foja:

CUIJ: 13-05035911-9((012051-268221))

BERARDI GLADYS AZUCENA C/ BANCO SANTANDER RIO S.A. P/ ACCIÓN DE NULIDAD

*105201698*

Mendoza, 31 de Marzo del 2022

VISTOS

Estos autos llamados para dictar sentencia a fs. 77, de los que

RESULTA

I-                    Que a fs. 3/6 se presenta la parte actora Sra. GLADYS AZUCENA BERARDI, e interpone formal demanda de nulidad y daños y perjuicios por incumplimiento contractual contra el Banco Santander Río S.A.

Pide que por la presente acción se declare la nulidad del secuestro prendario del vehículo automotor propiedad de la actora, y se le devuelva dicho vehículo, y si ello resultare imposible, se le devuelvan todas y cada una de las cuotas pagadas del plan, es decir la suma de $ 51.500, más una indemnización por daños y perjuicios ocasionados a la actora por incumplimiento contractual.

 Relata que con fecha 20/4/2019, celebró con la demandada un contrato de préstamo bancario con garantía prendaria sobre un vehículo automotor nuevo que, al mismo tiempo, adquiría la actora.

Luego, que el banco Santander Rio le prestó dinero a la actora para adquirir el automotor, a cambio de devolución del capital en cuotas más intereses (sistema francés), asegurando el crédito con una prenda registral sobre el vehículo automotor que adquiría la actora.

Sostiene que firmó “un extensísimo contrato en letra diminuta e inentendible para un inexperto en finanzas”, y que recibió el préstamo y adquiere un vehículo automotor 0 km.

Indica que luego de pagar ocho cuotas del préstamo, se atrasa dos meses en el pago, y que frente al mismo, el banco, sin reclamo, intimación, sin aviso previo e intempestivamente, procedió sin más al secuestro privado del vehículo prendado, lo que habría tomado por sorpresa a la actora y ocasionando los daños y perjuicios que ahora reclamamos.

Reputa que hubo incumplimiento contractual porque el banco, al tiempo de firmar el contrato de préstamo (art. 1408 CCCN), con cláusulas predispuestas y letra diminuta, e inentendible, no cumplió con la obligación legal del art. 1100 del CCCN que dice establece que el proveedor está obligado a suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de toda otra circunstancia relevante para el contrato, y que la información debe ser proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.

Insiste en que no fue claro ni preciso al explicar todas las circunstancias relevantes del contrato, lo que colocó a la actora en situación de desprotección, ya que el banco al tiempo de la firma del contrato no le advirtió ni le hizo saber y conocer a la actora el posible riesgo de secuestro directo del bien prendado en caso de atraso en el pago de cuotas, lo que forma parte de “toda otra información de circunstancias relevantes del contrato” que establece el art. 1110 del CCyC.

Considera que, sin perjuicio de la obligación incumplida por parte del banco, debió actuar con buena fe, intimando a la actora al pago de las cuotas atrasadas “previamente a proceder el secuestro”, bajo apercibimiento de proceder al secuestro del bien prendado. Así, entiende, que se hubiere respetado el principio de conservación del contrato, permitiendo al deudor agotar sus recursos para afrontar el atraso.

Además, que se vulneró su derecho de defensa, puesto que en violación de todas las normas referidos, provoca la nulidad del secuestro prendario comprado por la actora.

Reclamo la devolución de todas y cada una de las cuotas pagadas del préstamo bancario con más intereses legales, por la suma de $ 51.500, más una indemnización por daño moral de la suma de $ 30.000, por lo que en total asciende el reclamo a la suma de $ 81.500

Ofrece prueba. Funda en Derecho.

II-     A fs. 10, el Ministerio Fiscal toma intervención del art. 52 de la LDC.

III-    A fs. 23/29, se presenta la parte demandada, contesta demanda, y solicita su rechazo, con costas.

Luego de la negativa general y especial de rigor, indica que la demanda es improcedente, puesto que en materia de nulidades la interpretación debe ser restrictiva, y que en el caso rige el principio de trascendencia, que requiere que quien invoca la nulidad alegue y demuestre que el vicio le ocasionó un perjuicio cierto e irreparable, que no puede subsanarse sino con el acogimiento de la sanción.

Estima que el secuestro prendario es una facultad que está prevista en el contrato prendario que voluntariamente la Sra. Berardi firmó, se benefició, y luego no cumplió, de conformidad con el artículo 39 de la ley 12.962para las entidades autorizadas por el BCRA, ante el supuesto de mora en el cumplimiento contractual del deudor, sin constituir de ningún modo un abuso de derecho en desmedro de la actora.

Afirma que de cuestionar el secuestro debería haber cuestionado previamente el contrato que lo faculta a realizar, y que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 2220, ha dejado en claro la plena vigencia de la prenda con registro. Además, que al finalizar establece que “esta prenda se rige por legislación especial”, por lo que considera que el órgano legislativo lejos de demostrar una voluntad derogatoria sobre el régimen de la prenda con registro, lo ha revalidado en su totalidad.

Apunta que el fundamento del secuestro tiene su razón de ser, más que nada en la urgencia de recuperar el vehículo que garantiza la obligación principal ante la mora del deudor, y es en virtud de ello que el art. 39 de la ley prendaria le concede este rápido recupero del bien.

Concluye en que el secuestro prendario que la actora pretende declarar su nulidad nunca hubiera tenido lugar si la misma hubiese cumplido con las cláusulas del contrato bancario que ella misma consintió en un primer momento.

Indica que la actora en su reclamo solicita la restitución del bien, pero no ofrece suma alguna tendiente a cancelar total o parcialmente la deuda que contrajo, ni el saldo insoluto de $115.363, lo cual demuestra que no tiene intención alguna de cumplir con la obligación que contrajo con su cliente sino solamente de recuperar su vehículo o las cuotas abonadas, en un claro intento distorsivo de la realidad contractual que configuraría un enriquecimiento sin causa en desmedro de su parte.

Insiste en que no ha existido conducta ilícita de su parte que sirva de factor de atribución de responsabilidad alguno como consecuencia de alguna conducta asumida por el Banco.

Aduce que el vehículo se secuestró con fecha 18/09/2019, y que la actora se contactó con el estudio manifestando que iba a juntar el dinero y cancelar la deuda, por lo que sabía de que su incumplimiento generaría una consecuencia gravosa para ella.

Luego, que con fecha 25/10/2019 se subastó el vehículo en la suma de $280.000 y quedó un saldo insoluto de $115.363 que se le reclamó a la actora.

Ofrece prueba. Funda en Derecho.

IV-     A fs. 45, se declara incompetente la Dra. Erica Deblasi-del Décimo Séptimo Juzgado en lo Civil, por lo que se remite la causa a este Tribunal con fecha 49, con fecha 11/11/2020.

V-       A fs.55 se fija audiencia inicial para el día 23/4/2020, la que es prorrogada a solicitud de la actora por Covid grave del Dr. Fernando Serú, al día 21/5/2020.

VI-     A fs. 64, obra Acta-Auto de celebración de Audiencia Inicial, por la que la suscripta hace saber que mantiene una relación bancaria con dicha entidad a los efectos que correspondan, y las partes expresamente admiten mi intervención.

