foja: 77

CUIJ: 13-05438030-9/1((010303-54862))

MUNICIPALIDAD DE MENDOZA EN J°408.122/54862 BRAVO JUAN CARLOS C/ MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE MENDOZA P/ ACCIÓN DE AMPARO P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL

*105921101*

En Mendoza, a treinta y un días del mes de marzo del año dos mil veintidós, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 13-05438030-9/1 (010303-54862), caratulada: “MUNICIPALIDAD DE MENDOZA EN J°408.122/54862 BRAVO JUAN CARLOS C/ MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE MENDOZA P/ ACCIÓN DE AMPARO P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL”.

De conformidad con lo decretado a fojas 69, a fs. 70 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primera: DRA. MARÍA TERESA DAY; segundo: DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ; tercero: DR. PEDRO J. LLORENTE.

ANTECEDENTES:

A fojas 6/37, la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza, por intermedio de representante, interpone Recurso Extraordinario Provincial contra la resolución dictada por la Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial a fojas 93/103 de los autos n° 408.122/54.862, caratulados: “BRAVO, JUAN CARLOS C/ MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE MENDOZA P/ AMPARO”.-

A fojas 42 se admite formalmente el recurso deducido, se ordena correr traslado a la parte contraria, quien a fojas 43/59 contesta solicitando su rechazo.

A fojas 62/63 se registra el dictamen de Procuración General del Tribunal, quien aconseja el rechazo del recurso deducido.

A fojas 69 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 70 se deja constancia del orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el Recurso Extraordinario Provincial interpuesto?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION LA DRA. MARÍA TERESA DAY, DIJO:

I- RELATO DE LA CAUSA:

Entre los hechos relevantes para la resolución de la presente causa, se encuentran los siguientes:

1.- A fs. 2/10 el Sr. Juan Carlos Bravo, por intermedio de representante, interpuso acción de amparo en contra de la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza a fin de que se ordenara a la misma que abonase las diferencias salariales correspondientes al mes de octubre del 2020, y en lo sucesivo cumpliera con el pago íntegro del sueldo, mientras se prolongara la licencia especial conferida en razón de la emergencia sanitaria.

Relató que el actor es empleado del municipio demandado, y que desde marzo del 2020 se encuentra haciendo uso de licencia, en virtud de la emergencia sanitaria declarada, debido a que se encuentra dentro del grupo de riesgo, dado que tiene 61 años de edad, padece de hipertensión y mal de chagas. La licencia fue conferida por la empleadora, recibiendo el actor el pago íntegro de su salario hasta el mes de septiembre. Pero a partir de octubre el amparista notó una disminución salarial que rondaba los $ 12.254,56, correspondientes a los ítems Mayor dedicación y Operativo fin de semana, los que fueron suprimidos, y Presentismo que de abonarse la suma de $ 5.900, solo se abonó $ 2.018,08. Consultada la Dirección de RRHH se le informa que el demandado había decidido no seguir pagando determinados suplementos salariales a los empleados que estuvieran de licencia, sin fundamentación ninguna.

Frente a esto presentó reclamo administrativo con el objeto de que se abonara la diferencia salarial, dando origen a la pieza administrativa N° EE-23833-2020, sin que a la fecha de interposición de la acción se hubiera recibido respuesta alguna.

2.- A fs. 15/27 contestó demanda la accionada, cuestionó la idoneidad de la vía elegida e invocando que los adicionales reclamados, operativos fines de semana y mayor dedicación no se corresponden con remuneraciones normales y habituales. Respecto del presentismo adujo que el mismo se calcula sobre los salarios y que al restar los otros adicionales la base de cálculo se vio disminuida.

3.- A fs. 30/32 contestó demanda Fiscalía de Estado, y solicitó el rechazo de lo peticionado.

4.- El Tribunal de Gestión Judicial Asociada en lo Civil, Comercial y Minas N° 4 de la Primera Circunscripción Judicial, rechazó la demanda con costas al actor, entendiendo que la vía del amparo no resulta procedente para proteger, en cualquier caso, cualquier derecho de raigambre constitucional o legal, siendo por lo tanto necesario verificar en cada caso concreto cuál es el medio más apto para lograr una tutela efectiva de los derechos que se alegan violados, teniendo en cuenta en este análisis que el amparo no ha perdido su carácter de vía de excepción.

5- Apeló la parte actora. La Tercera Cámara de Apelaciones de la Primera Circunscripción acogió el recurso de la accionada, ordenando al municipio demandado abone los adicionales de mayor dedicación, operativos fines de semana y presentismo en forma íntegra y retroactivos al salario del mes de octubre del 2020, conforme los siguientes argumentos:

-Con transcripción del art. 43 de la CN y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su art. 12, sostiene que la Corte Nacional ha señalado que el derecho a la salud está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional. El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental.

-Transcribe a su vez el art. 14 bis de la CN y repasa todas las normativas de emergencia dictadas con relación al empleo, y concluye que las disposiciones nacionales y los decretos acuerdo provinciales han garantizado a los trabajadores, sea que se considere “licencia” o “dispensa de asistir al lugar de trabajo”, mayores de 60 años de edad (caso que comprende al Sr. Bravo) que durante las medidas adoptadas gozarán de la percepción íntegra de sus remuneraciones.

-En base al bloque normativo repasado, es que los descuentos de adicionales que el municipio demandado ha practicado al actor, se convierten en actos manifiestamente ilegítimos y arbitrarios, condición necesaria para que proceda el amparo articulado.

-En circunstancias normales, incluso en casos de licencia por enfermedad del agente municipal, los descuentos de los adicionales serían procedentes, pues la Ley Provincial 5.892, que es el Estatuto-Escalafón del Personal Municipal, ha remitido a lo que se convenga colectivamente en materia de retribuciones de dichos empleados públicos, lo que se cristalizó en el año 2.004 con el Acta Paritaria N° 20. Allí se establecen las condiciones de adicionales incluidos.

-Sin embargo, el gobierno (en este caso, Provincial y Nacional) está facultado para sancionar las normas que considere convenientes, siempre que tal legislación sea razonable y no desconozca las garantías o las restricciones que impone la Constitución, pues no debe darse a las limitaciones constitucionales una extensión que trabe el ejercicio eficaz de los poderes del Estado, toda vez que acontecimientos extraordinarios justifican remedios extraordinarios.

