Foja: 570

CUIJ: 13-04196903-7()

CORNEJO CRISTIAN C/ OBRA SOCIAL DE EMPLEADOS PUBLICOS (OSEP) P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*104263934*

En Mendoza, a los treinta días del mes de diciembre del año dos mil veintiuno, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-04196903-7 “CORNEJO, CRISTIAN C/ OBRA SOCIAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS (OSEP) P/ A.P.A.”.

Conforme lo decretado a fs. 569 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. MARIO D. ADARO; segundo: DR. OMAR A. PALERMO; tercero: DR. JOSÉ V. VALERIO.

ANTECEDENTES:

A fs. 47/56, se presenta Cristian Cornejo, con patrocinio letrado, y demanda a la Obra Social de Empleados Públicos (en adelante O.S.E.P.), con la pretensión de que se anule por ilegitimidad e inconstitucionalidad, la Resolución N° 307, del 03.03.2016, y la Resolución n° 0163/16 por poseer vicios graves en su objeto y en su voluntad, al dar por finalizadas sus funciones como Jefe de Departamento de 1° Nivel de Kinesiología y Fisiatría, de la Dirección de Atención de Salud, y disponer su traslado al Hospital Pediátrico Alexander Fleming, y así revocar en forma ilegítima la Resolución N° 2247/2015, de fecha 23.09.2015, por la cual se le había reconocido el derecho de acceder a la clase efectiva como Jefe de Departamento de 1° Nivel de Kinesiología y Fisiatría.

A fs. 67 amplía la demanda, solicitando se ordene a la demandada a abonar el Adicional Responsabilidad Jerárquica (080), que dejó de percibir a partir del día 01/01/2016, siendo que dicho ítem salarial pertenece al cargo y función que desempeñaba.

A fs. 70 y vta., se admite formalmente la acción procesal administrativa interpuesta, que es contestada por la demandada directa a fs. 108/116 y por Fiscalía de Estado a fs. 120/123.

Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan sus alegatos a fs. 542/545; 549/556 y 559/560.

A fs. 563/566 y vta, obra dictamen de Procuración General.

A fs. 568, se llama al acuerdo para dictar sentencia.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN, EL DR. MARIO D. ADARO, DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS:

1.- El Sr. Cristian Cornejo, a través de su representante legal, solicita se declare la nulidad de la Resolución N° 163/16 dictada el día 22/03/2016 y de su antecedente Resolución n° 307/16 dictada el 03/03/2016 por el Directorio de la OSEP, en tanto se dio por finalizadas sus funciones como Jefe de Departamento de 1° Nivel de Kinesiología y Fisiatría, de la Dirección de Atención de Salud, y se ordenó su traslado al Hospital Pediátrico Alexander Fleming, por ocasionarle un gravamen irreparable en sus derechos constitucionales debidamente protegidos.

Asimismo solicita se condene a la demandada a abonar el Adicional Tiempo Completo y el Adicional Función Jerárquica que dejó de percibir a partir del día 01/01/2016.

Relata los antecedentes de la causa, que dan cuenta que el Sr. Cristian Cornejo ingresó a trabajar como contratado en la OSEP el 01 de mayo de 1998, en un cargo clase 04. Señala que en el año 2004, por Resolución n° 1965, se lo designó como Encargado Sector de Recetarios y Baucher, asignándosele la clase 11 y por Resolución n° 2288, de fecha 19/10/2007 el H. Directorio de OSEP lo designó interinamente en el cargo vacante de planta de personal que ya se encontraba subrogando como Encargado de 2° Nivel, Sector Recetarios y Boucher.

Posteriormente, por Resolución n° 1208, de fecha 17/07/2008 fue efectivizado en el cargo de personal de planta correspondiente a Encargado 2° Nivel, del Servicio de Kinesiología, clase 11.

Expresa que, al crearse dentro del ámbito de la obra social la Auditoria en Kinesiología Pre, Post y en Terreno, fue designado por Resolución n° 2185 de fecha 05/11/2008 como Jefe del Departamento 2° Nivel- Despacho – Coordinación-Auditoría Kinesiología, autorizándose el pago de adicional subrogancia en el cargo vacante clase 15.

Destaca que, dada la mayor responsabilidad en la función desempeñada, por Resolución n° 078 dictada por el Directorio con fecha 14/05/2010, se le otorgó el Adicional Tiempo Completo desde el 01/04/2010 y hasta el 31/12/2010, que fue prorrogado por diversas resoluciones hasta el año 2015.

Relata que fue designado por Resolución n° 2155/11 Coordinador de Kinesiología y Fisioterapia y luego detalla que el 26/07/2012 fue designado Jefe de Departamento 1° Nivel de Kinesiología y Fisiatría por Resolución n° 1394.

Finalmente manifiesta que por Resolución n° 2247 del 23/09/2015 se lo designó en carácter efectivo en el cargo que se encontraba subrogando, en clase 16, el cual desempeñó hasta el día 05/04/2016 cuando fue notificado de la Resolución n° 163/16, que aquí cuestiona, la cual además ordenó su traslado al Sanatorio Fleming.