Asimismo, se admite la prueba ofrecida en la causa, se desiste de la prueba pericial contable dado que la demandada se compromete a acompañar la documentación relativa al crédito, y se fija fecha de Audiencia Final para el día 29/9/2021.

VII-    La Audiencia Final obra a fs. 68-en formato digital y las partes solicitan alegatos por escritos, los que se incorporan a fs. 70 y 72-en formato digital.

VIII-  A fs. 73 se llama autos para dictar sentencia, lo que se deja sin efecto conforme las facultades del art. 46 del CPCCT por no haber dictaminado el Ministerio Fiscal sobre el objeto del litigio. 

IX-     El dictamen del Ministerio Fiscal obra a fs. 76-en formato digital.

CONSIDERANDO

I-  Principios generales-el Estatuto del Consumidor.

En el presente caso, la Sra GLADYS AZUCENA BERARDI reclama la nulidad del procedimiento de secuestro del automotor adquirido mediante un préstamo con garantía prendaria, suscripto con la entidad bancaria demandada BANCO SANTANDER RIO S.A. y los daños y perjuicios que estima procedentes como consecuencia del mismo. 

Así las cosas, cabe destacar que dicha relación financiera, en la no ha se invocado, ni menos probado, que el automotor tuviese otro destino que no sea el de uso personal y familiar de la reclamante, debe ser encuadrado como una relación de consumo.  

Este concepto fue introducido por la reforma constitucional del año 1994 en el art. 42, y conceptualizada por la ley 26.361, del año 2008, que modifica la ley 24.240.

Sostiene el art. 1 de la ley 26.361, en su parte pertinente, dispone expresamente: “ARTICULO 1º — Sustitúyese el texto del artículo 1º de la Ley Nº 24.240 de Defensa del Consumidor, por el siguiente: Artículo 1º: Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines….”

En síntesis integradora del plexo legal y constitucional, se sostiene que la relación de consumo, abarca todas las situaciones en que se adquiere un bien para el consumo como destinatario final, y por lo cual, el sujeto es protegido antes, durante y después de contratar; cuando es dañado por un ilícito extracontractual; o cuando es sometido a una práctica del mercado; cuando actúa individualmente o cuando lo hace colectivamente (Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, pág. 74).

Es por ello, que participo de la postura que "la responsabilidad que emerge del incumplimiento de una relación de consumo no es contractual ni extracontractual, nace de esa relación. Los sujetos legitimados activos de ésta no son exclusivamente los consumidores quedan incluidos el usuario —quien usa y no contrata— que puede ser un invitado, familiar o un tercero ajeno, la víctima del daño causado por un producto o servicio, el afectado o expuesto a prácticas comerciales, el tercero beneficiario si ha aceptado el beneficio (art. 504 del CC derogado) (LORENZETTI, op.cit.. 87/88, ps. 108). (el destacado es de la presente resolución)

Destaco además, que el encuadre referido no resulta sino para esta Jueza obligatorio, dado el carácter de orden público del Estatuto, integrado por la ley 24.240 y sus modificatorias, y contenido expresamente en el art. 65 del Estatuto.(CSJN, S1455.XLI; RHE "Sociedad Anónima - Dominga B. de Marconetti c. Gobierno de Buenos Aires", 04/09/2007; así los han reconocido posteriormente nuestra Jurisprudencia provincial in re OBALLES-Primera cámara Civil SCJM in re 101125 - CAJA DE SEGUROS S.A. 23/03/2012 - LS435-218; in re 109515 - CAPILLITAS S.A. EN J° 86.056/34324 MOYANO, GABRIEL GARCIA C/ CAPILLITAS S.A., MEDITERRANEO Y OTS. P/ COBRO DE PESOS S/ INCFecha: 29/04/2014, Primera cámara Civil in re OBALLES, 25/2/2015 Revista del Foro de Cuyo 149-56; Segunda Cámara Civil in re: 50717 - ARENAS 17/04/2015 LS140-040, en www.jus.mendoza.gov.ar; Cuarta Cámara Civil in re GONZALEZ, del 34/2014, Revista del Foro de Cuyo nro. 140-141), in re MADRID, 19/9/2014, Revista del Foro de Cuyo nro. 146-130).

Por lo tanto, y teniendo principios propios y soluciones particulares de ellos derivadas que se apartan de las establecidas en el sistema general que obedece a otros principios, debe indagarse primeramente en la cantera de respuestas que le proporciona el microsistema, y luego, complementariamente, recurrir a las reglas del Código Civil (art 3 ley 24240), cuando estas últimas no contradigan el espíritu de los principios de la ley. (GONZALO SOZZO, en Código Civil comentado, Director LORENZETTI RICARDO, Tomo III-Contratos parte especial, pág.281).

Luego, con la vigencia del Código Civil y comercial-ley 26994 a partir del 1/8/2015, que rige en el presente caso (art. 7), lo expuesto no pierde virtualidad sino que se refuerza el sistema con normas que prevé en forma expresa.

Agrego, a modo de ejemplo, y por ello sin que la presente implique considerar la enumeración de carácter taxativo, que corresponde integrar el Estatuto con los arts. 9 -Principio de buena fe, 10-Abuso de derecho, art.11-Abuso de posición dominante, art. 894.- Carga de la prueba, art. 1094.- Interpretación y prelación normativa, y art. 1095-Interpretación del contrato de consumo.

Bajo estos prismas generales, se analizará la solución que corresponde otorgar al conflicto de marras.

II-     El caso a resolver: la nulidad del secuestro prendario del expediente nro. 264189, tramitado conforme el art. 39 de la ley 12962.

Conforme los términos utilizados en forma expresa por la reclamante en el objeto de la demanda y en sus alegatos, lo que se solicita por este proceso es la declaración de nulidad del trámite de secuestro prendario, realizado en el expediente de referencia, y bajo el marco normativo del art. 39 del Dec. Ley 12962, también denominado acción privada prendaria o ejecución prendaria extrajudicial.

Esta norma autoriza al secuestro de los bienes y su entrega al acreedor, sin que el deudor pueda promover recurso alguno, y su posterior venta extrajudicial. La norma prescribe textualmente: “Cuando el acreedor sea una institución oficial o bancaria, se prescindirá del trámite judicial procediendo el acreedor a la venta de los objetos prendados en la forma prescripta por el art. 585 del Cód. Com., sin perjuicio de que el deudor pueda ejercitar un juicio ordinario, los derechos que tenga que reclamar al acreedor. Para facilitar la venta prevista en este artículo, ante la presentación del certificado prendario, el Juez ordenará el secuestro de los bienes y su entrega al acreedor, sin que el deudor pueda promover recurso alguno. El trámite de la venta extrajudicial preceptuado en este artículo, no se suspenderá por embargo de los bienes, ni por concurso, incapacidad o muerte del deudor”.

