foja: 135

CUIJ: 13-00555317-7/2((010303-52703))

QUERINI ALFREDO ALEJANDRO Y OT. EN J° 190534/52703 AGUIRRE DE GEMIGNIANI, NORMA ESTER Y OTS. C/ QUERINI, ARMANDO MARCELO Y OTS. S/ PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL

*104832635*

En Mendoza, a catorce días del mes de Febrero de dos mil veintidós, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-00555317-7/2 (010303-52703), caratulada: “QUERINI ALFREDO ALEJANDRO Y OT. EN J° 190534/52703 AGUIRRE DE GEMIGNIANI, NORMA ESTER Y OTS. C/ QUERINI, ARMANDO MARCELO Y OTS. S/ PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL”.

De conformidad con lo decretado a fojas 119 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. PEDRO JORGE LLORENTE; segundo: DR. JULIO RAMON GOMEZ; tercero: DRA. MARÍA TERESA DAY.

ANTECEDENTES:

A fojas 34/51, la Abogada Nora Rodriguez en representación de los recurrentes interpone recurso extraordinario provincial contra la resolución dictada por la Tercera Cámara Civil de Apelaciones a fojas 625/630 vta. de los autos N° 52.703/190.534, caratulados: “AGUIRRE DE GEMIGNIANI, NORMA ESTER y Ots. C/ QUERINI, ARMANDO MARCELO y Ots. P/ Prescripción Adquisitiva”.

A fojas 74 se admite formalmente el recurso deducido, se ordena correr traslado a la parte contraria, quien a fojas 75/79 contesta solicitando su rechazo.

A fojas 110/113 se registra el dictamen de la Procuración General del Tribunal, que aconseja la admisión del recurso deducido.

A fojas 118 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 119 se deja constancia del orden de estudio para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso extraordinario provincial interpuesto?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. PEDRO JORGE LLORENTE DIJO:

I- ANTECEDENTES.

Entre los hechos relevantes para la resolución de la presente causa se destacan los siguientes:

1- La Sra Norma Estar Aguirre de Gemigniani y el Sr. Silvano Virgilio Gemigniani intentan demanda por usucapión contra los titulares registrales Sres Armando Marcelo Querini y Alfredo Alejandro Querini, solicitando que al resolver se disponga el otorgamiento a favor de los actores del título de propiedad supletorio sobre el inmueble ubicado en calle Avenida San Martín N° 264 Godoy Cruz inscripto como 2da. inscripción al N° 5630 a fs. 160 del T° 50-E de Godoy Cruz.

Relatan que a principios del año 1984 comenzaron a habitar el inmueble de Av. San Martín donde vivía ya con anterioridad la Sra. Olga Mirta Aguirre, hermana de la actora. Tomaron posesión pública, pacífica y exclusiva del inmueble comenzando a vivir en él. Desde la toma de posesión y en los años sucesivos los actores efectuaron el pago de impuestos, servicios y tasas, realizaron además un sin número de mejoras necesarias y urgentes, como así también mejoras voluntarias que resultaban demostrativas a los efectos de probar la posesión durante todos los años que han vivido junto a su grupo familiar en dicho inmueble. Arreglaron los techos, pusieron membrana sobre la totalidad del inmueble, reconstruyeron la cochera realizando un parasol desmontable en el fondo de la propiedad, demolieron un muro de adobones de aproximadamente 8 mts. de largo, revocaron y enlucieron las paredes interiores, efectuaron la construcción de jardín, el parquizado de la parte posterior del inmueble plantando rosales y otros arbustos, colocaron cañerías, azulejos, bidet, ducha y lavatorio, pintaron las paredes de todo el inmueble y colocaron rejas en el frente de la vivienda.

Destacan además los accionantes que el inmueble contaba con luz eléctrica conectada en forma clandestina por lo que fue el actor quien realizó personalmente los trámites de instalación de luz eléctrica. Asimismo los trabajos referidos al alto costo que les implicaba la mano de obra, los mismos fueron realizados personalmente por los actores y su grupo familiar quienes dedicaron largas jornadas para la realización de los mismos.

2- A fs. 136/141 se presenta el demandado Alfredo Alejandro Querini y contesta demanda, niega los hechos invocados por los actores. Manifiesta que los accionantes atribuyéndose derechos que no les corresponden, en forma ilegítima, usurparon el inmueble, apropiándose de toda la documentación de la propiedad. Ratifican que su parte jamás ha reconocido ni reconoce a los actores ningún derecho a la posesión del mismo ni la posesión. Destacan que han pagado los impuestos correspondientes y que siempre se han comportado como sus verdaderos propietarios.