Señala que a partir de su designación como Jefe de Departamento de Primer Nivel, cumplía las funciones de coordinar la oficina, contaba con personal a cargo, realizaba auditorías, así como también atendía, junto al personal administrativo, a los afiliados que concurrían a la autorización ambulatoria.

Sin embargo, sostiene que a partir de su traslado le asignaron funciones administrativas que nada tienen que ver con su preparación profesional, lo que considera agraviante.

Manifiesta que la Resolución n° 163 se dictó sobre la base de una resolución del H. Directorio de OSEP n° 307/2016, la que considera igualmente arbitraria e inconstitucional. Ésta última, explica, dejó sin efecto la Resolución n° 2247/15, la cual deriva de un acuerdo paritario, avalado por el Decreto n° 772/15 y posteriormente ratificado mediante la Ley n° 8.798.

Señala que, asimismo, esta última resolución mandó a crear una Comisión para rever las designaciones en un plazo de sesenta (60) días y que hasta el día de la fecha no ha sido todavía creada.

Denuncia que frente a la situación descripta interpuso en tiempo y forma recurso de revocatoria contra la Resolución n° 163/16, el cual fue proveído por un abogado de la Obra Social que desconoce, disponiendo que el recurso y su trámite quedaría sujeto hasta que se expida dicha Comisión, suspendiendo los plazos del mismo.

Sostiene que no consistió dicha actuación y la impugnó toda vez que el recurso en trámite debía ser resulto por autoridad competente. Asimismo solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo. Sin embargo, expresa, al día de la fecha no ha sido resuelto.

Destaca que, a raíz de no obtener una respuesta a sus planteos, interpuso la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución 0163/16, dando origen a la causa n° 13-0394215-5 caratulada “Cornejo, Cristian c/ Osep p/ Suspensión de la Ejecución”, originarios de la Sala Segunda de la S.C.J.M.

Indica que la medida fue concedida por auto de fecha 29/06/2017 y debidamente notificada a la demandada, sin que ésta haya cumplido con la manda judicial.

Sostiene que hay una manifiesta desviación de poder, por cuanto, aún en el supuesto en que se entendiera que la ley faculta a la Administración a dejar sin efectos funciones, dicha facultad no puede ser usada en beneficio particular, sino con el fin requerido por la ley.

Señala que la Resolución n° 103/2016 carece de fundamentación, no está motivada y por lo tanto es arbitraria e inconstitucional afectando la estabilidad del empleo público.

Afirma que el acto administrativo impugnado presenta vicios graves y groseros que importan la sanción de nulidad o inexistencia del mismo.

Expone que la resolución cuestionada ha sido dictada en contradicción con las normas, principios y garantías constitucionales. En este sentido, sostiene que se ha transgredido la garantía de defensa en juicio al haberse dictado un acto, que deroga derechos, sin que previamente se le diera la intervención que ordena la ley.

Asimismo resalta que el acto atacado desconoció los acuerdos paritarios celebrados amparándose en la Resolución n° 307/16, la cual también tilda de inconstitucional y arbitraria. Destaca que mediante esta última resolución se borró de un plumazo los efectos provocados por un convenio colectivo al que se arribara en paritarias, luego ratificado por Decreto del Poder Ejecutivo n° 772/15, ratificado por una ley sancionada por el Poder Legislativo Provincial, n° 8.798.

Señala el accionante que por dichas disposiciones se vio beneficiado, las cuales fueron dejadas sin efecto por una mera resolución, violando así el orden de prelación de las normas jurídicas, por cuanto una resolución del Directorio del ente descentralizado no puede derogar una ley y menos un derecho reconocido por la misma.

Considera que los argumentos de la resolución impugnada son forzados y contrarios a derecho. Sostiene que, no obstante haber sido dictada antes de que se cumplan los seis meses del otorgamiento de los derechos conforme la resolución n° 2247/15, no se puede desconocer el caso particular del accionante, quien llevaba casi cuatro años en el cargo del que fue desplazado y cuyo periodo de prueba se encontraba por demás superado.

Advierte la vulneración del principio de irrevocabilidad del acto administrativo y los derechos constitucionales como el derecho a la estabilidad en el empleo, a la carrera, a la intangibilidad del salario y a la no discriminación.

Por último, destaca el respeto del principio de negociación colectiva, el cual fue violentado por la demandada.

2.- La demandada directa contesta traslado, a través de su apoderada, quien defiende el obrar administrativo impugnado, respecto de lo cual refiere los antecedentes de servicio del actor en su sede como agente público. Asimismo, explica la índole de personalidad que la demandada posee, en orden a su autarquía y sus caracteres.

Destaca que el acto impugnado cuenta con dictamen previo y se encuentra debidamente fundado, de cuya lectura surge que no estaban dadas las condiciones necesarias para la efectivización del actor en las funciones jerárquicas que subrogaba, respecto de lo cual observa que ello no implica el derecho a la titularidad en el cargo de Jefe de Nivel en cuestión, por más que se haya dispuesto en cumplimiento de un acuerdo paritario, si como ocurrió en el caso, fue sin acreditar la idoneidad mediante el sistema de concurso que la ley exige.