Se explica que la intención del Legislador fue crear un sistema de garantía prendaria, lo suficientemente ágil, amplio y a la vez sencillo que sin desmedro de los derechos y seguridades que merecen ambas partes contratantes, permita al mismo tiempo mayores facilidades en cuanto a la utilización y disponibilidad de la cosa prendada, con miras, sobre todo, a no entorpecer o dificultar el proceso económico de su utilización, transformación, elaboración o comercialización (Cuarta Cámara Civil en el caso 55.203/269.121 caratulados “INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA (ARGENTINA) S.A.C/CONTURSO GONZÁLEZ, JONÁS ISRAEL P/SECUESTRO DE BIENES PRENDADOS”,  de fecha 30/12/2021 en www.jus.mendoza.gov.ar)

Luego, asiste razón a la entidad financiera demandada en cuanto a que este régimen no ha sido derogado por el Código Civil y Comercial, ya que, por el contrario, ha sido ratificado: nótese que el art. 2220 indica expresamente que el contrato de Prenda con registro “se rige por la legislación especial”; luego, el nuevo Código Procesal Civil, Comercial  y Tributario ley 9001 que rige a partir del 1/02/2018 en Mendoza, establece en el apartado III que en la “Ejecución privada de la Prenda con registro. Queda excluido el trámite monitorio…deberá observarse el trámite previsto en la legislación de fondo”

Ahora bien, la cuestión se plantea cuando la prenda con registro ha sido suscripta por un consumidor o usuario, puesto que los servicios financieros como adelanté en las premisas generales, deben ser calificados como “relación de consumo”

En efecto; la normativa del Banco Central de la República Argentina (BCRA)-texto ordenado al 16 de abril del 2018, sobre “Protección de los usuarios de servicios financieros”-establece un concepto particular de “usuario de servicio financiero” a los fines de aplicación de dicha reglamentación. Expresa que serán las personas humanas y jurídicas que en beneficio propio o de su grupo familiar o social y en carácter de destinatarios finales hacen uso de los servicios ofrecidos por los sujetos obligados en dicha reglamentación, como así también, quienes de cualquier otra manera están expuestos a una relación de consumo con tales sujetos. (CHAMATROPULOS DEMETRIO ALEJANDRO, Estatuto del Consumidor comentado, tomo 1, pág. 158)

Luego, el CCyC regula en forma específica los contratos bancarios de consumo, puesto que están regulados entre los artículos 1384 y 1389, y deben ser integrados con la ley 24240 y mod, en forma indiscutible, cuando se integran los elementos que permitan subsumirlo como relación de consumo (conf.LORENZETTI, RICARDO, Tratado de los Contratos, Parte Especial, tomo III, año 2021, pág.419)

Así las cosas,  la cuestión de la aplicación del artículo 39 de la ley 12962 a los contratos bancarios de consumo con garantía prendaria, hasta hace poco tiempo, estaba debatida en la jurisprudencia, puesto que para alguna parte se entendía que la mera invocación del carácter de consumidor no era suficiente si no se habían indicado cuáles eran las defensas que no se pudo oponer. Se consideró que no era conducente que, a través de un argumento téorico de afectación de derechos del consumidor, se pretendiese inaplicar un mecanismo respecto del cual no se acreditó por parte del acreedor prendario un abuso en el caso concreto o se conculcara el derecho de defensa.” (CCiv. y Com. La Matanza, sala I, 13/03/2018 in re "Rombo Compañía Financiera SA c. Ruiz, Fuentes, Juana s/ acción de secuestro (art. 39, ley 12.962)", RCCyC 2018 (septiembre), 213; cita online: AR/JUR/22640/2018, citado por el Ministerio Fiscal en su dictamen). Por otra parte, otro argumento también que se utilizaba en pos de su aplicación, y que surge del mismo fallo citado, consistía en que el deudor consumidor tenía a su favor el procedimiento ordinario posterior, por lo que su derecho de defensa no se vería conculcado.

En el mismo sentido, se sostuvo que el secuestro prendario es aplicable aun cuando medie una relación de consumo, si el deudor prendario consintió su tramitación. El fundamento radicaba en que, si el propósito de la norma del art. 39 de la LPR es el de facilitar la posterior venta extrajudicial de los bienes afectados a la garantía, el procedimiento no admite ninguna intervención del deudor ni tampoco plantear cuestión alguna que enerve el derecho del acreedor, salvo la acción ordinaria que la ley le reconoce en defensa de sus derechos. Remata el fallo indicando que, en este proceso especial, el deudor consumidor no debería defenderse por no preverse intervención, contrariamente a lo sostenido no se advierten comprometidas normas de la ley de Defensa del Consumidor que impongan desestimar el trámite dispuesto por la ley 12962 (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala F, HSBC c/RIPA, 19/9/2017, cita MJ-JU-M-107938-AR|MJJ107938|MJJ107938)

Sin embargo, e incluso antes de estos fallos, ya se estaba analizando que la aplicación del régimen era lesiva al trato digno y equitativo al consumidor o usuario, colocando a esta en una situación de tamaña desigualdad que torna ilusoria la tutela brindada por la LDC (CCiv.y com. Junín 2/2/2017-Fiat Crédito, LA LEY 2017-E-493).

Fue en un fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, en el que también como en el caso, el banco prestamista era el Banco Santander Río, se sostuvo que el art. 39 de la Ley 12.962, aplicada en una relación de consumo, colocaría al consumidor o usuario en una situación de tamaña desigualdad que tornaría ilusoria la tutela brindada por la Ley 24.240, en tanto faculta a las entidades financieras -entre otros acreedores- a solicitar judicialmente el secuestro de los bienes gravados, para proceder a su venta extrajudicial, agotándose el trámite con la orden de secuestro, quedando vedado todo planteo del consumidor o usuario. Entendió que, tratándose de un secuestro prendario con sustento en una operación de consumo, más allá de las limitaciones propias del trámite de que se trata, prevalece su naturaleza jurisdiccional, máxime cuando en el marco de ese trámite podrían dirimirse eventuales cuestiones inherentes a la eficacia de la diligencia de secuestro u otras a que dé lugar la liquidación del producido de la subasta del bien prendado.( Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, Sala I, Banco Santander Rio S.A. c/ Ver Florencia Paola s/ acción de secuestro, de fecha 30/4/2019, cita online MJ-JU-M-118414-AR|MJJ118414|MJJ118414).

La cuestión fue sin lugar a dudas zanjada por la Corte Federal al expresar que “…el trámite del secuestro del bien prendado sin dar previamente audiencia al deudor es arbitrario, pues privarlo —en la relación de consumo— de todo ejercicio de derecho de defensa, en forma previa al secuestro, podría colocarlo en una situación que no se condice con la especial protección que le confiere el art. 42 de la CN; además, porque “el rechazo del planteo de invalidez del trámite del secuestro del bien prendado sin dar previamente audiencia al deudor es arbitrario, pues omitió estudiar fundadamente la naturaleza de la convención entre partes que habilitó el sistema especial que fuera instrumentado mediante un contrato de adhesión, por medio de un texto conformado por cláusulas propuestas por el acreedor”. (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 11/06/2019, “HSBC Bank Argentina SA c. Martínez, Ramón Vicente s/ secuestro prendario”, LA LEY 2019 – D, 358, con nota de Rafael F. Barreiro; RDCO 297, 1139, con nota de Julio Chiappini; SJA 18/09/2019, 76, con nota de Carlos A. Hernández; RCCyC 2019 (octubre), 228, con nota de Guillermo C. Ríos).

