala, en donde se ponderó que las tareas de relevamiento del INAI no habían sido concluidas, a diferencia de la presente causa en donde surge indubitado que las tierras cuestionadas están fuera del relevamiento efectuado por dicho organismo.

III. LA CUESTIÓN A RESOLVER.

De conformidad al relato de la causa, corresponde resolver a esta Sala si resulta arbitraria la sentencia que rechazó la aplicación de las disposiciones de la Ley 26.160 y sus prórrogas solicitado por la tercerista coadyuvante del demandado, COMUNIDAD LOF SUYAI LEVFV, dadas las siguientes circunstancias que informa la causa:

-el juez dio trámite incidental al planteo de la Comunidad, en el marco de una acción posesoria de obra nueva, donde se presentó voluntariamente como tercerista coadyuvante del demandado, siendo aceptada su participación en tal calidad por el Tribunal;

-la acción posesoria fue interpuesta contra el Sr. Elio López, integrante de la Comunidad (junto con su esposa y sus padres), por los titulares registrales de tres fracciones de terreno de aproximadamente 5.000m2 cada una, ubicadas en el Distrito Los Molles, Departamento de Malargüe, y por los que se accede por la Ruta Provincial n° 222, con el objeto de hacer cesar la construcción que habían constatado a la orilla del Río Salado;

-junto con la acción, los demandantes solicitaron medida de no innovar con el objeto de que se ordenara la suspensión de las obras durante el trámite del proceso, medida que fue concedida por el juez previa contracautela;

- el demandado consintió la medida, y al comparecer al proceso, contestó demanda oponiendo como defensa la posesión veinteañal de una superficie de terreno de aproximadamente 2.000m2, acompañando plano para título supletorio;

- durante la sustanciación del proceso por denuncia de los actores, el juez comprobó que el demandado había violado la prohibición establecida con la medida cautelar, y se encontraba ya habitando la construcción con su mujer y sus hijas;

-a consecuencia de ello se solicitó el inmediato desalojo de la obra, medida a la que se hizo lugar, pero luego de innumerables vicisitudes la juez dispuso su suspensión, sin perjuicio de mantener la medida de no innovar consentida por el demandado;

-en el trámite incidental por pedido de aplicación de la Ley 26.160 y en el cual los actores rindieron copiosa prueba, el juez de primera instancia hizo lugar a la petición, pronunciamiento que fue revocado por el tribunal de alzada en la resolución que aquí se recurre.

1) Principios liminares que rigen el Recurso Extraordinario Provincial.

Tiene dicho este Tribunal que "la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurrido, consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de consideración de hechos o pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación” (L.S. 188-446, 188-311, 102-206, 209-348, etc.) Por consiguiente, dada la excepcionalidad del remedio sustentado en este vicio, si la sentencia es suficientemente fundada, cualquiera sea su acierto o error, no es susceptible de la tacha de arbitrariedad.

La arbitrariedad entonces, como vicio propio del recurso extraordinario, supone la existencia de contradicción entre los fundamentos del fallo y constancias indubitadas de la causa, o decisiva carencia de fundamentación (L.A. 101-447; 108-23). Resulta improcedente, por tanto, cuando bajo la invocación de tales vicios, se encubre la pretensión de lograr una revisión de la valoración original efectuada por los tribunales de mérito sobre el contexto probatorio de la causa, por cuanto la admisión de la vía, en tal caso, conduciría a instaurar una tercera instancia ordinaria extraña a nuestro sistema procesal (Art. 150 y nota C.P.C.; L.A. 91-143; 94-343; 84-257; 89- 357; L.S. 157-398).

En seguimiento de estos conceptos, la procedencia formal del recurso extraordinario, exige atacar todos y cada uno de los argumentos decisivos en los que se funda la sentencia recurrida, pues el hecho de que exista algún razonamiento jurídicamente equivocado no lleva a que la sentencia deba ser anulada, si está fundada en otros razonables que se mantienen incólumes por no existir agravios o queja contra ellos (L.A 90-472; 120-363; L.S 240-215; 270-277).