Reconviene el demandado por reivindicación, y en consecuencia solicita que se le restituya la posesión del inmueble en cuestión puesto que adquirieron el inmueble el 22 de marzo de 1961 de su anterior titular Sra Rosalía Enriqueta Margarita Albers de Ortega, habiendo tomado posesión efectiva y material del mismo en ese acto. Dicho inmueble fue usurpado por los ahora reconvenidos, habiendo sido reclamado en innumerables oportunidades su restitución sin haber obtenido respuesta favorable.

3- A fs. 161/167 se presenta el codemandado Armando Marcelo Querini quien por intermedio de su representante contesta demanda. Niega todos los hechos invocados en la demanda y destaca que los demandados adquirieron a título oneroso el inmueble de calle San Martin para fecha 22 de marzo de 1961 según escritura N° 2 pasada por ante la Escribana Nelly Rosell, titular del Registro N° 23 a fs. 4, tomando posesión efectiva y material del mismo. En atención a la edad avanzada de la vendedora, le permitieron continuar viviendo en el inmueble junto con su cuidadora Sra. Olga Aguirre (hermana de la actora) hasta que la Sra Rosalía falleció. Destaca el accionado que los actores manifiestan ocupar el inmueble en locación, según surge del edicto de remate publicado en los autos 154.141, caratulados “BUCI c/ Armando Querini p/ Ejec. Cambiaria” originarios del Tercer Juzgado de Paz, en donde el Sr. Silvano Gemigniani, a la postre hoy actor en autos, manifiesta ocuparlo en dicha calidad, no acompañando ni contrato, ni recibo alguno de pago de canon de alquiler. Es en ese proceso cambiario donde los propietarios del inmueble (hoy demandados) afrontan la deuda ejecutada en dicho proceso en defensa de la propiedad y evitaron así el remate del mismo, demostrando un claro acto en defensa de su derecho de dominio y descartando cualquier afirmación de abandono.

Aclara además el demandado que en el año 1987, se le solicitó la quiebra, la que fue declarada el 03 de agosto de 1987 y suspendida en razón de los recursos de reposición interpuestos hasta el día 9 de agosto de 1993, en que son rechazados, rigiendo desde entonces la quiebra ya decretada con anterioridad y ordenándose nuevamente la incautación de los bienes del fallido el 05 de mayo de 1994 según consta en los autos n° 9.899, “Querini Armando Marcelo p/ Quiebra” originarios del Primer Juzgado de Procesos Concursales. Desde la confirmación de la quiebra, los bienes desapoderados quedaron afectados a la quiebra y bajo la custodia de la sindicatura, lo que ha permitido que los actores se mantuvieran intertanto en la ocupación del inmueble.

Arguye que no han probado los actores la existencia de posesión veinteñal sino la de simples tenedores y en forma subsidiaria y para el hipotético supuesto de no compartir el Tribunal las claras defensas expuestas sostiene que los bienes desapoderados están excluidos de la posibilidad de ser adquiridos por prescripción por el accionar de terceras personas, ya que son bienes que tienen un destino predeterminado en forma exclusiva y excluyente por la LCQ.

Reconviene por reivindicación y solicita medidas conservatorias judiciales hasta tanto el síndico se apersone, tal como lo prevé el art. 110 de la LCQ.

4- La parte actora contesta la reconvención articulada por los demandados. Destacan que los reconvinientes no aportan al proceso un solo elemento que pruebe indiscutiblemente que desde 1984 y hasta la notificación de la demanda por usucapión se haya interrumpido la posesión ejercida por los accionantes. Y cabe preguntarse si alguno de los codemandados remitió carta documento o realizó algún acto o actividad fehaciente que pruebe en forma excluyente la solicitud de reintegro del inmueble. Niegan categóricamente que alguna vez el Sr. Gemigniani haya manifestado ser locatario. En cuanto a la declaración de quiebra del demandado Querini, advierten que si bien la misma alcanza a su persona y bienes, ésta no afectó de ninguna manera y bajo ningún punto de vista a la posesión que venían ejerciendo los actores desde 1984.

5- A fs. 218 se presenta el Sr. Raúl Concina en su carácter de síndico en los autos N° 9899 caratulados “Querini Armando p/ Quiebra”, quien adhiere en todos sus términos a la defensa planteada a fs. 136/140 y 161/167, y aclara que no existe el ejercicio del dominio sobre la propiedad respecto de los actores, puesto que nunca detentaron el inmueble ya que el desapoderamiento constituyó a la sindicatura en poseedor para la masa, conjuntamente con el fallido sobre el 50% de la propiedad que se pretende.

6- Sustanciadas las pruebas ofrecidas por las partes, la Sra. Jueza rechaza la demanda incoada por la parte actora y hace lugar a la reconvención planteada por los Sres. Querini con respecto al inmueble sito en Av. San Martin 264 de Godoy Cruz.