Con relación a la Comisión Evaluadora creada, refiere que sí se expidió sobre la situación concreta del actor, dictaminando al respecto que si bien al momento de otorgársele la subrogancia contaba con doce años de antigüedad, no constaba el cumplimiento del ascenso gradual dentro del tramo de supervisión como lo requiere la normativa de aplicación a los fines de efectivizar el cargo subrogado, por lo cual concluyó la Comisión que correspondería encasillar al agente en su clase y cargo de revista de acuerdo a su antigüedad y conforme a su oportuno pase a planta permanente.

3.- Fiscalía de Estado evacua traslado, a través de su Director de Asuntos Judiciales, quien luego de formular una síntesis de las argumentaciones del actor, cita el antecedente "Alaniz" de este Tribunal, en relación al voto mayoritario en él consignado, y concluye en petición de que "se resuelva conforme a derecho".

4.- Procuración General, a través de su Fiscal Adjunto Civil, propicia el rechazo de la demanda. Funda su opinión en que la Resolución n° 2247/15 a los fines de efectivizar al actor en el cargo que se encontraba subrogando, soslayó el cumplimiento de los requisitos y/o condiciones establecidos en el ordenamiento jurídico y que debe cumplir el agente a los fines de la efectivización en cuestión. En relación a ello, destaca que los acuerdos paritarios, conforme jurisprudencia de este Tribunal, no pueden disponer acerca de ciertos aspectos que resultan de orden superior, como la estructura orgánica de la Administración Pública, las facultades de dirección del Estado y el principio de idoneidad como base de ingreso y de promoción en la carrera. En conclusión de lo anterior, refiere que el acto impugnado resulta legítimo en cuanto las normas invocadas por el actor resultan contrarias a otras normas de jerarquía superior que vedan el avance sobre los requisitos que no cumplió el actor a los fines de la efectivización del cargo en cuestión.

II. PRUEBA RENDIDA.

1.- Instrumental.

* Copia de bonos de sueldo del accionante (fs. 1/25).

* Copia de la Resoluciones emanadas del H. Directorio de la demandada directa, N° 0163 de fecha 22/03/2016; N° 307/2016 de fecha 03/03/2016; N° 1394/2012 del 26/07/2012 (fs. 26/31).

* Copia de reclamo administrativo iniciado por el actor el día 13/04/2016 (fs. 32/46).

* Legajo Personal del actor (fs. 295//400).

* Expediente administrativo N° 3242-D-2016 y Expediente administrativo n°6360-C-2016, conforme constancias de fs. 65.

* Expediente administrativo N° 10850-O-2018, venido a los efectos de evacuar el informe solicitado por el Tribunal a la demandada directa, en relación a la Comisión Revisora a la que se refiere el art. 3 de la Resolución N° 307/16 (fs. 177). En tales actuaciones consta el informe emitido por la Comisión creada por la Resolución N° 307/16, (fs. 143/276).

2. Testimonial.

* Telma M. Barrera; Horacio Emanuel Arce; Cristian Leonel Moya y Pablo Alberto Valdez rendida en audiencia del día 29/11/2018 (http://www.jus.mendoza.gov.ar/contenidos/?id=5ef4d6e0800941009822497b)

III. SOLUCIÓN DEL CASO.

1. Atento a como ha sido planteada la controversia, corresponde resolver si resulta legítimo el obrar administrativo de la demandada que aquí se impugna, esto es la Resolución N° 307, emanada del H. Directorio de la O.S.E.P., de fecha 03.03.2016, en cuanto revocó la anterior Resolución N° 2247/15 que había efectivizado a un grupo de agentes en las subrogancias que venían cumpliendo en su ámbito, entre los cuales estaba incluido el aquí actor; y de la Resolución n° 163/16 en cuanto dio por finalizadas las funciones como Jefe de Departamento de 1° Nivel de kinesiología y Fisiatría de la Dirección de Atención de Salud y su traslado al Hospital Fleming.

2. Antecedentes relevantes.

Resultan circunstancias jurídicas relevantes, para resolver el caso, que no se encuentran controvertidas o bien que estándolo, se encuentran probadas en la causa.

- De la Foja de Servicio del actor surge que:

* Comenzó a prestar servicios para la O.S.E.P., mediante contrato de locación, entre el 01/05/1998 y el 31/12/1998.

* Fue incorporado a la planta permanente de la demandada directa el día 01/04/2004, en el Escalafón de la Salud, Clase 04 del Agrupamiento Administrativo y Técnico.

* El 01/11/2004 se le asignaron las funciones de Encargado de Sector Recetarios y Boucher, con subrogancia en una Clase 11.

* Con fecha 01/06/2005 se lo reescalafona en Clase 07.

* Con fecha 19/10/2007 fue designado interinamente en un cargo clase 11, Encargado de Segundo Nivel, con retención del cargo Clase 07.

* El día 01/01/2008 se lo reescalafona en Clase 08 y el 17/07/2008 fue confirmado con carácter efectivo a partir del 01/07/2008 en el cargo que subrogaba, Clase 11, encargado Segundo Nivel Servicio de Kinesiología.

* El día 05/11/2008 se le asignaron las funciones de Jefe de Departamento Segundo Nivel, Despacho, Coord. Audit. Kinesiología con subrogancia en una Clase 15.