Tan es así este cambio de interpretación de paradigmas, que luego la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Matanza, sala I, declaró que el art. 39 de la Ley de Prenda con Registro queda desplazado y resulta inaplicable en una relación que puede ser calificada como de consumo porque del contrato surgiría el otorgamiento de un supuesto préstamo de dinero que se habría garantizado con una prenda con registro sobre un automotor para uso particular, siendo el acreedor una entidad financiera y el demandado una persona humana, por lo cual aquel deberá remitirse a la vía de la ejecución prendaria sin desmedro del derecho de defensa del consumidor. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Matanza, Sala I, Banco Interfinanzas S.A. c/ Torres Esteban Gonzalo s/ acción de secuestro, 27 de junio de 2019, Cita: MJ-JU-M-119930-AR|MJJ119930|MJJ119930

En esta misma línea, se ha dicho que “cuando existe una relación de consumo, todo lo vinculado al referido contrato debe pasar por el tamiz de la regulación que para la referida relación traen las disposiciones consumeriles, incluso en el tramo de la ejecución del contrato consistente en secuestro del bien prendado y cobro de lo adeudado por parte del acreedor que es regulado por la ley 12.962. La ley 12.962 —régimen de prenda— resulta incompatible con la vigencia de varias disposiciones que rigen la Ley de Defensa del Consumidor. Y, en la medida de esa incompatibilidad, debe adoptarse la decisión que mejor proteja los derechos de los consumidores”, que “en tanto el sistema previsto en el art. 39 de la ley 12.962 —secuestro directo sin intervención del deudor— es incompatible con la vigencia de varias de las disposiciones que rigen la defensa del derecho de consumidor, en la medida de esa incompatibilidad, esa ley debe entenderse modificada por la ley 24.240, desplazando en su caso, a toda disposición que disponga lo contrario, por ser ella fuente constitucional, extremo que denota que la solución de conflictos normativos no puede guiarse por la aplicación de las reglas tradicionales que autorizan a fundar la prevalencia de una norma en la circunstancia de que sea anterior, o especial”.

Además,  que “el secuestro directo sin audiencia del deudor cuando éste es consumidor, y la subsiguiente facultad del banco de rematar el bien para cobrarse lo adeudado sin ningún control del deudor, cercena el derecho de información que la ley asegura al consumidor en ocasión de contratar, el que no debe siquiera ser postergado a las resultas del juicio posterior, y no solo dilata en forma injustificada la prestación del servicio de justicia, sino que desatiende el régimen de la responsabilidad civil al cual, específicamente en materia de prevención, se debe evitar causar un daño o agravarlo”, que “la vigencia de una cláusula como la dispuesta por el art. 39 de la ley de prenda, importa una renuncia o restricción de derechos del consumidor o una ampliación de los derechos de otra parte en abuso de una posición dominante, lo cual se encuentra expresamente prohibido en el art. 37 inc. 2 y 3 de la ley 24.240 y en el CCyC y resulta contraria al orden constitucional. Ergo, debe ser dispensada y tenerse por no convenida” y que “la posibilidad del acreedor prendario de obtener el secuestro del bien debe condicionarse a constatar en forma previa el incumplimiento del deudor y los alcances de la obligación asumida. Y para ello, el magistrado deberá adoptar el procedimiento que estime conducente para asegurar la intervención del consumidor, como audiencia, vista o traslado o el que decida adoptar para constatar el incumplimiento del deudor y los alcances de la obligación”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala F, 23/08/2021, “HSBC Bank Argentina S.A. c. García, Dora Claudia s/Secuestro prendario”, La Ley Online, TR LALEY AR/JUR/125945/2021).

En nuestro foro local, la Cuarta Cámara Civil y Comercial en el caso 55.203/269.121 “Conturso” de fecha 21/12/2021, con el voto preopinante del Dr.Claudio Leiva (www.jus.mendoza.gov.ar ), sostuvo que se avizora que el procedimiento del art. 39 de la ley 12962 resulta violatorio del derecho de defensa del consumidor como sujeto que necesita de una especial protección debido a su vulnerabilidad estructural en su posición en el mercado. Además, que se evidencia la violación clara al debido proceso, que no proporciona posibilidad ni recurso alguno al consumidor para acceder a la información que requiere, a lo que se agrega la forma en que se procede al secuestro prendario implica una vulneración al derecho a recibir un trato equitativo y digno.

En el caso, las circunstancias especiales, dan cuenta que:

-El contrato prendario nro. 09773087 fue suscripto por la Sra. GLADYS BERARDI con fecha 20/4/2018, de acuerdo a la documental acompañada por el Banco, en el que el artículo 6 indica que “Por tratarse el Banco de uno de los enunciados en el Decreto 897/95 tiene derecho al procedimiento del art. 39 …que podrá utilizar a su simple arbitrio y sin que ello implique renuncia al trámite de ejecución prendaria…”

- Luego obra una carta documento en copia fiel de fecha 21/9/2019, y de la que no consta acuse de recibo, por la que el Estudio Marval&Farrel comunica la mora, que está facultada la entidad financiera para el inicio del trámite del art. 39, y que ello dio lugar al expediente nro. 264189.

-Y mediante copia de carta documento de fecha 11 de noviembre de 2019, se habría comunicado que se efectúo la subasta del automotor FIAT PALIO SEDADN 1.4, en la suma de $ 280.000 y que el saldo insoluto era de $ 115.363

Así las cosas, no se encuentra controvertido que el contrato ha sido suscripto con el pleno consentimiento de la Sra.Berardi, que el secuestro no fue cuestionado en forma alguna en el expediente de acción privada prendaria, y que el mismo se encuentra dentro de las facultades legales y convencionales de la entidad demandada, frente a la mora incurrida.

Tampoco lo es que el nuevo Régimen unificado del Derecho Civil y Comercial de la ley 26994 no ha derogado el régimen prendario especial; por el contrario, lo ha reafirmado como antes expuse.

Sin embargo, es el Estatuto del Consumidor, de orden público y de naturaleza transversal a todas las relaciones jurídicas, el que impone un diálogo de fuentes y sobre todo Constitucional y Convencional, para determinar si una cláusula que es válida en principio, puede aplicarse cuando la relación es de consumo.

Así, como digo el Dr. Posca en su voto, la ley de Prenda con Registro por ser especial no desplaza a la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, reformada por Ley 26.361, y siendo que esa conclusión prescinde de considerar el llamado diálogo de fuentes, en el cual prevalece la jerarquía de la ley sobre la especialidad. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Matanza, fallo Banco Interfinanzas S.A. c/ Torres Esteban op.cit.)