7- La parte actora apela y la Tercera Cámara de Apelaciones admite parcialmente el recurso incoado, bajo la siguiente fundamentación:

• Silvano Gemigniani y Norma Aguirre comenzaron a habitar a principios del año 1.984 el inmueble, en donde había vivido Olga Aguirre, hermana de Norma. Señalaron que ingresaron a vivir allí dado que no tenían donde hacerlo (fs. 88 vta.). Aseguran que, desde la toma de posesión, efectuaron pago de impuestos, servicios, tasas e hicieron mejoras: arreglo de los techos y la colocación de membranas, demolición y construcción de un nuevo baño, demolición y construcción de cochera, demolición de adobones de ocho metros de largo aproximadamente, revoque y enlucido de paredes, construcción de jardín, colocación de cañerías, azulejos, bidet, ducha y lavatorio y rejas en el frente.

• Luego de haber examinado la prueba, encuentra que cabe mantener la sentencia en cuanto rechaza la demanda por usucapión.

• Destaca que ninguna prueba documental que los actores aportan es anterior al año 1.990, por lo que toda la invocación de la eficacia probatoria de la misma que ensayan en su memorial no resulta decisiva. Aún de admitir su fuerza probatoria, resulta que al tiempo de la demanda (marzo de 2.008) no habían transcurrido 20 años desde la prueba documental más antigua que existe en el proceso.

• El hecho de que no pueda prosperar la demanda por usucapión, no implica que deba ser admitida la contrademanda por reivindicación.

• La Cámara ha tenido oportunidad de expresar en los casos “Lanzarini c/ Molina” (29/junio/2015) y “Millán c/ Gatica” (29/octubre/2018), que quien pretende reivindicar debe aportar la prueba contundente de su legitimación: el título que lo identifica como titular del derecho real.

• Como bien apuntaron mis distinguidos colegas de Cámara como autores de los votos preopinantes en cada uno de los citados casos, el reivindicante debe aportar su título. De lo contrario, falla la legitimación activa.

• La parte apelada sostiene que resulta contradictorio que los actores hayan demandado a los Sres. Querini reconociéndolos como titulares registrales del inmueble y que -al mismo tiempo- nieguen legitimación activa para revindicar (ver fs. 614). Sin embargo, dos observaciones caben. La primera es que no hay contradicción, pues un usucapiente cuando demanda al titular registral lo hace, no porque lo identifique como propietario (pues implicaría autoreconocerse como “no dueño” dado el carácter exclusivo del dominio), sino porque la Ley 14.159 así lo exige. Lo segundo, es que si bien lo regular es que las calidades de dueño y de titular registral coincidan, hay variados supuestos de inexactitudes registrales. No me refiero a fugas registrales, solamente, sino a casos de mutaciones dominicales no inscriptas.

• En este proceso, la única referencia que tenemos es que el Registro Inmobiliario informó que los demandados son los titulares registrales del inmueble, pero -no puedo pasar por alto- que al mismo tiempo comunicó que dos Juzgados de esta provincia hicieron saber que el cincuenta por ciento pro indiviso correspondiente al coaccionado Alfredo Querini fue subastado (ver fs. 102/103 y 345/346).

• Si Alfredo Querini perdió su participación en el condominio, pues no tiene legitimación para reivindicar, pues la acción nace del dominio (art. 2.249, Código Civil y Comercial). Por más de que su litisconsorte (Armando Querini) pueda mantener su porción indivisa y, en tal carácter, reclamar a un tercero la totalidad de la cosa por así facultárselo la ley (art. 2.251, Código Civil y Comercial), volvemos al problema de la falta de prueba del título.

• Insiste que los procesos en materia de Derechos Reales entrañan situaciones y relaciones jurídicas que interesan al orden público, con lo que el Poder Judicial no puede declarar propietario por usucapión a quien no demuestra reunir las condiciones de la ley, ni tampoco desposeer a quien se halla en un inmueble a pedido de otro que no ha probado ser su dueño.

II- AGRAVIOS DE LOS RECURRENTES.

Manifiestan los recurrentes que la sentencia en crisis ha incurrido en violación del principio de congruencia y notoria arbitrariedad al haber desoído los elementos objetivos de la causa, careciendo de la debida fundamentación y motivación, habiéndose violando con ello el debido proceso y por ende el derecho de defensa y derecho de propiedad al permitir introducir en la alzada cuestiones no controvertidas por las partes y al omitir valorar los hechos y las pruebas incorporadas a la causa.