* Por Resolución n° 0780/10 se autorizó el pago de adicional Tiempo Completo, prorrogado por las resoluciones n° 0052/11; n° 0277/12; n°1212/12; n°1763/12; n° 3000/12; n°2749/13; n°0039/15 hasta el día 31/12/2015, fecha de la última prórroga.

* Por Resolución n° 2155/11 se le asignaron funciones de a partir del 01/10/2011 de Coordinador de Kinesiología y Fisioterapia.

* Por Resolución n° 1394/12 se modificó el Organigrama de la Dirección de Atención de la Salud y se le asignaron funciones Jefe de Departamento de Primer Nivel de Kinesiología y Fisiatría, con subrogancia en una Clase 16.

* Se lo designa en carácter efectivo en el cargo que subrogaba como Jefe de Departamento, a partir del 01.10.2015 (Resolución N° 2247).

* En razón de la Resolución N° 307, del 03.03.2016, se revoca la efectivización anteriormente mencionada, retrotrayendo al agente accionante a la situación de revista anterior a la emisión de la Resolución N° 2247/15.

* Por Resolución n° 0163/16 se dieron por finalizadas las funciones de Jefe de Departamento de 1° Nivel de Kinesiología y Fisiatría otorgadas por Resolución 1394/12 y se dispuso el traslado del agente al Hospital Flemming.

* Con fecha 25/10/2017 se dicta la Resolución n° 1799 por la que se dio cumplimiento a lo dispuesto en la medida cautelar resuelta en autos n° 13-03942415-5 caratulados “Cornejo, Cristian c/ OSEP p/ Suspensión de la Ejecución” originarios de la Sala Segunda de la S.C.J.M., retrotrayendo la situación de revista del agente al momento previo al dictado de las resoluciones n° 307/16 y 163/16 y reubicándolo en la Dirección de Pacientes Complejos, atento a la inexistencia actual del área en la que se desempeñaba.

3. Análisis de procedencia de la acción.

Tal como se señaló in re “Mirábile”, CUIJ N° 13-04199889-4 originario de Sala I, cuyo caso presenta similitud al presente, se observa que a los fines de fundar la decisión allí contenida, la demandada directa esgrimió la existencia de una serie de vicios respecto de la Resolución N° 2247/16, tales como que las razones invocadas en este último acto no se encontraban respaldadas en informes previos de las áreas competentes, como para justificar el cambio de situación escalafonaria de los agentes involucrados, ni se había expresado si la cantidad de cargos vacantes eran efectivos, si realmente existían en el Presupuesto y no se respetó la regla según la cual los ascensos deben guardar adecuada graduación ascendente y sucesiva. A efectos de reafirmar la decisión también se consideró que el acto que se revocaba se había dictado en cumplimiento de una paritaria homologada por el Decreto N° 772/15, a su vez ratificado por Ley N° 8798, en exceso del marco dentro del cual ello resulta legítimo, dado que no puede soslayarse el requisito de rango constitucional consistente en la acreditación de la idoneidad mediante concurso.

En cuanto a la normativa invocada para fundar la decisión, la demandada tuvo presente, por un lado, lo normado en el artículo 2, último párrafo, del Estatuto del Empleado Público (Decr. - Ley N° 560/73), en cuanto se refiere a los funcionarios que no se encuentran exceptuados de la aplicación de tal Estatuto y, por tanto, gozan de estabilidad en el empleo público. Asimismo, fundó para decidir la revocación del acto -de designación efectiva en un cargo de mayor jerarquía-, lo establecido en el art. 12 de tal Estatuto, en cuanto establece que: "El nombramiento del personal permanente tendrá carácter provisional durante los seis (6) primeros meses de servicio efectivo, al término de los cuales se transformará automáticamente en definitivo cuando el agente haya demostrado idoneidad y condiciones para las funciones del cargo conferido. En caso contrario, y no obstante haber aprobado el examen de competencia o requisito de admisión, quedará revocado el acto que dispuso el ingreso”.

Se advierte entonces, teniendo en cuenta las circunstancias fácticas descriptas y los motivos dados a fin de revocar la designación del actor en el cargo que subrogaba, la existencia de una contradicción entre la fundamentación y lo decidido en el acto cues-tionado.

En efecto, en los considerandos se denuncian una serie de vicios en el acto originario que dispuso la efectivización del actor en el cargo de mayor jerarquía que se encontraba subrogando, mientras que el resolutivo de dicho acto revoca tal decisión haciendo uso de la facultad conferida a la administración por el artículo 12 del Dec Ley 560/73, relativo al modo en que el agente adquiere estabilidad en el empleo público.

Con relación al ejercicio de esta facultad, en el precedente “Schneiderman” de la C.S.J.N. en el dictamen de Procuración General de la Nación, se dijo “…En efecto, si se toma en cuenta que las normas, como se dijo, supeditan la adquisición de la estabilidad en el empleo a que se acrediten condiciones de idoneidad durante el período de prueba, ello constituye un aspecto que limita la decisión discrecional de la Administración…(confr. doctrina de Fallos: 324:1860).”

