foja: 107

CUIJ: 13-04407388-3((010303-55246))

FABRE MARTIN FERNANDO C/ YAMUR NATALIA MARIA P/ HIPOTECARIA

*104487157*

Mendoza, 3 de febrero de 2022

                   VISTOS

                   Estos autos llamados para resolver el recurso de apelación interpuesto por el tercerista Diego David Ejarque contra la resolución que desestima la tercería voluntaria excluyente de este.

                   Y CONSIDERANDO:

                     1º) La resolución de primera instancia del primero de setiembre del 2021 rechazó la intervención solicitada por el Sr. DIEGO DAVID EJARQUE  como tercerista voluntario excluyente (tercería de oponibilidad) conforme lo expuesto en los considerandos, como también el pedido de suspensión de la subasta.

                        2°) El decisorio fue recurrido por el tercerista indicando que interpuso incidente de tercería de mejor derecho/de dominio y solicita la suspensión de la subasta ordenada en autos para fecha 02 de septiembre del año en curso del inmueble sito en calle Saavedra 788 esquina Alem 2187, Las Tortugas, Godoy Cruz, e inscripto bajo la matrícula 323128/5 de Folio Real, la que figura a la fecha en los registros dominiales inscripta a nombre de la demandada Natalia María Yamur.

                   Que su calidad de tercerista de mejor derecho o de dominio surge del boleto de compraventa celebrado el 17/02/2009 con la demandada en autos, el cual tiene fecha anterior a la inscripción de las hipotecas que aquí se ejecutan y que la documentación que da publicidad a terceros surge que las dos inscripciones de las hipotecas ejecutadas si bien fueron suscriptas el 06/10/2008 y el 03/02/2009, ambas fueron inscriptas ante el Registro de la Propiedad Raíz el

20/03/2009 es decir con posterioridad a la firma de mi boleto de compraventa, por lo que entiende configurado los recaudos establecidos por el art. 1170 del C.C.C.N.

                   Se agravia de la resolución apelada por haber sido rechazado “in limine” toda la prueba ofrecida (informativa y testimonial) y solamente analizó para resolver el recurso la prueba instrumental/documental digitalizada, destacando la premura de la petición y la urgencia de dictar la resolución el mismo día de la subasta, antes de su realización, lo que arguye viola el derecho de defensa en juicio, refiriendo los expedientes iniciados por escrituración en donde surge el boleto con de compra venta original con fecha 17/02/2009 con firmas certificadas por la Escribana Malmod.

                   En segundo lugar considera que el  juez no podía indagar sobre la acreditación de los recaudos legales exigidos por el art. 1170 CCCN “prima facie” sino con la prudencia que el caso implicaba (habiendo una subasta en puerta), al menos debió “suspender la subasta” y “admitir y sustanciar la prueba ofrecida”, no solo analizar la documental acompañada con la presentación incidental. Refiere que su parte desconoce si en dichos expedientes judiciales de escrituración y la documental acompañada (en caja de seguridad del tribunal) se encuentra el boleto de compraventa original con fecha 17/02/2009, pero seguramente estará, como así también el nuevo letrado que tuve que contratar para tramitar el juicio de escrituración N° 256.076, ya que su anterior letrado no impulsó procesalmente la causa incoada.

                   Que resulta ilógico pretender que dicho instrumento privado  donde lo redacta y se cita en su cláusula Quinta a la propia Escribana Cecilia Malmod, no haya sido certificado por esta el mismo 17/02/2009 sino con posterioridad. Que se trata de una copia posterior (13/05/2009) cuando ya había enviado su primer intimación fehaciente extrajudicial (ver CD del 21/04/2009 y su acuse de recibo del 24/04/2009) conforme prueba ofrecida.

                   Que interpuso el incidente de tercería con los elementos que obraban en su poder, como la copia certificada posterior la fecha del boleto también de la escribana Malmod (13/05/2009 —- Actuación Notarial N* 00409196) y otra del escribano Oscar Rinland (16/06/2009 — Actuación Notarial 00439395); pero que  no significa que no existía seriedad en el planteo incidental y que atento la gravedad de la cuestión planteada, correspondía al menos en forma preventiva  suspender la subasta y sustanciar el trámite de tercería de mejor derecho/de dominio. Refiere que no se tuvo la intención de oír a los testigos ofrecidos.