-Dada la patente contradicción entre la actuación del municipio accionado y las normas nacionales y provinciales específicamente aplicables, es absolutamente admisible que el reclamo se haya canalizado por la vía del presente proceso constitucional.

-La deducción de los adicionales practicada impacta gravemente en la economía doméstica del agente. No está demás recordar el carácter alimentario que ostenta el salario.

-La comuna sostiene que los adicionales no integran la remuneración habitual. Sin embargo, ello no es así. La Corte Federal ha dicho que la remuneración es todo ingreso que percibiere el agente en dinero o en especie, susceptible de apreciación pecuniaria, en retribución o compensación o con motivo de su actividad personal, en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, salario, honorarios, comisiones, participación en las ganancias, habilitación, propinas, gratificaciones y suplementos adicionales que revistan el carácter de habituales y regulares, viáticos y gastos de representación, excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes, y toda otra retribución, cualquiera fuere la denominación que se le asigne, percibida por servicios ordinarios o extraordinarios prestados en relación de dependencia (caso “Arakaki, Marcela Noemí y otros c/ E.N. - C.S.J.N. - AC 57/92 s/ empleo público”, 07/octubre/2003, Fallos 326:4076).

-Negar el acceso a la justicia y la tutela efectiva de sus derechos impone al agente estatal transitar por otros carriles, incluso el que él mismo abrió con la presentación del reclamo administrativo.

-Comparte asimismo lo razonado en el fallo de la Cuarta Cámara Civil, en donde el juez ponente -Dr. Claudio Ferrer- destacó que la eliminación del pago de los adicionales por “Mayor Dedicación” y “Operativos Fines de Semana”, con su repercusión negativa en lo que corresponde a “Presentismo”, desde el mes de octubre de 2020, no deriva de un acto administrativo debidamente motivado y, por otra parte, contradice la legislación de emergencia sanitaria (COVID-19), lo que importa un hecho o acción emanado de un órgano de la Administración Pública Municipal, que en forma actual, con ostensible arbitrariedad o ilegalidad, lesiona o impide el normal ejercicio de los derechos del trabajador reclamante, lo cual constituye, por sí mismo, una afectación de entidad suficiente como para justificar su revisión judicial.

-Desde antes de la Reforma Constitucional de 1.994, la Corte de Mendoza tiene dicho que, por más que se trate de materia administrativa, los jueces civiles podemos conocer por la vía del amparo (“Flash Game S.R.L.”, 03/noviembre/1988, LA 102-104). Para que ello suceda, el amparo debe versar sobre una lesión constitucional que debe acreditarse, lo que en el supuesto en análisis ha acontecido.

II- ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA.

a.- Agravios de la recurrente.

Afirma que la sentencia es arbitraria porque realiza todo un análisis respecto de la idoneidad de la vía del amparo y resuelve de un modo contrario a todos esos lineamientos, sin fundamento técnico jurídico que avale dicha postura, recurre sólo a fallos que no guardan vinculación alguna al presente proceso. Invoca que el Camarista preopinante adhiere a los argumentos del su colega Dr. Colotto en los autos “Avila Juan Carlos c/ Municipalidad de la Ciudad de Mendoza”, por lo que el fallo es portador de los mismos vicios que los citados autos.

Postula que el fallo atacado cita numerosa jurisprudencia y doctrina respecto de la idoneidad de la vía, y se va por la tangente sin fundamento alguno contrariando de un modo notorio lo que él mismo cita y resuelve de un modo contrario a derecho denunciando que la vía optada por el amparista es idónea perdiendo de vista que el presente caso es un caso contencioso administrativo que tiene de sustento un reclamo salarial de un agente del Estado. Añade que resuelve el tema vinculado a la idoneidad de la vía, con meras afirmaciones dogmáticas sosteniendo se está avasallando el orden jurídico y violando abiertamente el art. 219 del CPCCyT que estipula en forma precisa en su ap. IV a) como recaudo de admisibilidad de la acción de amparo el agotamiento de las vías administrativas y/o judiciales previstas como vías normales para la impugnación del acto o cuando no exista otra vía administrativa y/o judicial idónea, es decir inexistencia de otro medio judicial más idóneo.

Arguye que la cuestión constitucional (afectación del derecho a la salud, en contexto de pandemia, por el no pago de un adicional relacionado con la presencialidad) es solo mediata, cuestión de neto corte administrativo que por su propia naturaleza intrínseca el orden jurídico le tiene ordenada la vía idónea para que sea analizada, conforme lo estipula el art. 219 de la Ley 9001, Leyes 9001 y 3918. Agrega que advierte que no está patente en el caso de marras el requisito exigido por el art. 219 apartado I del CPCCyT es decir la existencia de ilegalidad y/o arbitrariedad ostensible, en el accionar de la administración municipal.

Añade que el planteamiento de la improcedencia de la vía elegida, en tanto el cuestionamiento formulado por el amparista es un típico caso contencioso-administrativo, debe tener presente que el actor, conforme el mismo lo reconoce en su acción que ya ha deducido el reclamo administrativo pertinente mediante EE. 23833-2020, es decir que ya ha iniciado la vía administrativa correspondiente, la cual tiene idéntica plataforma fáctica y objeto que este proceso.

Considera que la vía idónea que tiene el amparista para evitar dicho supuesto perjuicio no es la acción de amparo sino que es la acción del art. 22 de la Ley Nº 3918, y también el pedido de suspensión de los efectos del acto administrativo, y continuar con el trámite de impugnaciones previstos en el ámbito administrativo.