Consideran los quejosos que se ha violado el principio de congruencia puesto que en el recurso de apelación los apelantes al momento de expresar agravios introducen la falta de cumplimiento formal de la demanda por reconvención, al considerar que no se encuentra probado que los Sres. Querini eran los titulares registrales del inmueble que se pretendía reivindicar, cuando ello nunca fue negado por los actores reconvenidos al contestar la demanda por reivindicación ni al formular oposición, muy por el contrario fue de su reconocimiento expreso.

Ratifican que nunca fue un hecho controvertido que los demandados reconvinientes eran los propietarios y titulares registrales del inmueble objeto de autos, pretendiendo introducir en la alzada tal discusión, fundándose falsamente en que no se encuentra probada la titularidad al no haberse incorporado informe dominial, el que glosa a fs. 103 y es ratificado a fs. 345/346 vta.

Destacan que el único hecho controvertido fue la posesión, manifestando que los Sres Querini carecían de acción de reivindicación por no haber tenido nunca la posesión, hecho éste que quedó desvirtuado por el fallo en crisis como por la sentencia de primera instancia.

Asimismo concluyen los quejosos que introducir en la alzada un hecho que no fue controvertido ni objeto de litigio en la primera instancia debió ser desestimado. Plantea en ese punto la falta de congruencia, aún cuando fuera introducido en la apelación.

Se agravian de la falta de valoración de la prueba incorporada que se encuentra agregada a fs. 345/346 y vta. de autos copia de la anotación registral N° 5630 acompañada por el Registro de la Propiedad Inmueble, en oportunidad de inscribirse, como nota marginal la anotación de Litis como publicidad de noticia, la que ratifica que los titulares registrales del inmueble inscripto al N° 5630, fs. 160 T° 50 E de Godoy Cruz, son los Sres Armando Querini y Alfredo Querini, surgiendo de las constancias acompañadas los innumerables embargos por ejecuciones sufridos en distintas acciones judiciales llevadas a cabo contra los demandados, las que a la fecha se encuentran caducas.

Por otro lado se encuentra el informe del síndico de la Quiebra del Sr. Armando Querini en los autos N° 9899, caratulados: Querini Armando p/ Quiebra los que fueron ofrecidos como prueba ad efectum videndi et probando y cuya copia a fs. 470/487 se incorporó surgiendo a fs. 475 que dicho inmueble fue denunciado por el Síndico como de titularidad del Sr. Armando Querini (50%), obrando además un sinnúmero de prueba instrumental y testimonial que ratifica la titularidad de los Sres. Querini tales como testimoniales, planos de mensura, publicaciones edictales, anotaciones marginales, e informes dominiales.

Afirman los quejosos que existe en tanto una presunción legal, que admite prueba en contrario, respecto de lo que el registro de la Propiedad informa, en cuanto a quienes son los titulares registrales. Que esta presunción legal NO se encuentra desvirtuada en el caso en estudio, toda vez que ningún tercero se ha presentado en autos para hacer valer un derecho de dominio sobre el inmueble, demostrando que dicha realidad registral no se condice con la realidad extraregistral.

Tampoco puede desconocerse el reconocimiento expreso que hacen los actores reconvenidos al momento de contestar la demanda de reivindicación, al expresar que los reconvinientes adquirieron por escritura pública de fecha 22 de marzo de 1961, pasada ante la escribana Nelly Rosell el inmueble objeto de autos de su anterior titular registral (Sra. Albers) cuestionando solamente la falta de entrega de la posesión a fin de considerar que no hubo adquisición del derecho real, lo que por cierto el fallo en crisis ya tuvo por probada en cabeza de los recurrentes.

Se agravian además en cuanto la sentencia ha desconocido la legitimación sustancial activa del Sr. Alfredo Querini, al suponer que el mismo ha perdido su derecho a demandar, por considerar que el Registro de la Propiedad ha informado que se ha subastado su cuota parte en el condominio que el mismo tiene y le corresponde sobre el inmueble objeto de autos, fundándose para ello en la simple anotación marginal obrante en la matrícula del inmueble, que informa solo como publicidad de noticia que con fecha 04/12/1991 se procedió a subastar el 50% indiviso del Sr. Alfredo Querini.

Que la anotación marginal informa “solo como publicidad de noticia” que se ha llevado a cabo la subasta del 50% de la parte indivisa del Sr. Querini, la que no ha sido ratificada por ningún otro acto registral ni extraregistral con el cual pueda concluirse que a la fecha el Sr. Querini perdió su derecho, encontrándose dicha registración por cierto caduca ya que desde el año 1991 y reinscripción del año 2007, habiendo transcurrido ampliamente el plazo de caducidad de las anotaciones registrales marginales, y lo que es mayor la prescripción de la actio res judicata, la que prescribe a los 10 años de la resolución, acción de la cual dispondría el recurrente.