Por lo expuesto, es que corresponde realizar un reexamen de  esta compleja cuestión, a fin de interpretar adecuadamente los principios constitucionales que dan fundamentos a una solución compatible con los derechos de igualdad, debido proceso y de defensa en juicio, asegurando el derecho de propiedad, aplicando el derecho con función social en un contexto de integración que impone la jerarquía legislativa sobre el derecho común (artículos 18 y 42 de la Constitución Nacional, 15 de la Constitución Provincial y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Así, y en equilibrio de los derechos en juego, se ha señalado que: "El desplazamiento o la inaplicabilidad del art 39 Ley de Prenda con relación al microsistema de consumo constituye una solución de armonización, integración y complementariedad normativa en el marco del diálogo de fuentes plurales (cfr. arts. 42 de la CN, 15 de la Constitución provincial, art. 39 de la Ley de Prenda con Registro; arts. 1, 2, 3, 4, 36, 37, 65 ss. y cdtes. de la ley 24.240 -texto según leyes 26.361 y 26.994-; art. 598 ss. y cdtes. del Código Procesal, arts. 1, 2, 3, 7, 9, 10, 11, 12, 1092 a 1098, 1120, 1121 y concs. del Código Civil y Comercial; SCBA, C. 119.253, sent. del 29/11/2017 "Camderros."; votos del Dr. De Lázzari en la causa "Pereyra", sent. del 19/09/2018 -en disidencia- y causa "Galarza c/ Almirón", sent. del 07/09/2016, C. 117.292, del 1/4/2015 "Salinas."; este Tribunal -en pleno-, sent. del 9/3/2017 "HSBC c/ Pardo)" . (Cámara Civil y Com., Sala II, "Rombo Compañía Financiera SA c/ Pedroza, Juan Emanuel s/ Acción de secuestro prendario" Causa no:2-63638-2018, Sentencia del 12/06/19) Cabe agregar a lo dicho, que cuando el universo jurídico ofrece diversas posibles disposiciones para resolver una controversia, podrá elegirse una norma por otra, acorde las particularidades del supuesto a dirimir, como en el caso, no resulta procedente declarar la inconstitucionalidad. En este sentido siempre que exista esta alternativa, la declaración de inconstitucionalidad resulta innecesaria, pues el caso puede resolverse por aplicación de otras normas jurídicas (CSJN "Rinaldi" Fallos 330:855, del voto de los Jueces Lorenzetti y Zaffaroni)".(el destacado es de la presente resolución).

Debe recordarse que los jueces no podemos mantenernos ajenos al universo que nos rodea, pues se nos ha conferido la función de juzgar conforme a la equidad, respetando por sobre todo la jerarquía constitucional y los derechos y garantías fundamentales, consagrados en nuestra Constitución Nacional, los cuales son inherentes a las personas desde siempre y mucho antes de que el estado se organizara como tal. Tampoco se pueden pasar por alto los derechos y garantías, amparados por los Tratados Internacionales a los cuales hace mención el art. 75 inc. 22 de la CN. (del voto del Dr.Posca en Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Matanza, fallo Banco Interfinanzas S.A. c/ Torres Esteban op.cit.)

Lo explica el Dr. Lorenzetti, coautor del Anteproyecto. "El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establecer una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la doctrina jurídica argentina". (LORENZETTI, Ricardo:"Aspectos valorativos y principios preliminares", Introducción al "Nuevo Código Civil y Comercial de la República Argentina", Visión Jurídica Ediciones, Buenos Aires 2014).

El bloque de constitucionalidad impone la aplicación de diversas leyes “con un notorio direccionamiento en favor del consumidor, en función del principio protectorio." (Defensa del consumidor, diálogo de fuentes y principio de protección: "Stiglitz, Gabriel A. Publicación:Revista de Derecho del Consumidor - Número 1 - Noviembre 2016 30-11-2016); ("El principio de interpretación del Derecho y del contrato, a favor del consumidor (arts. 3 y 37, ley 24.240 y 1094 y 1095, Cód. Civil y Comercial).

Ello así, el principio protectorio se fortalece, dentro de esta mecánica de armonización, a través de un proceso de constitucionalización e internacionalización, en cuanto: a) debe efectuarse inexorablemente en función de los mandatos constitucionales, arts. 42 y 43 C.N.; b) y en conexión con los derechos incorporados, con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.), emergentes de los Tratados Internacionales, de derechos humanos y derechos económicos, sociales y culturales.

Bajo este prisma, se observa que en el trámite del art. 39, la intervención judicial es limitada y se agota con la realización del secuestro de la cosa, sin abrir un proceso de ejecución; además, que no son muchos los requisitos para la procedencia del secuestro prendario y ninguna oportunidad se da al juez (a) para indagar sobre el monto y legitimidad de la deuda cuyos componentes son complejos porque además de capital hay intereses. Basta con que el acreedor adjunte el certificado prendario y si bien también debe presentar el contrato prendario inscripto y con vigencia. (Arg. Arts. 18, 23 y concs. de la Ley de Prenda con Registro); (MOIA, ángel Luís y PRONO, Patricio Manuel: "La prenda con Registro y su realización", págs. 609).

Y es que en estos procedimientos, los jueces nos limitamos a la comprobación formal de la documentación exigida por la ley y que presenta el acreedor, por lo que es razonable que los regímenes abreviados de ejecución sean cuestionados por ser considerados lesivos de la garantía de defensa en juicio y por desnaturaliza r las atribuciones propias del Poder Judicial. (MOIA y PRONO, obra citada, pág. 614).

Además,  se critica que el banco a cuyo favor se ha suscripto la prenda con registro no tenga que probar absolutamente nada para hacer valer el derecho que le confiere el artículo 39 del Decreto Ley 15.348/46, excepto la existencia del certificado prendario, puesto que "La norma no exige siquiera que se acredite la subsistencia de la inscripción en el Registro de Créditos Prendarios" (FARINA, Juan M. "Ejecución de prenda con registro por las entidades financieras", EL DERECHO, T. 121-842).

Por otra parte, entender que el secuestro es viable porque el derecho de defensa se resguarda mediante el juicio ordinario posterior, no es suficiente, desde que éste no es el ámbito para asegurar el derecho de propiedad vulnerado en el trámite del art. 39 de la Ley de Prenda con Registro por la sencilla razón que la propiedad ya fue cercenada con el apoderamiento del bien y su venta en subasta privada, siendo que seguramente el deudor en el juicio de conocimiento podrá discutir cuestiones relacionadas con el capital y los intereses, a modo de repetición o bien reclamar eventuales daños y perjuicios pero el automóvil habrá sido subastado.

Ello así, con dicho procedimiento se afecta el derecho de propiedad, que integra el contrato. (Art. 17 Constitución Nacional; art. 965 CCCN); luego, la función social del contrato también atañe a la libertad de contratación (Art. 19 CN), al principio de igualdad (Art. 16 CN), 42 CN y los tratados de Derechos Humanos.