Asimismo, esta Sala resuelve constantemente que en el procedimiento mendocino la procedencia formal del recurso de casación (actualmente unificado junto con el recurso extraordinario de inconstitucionalidad en el Recurso Extraordinario Provincial), implica dejar incólumes los hechos definitivamente resueltos por los tribunales de grado. En efecto, esta vía permite canalizar dos tipos de errores: los de interpretación de las normas, y los de subsunción de los hechos en las normas; en cualquiera de las dos situaciones, la interpretación y valoración final de los hechos y de la prueba es privativa de los jueces de grado (Ver, entre muchos, LS 324-63).

2) Aplicación de estas pautas en el caso concreto.

Si bien la queja de la recurrente, a la luz de las pautas arriba reseñadas, ostenta cierto déficit argumentativo; la naturaleza de las cuestiones ventiladas en la causa me persuaden de adentrarme en el análisis de la cuestión, de fondo, en seguimiento del criterio jurisprudencial según el cual “la relevancia y delicadeza de los bienes culturales de las comunidades indígenas deben guiar a los magistrados no sólo en el esclarecimiento y decisión de los puntos de derecho sustancial, sino también, de los vinculados con la ‘protección judicial’ prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos -art. 25-, que exhibe jerarquía constitucional” (autos n° 72.575, "Fiscalía de Estado c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza s/ Acc. Inc.", sentencia de fecha 18/12/08).

Anticipo que propiciaré a mis colegas de sala la confirmación de la sentencia traída a revisión, pues la misma evidencia un acabado conocimiento de la normativa aplicable y de la problemática que involucra, en tanto subsume los hechos de la causa, mediante una razonable ponderación de las pruebas rendidas y minuciosamente analizadas, para arribar a la conclusión que aquí se critica.

Explicaré las razones de mi decisión, comenzando por señalar que no desconozco que desde el dictado de la Ley 23.302 en 1985 se han sancionado sucesivas leyes tendientes a la protección de los derechos de los pueblos indígenas. La reforma de la Constitución Nacional en el año 1994 le siguió, introduciendo el art. 75 inc. 17, donde consigna como atribución del Congreso Nacional en concurrencia con las provincias, la de reconocer entre otras cosas la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan los pueblos indígenas. También se ratificó por Ley 24.701 el convenio 169/89 de la OIT, por el cual nuestro Estado se obliga a reconocer la tierra a los pueblos indígenas.

Dentro de este marco normativo, en el año 2006 se sancionó la Ley 26.160 con el objeto de hacer efectivo ese reconocimiento iniciado con la Ley 23.302, norma en virtud de la cual la recurrente sustenta sus agravios.

La Ley 26.160, declarada de orden público, en su art. 1° dispone: "Declárase la emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas originarias del país, cuya personería jurídica haya sido inscripta en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas u organismo provincial competente o aquéllas preexistentes por el término de 4 años". Cabe destacar que este plazo fue prorrogado por última vez por la Ley 27.400, que lo extendió hasta el 23 de noviembre de 2021 (B.O. 23/11/2017).

A su vez, en su art. 2º prescribe: “Suspéndase por el plazo de la emergencia declarada, la ejecución de sentencias, actos procesales o administrativos, cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de las tierras contempladas en el artículo 1º. La posesión debe ser actual, tradicional, pública y encontrarse fehacientemente acreditada”.

La finalidad de la ley no es otra que la de permitir al Estado la identificación de las tierras que corresponden a las comunidades para luego instrumentar su entrega, en cumplimiento del mandato constitucional y el Convenio de la OIT. Según el art. 3 de la mencionada ley, el INAI debe realizar el relevamiento técnico -jurídico- catastral de la situación dominial de las tierras ocupadas por las comunidades indígenas y promover las acciones que fueren menester con el Consejo de Participación Indígena, los Institutos Aborígenes Provinciales, Universidades Nacionales, Entidades Nacionales, Provinciales y Municipales, Organizaciones Indígenas y Organizaciones no gubernamentales. Ello debía hacerse dentro de los 3 años siguientes a su entrada en vigor. Intertanto se dispuso la suspensión a que refiere el artículo segundo, y no habiéndose completado al día de la fecha, se han dictado las sucesivas prórrogas de ese plazo.