Precisa que luego de la reforma de 1994, el agotamiento de las vías administrativas ya no constituye un presupuesto de la procedencia de la acción de amparo como lo preveía nuestra legislación local, pero sí se requiere la inexistencia de vías judiciales más idóneas, la cuales consisten en este caso concreto, tal arriba fuera advertido, continuar la vía del reclamo administrativo y en el caso las acciones referidas en el art. 22 de la Ley Nº 3918. Aclara que por esa misma norma el pedido de suspensión de los efectos del acto administrativo puede ser “previo” a la interposición de una acción procesal administrativa, de modo que podría haber recurrido a esa vía, por ante la Suprema Corte de Justicia Provincial, y continuar con el trámite de impugnaciones previsto en el ámbito administrativo, una vez resuelta la reclamación ya referida. Tal proceder se habría ajustado a lo establecido por el art. 144, inc. 5) de la Constitución Provincial y por el art. 1 de la Ley Nº 3918.-

Postula que teniendo en cuenta la disposición constitucional que otorga la competencia originaria a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza de las cuestiones contencioso-administrativas, no siendo competente para su entendimiento los juzgados de primera instancia, en todo caso y de corresponder, la presente acción debió ser interpuesta ante la Corte, a fin de que la misma merituara su competencia y el procedimiento a seguir.

Manifiesta que la Cámara da un postulado falaz en su fallo cuando sostiene que la defensa de la comuna se trata de una cuestión administrativa, implicaría que nunca una cuestión contra la administración pública podría ser reclamada por amparo. Si la Cámara da ese postulado poco afortunado esta parte diría entonces que todas las acciones podrían ser canalizadas por medio de un amparo dado que en todo reclamo judicial está en juego o afectado un derecho constitucional.

Cita jurisprudencia local y nacional.

Razona que resulta contradictorio y viola el principio de legalidad lo expresado por la sentencia cuestionada ya que por un lado al citar los fallos “GIL”, “VILLEGAS” y “AGULLO” considera que los ítems son provisorios y se pagan contra su efectiva prestación, y acto seguido reconociendo que el amparista no cumple las prestaciones que devengan su pago afirma que dichos ítems integran la remuneración habitual del agente y su pago corresponde por el art. 5 del Decreto 384/20 en la parte que dice adicionales que por ley o convenio corresponde percibir (por supuesto que no está precisado cuál es esa ley o convenio que refiere dicho artículo).

Agrega que el fallo aplica incorrectamente las normas de emergencia y considera que el proceder municipal es arbitrario, por cuanto considera que el art. 5 del Decreto 384/2020 obliga a su parte a pagar al amparista los adicionales que por ley y/o convenio corresponda, y que por ley (decretos municipales precisados) no corresponde el pago de dichos adicionales. Añade que pierde de vista que su fallo es contrario a derecho y que el caso corresponde sea resuelto conforme lo ha ordenado con un criterio ajustado a derecho el juez de grado en su sentencia que sin sustento jurídico ha sido revocada.

Indica que es esencial e indispensable recalcar e insistir que la conducta de su parte debe ser analizada a la luz de los Decretos Municipales 124/2020 y 648/2020, siendo éstos los actos de la Administración que son las normas legales y debidamente fundadas en las que se ampara para justificar sus actos, aspecto esencial que la sentencia está omitiendo analizar de un modo arbitrario.

Entiende que el fallo ha omitido considerar que el decreto ha sido dictado en junio de 2020 es decir en plena situación de emergencia sanitaria, omisión notoria que echa por tierra todos los fundamentos del decisorio en relación a la supuesta interpretación de dicho decreto en situación de emergencia, de este modo queda fuera de contexto toda supuesta interpretación forzada o supuesta armonización que hace la decisión para omitir aplicar la norma que corresponde al caso concreto.

Postula que es optativo para el agente tomar o no la licencia, lo único que resulta obligatorio es otorgar la licencia en el caso de que el agente lo solicite, si el agente se presenta y manifiesta su voluntad de trabajar nadie le niega tal extremo, de hecho existen numerosos agentes de más de 60 años o de riesgo prestando funciones.

Considera que aplica las normas de la pandemia teniendo como punto de partida al individuo (en este caso el amparista), perdiendo de vista la interrelación e interpretación de las normas de un modo social o colectivo, perdiendo de vista que el Estado está en situación de emergencia financiera y sanitaria, y que el Estado administra fondos públicos de los contribuyentes, ordenando en este caso pagar a un individuo con dichos fondos ítems por prestaciones que no está cumpliendo.

Dice que el fallo afirma que no existe una decisión motivada en base a la cual dichos ítems no han sido abonados, lo que no tiene asidero alguno, dado que no existe obligación de dictar un acto administrativo que así lo disponga por cuanto dichos actos ya tenían plena existencia, dado que se aplican los Decretos 124/2020 y 648/2020 en base a las cuales corresponde liquidar dichos ítems por parte de la Oficina de Recursos Humanos y que permiten evaluar con certeza si ha existido o no ilegalidad y arbitrariedad manifiesta.

Aduce que es materialmente imposible que la Administración dicte una decisión motivada respecto de cada agente en el momento que le va a liquidar el sueldo estableciendo por qué se paga y por qué no se paga tal ítem, la norma legal a la cual recurre en el caso del amparista al liquidar dichos ítems y que se encuentran debidamente motivadas son los Decretos 124/2020 y 648/2020, normas legales cuya aplicación al caso concreto son las que determinan con toda precisión la ausencia total de ilegalidad y arbitrariedad manifiestas que, sin fundamento, hace referencia la sentencia en crisis.

Se pregunta si la pandemia transforma los ítems por arte de magia en habituales cuando no existe una norma que ordene el pago de éstos adicionales si se sigue lo estipulado en el art. 5 del Decreto 384/20.

Invoca que la sentencia no realiza ningún análisis concreto de las normas jurídicas en juego (art. 219 Ley 9001 ap. IV, art. 22 Ley 3918, art. 83 y ccs. Ley 9.003, Decretos Municipales 124/2020 y 648/2020) incluso ha omitido su aplicación al presente caso cuando ello es lo que correspondía, amparando su decisión en aspectos que no tienen sustento legal.