 El diálogo de fuentes se expresa entonces mediante el bloque de constitucionalidad (Arts. 1 y 2 CCCN); (Art. 75 inc. 22 CN) en los derechos de: igualdad (Art. 16 CN), de propiedad (Art. 17 CN); defensa en juicio (18 CN y Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) - Adoptada y proclamada por la Resolución 217 A (III) de la Asamblea General de Las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, Arts. 1° y 7° - derecho de igualdad - ; 8° -derecho a un recurso efectivo -, 10° - derecho a ser oído públicamente y con justicia en un tribunal independiente - 11° - derecho a las garantías necesarias para su defensa -, art. 17° - derecho a la propiedad, individual y colectivamente y que nadie será privado arbitrariamente de su propiedad -, art. 22 ° - garantía a la protección de los derechos económicos y sociales -); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), Art.3° -garantías de los derechos económicos, sociales y culturales - ; Ley 23.313 -De aprobación de los Pactos Internacionales de Aprobación de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; de Derechos Civiles y Políticos y del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), ratificado por la República Argentina con fecha 8 de agosto de 1986, aprobado por ley 23.313, del 17 de abril de 1986, con reservas), -Art. 3 - derecho de igualdad de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el Pacto -; Art. 14° - Garantías de igualdad y de defensa en juicio. Todas las personas son iguales ante los Tribunales y Cortes de Justicia; toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil - ; Art. 26° - todas las personas son iguales ante la ley -). (Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, 1969, ratificada por la República Argentina: 14 de agosto de 1984. Aprobada por Ley 23.054 del 1 de marzo de 1984, con reservas, declaraciones interpretativas y aceptación de competencia.) - Arts. 8° - Garantías Judiciales -, entre ellas derecho a ser oído y a recurrir el fallo; 21°.

También se advierte que quienes consideran que el derecho de defensa en juicio se soluciona con el juicio ordinario posterior, no han medido suficientemente su factibilidad, onerosidad y posibilidades de defensa en juicio que podría tener aquel al que no se le permite ser oído en el estrecho ámbito del artículo 39 de la ley de prenda, ya que decirle al débil contractual que después que le hayan subastado extrajudicialmente el vehículo y satisfecho el acreedor su crédito, vaya a un juicio de conocimiento a demandar lo que considere que tiene derecho, incluyendo daños y perjuicios, no resuelve su derecho de defensa en juicio que como derecho sustancial y constitucional no puede ni debe diferirse a otras instancias o acciones.

Además, que “ El esquema así diseñado no admite ninguna defensa del deudor destinada a resistir la aludida orden de secuestro, ni a postergar el cobro del crédito, ni a cuestionar la cuenta, quedando todo ello deferido a lo que resulte de la acción judicial independiente que, en su caso, decida promover el mismo afectado; acción que, naturalmente, tampoco tiene carácter "defensivo" en términos tradicionales, dado que, a esa altura, todo habrá ya sucedido, por lo que el actor en ese nuevo juicio deberá, más que defenderse, demostrar que aquel proceder fue ilícito y reclamar daños y perjuicios." Inclusive la distinguida Cámara Civil y Comercial de Junín declaró la inconstitucionalidad del artículo 551 del CPCC: "Debe declararse la inconstitucionalidad del art. 551 del CPCC de la Provincia de Buenos Aires, en cuanto establece que, para la iniciación del proceso de conocimiento posterior, se impone el cumplimiento previo de la condena impuesta en el proceso ejecutivo, cuando en el caso concreto el cumplimiento del recaudo bajo examen, por la entidad económica de la condena recaída en el juicio ejecutivo, es susceptible de ocasionar una demora considerable en la iniciación del proceso de conocimiento posterior. " (Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, 8/11/-2016 Di Prinzio Gino c/ Castellazzi Jorge Enrique s/ materia a categorizar" Cita:MJ-JU-M-101937-AR | MJJ101937).

Por otra parte, el endeudamiento del consumidor es también un problema social, y no se resuelve ninguna problemática ni se protege los derechos económicos y sociales de los consumidores con un procedimiento cuya celeridad no se condice con la insistente oferta del producto, con requisitos mínimos. Ello no reconoce el trato digno, equitativo y no discriminatorio (Art. 8 bis Ley 24.240 texto Ley 26.361; 1096 y 1097 CCCN); (Art. 42 CN), puesto que no concluye con la oferta, se extiende a la etapa contractual y post contractual, de modo que aún en la ejecución de la deuda es impostergable escuchar al deudor en un proceso explícito y constitucional, donde se pueda saber que documentos se cuentan para ejecutar, cuánto pago el deudor hasta ese momento y los intereses, entre otras consideraciones y a renglón seguido continuar según las perspectivas del caso, el proceso de ejecución constitucional.

El derecho de defensa en juicio (Arts. 18 Constitución Nacional; 8 CIDH) constituye una columna del derecho procesal que no admite, a mi entender, ningún tipo de excepciones y con mayor razón si para soslayar esta garantía se acuñan conceptos economicistas o basadas en el pragmatismo de los negocios jurídicos que promueve el oferente.

Y es que la solución de no dar intervención al deudor es incompatible con el derecho de defensa en juicio y con mayor razón con la relación de consumo (Art. 42 CN; Art. 65 Ley 24.240), puesto que el artículo 8 de la Convención Americana consagra las garantías judiciales que son consideradas como un eje básico en la estructura de protección de los derechos humanos.

Además, al deudor no se le permite solicitar la suspensión de la subasta por haber efectuado pagos, y no se exige que el acreedor informe sobre el monto de la deuda en dicho ámbito. Sostiene el distinguido autor que "el deudor no tiene posibilidad alguna de pretender la suspensión del remate mediante el pago. Menos puede el deudor discutir el monto del crédito pretendido por el banco pues esto le está vedado por la ley. La cuestión reviste caracteres en cierto modo dramáticos en el momento actual dado que la prenda, a través de sus extensas cláusulas especiales, establece criterios indexatorios a veces de difícil determinación, tasas de intereses fluctuantes, intereses punitorios, no rara vez con referencia a la tasa Libor del mercado de Londres o cosas parecidas ¿Quién es el árbitro de toda esta cuestión?" "Sólo el banco acreedor, pues el banco remata los bienes, practica la planilla de lo que en su opinión es su crédito y el deudor nada puede hacer pues el único camino que le queda expedito es deducir con posterioridad un juicio ordinario por lo que tenga que reclamar al acreedor, si considera que la prenda es nula o que no debe lo que el banco pretende". (FARINA, Juan M. "Ejecución de prenda con registro por las entidades financieras", EL DERECHO, T. 121-842).

Por lo expuesto, entre leyes generales, en este caso la ley de defensa del consumidor y el Código Civil y Comercial de La Nación que remite a la ley de Prenda 12962, y una ley especial de protección de vulnerabilidad, como lo es la Ley de Defensa del Consumidor, por ser derivación de principios constitucionales vigentes, han de prevalecer sobre una ley particular anterior y dictada en una época donde se no se había planteado el derecho privado constitucionalizado (Art. 42 CN).

Ello así, la cláusula del contrato de prenda con registro que establece el secuestro del bien prendado es abusiva y su nulidad es absoluta (arts. 37, Ley 24.240; 985, 986 , 987 , 988 , 1117 , 1118 , 1119 , 1120 , 1121 y 1122 , CCivCom.), porque el derecho moderno no tolera la apropiación o adjudicación de los bienes gravados a favor del acreedor por la sola voluntad de éste, sin respeto al debido proceso de un vulnerable como es el consumidor (art. 42 y 65 de la ley 24240).

En el caso, el banco no probó haber informado adecuadamente a la actora las derivaciones de la mora, más allá de su naturaleza automática y el impacto en la caducidad de plazos, sobre todo, que estaría sometido a un procedimiento inaudita parte, sin derecho de defensa, y con rendición de cuentas una vez que haya sido efectuado la subasta del automotor; tampoco existen constancias de la recepción efectiva de las comunicaciones cursadas, la composición del saldo insoluto y la posibilidad de cuestionar el mismo.