Destaca que la Ley 17.801 establece que dichas anotaciones marginales caducan a los 5 años, razón por la cual, datando la última anotación de fecha 2007, la misma se encuentra caduca, no pudiendo ser considerada para denegar una acción que en definitiva, y en caso de prosperar no haría otra cosa que defender el derecho del supuesto adquirente en subasta, ello luego de haberse aprobado la misma y una vez producido el desapoderamiento y ordenando la inscripción del bien a nombre del adquirente en subasta, siendo la subasta un acto complejo.

Por último, se agravian de las citas jurisprudenciales que el fallo en crisis realiza puesto que no existe identidad de hechos ni derechos discutidos, ya que no tienen el mismo factum decidendum y por ende no corresponde su aplicación

Contestación recurrida.

Manifiesta la recurrida que la revocación efectuada por la Cámara se produce al advertir que falta el cumplimiento de los recaudos exigidos por la ley ya sea porque la ahora recurrente oportunamente a fs. 140 vta pto B.3 y fs. 159 vta pto B 2) y a fs. 344 sí ofrece la prueba de su reivindicación, la que por auto de admisión y sustanciación ordena su producción y sin embargo no la produce.

No basta, como afirma la recurrente que en los escritos presentados durante el proceso se haya reconocido la calidad de titulares de los Sres Querini, porque va de suyo que no se reconoció la titularidad, sino que la demanda inicial debió dirigirse formalmente contra quien era supuestamente titular de acuerdo a los informes previos, formalidad procesal que no implica reconocimiento y existe insuficiencia de la recurrente insalvable, toda vez que no acreditó su titularidad registral, en forma autónoma, independientemente de la prueba arrimada al proceso por la actora.

Dictamen de la Procuración.

Entiende ese Ministerio que el recurso debe prosperar puesto que considera que el rechazo de la acción reivindicatoria aparece como arbitrario y desentendido de la prueba obrante en la causa a fs. 102/103, de la cual surge que la titularidad del inmueble involucrado en cabeza de Armando Marcelo y Alfredo A. Querini, resultando intrascendente la “publicidad noticia” de una subasta que se habría llevado a cabo en el año 1991 del 50% indiviso de uno de los titulares y que, al parecer, no llegó a perfeccionar la transferencia del bien en los casi 30 años posteriores en cabeza de quien habría resultado adjudicado, o por lo menos no consta la aprobación por parte del Tribunal interviniente de la misma, al encontrarse en quiebra antes y después de esa fecha (cfr. Fs. 164)

III- SOLUCIÓN AL CASO.

a. Derecho transitorio.

Dada la fecha de interposición de la reconvención por reivindicación, como así también la de los hechos alegados por las partes, corresponde analizar el caso bajo la luz de las normas vigentes a ese momento, toda vez que la situación jurídica se ha agotado bajo imperio de la ley anterior (antiguo Código Civil), ello en aplicación de dispuesto por el art. 7 C.C.C.N.

b. Algunas reglas que dominan los recursos extraordinarios en nuestra Provincia.

Tiene dicho este Tribunal que, "la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurrido, consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de consideración de hechos o pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación (L.S. 188-446, 188-311, 102-206, 209-348, etc.)" (L.S. 223-176).

"La arbitrariedad también existe en los casos de análisis erróneo (cuando el error es inexcusable) ilógico o inequitativo del material fáctico. La omisión o merituación torcida de prueba decisiva, relevante, esencial y conducente para la adecuada solución del litigio, hace que el fallo no sea una derivación razonada de lo alegado y probado en la causa, agraviando el art. 18 de la Constitución Nacional" (L.S. 238-392).

c. La cuestión a resolver.

La cuestión a resolver en la presente causa consiste en determinar si resulta arbitraria y/o incongruente la sentencia de Cámara que rechaza la reconvención por reivindicación entablada por los Sres Querini, puesto que considera la alzada que no se encuentran legitimados activamente los reconvinientes al no haber demostrado la causa/ título de dominio del inmueble que intentan recuperar.

Vale destacar que la acción de usucapión intentada por los actores reconvenidos ha quedado desestimada y la misma no ha sido objeto de recurso extraordinario, motivo por lo cual el rechazo de la prescripción adquisitiva se encuentra firme y sólo será objeto de tratamiento por esta Sede lo relativo a la reconvención por reivindicación planteada por los demandados al momento de contestar el traslado por prescripción adquisitiva.

Coincido con el dictamen del procurador adjunto en cuanto considera que el recurso en trato debe prosperar. A continuación, daré los fundamentos de mi voto.