                   En cuarto lugar  dice que adquirió el inmueble libre de gravámenes con fecha 17/02/2009 que si bien en un principio se entregó como parte de pago parcial de los $ 85.000 unos rodados dominio CVA-331 ($ 22.500) y BVU-982 ($ 22.500) y el saldo en dinero efectivo ($40.000); luego las partes decidieron dejar sin efecto dicha forma de pago para reemplazar los $ 45.000 entregados en bienes por entrega en dinero efectivo.  En dicha oportunidad, la Escribana Malmod mediante Actuación Notarial N” 00273966 con fecha 17/02/2009  el mismo día de la firma del boleto y en cumplimiento de la Cláusula Cuarta del Boleto) certificó la veracidad de las firmas insertas en el Formulario de Venta N* 08 del RNPA correspondiente al Dominio BVU-892 Fiat Palio quedando registrada su firma en la página 139 del Libro N* 6 de Requerimientos de la Notaria.

                    En quinto lugar refiere que no hay dudas que conforme han ocurrido los hechos la titular registral del bien inmueble aquí demandada, cometió un delito de estafa y/o defraudación contra su parte; ya que por un lado gravó con derecho real de hipoteca demorando sin registrar (no dándole publicidad a terceros) y antes de anotar dicho derecho real de garantía para que fuera oponible, vendió la misma propiedad por boleto de compraventa y otorgó posesión a su parte, libre de gravámenes, refiere a las notas periodísticas del Diario Los Andes .

                   Que se tenga en cuenta que el derecho aplicable a la relación

contractual plasmada en autos, se corresponde con la vigencia del Código Velezano, aunque el juez de primera instancia ha citado y tenido en cuenta para resolver lo dispuesto en el nuevo CCCN plasmado en su articulado (art. 1170 y sgtes.), sin perjuicio de los fallos jurisprudenciales y la doctrina citada que completaba en dicha oportunidad el derecho de fondo antes de su vigencia en Agosto/2015.

                   3º) Corrido el correspondiente traslado este es contestado por los incidentados (Érica Mayol y Martín Fernando Fabre), solicitando el rechazo del recurso intentado.       

                   4º) En fecha 19/11/21 este Tribunal dispuso desestimar la prueba en alzada solicitada por el Sr. Ejarque, fijando audiencia de conciliación.

                   Con fecha 2/12 atento a expresar causal de excusación se aparta de la causa al vocal Dr. Sebastián Márquez Lamená, integrando la presente con la Dra. Alejandra Orbelli, magistrada de la Primera Cámara de Apelaciones en lo  Civil, quedando luego en estado de resolver.

                   5°) En primer lugar debemos destacar que la apelación no supone una reedición del juicio habido, sino que constituye un procedimiento cuyo objeto consiste en verificar, sobre la base de la resolución recurrida, el acierto o el error con el que se han valorado los actos desarrollados durante la primera instancia (Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, Tomo V, 2º edición actualizada, Bs. As., Abeledo-Perrot, 2001, p. 73). En esta segunda instancia se revisa el decisorio recurrido, no se renueva el debate. Es decir, se realiza una actividad indirecta y mediata sobre el mismo material trabajado en la instancia precedente (Prieto Castro, Leonardo, Estudios de Derecho Procesal Civil, Tomo I, Madrid, Reus, 1950, p. 587; Morón Palomino, Manuel, Derecho Procesal Civil (Cuestiones fundamentales), Madrid, Marcial Pons, 1993, p. 359).

                   Con lo evocado queda claro que no es posible aquí atender cuestiones que no fueron alegadas oportunamente ante el Juez de Primera Instancia (Hitters, Juan Carlos, Técnica de los recursos ordinarios, 2° ed., La Plata, LEP, 2004 p. 388). Si alguna circunstancia fáctica no fue alegada en la instancia precedente, no puede ser tratada por la Cámara, sin violentar el principio de congruencia en la alzada, que sufre una doble limitación: los agravios vertidos por el recurrente y el modo en que quedó trabada la litis con la demanda y la contestación respectiva (Cuarta Cámara Civil de Mendoza, “Pérez Casana”, 07/septiembre/2012, LS 241-206).

                   Otro aspecto por considerar es que los límites de la revisión están dados por el alcance que el apelante haya impuesto a su recurso (tantum devolutum quantum apellatum). De tal modo, este Tribunal no podrá decidir cuestiones expresa o implícitamente relegadas por el recurrente (Azpelicueta, Juan José – Tessone, Alberto, La alzada. Poderes y deberes, Bs. As., Editora Platense, 1993, p. 165).