En este sentido, la circunstancia de que la entidad administrativa obrare en ejercicio de facultades discrecionales, en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria, como tampoco de la omisión de los recaudos que, para el dictado de todo acto administrativo, exige la ley. Es precisamente la legitimidad -constituida por la legalidad y la razonabilidad- con que se ejercen tales facultades, el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dichas exigencias (doctrina de Fallos: 307:639 y 320:2509). (cfr. CUIJ N° 13-04199889-4, “Mirábile”, Sala I, sentencia del 4/4/2019)

Asimismo, y conforme fuera desarrollado in re Persia (Cuij n°13-03936831-9) es necesario señalar que la estabilidad del acto administrativo, como uno de los principios esenciales que inspiran el estado derecho, encuentra sustento normativo en la Ley de Procedimiento Administrativo.

El postulado legal de dicho principio, halla consagración en el art. 96 de la L.P.A., que dispone en punto a la estabilidad o irrevocabilidad que: “El acto administrativo regular que crea, reconoce o declara un derecho subjetivo, no puede ser revocado en sede administrativa una vez que ha sido notificado al interesado”.

La irrevocabilidad del acto administrativo se conecta con la clasificación de los vicios que pudieran afectarlo. En caso de duda acerca de la importancia y calificación de éstos, debe estarse a la consecuencia más favorable al mismo. (art. 73, L.P.A.). Por lo tanto, la declaración de inexistencia es una situación excepcional.

En efecto, la manda legal que impone a la Administración el deber de revocar el acto irregular no basta para desvirtuar la regla de la estabilidad.

Conforme fuera dicho en sentencia dictada por la Sala Primera de este Tribunal en expediente n°13-03979647-8 “Sánchez Lucia Victoria c/Municipalidad de Lujan de Cuyo p/ A.P.A.”, el enfrentamiento entre los dos principios jurídicos básicos, de legalidad y de seguridad jurídica, exige una gran ponderación y cautela a la hora de fijar el concreto punto de equilibrio, que evite tanto el riesgo de consagrar situaciones ilegítimas de ventaja, como el peligro opuesto al que alude el proverbio summum ius summa iniuria. Sobre tales premisas se ha interpretado que la normativa vigente en la Provincia respeta la doctrina mayoritaria del derecho administrativo en nuestro país, conforme la cual la regla es que el acto administrativo es irrevocable cuando afecta o reconoce derechos subjetivos ya notificados al administrado; esta estabilidad es una de las garantías principales del orden jurídico, de allí que su revocación es excepcional (conf. art. 96, L.P.A.).

Esta limitación no impide que el acto sea impugnado y eventualmente anulado, impugnación que puede provenir del administrado o de la propia Administración la que puede iniciar ante la justicia el pedido de nulidad de su propio acto, mediante la acción de lesividad (conf. art.3°, C.P.A., vid: L.S.: 396-122, con cita de Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo”, T.I, La Ley, 2006, p.668; José Luis Miolano, “Límites de la Potestad Revocatoria de la Administración: Acción de Lesividad”, en Estudios de Derecho Administrativo IX, Ed. Artes Gráficas Candil, Bs. As., 2003, p. 377 y sgtes.; y Manrique Jiménez Mesa, “La legitimación Administrativa”, Ed. Investigaciones Jurídicas S.A., 2000, p. 106 y sgs.; criterio reiterado en LS: 412-237 y 449-1).

En definitiva, para la aplicación de la teoría del acto inexistente la Administración debe cumplir con recaudos mínimos al momento de su declaración, para lo cual no basta que la motivación o fundamentación se sustente en informes y dictámenes generales, sin analizar ni reconocer las diferentes situaciones -presuntamente- irregulares en cada caso concreto (conf. arts. 45 y 68, L.P.A., vid. autos n° 70.785, “Olivarez, Blanca A. c/ D.G.E. s/ A.P.A.”, sentencia del 20/10/2003, registrada en LS: 330-140).

Tal es la excepcionalidad de la facultad de privar del principio de estabilidad de un acto administrativo, que en ciertos casos se ha recomendado a la Administración que -ante la presencia de un acto inexistente, en forma previa a su revocación, se arbitre la posibilidad de escuchar a quien con tal decisión pueda verse afectado en sus intereses, conforme a lo dispuesto en el art. 149, inc. D) de la L.P.A., a los fines de darle la posibilidad de aportar los elementos que estuvieren a su alcance a efectos de desvirtuar la preparación de la voluntad administrativa encaminada a tales metas (sentencia del 11-8-2015, causa n° 110.405, “Becerra, Mauricio Alexis c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza s/A.P.A.”; criterio reiterado en el expte. CUIJ n° 13-02123705-6, “Salomón, Elena c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza (Poder Judicial) p/ A.P.A.”, sentencia del 11/5/2016).

En consecuencia, la mera invocación de vicios en la voluntad y el objeto, que si bien califica como groseros, no permite colegir que se hayan cumplido con los recaudos mínimos para hacer uso de tan excepcional facultad.

En conclusión, el análisis de la resolución impugnada debió haberse realizado en el marco de un proceso donde se habilitara un estudio amplio de las circunstancias que lo rodeaban o en las que se enmarcó su dictado. Lo contrario implicaría pedir a este Poder Judicial que, realizando actividad administrativa, complete los fundamentos de un acto cuyos vicios no eran manifiestos o groseros, cuestión que le está absolutamente vedada. No sería éste el tipo de proceso adecuado para conocer y resolver controversias como la presente, puesto que el Tribunal no podría encauzar tales competencias.