Como se advierte, la suspensión se dispuso para poder determinar cuáles son las tierras que tradicionalmente ocupan y mantener el status quo sobre las mismas, evitando que se impida por medio de desalojos el reconocimiento de los derechos de las comunidades indígenas argentinas que habitan nuestro suelo. (PUJOL DE ZIZZIAS, Irene; Relevamiento de las tierras de las comunidades indígenas y respeto de los derechos y garantías constitucionales; Publicado en: SJA 19/11/2014 , 42 • JA 2014-IV; Cita: TR LALEY AR/DOC/5571/2014).

Ahora bien, esta finalidad fue tenida en cuenta por el tribunal de alzada, el cual, al analizar las condiciones que deben reunir quienes pretendan ampararse en ella, entendió que en el caso concreto no se encontraban acreditadas.

En efecto, en la especie no está controvertido el hecho comprobado de que la porción de tierra pretendida por el demandado, integrante de la Comunidad con inscripción en trámite, no se encuentra dentro del relevamiento técnico catastral informado por el INAI correspondiente al pueblo Mapuche al que alega pertenecer, conforme impresiones de su página web consultada por la actora en presencia de notario interviniente y agregada como prueba al expediente (fs. 789/798 y 866/871).

Surge del mapa de localización de comunidades indígenas, que la localidad de Los Molles está por fuera de las tierras que han sido relevadas como pertenecientes al pueblo Mapuche al que dice pertenecer la Comunidad Lof Suyai Levfv, integrada por el demandado, su esposa y sus padres.

A ello se agrega que el terreno en que pisa la obra nueva denunciada por los actores para sustentar su acción posesoria, y que cuya posesión estaría siendo turbada por el demandado, está situado sobre terrenos de titularidad registral de los accionantes, y alcanza una superficie de 2.100m2, no obstante que el demandado ha sostenido que se trata de tierras fiscales.

En este contexto, y de acuerdo a las constancias objetivas de la causa, no aprecio arbitrariedad en el pronunciamiento impugnado que valorando pormenorizadamente todas estas circunstancias y las pruebas de las que se extraen, denegó el pedido de suspensión efectuado por la comunidad tercerista.

Es que la instrumentación de los derechos de las comunidades indígenas debe conciliarse con los derechos de los demás habitantes, los cuales también son titulares de derechos fundamentales, para el caso en que las tierras relevadas no pertenezcan al Estado Nacional o Provincial, sino a particulares. Es por ello que la norma prevista en el art. 2 de la Ley 26.160, dispone a los efectos de la suspensión que “La posesión debe ser actual, tradicional, pública y encontrarse fehacientemente acreditada”.

Estas características fueron cuidadosamente apreciadas por el Tribunal de alzada para valorar las pruebas rendidas, concluyendo que de las mismas no podía extraerse que la posesión detentada por el demandado fuese actual, tradicional, pública ni que estuviese demostrada de manera acabada. Esta conclusión no ha recibido adecuado embate por parte de la recurrente ante esta Sede, quien se limita a sostener lo contrario, sin demostrar que sea arbitraria la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de alzada a la luz de la normativa implicada.

En efecto, la quejosa alude a que los Mapuches han habitado la zona desde antes de la época de la gesta sanmartiniana, pero ello es insuficiente por sí solo para acreditar una posesión ancestral en la zona por parte de la quejosa o del pueblo Mapuche, sobre todo cuando en modo alguno cuestiona el relevamiento del INAI y la incidencia que el razonamiento de la Cámara tiene en el resultado del pleito. En la misma dirección, tampoco critica la apreciación que hace el sentenciante de los testimonios rendidos, de los que resulta que la presencia del Sr. López en el lugar no puede remontarse más allá de entre 20 o 25 años hacia atrás (v.gr. Sr. Ortega a fs. 162, Sra. Genoud a fs. 203, entre otros).