Huelga decir que tampoco su consentimiento en el contrato prendario a una cláusula restrictiva de derechos constitucionales y convencionales como se explicó, puede ser considerada a favor de su validez, cuando ello sería contrario al principio de interpretación a favor del consumidor (art. 3 LDC y 1094 CCyC)

Así las cosas, y en la revisión de la cuestión traída a examen mediante esta demanda bajo la luz de los lineamientos convencionales y constitucionales referidos, estimo que no corresponde más que hacer lugar a la misma, declarar la nulidad del secuestro prendario del expediente nro. 215689, y  tener por no escrita la cláusula nro. 16 del contrato prendario, en los términos del art. 37 y cc de la ley 24240 y demás normas citadas en la presente resolución.

III-   El reclamo por daños y perjuicios: consecuencias de la nulidad declarada

La actora reclama como consecuencia de la nulidad peticionada: a) la devolución de las cuotas pagadas por la suma de $ 51.500 y b) daño moral por la suma de $ 30.000, lo que procede parcialmente.

a)         En efecto; estimo que la restitución peticionada no procede, porque si el objeto del reclamo tuvo como finalidad la declaración de nulidad del secuestro de un procedimiento extrajudicial prendario, con un remate ya efectuado y con imputación de saldo insoluto a un contrato de crédito, pero cuya validez no fue cuestionada, no existe causa legítima para la devolución reclamada (art. 726 CCyC).

Y es que declarar nulo el procedimiento de ejecución privada prendaria como se solicitó, no implica la declaración de la nulidad del crédito prendario, condonar deuda o imponer al acreedor demandado la tolerancia de la morosidad reconocida, puesto que ello implicaría para su parte, por antonomasia, la violación de su derecho de propiedad (Art.17CN), como así también el de defensa por no haber sido objeto de este proceso dicha petición (art 18CN).

Lo que se declara en consecuencia es que no resulta válido un procedimiento en el que no se ha escuchado a la reclamante deudora antes de subastar el automóvil, con debido contralor judicial del proceso, lo que no puede implicar como consecuencia, el nacimiento de la obligación de restitución alguna, sin que ello importe un enriquecimiento sin causa (art. 1794 del CCyC); máxime ello si en su momento accedió al automotor y su uso.

Ello así, este rubro no prospera.

b)  Daño moral

Respecto del daño moral reclamado, debe ponderarse que en  el moderno derecho de daños pone el acento en la víctima antes que en el obrar del lesionante, justifica en principio tal conclusión, por lo que en determinadas situaciones, el proceder del proveedor autoriza la imposición de sanciones ejemplares, habida cuenta de la notable repercusión disvaliosa y lesiva en el plano moral de la personalidad del usuario o consumidor. (Ver autos "Cannizaro, Juan C. v. Banco Mercantil Argentino", C. Nac. Com., sala C, 30/9/1997, LL 1998-B-656 y "Medicus S.A. v. Secretaría de Comercio e Inversiones" , ED 176-460. Sobre este tema p. ver también Andrada, A. y Hernández, C. A., "Reflexiones sobre las llamadas penas privadas. A propósito de las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil", en RCyS, año II, n. 1, enero/febrero de 2000, p. 33 y ss.).(el destacado es de la presente resolución)

Así las cosas, es de relevancia ponderar que la prestación de bienes y servicios en el ámbito consumerista, debe ser efectuado en forma digna y equitativa (art. 8 bis LDC)

            En efecto, el artículo 42 de la Carta Magna al utilizar la expresión “trato equitativo y digno”, se refiere a un aspecto social o externo, es decir al honor y el respeto que se le debe a la persona.

             En palabras de Lorenzetti, la regla de justicia es que debe tratarse a los iguales de modo igual y a los desiguales de modo desigual (JA, 1995- IV, 384).

     Lowenrosen señala que al respecto de la configuración del daño moral en los contratos de consumo, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han enumerado distintas situaciones de las que surge afección moral, entre las cuales cita: a) atención deficiente o irrespetuosa por dependientes del proveedor o por éste mismo; b) esperar mucho tiempo para ser atendido; c) No se le solucionan sus reclamos y quejas, o se difieren, o cuando al presentarla es objeto de burla, d) Es tratado como un delincuente cuando se activa alguna alarma en el local comercial donde se realiza la relación de consumo; entre otros, (Lowenrosen, Flavio I, “La dignidad, derecho constitucional de los usuarios y consumidores” en www.eldial.com.ar )

Por otra parte, y atento a que rige el CCyC como fundamenté en el acápite I, art. 1741 indica que el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.

En dicho orden, se ha sostenido en oportunidad de cuantificar el daño moral, que “dadas las características personales tenidas en cuenta, sirven para adquirir otros bienes que compensen o sustituyan el daño padecido, a modo de ejemplo emprender un viaje con su familia, cambiar su automotor, adquirir nuevos productos tecnológicos, remodelar su hogar, en fin recurrir a otros bienes que le permitan reestablecer su faz extrapatrimonial”. (Segunda Cámara Civil, “Escobar, Luis Gabriel”• 26/11/2014  (Publicado en: LLGran Cuyo 2015 (mayo) , 414  • RCyS 2015-VI , 159) El criterio también fue seguido recientemente por la Tercera Cámara Civil en “Carranzani”, op.cit. y en 54.214, “BADIALI”, 23/10/2015 en www.jus.mendoza.gov.ar )

En el caso, pondero que el trámite de ejecución privada extrajudicial realizado en la forma prevista, que implicó la disminución de las posibilidades de conservar el automotor mediante conocimiento del inicio del proceso mediante una correcta notificación, al menoscabarse las eventualidad de esgrimir defensas, dejando en estado impotente a la actora, o incluso, la de poder ofertar alguna refinanciación de su pasivo, más el impacto negativo que importa el retiro del bien mediante secuestro, ha repercutido en forma disvaliosa en la esfera moral de la actora, por lo que estimo que la suma que corresponde reconocer es la de PESOS CIEN MIL ($ 100.000). Además, se toma en consideración el alto índice inflacionario de nuestro país, y la situación económica en general lo que es un hecho público y notorio, a fin de otorgarle valor real y no meramente simbólico al monto de condena.

Es como dijo la Suprema Corte, que el monto original que se reclama es sólo estimativo y sujeto a las pruebas a rendirse y a la discrecionalidad del Tribunal, ejercida dentro de los límites de la razonabilidad. (Expte.: 13-00716127-6/1 - MUNICIPALIDAD DE GODOY CRUZ EN J° 250.005/51.403 GONZALEZ, SILVIA ESTELA C/MUNICIPALIDAD DE GODOY CRUZ P/D. Y P. S/INC.CASFecha: 17/10/2016 en www.jus.mendoza.gov.ar )

Con la suma referida, y atención a que su concesión debe  reflejar no un valor simbólico como pauta orientadora del nuevo Código civil-art 1741 CCyC, sino traducir en bienes que concretamente se pueda adquirir, resalto que dicha suma es suficiente para acceder por ejemplo, a un bien de tecnología o de confort (www.musimundo.com.ar ; www.fravega.com.ar ), por lo que la indemnización más que un valor simbólico posee un correlato real que se explicita en la presente, en cumplimiento de la ratio iuris y el mandato expreso del art. 1741 del C.C y C.    