En este sentido, si bien Ley 3918 ha unificado la acción de plena jurisdicción y la acción de anulación, esta unificación de ningún modo implica que el tribunal deba pronunciarse sobre aspectos que no han sido pedidos, entrando en la plena jurisdicción si se ha accionado exclusivamente por la nulidad.

La función del Tribunal en este caso debe limitarse a analizar el acto cuestionado, pero no podría ir más allá, analizando sustancialmente el acto de efectivización del accionante del cargo que subrogaba, por cuanto se excedería el ámbito de la acción intentada.

En este punto resulta menester señalar que, relacionado con los principios expuestos, el orden procesal administrativo regula la llamada acción de lesividad. En efecto, el artículo 3° de la Ley n° 3.918 dispone que corresponde a la competencia de la Suprema Corte, el conocimiento y decisión en las acciones de lesividad interpuestas contra los actos irrevocables administrativamente, cuando el órgano competente previamente los declare lesivos a los intereses públicos por razones de ilegitimidad (art. 3°, Ley 3918), estableciéndose que dicha acción debe interponerse dentro del plazo establecido para la prescripción (art. 21° Ley cit.) y que la misma se sustanciará con él o los beneficiarios del acto impugnado (art. 43 inc. d ley cit.).

Asimismo, ha dicho el Tribunal que “El fundamento constitucional de la acción de lesividad se encuentra apoyado en un trípode constituido por el respeto al debido proceso, el respeto a la propiedad y por el principio de división de poderes, considerando Bianchi que la razón fundamental de la referida acción, se encuentra en el art. 18 de la C.N. El administrado ha logrado obtener, luego de una tramitación en la que ha sido parte y por consiguiente ha podido aportar pruebas, descargos, etc., una prestación de la Administración. Resulta lógico que si esa prestación debe ser eliminada por errores cometidos por ésta, a los cuales es ajeno el administrado, se le den a éste, todas las posibilidades de defender con amplitud sobre prueba y debate, la validez del acto cuestionado y que esto debe ser realizado, además, ante un órgano imparcial, pues de lo contrario, quien ha emitido el acto, está siendo juez y parte, lo que contraría el principio constitucional añejo” (L.S. 216-167).

También se ha destacado que en este tipo de acciones, la labor del Tribunal tiende a asegurar el equilibrio necesario entre el principio de seguridad jurídica, que exige el mantenimiento de los derechos ya declarados, la estabilidad del acto admi-nistrativo -en este caso concreto-, y el principio de legalidad que manda sanear las infracciones al ordenamiento jurídico. Ello con el fin de compatibilizar los intereses públicos con los intereses de los particulares. En similar línea, se expresó que “La acción de lesividad debe ser considerada como un valladar contra la arbitrariedad de la Administración, de allí que es labor de los magistrados ponderar con prudencia y razonabilidad el caso concreto de modo tal de sostener firmemente el vallado aludido, ya que si este dique cae, y la jurisprudencia abre la puerta a la eliminación en los hechos de esta figura, los administrados verán conculcados sus derechos subjetivos en lo inmediato y postergada larga e injustamente la solución a su reclamo” (L.S. 412-237).

La resolución aquí cuestionada no alcanza a persuadir que las irregularidades de un acto administrativo que está produciendo efectos en favor de su destinatario, sean de tal magnitud y gravedad que puedan calificarse como vicios groseros y que por lo tanto, constituyan una fundamentación suficiente como para determinar su inexistencia.

En orden a la específica dinámica y canalización de los principios y garantías referidos, ha dejado expresamente establecido el Tribunal que no puede defenderse con éxito la validez del acto revocatorio de un acto estable con la ilegitimidad de éste cuando se impugna aquél, siendo el acto revocatorio nulo y su nulidad retroactiva y además, la administración puede ser condenada al pago de daños y perjuicios, sin perjuicio de iniciar después, en su caso y como corresponda, la acción de lesividad contra el acto estable que renació con la invalidación del acto revocatorio (L.S. 246-471).

A mayor abundamiento, no resulta un dato menor que, teniendo en cuenta que en la acción procesal administrativa la labor del Tribunal debe limitarse al análisis del acto administrativo atacado, la resolución cuestionada no declara inexistente el acto por el que se efectivizó en el cargo de mayor jerarquía que subrogaba, limitándose a dejarlo sin efecto, colisionando con el principio de irrevocabilidad del acto administrativo.

Al hilo de las conclusiones descriptas, entonces, en este tipo de proceso no es viable sostener la legitimidad de una revocación de tales características en sede administrativa con base en la ausencia de idoneidad del agente no motivada debidamente (cfr. CUIJ N° 13-04199889-4, “Mirábile”, Sala I, sentencia del 4/4/2019), discrecionalidad que, en el caso, importa arbitrariedad y vicia el acto gravemente (cfr., arts. 63 inc. c y 68 inc. b), L.P.A.).

4.- Ahora bien, el accionante reclama además que se les restituyan los adicionales Tiempo Completo y Responsabilidad Jerárquica.