Considera que el fallo pierde de vista lo resuelto en esta sede respecto de que los ítems mayor dedicación y operativos fin de semana se perciben bajo el concepto de servicio efectivamente prestado y que no es un suplemento fijo, sino que es variable, en la medida que es la autoridad concedente quien decide otorgarlo o no por razones exclusivas de servicio, por lo que mal puede catalogar a los mismos como diferencias salariales. Añade en esta línea que los ítems mayor dedicación y operativos fin de semana gozan de la misma naturaleza que el ítem aula, cuestión ya resuelta por la Corte en los autos 13-03888269-9, “SINDICATO UNIDO DE TRABAJADORES DE LA EDUCACION C/ GOBIERNO DE MENDOZA P/ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD”, donde se estipuló que el adicional remunerativo "ítem aula" dispuesto por el Estado Provincial, constituye un incremento (modificación el alza) para aquellos que cumplan con los requisitos previstos en la normativa, y no una reducción salarial, la cual también está admitida con límites. Es decir que, por analogía a dicho caso, el agente que no se encuentre dentro de estos requisitos no está sufriendo la disminución de su haber, sino que no se beneficia con el plus previsto para quienes alcancen los requisitos de procedencia.

Señala que los ítems mayor dedicación y operativo fin de semana constituyen un incremento (modificación el alza) para aquellos agentes que cumplan con los requisitos previstos en la normativa, y no una reducción salarial, siendo que el agente que no se encuentre dentro de los requisitos de la norma que regula dichos ítems no está sufriendo la disminución o descuento de su haber, sino que no se beneficia con el plus previsto para quienes alcancen los requisitos de procedencia del mismo, por ende no integrando estos la remuneración habitual del agente y que las normas que los regulan no autorizan su pago en el caso de licencia.

Aduce que la postura de la sentencia genera una desigualdad manifiesta respecto a los agentes que no han accedido a la licencia y no prestan el servicio para acceder al pago del adicional, es decir que no gozan de licencia y perciben un sueldo inferior al que si está de licencia, es evidente para el recurrente que el fallo genera un incentivo directo a no trabajar, siendo generador de una conducta disvaliosa e injusta desde todo punto de vista, sobre todo respecto de los agentes que no acceden a la licencia, siendo el texto de las normas lo suficientemente claro.

Considera que el Tribunal a quo pierde de vista que los ítems en juego operan como un incremento (modificación al alza) para aquellos que cumplan con los requisitos previstos en la normativa, y no una reducción salarial. Es decir que, el agente que no se encuentre dentro de estos requisitos no está sufriendo la disminución de su haber, sino que no se beneficia con el plus previsto para quienes alcancen los requisitos de procedencia.

Invoca que lo resuelto por la sentencia en crisis importa una abierta violación del art. 5 de la Ley 1079 que estipula en forma expresa en concordancia con el art. 209 de la Constitución Provincial: “Los poderes que la Constitución y esta ley confieren exclusivamente a las municipalidades, no podrán ser limitados por ninguna autoridad de la Provincia”.

Postula que tal como está resolviendo el fallo criticado el presente caso, está afectando de un modo directo y sin sustento legal las facultades ejecutivas de la comuna, basándose en meras afirmaciones dogmáticas, sin sustento legal, que vulneran abiertamente los principios constitucionales básicos contenidos tanto en la Constitución Nacional como Provincial.

Finalmente se agravia de que el Tribunal a-quo ha aplicado la Ley 9131, violando su art. 15 de modo grosero y manifiesto, correspondiendo también sea revocado el resolutivo 3 del fallo recurrido.

Postula que el fallo regula honorarios profesionales por la primera instancia a la Dra. GIMENA CAMPOS en el resolutivo 1) III) por la suma de $ 70.813…. y luego en el resolutivo 3 regula honorarios profesionales a la referida la letrada por su actuación en la alzada por la suma de $ 83.425 es decir en exceso de un 18% más de los honorarios profesionales regulados respecto de la primera instancia.

b.- Contestación del recurrido.

Argumenta que el actor no cumplía labores presenciales porque se encontraba usufructuando una licencia conferida por una normativa de emergencia dictada en el marco de una pandemia mundial. Indica que la demandada a lo largo de su libelo omite deliberadamente hacer referencia a que la falta de prestación de servicios no le era reprochable al agente, debido a que el mismo estaba haciendo uso de un derecho que le otorgaba el marco normativo vigente.

Señala que este no es un caso ordinario en materia salarial de empleo público, en donde un trabajador que no cumple determinadas tareas tiene la intención de que las mismas le sean abonadas.

Indica que las normas cuyo examen debe realizarse para resolver la cuestión planteada, no son los Decretos Municipales N° 124/2020 y 648/2020 que regulan los suplementos salariales en cuestión, sino las normas que a continuación se presentarán. Y añade que debe tenerse presente que estamos ante un caso de un trabajador en uso de licencia que no puede cumplir labores presenciales (en resguardo de su salud), y no ante un trabajador que no cumple ciertas tareas (Ej. Mayor dedicación y Operativos de fin de semana) porque no le place hacerlo.

Considera que existiendo una licencia, reconocida por la accionada, las normas de aplicación son Resolución N° 2 de la Secretaría de Gestión Pública de la Municipalidad de Mendoza, la Resolución N° 207/2020 del MTEySS y el Decreto Provincial N° 384/2020, y en subsidio la Ley N° 5.811, quedando desplazados totalmente los referidos Decretos Municipales N° 124/2020 y 648/2020.

Repasa la normativa de emergencia nacional, provincial y municipal que entiende aplicables, de las cuales expone surge claro que del espíritu y letra de las normas, el pago del salario durante el periodo de licencia deberá ser íntegro.

Reseña que en el precedente N°13-02123194-5, caratulado: “Sind. Obreros y Empleados Municipales de la Ciudad de Mendoza c/ Municipalidad de la Ciudad de Mendoza s/ Acción Procesal Administrativa” ordenó la plena aplicación de la Ley Provincial Nº 5.811, por lo cual los haberes durante el periodo de licencia debían liquidarse de forma íntegra, incluidos los premios, adicionales y suplementos mensuales fijos que haya devengado.

Respecto a la idoneidad de la acción de amparo como medio para el restablecimiento de los derechos vulnerados refiere que la vía ordinaria para cuestionar las decisiones municipales importa, en primer lugar, el agotamiento de la instancia administrativa. Para ello entiende que primero debería resolverse el reclamo interpuesto por esta parte, lo cual será resuelto por la Secretaría de Gestión Pública. Indica que luego debe interponerse recurso de revocatoria ante tal órgano, para posteriormente incoar recurso jerárquico ante el Intendente. Luego, indica, lo que resuelva el Intendente deberá ser revisado por el Concejo Deliberante, mediante recurso de apelación.