Si bien en el acta confeccionada por la Dirección de Acceso a la Justicia y en su informe ambiental el demandado, como integrante de la comunidad recurrente, relató que su abuelo fue sacado con engaños de la zona con el objeto de acreditar la invocada posesión tradicional, ello no está acreditado de ningún modo, pese a que tal hecho no requiere de prueba compleja o diabólica, y así fue debidamente advertido y sopesado con las restantes pruebas por el tribunal al momento de resolver.

Por otro lado, en el pronunciamiento también se pondera cuidadosamente que no obran en la causa pruebas que pongan de manifiesto la exteriorización del elemento subjetivo de la posesión alegada -esto es, la autoidentificación indígena-, cuando afirma que los testimonios siempre ubican al Sr. López y su familia en el contexto de una dependencia laboral con los titulares registrales de la zona, y que su pretensión posesoria siempre ha sido planteada a título individual y en los términos patrimoniales del derecho real de dominio clásico, en vez de como propiedad comunitaria indígena.

En consecuencia, no reviste entidad suficiente el agravio relativo al valor asignado por la Cámara a la circunstancia comprobada de que el Sr. López -e inclusive su padres- hayan trabajado durante muchos años como empleado a las órdenes de la familia Bombal, lo que tampoco está discutido por las partes, pues con independencia de ello, la posesión con las características propias que se reconoce a la propiedad comunitaria indígena no resulta probada en la causa.

Como señala la doctrina, “la ocupación debe ser ancestral, o sea, desde siempre; no encuadran las posesiones recientes” (LORDA, Carlos Santiago; Comunidades indígenas. Tierras ocupadas. Suspensión de desalojos; ED-2018-277, p. 661) y conforme la ley, debe estar fehacientemente acreditada, lo cual exige mayores recaudos cuando su reconocimiento se superpone con los derechos constitucionales de los propietarios de las tierras donde se pretende hacer valer.

Es que aprecio que en el fallo se ha valorado adecuadamente el plexo probatorio y las constancias objetivas de la causa, pues de ellos no surgen acreditados en forma fehaciente los elementos objetivos y subjetivos que deben tenerse presentes para considerar que la zona -y mucho menos del predio de 2.100m2- es de propiedad comunitaria del pueblo indígena Mapuche. En otras palabras, la comunidad que aquí recurre -integrada por el demandado y su familia- no ha aportado pruebas que demuestren el hecho histórico y actual de ocupación de la zona por el pueblo Mapuche al que manifiesta pertenecer.

En este punto debo hacer una digresión para recordar que existe consenso doctrinario y jurisprudencial sobre la forma de vinculación de los pueblos indígenas con la tierra y el territorio, la cual es sustancial y determinante, pues esa conexión determina su dimensión como grupo, y hace a la propia conformación de su personalidad jurídica como pueblo (ARCEO, Tomás, Los derechos territoriales de los pueblos indígenas. Marco jurídico para su discusión frente al resurgimiento de los brotes integracionistas en la Argentina reciente; Rev. Temas de Derecho Administrativo, Abril 2018, Erreius, p. 299).

La llamada propiedad indígena no es concebida por los pueblos originarios en los términos de la propiedad privada tradicional. La cosmovisión indígena apunta más bien al derecho a la protección de su vínculo espiritual y sustancial con sus tierras. No existe intención de someter la tierra al ejercicio de un derecho de propiedad para los pueblos indígenas, sino que se considera que la tierra los contiene y nutre, y es el sostén físico que les permite desarrollar y mantener su propia forma de vida y de organización institucional y espiritual.

Es a partir del respeto a la identidad de los pueblos originarios y su especial concepción de la posesión y propiedad de sus tierras, que el legislador ha receptado y positivizado el reconocimiento y la protección de la propiedad comunitaria, para efectivizar los derechos que tienen las comunidades a preservar su modo de vida, en consonancia con los preceptos del art. 75 inc. 17 de la C.N. (Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada por GELLI, Angélica, tercera ed. Ampliada y actualizada, LA LEY, Bs. As., 2004, p. 686 y sgtes).