Con relación al adicional Tiempo Completo, este Tribunal sostuvo en el L.S. 276-242, que dicho adicional se percibe bajo el concepto de servicio efectivamente prestado y que no debe ser como un suplemento fijo, sino que es variable, en la medida que es la autoridad concedente quien decide otorgarlo o no y por razones exclusivas de servicio, de allí la necesidad de integrar el adicional con la efectiva prestación del servicio (L.S. 412-231).

De las constancias de la causa surge que, mediante diferentes resoluciones se fue autorizando periódicamente la prórroga del referido adicional, siendo la última de ellas la resolución n° HD-39-2015, de fecha 14/01/2015. Dicha resolución resolvió autorizar la prórroga del adicional Tiempo Completo, desde el día 01/01/2015 hasta el día 31/12/2015.

En consecuencia, dicho pedimento no puede prosperar, por cuanto al momento del dictado de la resolución cuestionada, 03/03/2016, el accionante ya no percibía dicho adicional y no fue prorrogado con posterioridad.

Diferente es el caso del “Adicional por función Jerárquica”, el cual es inherente a la clase que ostenta el agente, conforme la Ley 7897, por lo que integraba el haber del accionante al momento del dictado de la resolución anulada y por lo tanto debe ser restituido.

5. Cambio de Funciones:

El accionante cuestiona asimismo la Resolución n° 0163/16 por la que se dieron por finalizadas las funciones de Jefe de Departamento de 1° Nivel de Kinesiología y Fisiatría otorgadas por Resolución 1394/12 y se dispuso el traslado del agente al Hospital Flemming, asigándole funciones de administrativo, en Mesa de Entradas.

De las compulsas de la causa se advierte que los antecedentes en los que se funda dicha resolución se originan en una nota de la Directora de Atención a la Salud de OSEP a la Directora de RRHH del mismo organismo solicitando se deje sin efecto la designación del Sr. Cornejo como Jefe de Departamento de la Coordinación de Kinesiología y se lo traslade al Hospital del Carmen (fs. 01 expte administrativo n° 342-D-2016)

En virtud de dicha nota, la Directora de RRHH solicita al H. Directorio de OSEP se den por finalizadas las funciones de Jefe de Departamento de 1° Nivel de Kinesiología y Fisatría y que se lo traslade al Hospital Flemming (fs. 05 expte administrativo n° 342-D-2016)

Finalmente se dicta la resolución cuestionada tal cual fue peticionada por RRHH.

En este sentido, la estabilidad efectiva del empleado público, definida en nuestro ordenamiento provincial por el art. 16 del D.L. 560/73, comprende el derecho a la carrera, el que refiere al derecho del agente a no ser disminuido en el cargo que ha sido designado.

En el precedente “Benítez” (sentencia del 14/09/2012) se dijo que la estabilidad en el empleo público reconocida en el art. 14 bis de la Constitución Nacional y en el art. 30 de la Constitución Provincial, está caracterizado en el art. 16 del Decreto Ley 560/73 como el derecho del agente permanente de conservar: a) el empleo, la jerarquía y nivel alcanzados -entendiéndose por tales la ubicación en el respectivo escalafón-, b) los atributos inherentes a los mismos, c) y la inamovilidad en la residencia siempre que el servicio lo consienta; luego de confirmado el agente en el cargo transcurrido el periodo de prueba previsto en el art. 12.

Si bien la estabilidad no es extensiva a las funciones que se le han asignado (ver LS 153-132; 196-200; 242- 205; 304-385; 390-027; 393-195), también puede verse afectado aquel derecho si a las nuevas funciones que se le encomiendan importan una verdadera desjerarquización. De no ser así debería admitirse que no resulta violatorio del principio constitucional de estabilidad del empleado público expresado en el art.14 bis de la Constitución Nacional, las variaciones de las condiciones de la relación laboral si no se afecta la categoría que detenta el agente ni el salario que percibe, lo que habilitaría al empleador a asignarle cualquier tipo de función aunque sea ajena a su Agrupamiento y jerarquía e importe un menoscabo a su calificación profesional.( ver 96379 - PEÑA Y LILLO, PATRICIA CLAUDIA C/GOB. DE LA PCIA. DE MENDOZA S/A.P.A 05/11/2012, Sala I, S.C.J.M. ).

En definitiva, el Estado empleador es libre para variar la función asignada al dependiente, cuidando siempre de respetar su integridad y de no convertir tal facultad en un accionar persecutorio. Para tener por configurada la ilegitimidad del ejercicio de ese poder, debe probarse la intencionalidad desviada del ente emisor del acto, como el perjuicio que la decisión le ocasiona al agente (in re “Sosa”, L.S.: 410-056).

Así también, en el precedente “Serpa, Macarena c/ Municipalidad de Mendoza p/ APA” Cuij n° 13-04150164-7, se dijo que si bien la Administración puede ordenar este tipo de medidas a fin de organizar administrativa, técnica y económicamente las dependencias públicas efectuando cambios en la modalidad de prestación de servicios de los agentes, debe respetar la calificación y categoría de los mismos, ejerciendo dicha potestad con prudencia y razonablemente, a fin de no originar perjuicios.