Sabido es que la legitimación constituye uno de los requisitos para ejercer la acción y Arazi la ha definido como "el derecho que tiene quien se presenta a la jurisdicción de obtener una decisión sobre el mérito, es decir, un pronunciamiento sobre el derecho sustancial invocado por las partes, sea tal decisión favorable o desfavorable", agregando que "la legitimación activa supone la identidad entre la persona a quien la ley le concede el derecho de acción y quien asume en el proceso el carácter de actor" (conf. ARAZI, Roland "La legitimación como elemento de la acción", pág. 23, en "La Legitimación" Homenaje al Profesor Doctor Lino Enrique Palacio, Ed. Abeledo Perrot).

Es decir, la legitimación para obrar hace a la titularidad del interés materia del litigio y constituye un requisito intrínseco de admisibilidad de la pretensión, puesto que hace a la existencia o inexistencia de la relación jurídica en la que se funda la acción.

Por ello, el órgano jurisdiccional debe examinar la legitimación para obrar de los sujetos intervinientes en el proceso, e incluso pronunciarse de oficio acerca de su ausencia, aunque no fuera denunciada como excepción previa ni como defensa de fondo, lo que, en modo alguno, vulnera el principio de congruencia, puesto que constituye una cuestión de derecho.

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, ha dicho que "No se lesiona el principio de congruencia al abordar de oficio la legitimación, desde que ésta constituye un requisito esencial de la acción" (Ac. 82123, sent. del 14-4-2004, Sumario Juba B23395).

En similar sentido este Tribunal, en “Soriano Delia" estableció que “La legitimación activa es un requisito esencial para ejercer la acción. Tan importante es este requisito que el juez debe examinarlo previamente, de oficio, porque se trata de una típica cuestión de derecho. La ausencia de legitimación debe ser declarada oficiosamente, aún cuando no se la hubiere opuesto ni como excepción ni como defensa de fondo” (autos N° 105.675, sentencia de fecha 26/08/2013).

Es decir que la cuestión referida a la legitimación tanto activa como pasiva debe ser analizada por el Juez en todos los casos y aún cuando ninguna de las partes lo hubiere alegado como excepción o defensa, motivo por el cual no se puede considerar incongruente la sentencia que examina de oficio la legitimación de las partes para incoar la acción ya sea de oficio o a petición de parte.

1. Legitimación activa en la acción reivindicatoria.

La reivindicación es una acción que nace del dominio, como cuestión previa, debe establecerse, cuándo una persona adquiere el derecho real de dominio sobre una cosa. En el Código Civil se estableció para la constitución y transmisión de los derechos reales sobre inmuebles, el sistema del título y el modo, siendo el primero el acto causal, otorgado por una persona capaz, legitimada al efecto, e instrumentado por escritura pública; y el segundo la tradición prevista en el art. 577 con las exigencias del art. 2601 y siguiente del Cód. Civ.

La doctrina ha destacado que en materia inmobiliaria, donde rige el principio de nemo plus iuris que reconoce nuestro sistema en el art. 3270 del Código de Vélez, no es suficiente con demostrar la existencia y vigencia actual de la potestad dominial en cabeza del actor, puesto que si existe un vicio o defecto en la cadena de transmisiones, ello afectará ciertamente al último eslabón, en el que se ampara el pretensor (GURFINKEL DE WENDY, Lilian N., “Derechos reales”, tº II, págs.1550 y ss., Abeledo Perrot, Bs. As., 2010). En efecto, reza el artículo citado que: “Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquél de quien lo adquiere.”

Es dable destacar además que el código civil estableció un sistema de presunciones consagrado en los arts. 2789 a 2792 que gira en torno a la acreditación del derecho de poseer, a través del “título” pertinente.

El concepto de título, en sentido subjetivo, “refiere al acto o negocio jurídico que ha dado nacimiento a un derecho, la causa en virtud de la cual poseemos una cosa” (Mosset Iturraspe, Jorge, “Compraventa inmobiliaria”, pág. 308/309, Ediar, Bs. As., 1976). Es éste el sentido de la expresión legal en la hipótesis que se analiza, sin perjuicio de acotar que en sentido objetivo, el término alude al instrumento que patentizó la existencia de esa relación jurídica, al instrumento con que se acredita ese derecho. La jurisprudencia lo ha dejado sentado al expresar: “el Cód. Civ., al exigir al reivindicante la presentación del título que acredite su derecho a poseer, se refiere a la causa en que se funda el derecho de dominio y no al título en el sentido documental” (SCBs.As., 2/195/201979, “Silvestri, Vicente vs. Beato, Félix s/reivindicación”, DJBA 116-504).

2-Aplicación de estas reglas al sublite.

En el caso concreto la parte demandada reconviene por reivindicación puesto que ha perdido la posesión del inmueble de su propiedad.