Considera que el tiempo mínimo estimado de la instancia administrativa: 10 meses, quedando abierta la instancia judicial, a la cual se accede por medio de una Acción Procesal Administrativa, cuyo tiempo mínimo de finalización es de 2 años.

Así invoca que la acción de amparo es la única opción procesal que permitiría que la tutela judicial de los derechos no llegue cuando el daño sea irreversible.

En lo que respecta al argumento de la accionada relativo a la aplicación del art. 22 de la Ley Nº 3918, dice que la arbitrariedad de la conducta municipal se desprende de la forma intempestiva en que decidió disminuir el salario de mi representado. La accionada no actuó en forma fundada y mediante un acto expreso, sino que lo hizo mediante vías de hecho.

Agrega que el proceso de suspensión de la ejecución de actos administrativos ante la Corte es simplemente de naturaleza cautelar. En un caso donde la salud corre un serio riesgo, el Justiciable tiene derecho a obtener una decisión judicial expedita sobre el tema de fondo.

Señala que la acción de amparo antes de la reforma constituyente de 1.994, contaba con un rol subsidiario, por lo que el amparista por ejemplo ante un acto de la Administración que reputaba arbitrario, debía agotar “previamente” la vía administrativa (v.g. Ley 3.909 hoy Ley 9.003), es decir interponer el recurso correspondiente, obtener la decisión definitiva, que este causare estado, para así luego interponer la acción de amparo o en su caso una acción de tipo contencioso administrativo (LPA).

Postula que a partir de la reforma del año 1.994 a la Constitución Nacional y con la sanción del nuevo art. 43, esta exigencia del agotamiento de las llamadas vías previas o paralelas, ha dejado de existir, firmando el mentado artículo su defunción. En consecuencia, en su opinión, sólo ha quedado en pie la exigencia de la norma respecto a que no exista remedio judicial más idóneo y así lo ha entendido la jurisprudencia al resolver.

Dice que en casos en los que se denuncia la vulneración de derechos básicos, como la salud, debe aplicarse con máximo rigor el principio de indubio pro actione. Añade que ante una pandemia como la que está atravesando en el mundo, resulta sumamente importante velar por la protección de los derechos fundamentales como el derecho a la salud y no es posible permitir que sea el propio Estado, quien deje de respetar las normas que él mismo ha dictado y que la ilegal y arbitraria actuación estatal debe ser detenida de la forma más rápida y efectiva posible, mediante la intervención inmediata del Poder Judicial.

Arguye que no resulta lógico exigir al amparista el agotamiento de la instancia administrativa por la dilación que ello conlleva y que tampoco es viable la suspensión de los efectos de los actos administrativos ante la Suprema Corte, justamente porque no hay acto administrativo, sino vías de hecho.

En torno a la irreparabilidad del daño, indica que el derecho a la salud está íntimamente vinculado al derecho a la vida, por ello es que resulta tan importante su tutela inmediata. A lo que agrega que en el caso de autos no se requiere de un proceso de conocimiento amplio, ya que los extremos planteados resultan acreditados mediante la prueba instrumental que se acompaña, y en su defecto por el material probatorio ofrecido en subsidio.

Postula que el perjuicio económico derivado de la reducción del salario surge patente de los bonos de sueldo que se acompañan.

Aduce que el actor al momento del inicio de esta causa se encontraba haciendo uso de la licencia conferida por la Resolución N° 2 de la Secretaría de Gestión Pública de la Municipalidad de Mendoza, que refleja lo que ya había sido dispuesto por la Resolución N° 207/2020 del MTEySS y el Decreto Provincial N° 384/2020. Precisa que se encontraba ejerciendo un derecho que las normas dictadas en el marco de la pandemia le habían conferido.

Manifiesta que de las normas indicadas e incluso de la Ley N° 5.811 se colige que mientras un agente goce de licencia, su sueldo se deberá abonar en forma íntegra, justamente para garantizar el cuidado de su salud, de lo contrario se vería compelido a abandonar su licencia para volver a prestar servicios con la finalidad de contar con su salario completo.

Añade que esta situación se ve agravada cuando nos encontramos en presencia de trabajadores con un sueldo mínimo, ya que se potencia el daño que ocasiona la reducción del mismo.

Plantea que la gran diferencia entre la situación actual y la imperante en la fecha en que se inició la acción de amparo, es que hoy se encuentra ampliamente avanzado el cronograma de vacunación, mientras que el año pasado ni siquiera había comenzado. Entiende que esta situación pone de manifiesto la arbitrariedad de la actuación municipal. Hoy lo dispuesto por la Resolución N° 136 no parece irrazonable, dado que los trabajadores al menos cuentan con una dosis de la vacuna, pero el año pasado ninguno de ellos contaba con dicha protección.

Invoca que la ilegalidad del accionar de la demandada, se deriva de la violación de la Resolución N° 207/2020 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, el Decreto Provincial N° 384/2020 y la Resolución N° 2 de la Secretaría de Gestión Pública de la Municipalidad de Mendoza puesto que estas normas ordenan el pago íntegro del salario a los trabajadores que estén usufructuando alguna de las licencias conferidas para la protección de los grupos de riesgo.

Expresa que el principal argumento de la accionada consistió en forzar la interpretación del Artículo 5° del Decreto N° 384/20, e insistir en que la norma no incluye a los suplementos y adicionales que requieren de una efectiva prestación para su pago, entre los que deben abonarse al personal de licencia.

Plantea que si el legislador hubiese querido excluir a aquellos suplementos y adicionales que dependen de la efectiva prestación del servicio, lo hubiera determinado específicamente. Y que la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento (art. 2 CCCN).