                   Por fin y en esto nos queremos detener,  la ley no obliga al juez a tratar todas las cuestiones, sino solo aquellas que se consideran decisivas y sirven para la solución del diferendo (Suprema Corte de Mendoza, “Confir S.A.”, 26/agosto/1985, LS 190-132).  En efecto la jurisprudencia reseñada indica que en la medida que cuando la consideración de las cuestiones es excluyente de las demás, por tener como consecuencia directa e inmediata, el rechazo de la acción, hacen que solo sean tratadas aquellas dirimentes en la medida que defina la suerte del recurso y por ende del pleito.

                   Por último, debe mencionarse que es menester efectuar una advertencia preliminar: en el estudio y análisis de los agravios este Tribunal ha de seguir el rumbo de la Corte Federal y de la buena doctrina interpretativa. En efecto, se ha dicho que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver C.S.J.N., “Fallos”: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yáñez, “Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, T. I, pág. 825; Fenocchieto Arazi. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, T 1, pág. 620).

                   6º) El segundo tema  está relacionado  con la admisibilidad formal del proceso de tercería excluyente, cuestión expresamente discutida en esta instancia,  porque justamente el artículo en cuestión al referirse a las tercerías de oponibilidad, establece expresamente que: “..III - No se tramitará la tercería si no se probare, con instrumentos fehacientes o en forma previa y sumaria, la verosimilitud del derecho en que se funda, o se prestare fianza para responder de los perjuicios que pudiere producir la suspensión del proceso principal”. (art. 105 inc III CPCCT).

                   En comentario a dicha norma se ha dicho que:   Esta intervención sólo puede prosperar cuando el derecho invocado, especialmente el de propiedad sobre un inmueble sin haber sido registrada su transmisión, se encuentra cabalmente probado, no siendo necesario indagar más allá de las probanzas arrimadas a la causa. Así, se ha expresado que: “Este levantamiento incidental es de excepción y sólo procede cuando es de fácil solución y puede resolverse con los elementos obrantes en autos” (Ruiz Díaz Marcela, en Civit-Colotto, Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de la Provincia de Mendoza, pg. 334 y s.s., ed. ASC).

                   En el mismo sentido se ha indicado  que el examen de admisibilidad es de carácter excepcional y restrictivo por lo que el interés del tercero debe sostenerse en la ley y en los títulos que acompaña como prueba indiciaria de su derecho, pues de lo contrario el juez a partir del juicio de admisibilidad previo puede rechazar de oficio la presentación, agregándose que el tercero debe acreditar su interés jurídico con instrumentos fehacientes que no es otra cosa que los documentos o títulos que fundan su derecho, en caso de no tenerlos debe cumplir un procedimiento previo que demuestre la apariencia del derecho a su pretensión o alternativamente puede ofrecer fianza suficiente para responder por los daños al acreedor por la suspensión del proceso (Gil di Paola Jerónimo, Comentarios al Código Procesal, Civil, Comercial y Tributario de Mendoza, pg. 360 y s.s., ed. Aguaribay).

                   Se debe observar que en el caso de autos ni en la primera ni en esta segunda instancia como alternativa se ofreció fianza para satisfacer los posibles daños y perjuicios que pudiese ocasionar la suspensión del proceso, dato no menor y que se encuentra previsto en la norma de rito como una especie de alternativa prevista por el legislador frente a la dificultad de acreditar verosilmente el derecho que se invoca, cuestión reiteramos no zanjada ni ofrecida cumplir por el tercerista.

                    Consecuente con ello el art. 106 CPCCT fija que: “El Tribunal, sin sustanciación, admitirá o rechazará la intervención, en auto inapelable para la primera situación y apelable para la segunda”, fijando la norma  la facultad que tiene el magistrado o de desestimar la intervención del tercerista si no surge prima facie el derecho invocado.

                   Es lo que ha ocurrido en autos, puesto que el a quo entiende conforme a los fundamentos expuestos en su desestimación que no surge prima facie la oponibilidad invocada  puesto que la primera fecha cierta que surge con relación al boleto fechado el 17/02/2009 es la certificación notarial del 13/05/2009  mientras que el resto de certificaciones son de fecha posterior (16/06/2009, 17/09/2009), destacando en relación a las hipotecas que la primera de ellas se constituyó mediante escritura 48 (fecha de otorgamiento 06/10/2008), y escritura 55 –rectificatoria de la anterior, fecha de otorgamiento 10/11/2008) y ambas tuvieron acceso registral el día 19/11/2008, realizándose una inscripción provisional a los términos del art. 9 inc b ley 17801 –en razón de existir un defecto subsanable, relativo el monto de la hipoteca vs. el monto de los títulos hipotecarios- y en fecha 10/02/2019 se otorgó la escritura 8 que subsanaba el defecto, la cual tuvo entrada registral el 20/03/2009. Refiere en relación a la segunda hipoteca que se ejecuta en autos, que fue otorgada por escritura 12 en fecha 10/02/2009, y tuvo acceso registral el día 20/03/2009.