Los intereses que corresponde aplicar corresponden a una obligación de valor, es decir, ley 4087, a partir de la configuración del ilícito de consumo, esto es, con el secuestro del automotor prendado, efectuado el día 18/09/2019 (fs.15 expediente nro. 264189 que tengo a la vista al resolver), y hasta la fecha de la presente sentencia. Luego, y hasta el efectivo pago del monto de condena, los intereses moratorios de la ley 9041.

IV.- Costas.

A partir de la entrada en vigencia del Código Procesal Civil, Comercial y Tributario (Ley 9001, cuya entrada en vigencia fue a partir del día 1/2/2018), rige el art. 204, que en su inciso II establece: “Costas. En los procesos de consumo, rigen las reglas generales dispuestas por los arts. 35 y 36. Por excepción el Tribunal podrá eximirlas, total o parcialmente, cuando el consumidor vencido por circunstancias especiales demuestre haber litigado con razón probable y buena fe…”.

En este sentido, nuestro Superior Tribunal, en las causas CUIJ: 13-03764182-5/1 (010305-53919) “PIFFARETTI MARIA DE LAS MERCEDES EN J° 251.445/53.919 "PIFFARETTI MARIA DE LAS MERCEDES C/ FUNES MARTY JUAN ADOLFO JAVIER Y OTS. P/ DAÑOS Y PERJUICIOS P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL”, de fecha 17/2/2020, y CUIJ: 13-04295522-6/1 (010302-54056) “PRATICI IRIS DELIA EN J° 257269 / 13-04295522-6 (010302-54056) PRATICI IRIS DELIA C/ SANCOR COOPERATIVA DE SEGUROS LTDA. P/ PROCESOS DE CONSUMO P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL”, de fecha 30/4/2020, ha sostenido que la condición de vencido no es una categoría inmodificable que puede ser definida a priori por el legislador, y como tal, carente de matices, sino que depende del análisis de cada caso concreto, (es también una calidad procesal), por lo que el intérprete debe procurar no confundir la suerte obtenida en la pretensión material, que calificaría objetivamente la victoria o la derrota judicial, para seguir de allí la consecuente condena en costas, la que debe hacerse depender del análisis de las constancias de la causa y de una correcta fundamentación” (el destacado es de la presente resolución).

Es doctrina del Superior Tribunal la imposición de costas en el orden causado en materia de consumo, en torno al principio de gratuidad procesal del estatuto de consumo, que atempera el principio de costas al vencido, analizado en cada caso (N°13-02093825-5/1,  “Nuevo Plaza Hotel Mendoza S.A.”, 19/10/2017; N° 13-00676137-7, “Teijeiro Silvia Elena”, 30/05/2016).

Por su parte, y en torno a la razón fundada para litigar que sustrae del pago de las costas al vencido, -conforme la regla general del art. 36 inc. I del CPCCyTM-, la Sala Segunda de la Corte ha sostenido que “conforme al principio general chiovendano de la derrota, la parte que resulta vencida debe soportar las costas del proceso; sin embargo, corresponde su exención cuando existe buena fe y "razón probable para litigar", entendiéndose por tal cuando la parte vencida actúa sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho que le asiste, aún cuando no haya obtenido sentencia favorable, pues comprende un sinnúmero de casos particulares que deben ser apreciados libremente por el juzgador” (N° 45.491, “Siracusa” 23/10/2014) (el destacado es de la presente resolución).

En idéntico sentido nuestras Cámaras Civiles (Segunda Cámara, exptes. 54232 SOSTAITO, 53934 BUZON, Primera Cámara expte. 53992 GODOY, en www.jus.mendoza.gov.ar).

En el caso, como antes se expuso, resulta aplicable el régimen tuitivo del consumidor a los efectos de la tramitación del proceso, en su implicancia en punto a la gratuidad, lo que además no ha sido controvertido por la demandada ni la citada en garantía.

Dadas así las cosas, en aplicación de los precedentes de nuestro Superior Tribunal y lo dispuesto por el art. 204 inc. II del CPCCyT, estimo que en caso, corresponde imponer las costas por el rechazo del rubro devolución de sumas pagadas, en el orden causado. Se toma en cuenta la novedad del tema en el foro mendocino, y las oscilaciones jurisprudenciales a nivel nacional-en algunos casos se solicitó daño moral, otras punitivo y en otros casos, inclusive, la devolución del auto secuestrado o similar- Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Jujuy Yurquina Roberto Carlos c/ Industrial And Comercial Bank de China Argentina S.A. s/ acción Emergente de la Ley del Consumidor, 17/02/2022, Editorial: MicroJuris ~ Cita on line: MJ-JU-M-136200-AR|MJJ136200|MJJ136200)

En cambio, las costas por la procedencia del rubro daño moral, y dado la aplicación del principio chiovendano de la derrota, serán impuestas a la entidad financiera demandada (arts. 35 y 36 inc. I del CPCCT)

En su virtud,

RESUELVO

I- Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta a fs.  3/5 por la Sra. GLADYS AZUCENA BERARDI y en consecuencia condenar a BANCO SANTANDER RIO S.A., para que en el término de DIEZ DIAS desde la notificación del presente, procedan a abonar a la actora la suma de PESOS CIEN MIL ($ 100.000) con más los intereses en la forma considerada en el acápite III, y hasta el efectivo pago, costos y costas del juicio, bajo apercibimiento de ley.

II- Rechazar la demanda por la suma de PESOS CINCUENTA Y UN MIL QUINIENTOS ($ 51.500), conforme lo considerado.

III-Imponer las costas en el orden causado en cuanto se rechaza, y a la demandada en cuanto prospera, conforme lo considerado(arts. 35, 36 inc. I y 204 del CPCCT).

IV- Regular los honorarios por la parte que prospera de los Dres. FERNANDO SERU, RAUL ALBERTO CORREAS, y ROGELIO NAZAR BOULIN, en las sumas de PESOS VEINTE MIL ($ 20.000), SIETE MIL ($ 7.000), y CATORCE MIL ($ 14.000) respectivamente, con más el IVA en caso de acreditación de la condición fiscal respectiva, y en consideración a la actuación efectivamente cumplida, sin perjuicio de los honorarios complementarios que pudiere corresponder. (Arts, 2, 3, 13, y 31 de la Ley Arancelaria nro.9131 vigente).

V- Regular los honorarios por la parte que se rechaza de los Dres. FERNANDO SERU, RAUL ALBERTO CORREAS, y ROGELIO NAZAR BOULIN, en las sumas de PESOS SIETE MIL DOSCIENTOS DIEZ ($ 7.210), CINCO MIL CIENTO CINCUENTA ($ 5.150), y DIES MIL TRESCIENTOS ($ 10.300), respectivamente, con más el IVA en caso de acreditación de la condición fiscal respectiva, y en consideración a la actuación efectivamente cumplida, sin perjuicio de los honorarios complementarios que pudiere corresponder. (Arts, 2, 3, 13, y 31 de la Ley Arancelaria nro.9131 vigente).

REGISTRESE. NOTIFIQUESE.

Dra.Roxana Alamo

Jueza