La particularidad de la presente causa radica en el hecho de que la parte demandada que reconviene es titular registral conforme el asiento de dominio que acompaña el Registro de la Propiedad Inmueble, donde consta la adquisición por escritura pública N° 2 pasada ante la Escribana Nelly Rosell, titular del Registro N° 23 a fs. 4 el 9 de marzo de 1961 a la Sra. Rosalía Enriqueta Margarita Albers de Ortega. Es decir que la parte reconviniente tiene un título sobre el que basa su propiedad y la actora reconvenida no posee título alguno.

Resulta conforme a derecho la solución a la que arriba la sentencia de primera instancia donde la Sra. juez de grado luego del análisis de las constancias de la causa consideró que los Sres. Querini demostraron su derecho de poseer el inmueble sito en calle San Martín lo que torna procedente en definitiva la acción reivindicatoria intentada por vía de reconvención.

Ello puesto que las presunciones prescriptas por la normativa no han sido desvirtuadas por los actores reconvenidos, así la presunción consagrada en el art. 2790 C.C, en cuanto a si el reivindicante presentare un título de propiedad anterior a la posesión y el demandado no presentare título alguno, se presume que el autor del título era el poseedor y propietario de la heredad que se reivindica y la demandada (actora reconvenida) no ha logrado acreditar nada en contra de la referida presunción.

Sobre esta cuestión la defensa de la actora reconvenida se basó en la sola negativa, al argüir que los demandados jamás tomaron posesión efectiva del inmueble.

En este aspecto la solución a la que se arriba es conteste con la jurisprudencia sobre la temática. Cabe recordar el plenario “Arcadini Roque c/ Maleca Carlos” (La Ley t. 92 pág. 463), de donde surge el fundamento principal del mismo: "El Código Civil, en su art. 1444, declara que pueden ser cedidos todos los derechos y todas las acciones sobre una cosa que se encuentra en el comercio, sin más excepciones que las derivadas de la prohibición expresa o implícita de la ley. En los términos amplios del precepto, está comprendida la acción reivindicatoria...". "Por otra parte, de este traspaso implícito de los derechos y acciones de los antecesores a los sucesores, pueden éstos ampararse en la posesión de su causante adquiriendo de tal modo la posibilidad jurídica de reivindicarla". De tal manera, este plenario viene a robustecer la interpretación dada al art. 2789, atendiendo a sus fuentes (Pothier) y admitiendo la reivindicación.

Es decir que el comprador de un inmueble, a quien se le ha otorgado la pertinente escritura traslativa de dominio, puede, aún antes de la tradición de la cosa, ejercer la acción reivindicatoria contra el tercero poseedor de la misma. Por evidente, hasta de sentido común resulta que quien enajena una cosa, que no entrega al adquirente, simultánea y necesariamente debe trasmitirle también a éste el poder jurídico de reclamarla contra cualquiera. Si el poseedor es el propio enajenante, esto es elemental, pues en razón del contrato tiene la acción de entrega de la cosa. Pero también parece elemental que, por virtud o consecuencia del mismo contrato, el vendedor le transfiere al comprador la acción (reivindicatoria) que él tenía para demandar a terceros poseedores la entrega de esa cosa vendida.

Por otro lado, en el juicio de reivindicación, aún cuando el actor debe justificar su título de dominio o de algún derecho real, no necesita "demostrar que ha recibido la posesión del inmueble al cual se aplica su título" (Papaño, Kiper, Dillon, Causse, ob. citada, tomo III, pág. 142; Claudio Kiper, Código Civil Comentado, Rubinzal-Culzoni Editores, año 2004, tomo II, pág. 584). Además, el reinvindicante debe probar que su título es de fecha anterior a la posesión del demandado, lo que es carga suya, conforme al artículo 2789 del Código de Vélez.

En la cadena de transmisiones del derecho real invocado, nos encontramos con un titular dominial cuya posesión es de fecha anterior a la invocada por la actora reconvenida. Por ende, resulta aplicable la presunción consagrada en el artículo 2790 del Código de Vélez que establecía: "Si presentare títulos de propiedad anterior a la posesión, y el demandado no presentare título alguno, se presume que el autor del título era el poseedor y propietario de la heredad que se reivindica".

La defensa articulada por los accionados se desvanece como bien lo afirma la Jueza de Primera Instancia conforme las constancias de autos y en concordancia con los arts. 2789 y 2790 CC los Sres. Armando Marcelo y Alfredo Alejandro Querini demostraron su derecho de poseer el inmueble sito en calle San Martín 264 de Godoy Cruz, lo que torna procedente la acción reivindicatoria intentada. Los recurrentes cumplen con la carga impuesta por los arts. 2789 y 2790 al quedar acreditada por las pruebas colectadas que el título de los reivindicantes es de fecha anterior a la posesión de los actores reconvenidos.