Postula que la norma no arroja dudas sobre su alcance y que se pretendió fue custodiar la integridad del salario de aquellas personas que no podían prestar servicios presenciales por encontrarse incursos en alguna de las situaciones que justificaban el uso de las licencias, y en consecuencia garantizar su derecho a la salud. Agrega que la medida de reducción de haberes no solo es ilegítima por contraponerse al plexo normativo reseñado en el Capítulo IV de este escrito, sino también porque no ha tomado en consideración que nos encontramos ante una pandemia de características inusitadas, que exige que cada de decisión se tome valorando las consecuencias que podría tener para las personas en condiciones de vulnerabilidad.

Acota que no puede tratarse de la misma manera y aplicarse las mismas normas a un empleado que no cumple con los Operativos de Fin de Semana porque simplemente no le interesa, que a otro empleado que no realiza dichas tareas porque hace uso de una licencia destinada a proteger su salud ante el riesgo de contagio de COVID.

c.- Dictamen de Procuración General.

El Ministerio Público estima que el Recurso Extraordinario Provincial interpuesto debe ser rechazado, pues si bien la quejosa ha tachado de arbitraria a la resolución en crisis, no ha evidenciado, fehaciente ni suficientemente (Cfr: Sagüés, Néstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional, Recurso Extraordinario, t. 2, p. 195; vid. tb. C.S.J.N., 9/12/86, E.D. 121-276), la configuración concreta, acabada y certera de su planteo.

Entiende en realidad, que no logra demostrar las falencias que le endilga al fallo, simplemente es una discrepancia con lo resuelto y siendo ésta una etapa extraordinaria no se puede pretender un nuevo examen de la causa.

III.- LA CUESTION A RESOLVER.

Esta Sala debe responder si es arbitraria o normativamente incorrecta la sentencia de Cámara que consideró idónea la vía del amparo y ordenó la restitución del pago de adicionales en el salario de un empleado municipal que se encontraba de licencia por pertenecer al grupo de riesgo debido a comorbilidades que lo tornan vulnerable frente al COVID 19.

Cabe recordar a tales efectos que el recurso de Inconstitucionalidad (actualmente unificado por el dictado de la Ley 9001 con el anterior recurso de Casación en el Recurso Extraordinario Provincial) tiene carácter excepcional, y por ello, las causales se interpretan restrictivamente, evitando que la Corte se convierta en una tercera instancia ordinaria, contraviniendo todo el sistema recursivo (L.S. 223-176) (Criterio que es mantenido al amparo del nuevo Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de la Provincia).

Por esta razón, y conforme criterio inveterado de este Tribunal, "la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurrido, consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de consideración de hechos o pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación (L.S. 188-446, 188-311, 102-206, 209-348, etc.)” (L.S. 223-176).

En conclusión, la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa (LS 226-440).

IV.- SOLUCIÓN AL CASO.

En primer lugar, y previo al análisis de la causa, corresponde reseñar los hechos que han quedado fijados en las instancias de grado:

1.- El accionante es empleado de la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza y desempeña sus funciones en el área de barrido y limpieza.

2.- Desde el mes de marzo del año 2020 y a la fecha de la interposición de la demanda, ocurrida en noviembre de 2020, se encontraba dispensado de prestar el débito laboral por contar con 61 años de edad, -invocando además su condición de salud que lo ubicaría dentro de los grupos de riesgo-, y de conformidad con el marco normativo de emergencia (Resoluciones Nacionales N° 207/2020, 296/2020; 297/2020, Decreto Nacional 494/2021, Resolución Conjunta 4/2021; Decretos Provinciales N° 384/2020, 390/2020, 700/2020, 1078/2020, 1167/2020; Decretos Municipales N° 329/2020, 391/2020, 404, 426/2020, 452/2020, 622/2020).

3.- En los haberes del mes de octubre de 2020 tuvo una reducción de $ 12.254,56 en su salario. En agosto y septiembre se le había abonado la suma de $ 5.900 en concepto de adicional Operativo Fin de Semana, $ 3.132,13 por presentismo y la suma de $ 5.240,51 de adicional por mayor dedicación.

4.- El actor inició en fecha 3/11/2020 el expediente electrónico EE-23833-2020 solicitando que se abonara la diferencia, respecto del cual se desconoce su estado procedimental actual.

En segundo lugar, es importante destacar que, existen varios asuntos a tratar, en orden a los agravios vertidos por la actora y su contestación, debiendo inciar por orden lógico lo relativo a la idoneidad de la vía de amparo, pues el acogimiento de la postulación del recurrente tornaría en innecesario el tratamiento de los demás agravios.

a.- Idoneidad de la vía elegida.

Se agravia la recurrente, -haciéndose eco de la solución arribada en primera instancia-, de que la admisión de la vía del amparo para resolver el presente caso, excede de los recaudos procesales para su acogimiento en atención a que en la causa la cuestión constitucional es solo mediata, y que la cuestión litigiosa es de naturaleza contenciosa administrativa.

a.1.- Marco jurídico constitucional de la acción de amparo.

El art. 1° del Decreto Ley 2589 (BO 13/10/75), en texto según Ley 6504 (BO 13/08/1997), establece que podrá interponerse acción de amparo en contra de todo hecho, acción u omisión emanado de órganos o agentes de la Administración Pública Provincial o Municipal o de personas físicas o jurídicas particulares que, en forma actual o inminente y con ostensible arbitrariedad o ilegalidad, altere, amenace, lesione, restrinja o de cualquier modo impida el normal ejercicio de los derechos expresa o implícitamente reconocidos por las constituciones Nacional o Provincial, un tratado o una ley, con exclusión del derecho a la libertad física.

Por su parte el art. 3º establece que también se podrá articular la acción de amparo contra la omisión de la Administración Pública Provincial o Municipal en resolver las peticiones formuladas por los administrados dentro de los términos legales, siempre que la demora sea excesiva y resulte perjudicial para los derechos de los accionantes.

Y la norma del art. 4 establece un requisito de procedencia al disponer que la acción de amparo sólo será procedente cuando previamente se hayan agotado las acciones administrativas o judiciales previstas como vías normales para la impugnación del acto, o cuando no existan otras vías administrativas o judiciales para impugnar el acto arbitrario o ilegal o cuando existiendo éstas la remisión del examen de la cuestión al procedimiento ordinario previsto para la sustanciación de las mismas, cause o pueda causar un daño grave o irreparable.