Ahora bien, de lo expuesto surge que no hay más fundamentación para el cese de la jefatura y el traslado del agente que el pedido efectuado por la Dirección de Atención a la Salud, sin hacer referencia a alguna reestructuración o causa objetiva que justificara su desplazamiento. Máxime cuando se advierte que el actor estaba calificado para ejercer funciones inherentes a su profesión de kinesiólogo y sin embargo se le encomendaron funciones administrativas en la Mesa de Entradas del Sanatorio Fleming, lo cual importa una verdadera desjerarquización.

6.- Por todo ello entiendo que, en este caso, el traslado dispuesto es ilegítimo en tanto el acto que lo dispuso carece de fundamentación suficiente y su ejecución importó un menoscabo de las condiciones laborales del actor, evidenciándose un ejercicio abusivo del "ius variandi" que excede su marco de legalidad.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. OMAR A. PALERMO adhiere por los fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. MARIO D. ADARO DIJO:

Atento al resultado al que se arriba en la cuestión anterior, corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda y, en consecuencia, anular la Resolución N° 307, emanada del H. Directorio de la demandada directa, de fecha 03/03/2016 en cuanto revocó la Resolución N° 2247, de fecha 23.09.2015, respecto del actor y la Resolución n° 0163/16 del 22/03/16, emanada del Director General de la demandada directa, en cuanto dio por finalizadas las funciones de Jefe de Departamento de 1° Nivel de Kinesiología y Fisiatría.

Como consecuencia de lo anterior, la demandada directa deberá reponer al agente actor en el cargo Clase 16 Jefe de Departamento, del Escalafón Ley N° 7897, con el adicional por función jerárquica inherente a dicho cargo, que le había efectivizado la Resolución N° 2247/15 de la O.S.E.P., en tareas atinentes a su profesión de Lic. en Kinesiología, dentro del plazo de sesenta (60) días previsto en el art. 68 de la Ley n° 3918, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 69 y ccs. de igual cuerpo legal, en concordancia con lo establecido en el art. 40 de la Constitución Provincial.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. OMAR A. PALERMO adhiere al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. MARIO D. ADARO, DIJO:

Atento a como han sido resueltas las cuestiones anteriores, las costas deben imponerse a la demandada vencida en lo que prospera la demanda y a la actora en los que se rechaza (arts. 36 del C.P.C.C.yT. y 76 del C.P.A.).

Respecto de los honorarios de los profesionales, cabe considerar que la demanda no contiene un reclamo económico. Ante ello, resultan aplicables al caso las pautas contenidas en el art. 10, 13, 28 de la Ley Arancelaria, encontrándose autorizado el Tribunal a ejercer esa facultad dentro de un amplio margen de discrecionalidad (L.A.: 134-419).

Entre tales pautas se pondera que se cumplieron en esta causa todas las etapas procesales; el tenor de los argumentos vertidos por las partes en sus escritos de traba del litigio como en sus alegatos, la duración del proceso; asimismo se aprecia la efectiva labor realizada por los profesionales intervinientes, y la importancia del asunto ventilado relativo al proceder de un profesional de la abogacía.

Por todo ello se estima justo y equitativo fijar en $ 50.000 el honorario por el patrocinio total de la parte ganadora. Considerando que la demanda ha prosperado parcialmente, estimo que el rechazo de la pretensión relativa al Adicional Tiempo Completo, se valúa en un 20% del monto indicado precedentemente.

Asimismo, corresponde regular los honorarios diferidos a fs. 104/105, al rechazarse la excepción previa opuesta por la demandada.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. OMAR A. PALERMO adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

RESUELVE:

1°) Hacer lugar parcialmente la demanda entablada, a fs. 47/56, por el agente Cristian Cornejo.

2°) En consecuencia de lo anterior, se anula la Resolución N° 307/16 y N°0163/16 emanadas de la O.S.E.P. y se condena a la demandada a dar cumplimiento a las obligaciones impuestas en la Segunda Cuestión.

3°) Imponer las costas del proceso en lo que se admite a la demandada y en lo que se rechaza a la actora (art. 36 del C.P.C.C.yT. y 76 del C.P.A.).

4°) Regular honorarios del siguiente modo: a la Dra. Patricia B. CANELA en la suma de pesos CUARENTA MIL ($40.000); a la Dra. Mónica Delgado en la suma de pesos OCHO MIL ($8.000); al Dr. Eliseo Vidart y a la Dra. Alicia Barrancos en forma conjunta en la suma de pesos DOS MIL ($2.000) . (Arts. 10, 13, 31 y ccs. de Ley N° 3641, así como art. 33, inc. III del C.P.C.C.yT.).

5°) Regular los honorarios de la excepción previa resuelta a fs. 104/105, del siguiente modo: a la Dra. Patricia B. CANELA en la suma de pesos CINCO MIL ($5.000). (Arts. 10, 14 y ccs. de Ley N° 3641).

6°) Dar intervención a la A.T.M. y a Caja Forense, a sus respectivos efectos.

7°) Devolver las actuaciones administrativas a sus orígenes.

Regístrese. Notifíquese. Oportunamente, ARCHÍVESE.