                   Contra dichos fundamentos se alza la parte apelante por considerar una serie de argumentos, como la violación de su derecho de defensa, que no debió analizarse los recaudos de manera prima facie, la carencia de intención en rendir la prueba testimonial, reiterando que su adquisición  la realizó el 17/02/2009 y que el titular registral cometió una estafa.

                   Ninguno de estos argumentos logran conmover al auto apelado. En primer lugar por una cuestión esencial, la que se encuentra dada por la prioridad registral con la que cuenta las hipotecas aquí ejecutadas en relación al boleto de compra venta que pretende oponerse a la mismas por esta tercería.

                   Conforme al informe del Registro de la Propiedad a fs. 36 de la matrícula nº 323128/5 de Godoy Cruz como de los términos de las escrituras hipotecarias adjuntadas contamos que:

1) El Registro de la Propiedad emite con fecha 26/09/2008  certificado N°622344 a solicitud de la notaria  T. DONOSO para inscripción de hipoteca con vigencia de 15 días.

2) En fecha 06/10/2008 se firma escritura N°48 por ante Esc. Teresa  Donoso constituyéndose la hipoteca a favor del Sr. Martín Fernando Fabre sobre  el inmueble mencionado por $130.000 (fs. 18/21).

3) El 05/11/08 se desiste de la referida escritura quedando anotada a fs. 46 Tº 3 de Desistimiento de F.R.

4) El 10/11/2008 se firma escritura N°55 fs. 137 ante Esc. T. Donoso, complementaria y rectificativa de la escritura N°48 (D 2)

5) Mediante entradas N°642.871 y N°642.854 ambas del 19/11/2008 se da ingreso para su registración a las escrituras N°48 y N°55 respectivamente, las que se inscriben de manera provisional por 180 días, hasta tanto  coincida el monto de los documentos de constitución de hipoteca (art. 9 inc. b ley 17.801).

6) Con fecha 27/01/2009 el Registro de la Propiedad emite el certificado N°660.211 a solicitud del Esc. J. Viera para inscripción de hipoteca con vigencia por el plazo de 15 días (art. 24 LR).

7) Con fecha 10/02/2009 se firma la escritura N°12 por ante el Esc. J. Viera (dentro del plazo otorgado por el certificado) y se constituye hipoteca en segundo grado de privilegio sobre el inmueble en cuestión por la suma de $100.000 (ver fs. 11/6).

8) También el 10/02/2009 se firma Escritura N°8 (fs. 16) complementaria y de rectificación de escritura por el cual los contratantes acuerdan dejar sin efecto los primeros 12 documentos que oportunamente suscribieron que se relaciona con el B-1 (ver acápite 5) quedando vigente solo un documento hipotecario el n º 13 por $ 130.000 salvando el defecto que motivara la inscripción provisional (nº 5).

9) En fecha 20/03/2009 mediante entrada  N°675.515 se le da ingreso para inscripción definitiva a la referida escritura N°8 de la Esc. T. Donoso (ver B-1 in fine y D-4)

10) El mismo  20/03/2009 (art. 5 LR) conforme a entrada N°675.509 se da ingreso para inscripción a la Escritura N°12 fs. 30 del 10/02/09 del Esc. J. Viera.

                  Esas son las constancias registrales que le otorgan la referida publicidad a todos los actos anotados por el registrador a los terceros.

                  Conforme a las fechas sobre las cuales se había expedido el magistrado respecto de la adquisición de la fecha cierta del Boleto de Compraventa celebrado por Ejarque y Yamur (certificación notarial del 13/05/2009 efectuada por la Esc. Carina Cecilia Malmod), no puede entenderse que prima facie y como bien este lo apuntaba, exista la verosimilitud del derecho que lo asiste al tercerista para obtener la admisibilidad formal de su tercería de oponibilidad, por cuanto aun tomando en consideración la fecha de celebración de dicho boleto de compra venta (17/02/09), no resultan oponibles a aquellos actos registrados y que se han detallado anteriormente por gozar estos de prioridad conforme a los términos de la ley 17.801.