Esta regulación es recogida en forma idéntica en la nueva norma de rito de la Provincia, en el art. 219 del CPCCyTM, dentro del título que regula los procesos de garantías constitucionales.

Es sabido que la Constitución Nacional reformada del año 1994, receptó la figura en su art. 43, regulando que toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

Asimismo este nuevo artículo prevé los derechos de incidencia colectiva, el habeas data y el hábeas corpus.

La primera diferencia más visible entre los cuerpos normativos es que la norma constitucional no prevé el agotamiento de la vía administrativa previa y la normativa local lo menciona con la válvula de escape del retardo en la tramitación procesal que pueda frustrar el derecho cuya vigencia se pretende amparar.

a.2.- Idoneidad de la vía a la luz de los precedentes de esta Sala.

Ha sido motivo de amplio debate doctrinal y jurisprudencial la admisión de la vía del amparo dado su carácter restringido. Incluso en el caso que hoy llega a revisión en esta oportunidad, la primera instancia se inclina por la inidoneidad de la vía elegida y la Cámara de Apelación interviniente, en postura que comparten otros Tribunales de Alzada, decide admitir la vía elegida por el amparista, e introducirse en el fondo de la cuestión planteada.

La cuestión debatida en el presente es aquella referida al reclamo de un agente municipal, comprensible por principio en la materia procesal administrativa regulada por la Ley 3918 por tratarse de quita de adicionales salariales dentro de la relación de empleo público, pero planteada por vía de la acción de amparo.

Desde antaño este Tribunal ha interpretado que, aunque limitada, su jurisdicción en materia procesal administrativa es de orden público y atribuida por el art. 144, inc. 5 de la Constitución Provincial (L.S. 074-031). Aún antes de la Ley 3918, se entendió que el ejercicio de la competencia de este Tribunal para decidir por vía originaria y en única instancia las causas procesal-administrativas, deviene del art. 144, inc. 5 de la Constitución Provincial, y opera cuando se invoca que la Administración ha vulnerado un derecho que se encuentra protegido por una norma administrativa, que regula y limita el ejercicio de la función administrativa (L.S.: 114-236, 119-090).

También, esta Corte ha entendido que cuando se pretende la protección jurídica de particulares administrados a través del control jurisdiccional de la actividad administrativa, los accionantes invocan como fundamento normas de derecho público local (criterios expuestos en L.A.: 156-59, 215-174), y existen actos administrativos expresos, susceptibles de control de legitimidad (pauta referida en L.A.: 218-170 y 299-14), todo ello abona la competencia de la Corte sobre la materia objeto de la litis, según lo regulado en los arts. 1, 4 (a contrario sensu), 5 y 12, del C.P.A.

Sin perjuicio de lo anterior, también el Tribunal ha referido que el art. 9 del Decreto Ley 2589/73 (s/ Ley 6504), a diferencia del art. 4 de la Ley Nacional n° 16.868, no ha tenido en cuenta en el amparo la competencia en razón de la materia. Ante ello, declarar la competencia originaria de la Corte cada vez que en un amparo se plantea en materia administrativa, contraría el espíritu y finalidad de esta vía procesal, en cuya esencia se encuentra la rapidez (L.A.: 102-104, en separata “El amparo”, Jurispr. de Mza., 2ª serie, p. 11).

En principio, corresponde al juez de grado mensurar, en los casos concretos y en la situación específica de cada demandante, la existencia de otra vía procesal y la menor idoneidad del amparo, para proteger el derecho lesionado; lo cual, a su vez, se encuentra íntimamente vinculado con el requisito del carácter manifiesto de la arbitrariedad o ilegalidad que debe afectar al acto impugnado (conf. art. 43, C.N.). Al respecto, este Tribunal tiene dicho que este requisito se conecta con la naturaleza sumarísima del proceso, con restricciones probatorias y defensivas, de modo que la cuestión planteada debe ser detectable fácilmente dentro de esas limitaciones; si, en cambio, se trata de una cuestión compleja, porque para ser acreditada se necesita un cúmulo de probanzas y argumentaciones interconectadas después de extraer malezas con grandes dificultades fácticas, entonces el amparo no es viable (L.S.: 283-371, en JA 1999-II, p. 31; 443-163).

De modo concordante, esta Corte rechaza el criterio sostenido por otros superiores tribunales de provincia que reivindican para sí toda la materia administrativa, desde que cuando un ciudadano denuncia violación de las garantías constitucionales de actos administrativos y se cumplen los otros recaudos legales, la vía rápida del amparo puede ser propuesta ante las instancias de grado; recién si esos jueces se declaran incompetentes, esta Corte se encuentra facultada para calificar la acción y abrir su jurisdicción, pues resolver de otro modo supondría una verdadera denegatoria de justicia (L.A.: 163-145).

A partir de la reforma constitucional de 1994 no cabe duda de que ante actos de la Administración Pública que se reputen lesivos de derechos amparados por la Constitución, con legalidad y arbitrariedad manifiesta, el afectado tiene a su alcance -al menos- dos acciones principales, no supletorias, ambas de revisión, pero con distintos efectos y caracteres cada una de ellas. De un lado la acción ordinaria prevista en los arts. 1, 2 y 3 de la Ley 3918, de conocimiento pleno y por vía de la cual se pueden canalizar tanto la anulación del acto y la declaración de derechos, como también la reparación integral de los perjuicios; y, por el otro, la vía excepcional y rápida del amparo, sólo para anular y hacer cesar los efectos lesivos del acto. (N°13-03858447-7/1 “Provincia de Mendoza en j° 13-03858447-7 (012052-257313) Maures Jose Luis c/ Provincia de Mendoza p/ Acción de Amparo p/ Inhibitoria”, auto de fecha 17/03/2016).

En este sentido, entendió el Tribunal en el precedente arriba indicado, que la pretensión de la amparista sólo se enfocaba en la ofensa que tal acto produjo sobre su situación laboral. Valoró que no invocaba cuestión alguna de alcance general, ni el Gobierno Provincial había alegado que el asunto pudiera afectar de modo grave al fin público, más allá del interés particular de la parte. Todo lo cual impidió, en ese momento, vislumbrar alguna razón de superior importancia que -eventualmente y de modo excepcional- pudiera llevar a recalificar la acción ejercida por la propia afectada, titular de la acción” (in re “Provincia de Mendoza en J° Maures”).