Esta visión es la que la Cámara no advierte acreditada de la compulsa de las actuaciones principales, según lo que acabo de analizar, y que en mi opinión ha sido razonablemente valorado.

En este sentido, puedo destacar que de la compulsa del expediente principal resulta que el demandado no acudió al INAI sino tres años después de iniciado el proceso para solicitar su registración como Comunidad Indígena junto con su mujer y sus padres. A esto se añade que al contestar demanda tampoco se declaró o autodefinió como mapuche, ni reclamó la pertenencia de esas tierras en tal condición, sino que alegó ser poseedor veinteañal, invocando una posesión al modo en que se ejerce el derecho real de dominio tradicional regulado en el Código Civil.

Estos datos, advertidos en la resolución impugnada, no pueden sopesarse a favor de la aplicación de la Ley 26.160, cuando las pruebas antes analizadas impiden encuadrar la situación del demandado dentro de sus previsiones.

No soslayo que la especial naturaleza de la propiedad indígena dificulta sobremanera su efectiva y adecuada protección en una sociedad que está organizada de una manera diferente a la organización de los pueblos indígenas, según un ordenamiento jurídico que no receptó la intercultural.

Tampoco desconozco que en el marco internacional de reconocimiento de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, Argentina en un valorable esfuerzo para procurar su inserción -respetando su diversidad- dentro de nuestro contexto social, como medida especial de protección sancionó la Ley 26.160. De su texto resulta una condición de ejercicio de protección que asegura a los pueblos originarios la ocupación ancestral y pública del territorio, que en el caso ha resultado incomprobada, más bien rebatida, por los propios actos del accionado, como cuidadosamente evalúa la sentencia de grado. Es por ello que la labor del juez en casos como el que nos ocupa requiere extremada cautela a la hora de resolver, dados los especiales derechos en juego.

Llegados a este punto del análisis, vale traer a colación la opinión autoral según la cual la Ley 26.160 tiene un común denominador de carácter tuitivo orientado a los entes colectivos tribales, y no a personas humanas en forma individual, quienes cualquiera sea su etnia, están en un pie de igualdad y pueden ejercer todos los derechos que consagra la Constitución (LORDA, Carlos Santiago; Comunidades indígenas. Tierras ocupadas. Suspensión de desalojos; ED-2018-277, p. 661).

En la especie, más allá de que el pedido de aplicación de la ley ha sido invocado por la Comunidad recurrente, es el Sr. López, integrante de dicha comunidad, quien se encuentra demandado en autos, y no puede desconocerse que en este aspecto, la evolución jurisprudencial en materia de derecho indígena, conforme el marco de interpretación de la CIDH sobre el Convenio n°169 de la OIT, se dirige al reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras ancestrales en su condición de entes o sujetos colectivos. A su vez, la invocación de derechos que el Sr. López ha hecho sobre las tierras pretendidas escapa al derecho de propiedad comunitaria amparado por la ley cuya aplicación se denegó.

A la luz de estas consideraciones, el pronunciamiento atacado no se muestra arbitrario, ni contradice lo establecido por el Convenio de la OIT ni las disposiciones nacionales sobre el derecho a la propiedad indígena, como acusa la recurrente.

A mayor abundamiento, cabe destacar que la CIDH en el caso “Communidad Moiwana”, como en el caso “Yakye Axa”, el tribunal deja establecido con claridad que la tarea de identificar el territorio tradicional de las comunidades corresponde al Estado.

Dijo así que “Una vez que se ha demostrado que el derecho de recuperación de las tierras tradicionales perdidas está vigente, corresponde al Estado realizar las acciones necesarias para devolverlas a los miembros del pueblo indígena que las reclama. No obstante, conforme lo ha señalado la Corte, cuando el Estado se vea imposibilitado, por motivos objetivos y fundamentados, de adoptar medidas para devolver las tierras tradicionales y los recursos comunales a las poblaciones indígenas, deberá entregarles tierras alternativas de igual extensión y calidad, que serán escogidas de manera consensuada con los miembros de los pueblos indígenas, conforme a sus propias formas de consulta y decisión.”