                   7º) Nuestra legislación registral fija el  principio de prioridad indicando que el documento que primero ingresa al registro y logra su inscripción o anotación, tiene preferencia a cualquier otro que ingrese posteriormente aun cuando fuese de fecha anterior (KIPER Claudio, Tratado de Derechos Reales Tº II, pg.729, ed. Rubinzal).

                   Existen distintas formas de asignación de prioridad, conforme al procedimiento que la ley asigna, encontrando a la  prioridad directa, la  prioridad indirecta y la retroproriedad.

                   La llamada prioridad directa consiste en la obtención de la posición registral teniendo en cuenta la fecha de ingreso del documento al registro, observándose distintas formas de asignación de esta, como la del Derecho alemán o prioridad final y la llamada prioridad inicial, adoptada por nuestra ley que  consiste en la asignación de prioridad dependiendo del orden cronológico y numérico asignado al momento de su ingreso al Registro de la Propiedad.

                   Por su parte la prioridad indirecta o reserva de prioridad es aquella que retrotrae los efectos de la registración a un momento anterior al del ingreso del documento al registro, tal como lo dispone el artículo 5º de la ley 17.801, al disponer que ingresado un documento notarial dentro de los cuarenta y cinco días de su otorgamiento, sus efectos se retrotraen al de la fecha de su otorgamiento.

                   Es que el art. 17 de la ley 17.801 contiene la excepción a la prioridad directa, disponiéndose que “ Inscripto o anotado un documento, no podrá registrarse otro de igual o anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, salvo que el presentado en segundo término se hubiere instrumentado durante el plazo de vigencia de la certificación a que se refieren los artículos 22 y concordantes y se lo presente dentro del plazo establecido en el artículo 5°” (Artículo sustituido por punto 1.3 del Anexo II de la Ley N° 26.994 CCCN).

                   La importancia normativa del artículo 22 se complementa con el art. 23 LR que refiere que “ Ningún escribano o funcionario público podrá autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la vista el título inscripto en el Registro, así como certificación expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas según las constancias registradas. Los documentos que se otorguen deberán consignar el número, fecha y constancias que resulten de la certificación”, dándole la importancia al certificado correspondiente puesto que se exige su mención de manera detallada en la correspondiente escritura del mismo además de la necesidad de tener a la vista el título inscripto en el Registro.

                   La certificación que expide el Registro se trata de  una anotación preventiva (art. 25 ley 17.801), y genera la reserva de prioridad indirecta que supone la seguridad que la norma le otorga al negocio jurídico en gestación, indicando esta que una vez expedida la referida certificación, el Registro tomará nota en el folio correspondiente, y no dará otra sobre el mismo inmueble dentro del plazo de su vigencia más el del plazo que se refiere el artículo 5º, lo que produce los efectos de anotación preventiva a favor de quien requiera, en el plazo legal, la inscripción del documento para cuyo otorgamiento se hubiere solicitado. Produce también el efecto de la prevalencia de su contenido por sobre el asiento cuando se omitiesen inscripciones oponibles.

                   Finalmente la llamada retroprioridad crea un sistema mediante el cual, además de aplicarse la prioridad indirecta, previo al otorgamiento del acto se ha generado un asiento provocado por la expedición de una certificación, que protege el negocio a documentar y cuya finalidad no es retrotraer los efectos, sino desplazar a los terceros que pretendan inscribir o anotar documentos que se opongan o sean incompatibles con aquel que está en vías de ejecución (Kiper Claudio, ibídem, pg. 730).

                   Conforme al art. 24 el referido plazo de validez de la certificación

será de quince, veinticinco o treinta días según se trate, respectivamente, de documentos autorizados por escribanos o funcionarios públicos con domicilio legal en la ciudad asiento del Registro, en el interior de la provincia o territorio, o fuera del ámbito de la provincia, territorio o Capital Federal, por lo que la realización de la referida escritura relacionada con dicha certificación deberá redactarse y firmarse por ante el notario en el referido plazo de validez.

                   Como se observa la norma prevé un sistema de  plazos que se generan a partir de la referida certificación, que no funcionan de manera autónoma sino de manera combinada,  por lo que el incumplimiento del plazo de alguno de los dos institutos, ya sea el otorgamiento del acto fuera del plazo de los 15, 25 o 30 días de la certificación, o su presentación fuera de los 45 días de su otorgamiento, hace perder al documento los beneficios de la prioridad indirecta y su situación debe contemplarse a la luz de la prioridad directa de los artículos 19 y 40 de la ley registral, considerándose registrado el documento el día de su presentación.