Ello por cuanto la causa por la cual adquirieron su dominio (compra efectuada a la Sra Rosalia Enriqueta Margarita Albers el 22/03/61) mediante escritura pública inscripta en el Registro de la Propiedad inmueble es anterior a la posesión invocada por los actores reconvenidos, la que data según sus dichos desde 1984.

Es Jurisprudencia de esta Sala que “En el juicio de reivindicación, aún cuando el actor debe justificar su título de dominio o de algún derecho real, no necesita demostrar que ha recibido la posesión del inmueble al cual se aplica su título.” (L S. 579-159).- “En materia de reivindicación, el adquirente a quien no se le hizo tradición de la cosa sólo puede intentar la acción reivindicatoria cuando la misma se encuentre en poder de un tercero (Plenario Arcadini c/ Maleca), mas no cuando la misma se halle en poder del vendedor, en cuyo supuesto sólo le compete la acción que nace del contrato.” ( L.S. 547-235).

Así lo determina además la información suministrada por el Registro de Propiedad, que remite el asiento N° 5630 solicitado por Oficio de este Tribunal a fs. 125 de autos; cuya copia digital fue enviada para fecha 13 de octubre de 2021. De la misma se extrae que la propiedad de Godoy Cruz se encuentra inscripta a nombre de los reconvinientes, quienes adquieren la misma el 09 de marzo de 1961 por compra que le efectúan a la Sra. Rosalía Enriqueta Margarita Albers de Ortega, viuda en primeras nupcias de Enrique Ortega por escritura Pública. La documentación digital enviada posee inscripciones de innumerables embargos -más de veinte-, los últimos dos por lo que se puede observar datan del 21/4/2015 y 17/12/2019. Además se advierte la inscripción de una subasta del 50% indiviso del inmueble embargado en este dominio, al sólo efecto de Publicidad Noticia de fecha 14/08/1992 y otra de fecha 13/12/2007 sobre la misma causa judicial caratulada “Laboratorios Enológicos CAIVI SRL c/ Alfredo Querini p/ Ejecución Cambiaria, N° 88744 originaria del 13° Juzgado Civil.

Por ello, resulta un exceso de rigor ritual la exigencia de presentación de documentos registrados y no cuestionados explicitada en la sentencia de Cámara, que rechaza la acción por reivindicación promovida por vía reconvencional al considerar que la única referencia que se tiene es que el Registro Inmobiliario informó que los demandados son los titulares registrales del inmueble.

Debo ponderar muy especialmente la prueba rendida no cuestionada por la actora reconvenida, respecto de quien provocará efectos substanciales de cosa juzgada la sentencia que acoge la reivindicación, ponderación que torna escasamente sustentable la denegación pronunciada por la sentencia en recurso.

En virtud de lo expuesto, si mi voto resulta compartido por mis distinguidos colegas de Sala, corresponde admitir el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el DR. JULIO RAMON GOMEZ y la DRA. MARÍA TERESA DAY adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. PEDRO JORGE LLORENTE DIJO:

Atento lo resuelto en la cuestión anterior, corresponde admitir el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocar la sentencia dictada por la Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas, de Paz y Tributaria a fs. 625/630 de los autos N° 190.534/52.703, caratulados: “AGUIRRE DE GERMINIANI, NORMA ESTER Y OTS. C/ QUERINI, ARMANDO MARCELO P/ PRESCRIPCION ADQUSITIVA” y confirmar la de primera instancia.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el DR. JULIO RAMON GOMEZ y la DRA. MARÍA TERESA DAY adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. PEDRO JORGE LLORENTE, DIJO:

Conforme lo resuelto en las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas a la parte recurrida vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.yT.M.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión el DR. JULIO RAMON GOMEZ y la DRA. MARÍA TERESA DAY, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 14 de febrero de 2022.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I.- Admitir el Recurso Extraordinario Provincial interpuesto a fs. 34/51 de autos. En consecuencia, revocar la sentencia dictada por la Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas, de Paz y Tributaria de la Primera Circunscripción Judicial a fs. 625/630 y vta. de los autos N° 52.703/190.534, caratulados: “AGUIRRE DE GEMIGNIANI, NORMA ESTER y Ots. C/ QUERINI, ARMANDO MARCELO y Ots. P/ Prescripción Adquisitiva” la que queda redactada de la siguiente manera:

“1- Rechazar el recurso de apelación articulado por la parte actora y en consecuencia confirmar la sentencia de primera instancia de fs. 568/575.”

“2- Condenar en costas a la actora apelante.”

“3-Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se aporten los elementos que permitan su calculo.”

II.- Imponer las costas a la recurrida vencida.

III.- Diferir la regulación de honorarios hasta que se practiquen las de las instancias inferiores.

NOTIFIQUESE.