“Ahora bien, la Corte no puede decidir que el derecho a la propiedad tradicional de los miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa está por sobre el derecho a la propiedad privada de los actuales dueños o viceversa, por cuanto la Corte no es un tribunal de derecho interno que dirime las controversias entre particulares. Esa tarea corresponde exclusivamente al Estado paraguayo. (FERNÁNDEZ, Juan Carlos; La jurisprudencia neuquina en materia de protección de los derechos de los pueblos pre-existentes. Su línea actual y su ponderación por la Corte Interamericana de Derechos Humanos; Publicado en: RDAmb 35 , 242; Cita: TR LALEY AR/DOC/6161/2013).

Respecto de la valoración probatoria contenida en el precedente de esta Sala que se invoca, como señala el dictamen de la Procuración de esta Corte; a diferencia de lo que en el sublite acontece, en aquella oportunidad surgía claro que la Sra. Ramírez, de 80 años de edad, era ampliamente conocida como integrante de una familia que al menos desde la generación de su abuelo había habitado el lugar, a lo que se añadía que su condición de criancera había sido fehacientemente acreditada, y desde antes de la promoción del desalojo incoado en su contra estaba registrada como perteneciente a la comunidad Mapuche y así lo sostuvo en la litis desde un principio. Estas razones, sumadas a la circunstancia de que la emergencia declarada por la Ley 26.160 y la suspensión que ordenaba en función de la misma llevaba mucho menos tiempo de vigencia que ahora, motivaron a que este Tribunal decidiera que la Sra. Ramírez tenía derecho a acogerse a las disposiciones protectoras de la Ley 26.160.

Por último, y no obstante que el INAI ha hecho llegar a este Tribunal su opinión acerca del presente litigio, tengo presente que a su vez ha informado en la causa no haber efectuado aún el relevamiento correspondiente a la comunidad recurrente, ni concluido el trámite iniciado por ésta (fs. 1060). Sin perjuicio de ello, no huelga aclarar que conforme las disposiciones analizadas, el derecho del Sr. López y de su familia como integrantes de la Comunidad con inscripción en trámite, queda a todo evento bajo resguardo, en tanto la propiedad indígena de la Comunidad Mapuche ya cuenta con tierras relevadas; y el Estado tiene facultad de asignar a los pueblos originarios otras alternativas, cuando no fuera posible otorgar las originales.

3) Conclusión.

En virtud de las consideraciones vertidas, y si mis colegas de Sala comparten mi decisión, propongo el rechazo del recurso extraordinario interpuesto.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. JULIO R. GÓMEZ y MARÍA TERESA DAY, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. PEDRO J. LLORENTE, DIJO:

Atento lo resuelto en la cuestión anterior, corresponde omitir pronunciamiento en este punto atento a que ha sido formulado para el caso en que se responda positivamente la primera cuestión.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. JULIO R. GÓMEZ y MARÍA TERESA DAY, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. PEDRO J. LLORENTE, DIJO:

Atento lo resuelto en las cuestiones anteriores, la novedad de la cuestión y los derechos ventilados, corresponde imponer las costas de esta instancia en el orden causado (art. 36 CPCCTM).

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. JULIO R. GÓMEZ y MARÍA TERESA DAY, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 02 de noviembre de 2.021.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I. Rechazar el Recurso Extraordinario Provincial interpuesto a fs. 16/38 de autos. En consecuencia, confirmar el pronunciamiento dictado por la Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz, Tributario y Familia de la Segunda Circunscripción Judicial, a fojas 1105/119 de los autos n° 121106/30632, caratulados: “LUCHESI, JORGE LUIS Y OTS. C/ LÓPEZ, ELIO P/ ACCIÓN POSESORIA”.

II. Imponer las costas en esta instancia extraordinaria en el orden causado. (arts. 35 y 36 CPCCTM).

III. Diferir la regulación de honorarios hasta que se practique en las instancias de grado.

Notifíquese.