                   Por otra parte y ya que se encuentra en autos  la inscripción provisional prevista por el art. 9, este considera que “Si el defecto fuere subsanable, devolverá el documento al solicitante dentro de los treinta días de presentado, para que lo rectifique. Sin perjuicio de ello lo inscribirá o anotará provisionalmente por el plazo de ciento ochenta días, contado desde la fecha de presentación del documento, prorrogable por períodos determinados, a petición fundada del requirente…”. Para la XLVI Reunión Nacional de Directores de Registros de la Propiedad Inmueble (Bariloche setiembre de 2009), dichas inscripciones o anotaciones mantienen la prioridad que el documento inscripto o anotado provisionalmente hubiera obtenido con el ingreso y genera efectos publicitarios con relación al acto o negocio jurídico contenido en el título observado, que pueden valorarse de distintos modos según la interpretación y la normativa reglamentaria vigente en cada Registro.

                   Si en el lapso de vigencia de esta registración provisional el defecto se subsana, el documento se inscribirá o anotará definitivamente, caducando la inscripción provisoria por los efectos generados como consecuencia de la inscripción o anotación definitiva. En caso de no haberse subsanado el defecto en el plazo de vigencia de la inscripción provisional, esta caduca perdiéndose los efectos de la reserva, la prioridad ganada o reservada, avanzando en el rango las anotaciones o inscripciones posteriores que gozarán de rango preferente, salvo los supuestos de prórroga (Kiper, ibídem).

                   En definitiva y conectando lo relatado contamos que a partir de  la reserva de prioridad que implica la certificación (art. 25), pasando por la del plazo de presentación (art. 5), y concluyendo ya sea por la del plazo de inscripción provisional y sus eventuales prórrogas (art. 9) existe una organización del tiempo registral que concluye perfectamente en los artículos 17 (oponibilidad e incompatibilidad), 18 (inscripciones condicionadas) y 19 (prioridad pura y alteración convencional de la prioridad) que es lo que ha ocurrido conforme a la matrícula del inmueble aquí estudiada, las cuales no pueden ser desconocidos por los operadores jurídicos (Mazzei. Principios Registrales. Tracto Sucesico Abreviado, ed. Nova Tesis)

                   8º) En base  lo informado precedentemente y en relación al asiento B -1 de la Hipoteca por $ 130.000, coincidimos con el juez de la instancia anterior que la subsanación del defecto  que motivó la inscripción provisional se produjo dentro del plazo previsto por el art. 9 inc b de la ley 17.801  para lo cual si bien ésta ingresó el 20/03/2009 , como el efecto de la inscripción provisional es asegurar en beneficio del documento la inmutabilidad de la situación registral por ese plazo de 180 días, retrotrajo sus efectos a la fecha de dicha inscripción provisional, en nuestro caso al 19/11/08, se coincide que dicha escritura al ser de   fecha anterior a la celebración del boleto, aun en la posición más favorable al tercerista (17/02/2009) es oponible a este de manera preferente.

                   Ocurre otro tanto con la segunda hipoteca puesto que conforme al certificado requerido por el escribano Viera (nº 660.211 del 27 de enero del 2009) y cuya constancia de su expedición surge de la referida matrícula se labró el mutuo con garantía hipotecaria también aquí ejecutado otorgada por la  escritura nº 12 en fecha 10/02/2009, y  que tuvo acceso registral el día 20/03/2009, cumplimentándose con los plazos previstos por los arts. 5 y 24 de la ley 17.801 y con los efectos previstos en los mismos, tal como se viene relatando en los apartados anteriores por lo que la referida escrituras pública se consideran registradas a la fecha de su instrumentación, con lo cual y en una postura favorable al tercerista también le resulta oponible dicha escritura conforme a la fecha de adquisición denunciada (17/02/09) aun  sin  considerar como ya se dijo que el boleto tenga o no fecha cierta o esta sea posterior a la denunciada.

                   Si bien el juez inferior resuelve conforme a la normativa del Código Civil y Comercial y la oponibilidad debe juzgarse conforme a la fecha de creación de su derecho, contamos que ello no modifica la suerte del recurso, puesto que debe aplicarse lo que la Suprema Corte de Justicia de Mendoza  dictó en  el fallo plenario “Ongaro de Minni, y otros en: Minni, Miguel A. y otro en: Gómez, H. c. Grzona, J. C.”, 06/12/91 – LS 225-197 (LA LEY, 1992-B, 160 - ED - DJ, 1992-1, 1093) y posteriormente in re 156.353 Fernández Ángel en j: 18687/20996 Fernández A. en j:17405 c/ Coviram Ltda. s/Inc.Rev. s/ Casación – 30/5/96 - L.S.265 fs.193, por el cual se le posibilitaba al referido adquirente por boleto a oponerse por la vía de la tercería de mejor derecho (hoy de oponibilidad) al embargo trabado con posterioridad a su adquisición en la medida que se cumplimentase los requisitos allí invocados, de los cuales como se ha observado no se cumplimenta prima facie con los mismos.

                   De todas maneras y en ello se coincide,  en el día de hoy el Código Civil y Comercial, en los arts. 1170 y 1171 soluciona la controversia entre el poseedor de buena fe con boleto de compraventa y el acreedor embargante del titular registral. Deja a salvo el derecho del comprador de buena fe en los supuestos de ejecuciones individuales y concurso o quiebra del vendedor respectivamente, en tanto el adquirente cumpla los requisitos establecidos en cada una de esas normas, por lo que no existen dudas sobre la aplicación de las condiciones fijadas por el plenario citado.

                   En dicha inteligencia y conforme a lo manifestado no puede colegirse que prima facie surja cumplimentado los requisitos exigidos por los referidos plenarios y que como ya se dijo tienen su correlato en la normativa del CCCN (1170/1),  puesto que no contamos que el boleto por el cual se plantea la tercería cuente con fecha cierta o tenga  certidumbre fáctica de su existencia anterior a las mencionadas hipotecas, ya que como se dijo se denunció su adquisición con posterioridad a la inscripción de las mismas (17/02/09), aun sin considerar la certidumbre notarial a partir de la actuación de la escribana Carina Cecilia Malmod bajo el número “00409196” (13/05/2009)  también posterior al acceso registral de las mencionadas hipotecas.

                   9º) Tampoco se cumplimenta con el recaudo exigido por los Plenarios y ratificado hoy por los arts. 1170 y 1171 CCCN respecto de la buena fe del adquirente por boleto.

                   Para juzgar el recaudo de la buena fe  requerida al adquirente, debemos reconocer que existía un concepto parcialmente erróneo en el sentido utilizado de dicho término por el fallo Plenario.

                   Es que si bien se asocia a la buena fe  a la requerida por el art. 2.356 del C.Civ., es decir la ignorancia o error de hecho en la que incurre el poseedor y que lo persuade de su legitimidad de su adquisición (hoy con reconocimiento legislativo en el art. 1918 CCCN), no era  el sentido que al término buena fe le había otorgado el plenario como recaudo  necesario para la oponibilidad de la adquisición, puesto que de manera alguna podría admitirse la tercería de oponibilidad de mejor derecho si se cuenta con un instrumento privado (v.g. boleto de compra venta), puesto que nunca,  por aplicación del art. 4.009  C.Civ. (hoy art. 1919 CCCN) se configuraría dicho elemento subjetivo (al carecer evidentemente de la forma exigida) y solo en la hipótesis de la existencia de justo título o título putativo podría darse la referida buena fe, pero no es como se la trata en el fallo.

                   Así en el Plenario citado la magistrada preopinante menciona expresamente la necesidad de  que el adquirente ostente buena fe, pero no la buena fe  utilizada en el sentido  anteriormente apuntado (art. 2.356 CCl), lo que como se dijo sería de imposible cumplimiento (en el ejemplo del boleto por carencia de formas siempre sería de mala fe), sino por el contrario que “…la buena fe se refiere "a la conducta del adquirente en la concertación del negocio jurídico y consiste en haberlo celebrado sin connivencia con el promitente” (Alterini Jorge H. – Gatti Edmundo,  “Prehorizontalidad y boleto de compra venta”, p. 35, ed. Fedye), debiendo agregarse que los referidos autores también mencionan que el sentido técnico de adquirentes no se conecta con la adquisición del dominio, ni de otro derecho real, ni de posesión sino que debe entenderse como la adquisición por parte del titular del boleto de los consiguientes derechos personales (dentro del cual está el derecho a que se le escriture el inmueble objeto del boleto).

                   Otros autores consideran que se trata de la “buena fe objetiva” que es la que sirve para suplir, integrar y corregir el contenido del negocio, en función interpretativa. (De los Mozos, J. L., “El principio de la buena fe en el Derecho español”, Bosch, Barcelona 1955, p. 46.16), a lo que se agrega  que dicha “forma de la buena fe no se halla circunscripta a los actos singulares del contratante, sino que abraza su entero comportamiento considerado en su intrínseca coherencia y totalidad”. (Compagnucci de Caso, Rubén H.;  Boleto de compraventa y tercería de mejor derecho, LA LEY 28/09/2011, 1  • LA LEY 2011-E, 1098  17).

                   Ahora bien refiriéndose al tema tratado el juez que nos antecedió en la causa refiere que:  “La supuesta buena fe del adquirente por boleto se contradice con el hecho de que, si hubiese consultado el Registro Inmobiliario al momento de la supuesta firma del boleto (17/02/2009), hubiese advertido que existía una primera hipoteca con inscripción provisional que aún no se encontraba caduca (y que finalmente fue subsanada en plazo)”, dicha afirmación no ha recibido crítica concreta por parte del apelante.

                   Adviértase que las quejas redundan en denunciar  que el juez rechaza in límine violando su derecho de defensa, en la supuesta carencia de facultad para analizar prima facie la verosimilitud del derecho que se invoca, queja por el rechazo de la producción de la prueba testimonial, la justificación de la adquisición con fecha 17/02/09 como la denuncia de estafa que articula en contra de la titular registral del inmueble. En ninguna de ellos observamos una crítica concreta y razonada a la afirmación del juez respecto de la carencia de buena fe del tercerista.

                   Sin embargo  frente a la necesidad de analizar el cumplimiento de los recaudos exigidos por los Plenarios referidos y reconocidos por el Código unificado, observamos que tampoco se cumple con dicha requisitoria aunque sea de manera preventiva que permita evidenciar la existencia de la referida buena fe  objetiva requerida en el entendimiento que esta debe ir acompañada con una suficiente diligencia que permita evidenciar que la actuación del adquirente por boleto se encuentra justificada más allá del convencimiento de la adquisición del bien al vendedor.

                   Es que no se advierte y máxime si intervino una notaria que no se haya indagado en las constancias de la matrícula del inmueble para observar la serie de actos realizados por los escribanos intervinientes en las hipotecas ejecutadas y que contaron con publicidad registral anterior a la fecha probable de celebración del boleto de compra venta. ¿cómo es posible que no se haya advertido que además de la inscripción provisional realizada con respecto a la primera hipoteca la que constaba con correspondiente certificado de bloqueo o cierre registral (en realidad no se trata de un bloqueo sino de un juego de asignación de prioridades conforme al art. 25 ley 17.801) podía conforme al art. 9 de ley referida salvarse la provisionalidad cumpliendo la requisitoria del Registro en el plazo de 180 días para su inscripción definitiva y como tal no podía desconocerse?.

                   Lo mismo ocurre con la segunda hipoteca a la que nos hemos referido con relación a la expedición del certificado de bloqueo o cierre registral nº 660211, como la realización y materialización de dicha hipoteca dentro de los plazos previstos por la ley registral (art. 5, 19, 24 y c.c. ley 17.801) con la inscripción a la fecha de instrumentación de la misma.

                   Cuestión además no debatida ni criticada en relación a los efectos de dichas certificaciones e inscripciones de las hipotecas en estos obrados, lo que resultaba además providencial máxime cuando los mismos registran por efecto de la normativa registral las inscripciones anteriores a la fecha indicada por el juez como fecha cierta  y aun en la eventualidad con la fecha denunciada como de celebración de dicho boleto de compra venta.    

                   En lo demás este Tribunal dispuso en su oportunidad desestimar la prueba ofrecida en alzada por los motivos en los que se fundó  y que doy por reproducidos en esta resolución.

                   En definitiva entendemos que el auto apelado cumple con las condiciones establecidas por la normativa procesal invocada como también con la justificación que el juez que nos antecedió en la causa evaluó de conformidad con la norma registral y de fondo, además de los fallos plenarios citados, por lo que corresponde su confirmación.

                   Por ello, se

                   RESUELVE:

                         I – Rechazar el recurso de apelación interpuesto  por el tercerista incidentante en contra  de la resolución de fecha 1 de setiembre de 2021, la que se confirma.

                      II - Imponer las costas de Alzada al apelante.

                     III - Diferir la regulación de honorarios hasta tanto sean practicados en la primera instancia.

                 Notifíquese y bajen.-

CG

Fdo. GUSTAVO COLOTTO

CLAUDIA AMBROSINI

ALEJANDRA ORBELLI