Dentro también del específico marco de una relación de empleo público, se ha resuelto que la pretensión tendiente a obtener el pago de una indemnización por la ruptura intempestiva del vínculo laboral, precisa de una espaciosa instancia de discusión y prueba, propia de los procesos de conocimiento, que excede notoriamente el limitado ámbito cognoscitivo del amparo. En esta oportunidad se trató de empleada municipal que pretendió la ilegitimidad e inconstitucionalidad, y en consecuencia la nulidad, de la resolución mediante la cual se dispuso el cese de su contratación en la comuna, solicitando en subsidio, el pago de una indemnización pecuniaria en virtud del carácter intempestivo de la ruptura contractual (LS: 415-119 y sentencia dictada el 30-10-2015, en la causa n° 13-02155212-1, caratulada: “Cocucci, Adriana María en j° 253.418/51.441 Cocucci, Adriana María c/ Municipalidad de Lujan de Cuyo p/ Acc. de Amparo p/ Recurso ext.de Inc.”).

Más cerca en el tiempo, en un caso referido a un empleado público cuya relación de empleo fue finalizada por declaración de inexistencia de la resolución que lo pasa a planta permanente, arguyendo la existencia de violación del régimen de ingreso a la función pública determinado constitucionalmente, este Tribunal consideró que el amparo no sería la vía idónea para discutir la cuestión planteada en autos, ya que excedería el acotado marco de esta acción el análisis de la suficiencia, veracidad o proporcionalidad de las razones invocadas en la decisión adoptada por la Administración, para calificar el acto de designación como inexistente. Se advirtió en esa oportunidad, que el desarrollo argumental efectuado por el Tribunal inferior es al sólo efecto de estudiar la procedibilidad de la vía y la acción, verificando si existe o no la arbitrariedad manifiesta que justifique la revocación del acto cuestionado por el proceso excepcional del amparo (“Monjelardi”, T.: 582 F.: 42, sentencia de fecha 22/03/2019).

a.3.- Rememoro que como fue señalado por FIORINI (Acción de amparo. Graves limitaciones e incongruencias que la desnaturalizan, LA LEY 124, 1361 • Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales Tomo II , 963), el amparo tiende a excluir la vía de la acción ordinaria, para obtener el respeto urgente de las libertades constitucionales, cuando han sido manifiestamente desconocidas por alguna autoridad pública. El amparo aparece entonces establecido a favor de los particulares contra las arbitrariedades e ilegalidades de las autoridades. Tres son los datos primarios para instituir la validez jurídica del amparo en un Estado de derecho: el restablecimiento inmediato de la libertad constitucional conculcada y la exclusión de un largo juicio ordinario. Esta vía excepcional se pone en movimiento cuando el conculcamiento se presenta en forma manifiesta, indubitable.

Y es que el amparo, destaca una valoración de jerarquía fundamental indiscutible como son los derechos consagrados por la Constitución, como bien lo expresa el art. 31 de nuestra Ley Fundamental, garantizándose su inalterable respeto por cualquier autoridad, según el art. 28. Ello ocurre en tanto los derechos fundamentales no pueden ser alterados por el legislador, en consecuencia con mayor razón no podrán ser lesionados por los agentes de la Administración. Cuando estos derechos fundamentales son destruidos o desconocidos, pero en forma manifiesta, es decir, como dijo varias veces la Corte Suprema, en forma "manifiesta e indubitable", no es necesario el desarrollo de un juicio ordinario. La urgencia en el restablecimiento de los derechos humanos es el sustento de su razón de existencia (FIORINI, ob. cit.)

A la luz de las premisas precedentemente establecidas, entiendo que no encontrándose discutido en autos el vínculo laboral, ni la percepción de los adicionales sino su falta de cobro por un periodo temporal con motivo de un marco excepcional dado por las normas de emergencia dictadas a la luz de la pandemia mundial, por todos conocida, tales circunstancias convalidan la procedencia de la vía procesal elegida. Ello además en el entendimiento que la télesis o constitucionalidad de la normativa de emergencia no se encuentra en discusión.

A lo dicho se agrega que no se trata de una cuestión compleja, puesto que su dilucidación se limita al análisis del marco normativo nacional, provincial y municipal de emergencia y de la naturaleza de los ítems, sin que para ser acreditada se necesite un cúmulo de probanzas. En este contexto, la calificación dada por el amparista al elegir la vía y la admisión de la idoneidad de tal acción, en instancia de apelación, no luce arbitraria.

A ello aduno que de una primera lectura, sin profundizar en los demás temas traídos a revisión, y con ceñimiento a las argumentaciones introducidas por las partes, la ilegalidad del descuento resultaría, prima facie, manifiesta, en virtud de que la normativa de emergencia que suspendió la obligación de asistir al lugar de trabajo, impuso asimismo el goce íntegro de las remuneraciones (art. 1 Resolución N° 207/2020).

Las defensas que desarrolla la recurrente a fin de desvirtuar tal idoneidad, no se exhiben hábiles a tales efectos, en particular, aquella en virtud de la cual identifica a la suspensión de la ejecución de los actos administrativos (art. 22 CPA) como la vía idónea para evitar el supuesto perjuicio.

Ello en tanto, no es posible asignar dicha condición a un instrumento específico de carácter cautelar -y provisorio- como el referido, que no sólo se encuentra condicionado a una serie de especiales exigencias para su procedencia, sino que presupone la emisión de un acto administrativo cuyos efectos se peticionaría suspender, acto que, en la especie, no aparece presente, sino una actuación material de la Administración -ya veremos si legítima o ilegítima- en virtud de la cual los adicionales en cuestión dejaron de ser liquidados al actor. Por otra parte, esa misma Administración tuvo a su disposición un instrumento como el que le brinda el art. 83° de la LPA para suspender, de oficio y en su sede la ejecución, de haber entendido que el reclamo administrativo incoado por el accionante tenía la sustancia de un recurso o impugnación en contra de un acto administrativo y no lo hizo, circunstancia que lejos de convalidar la existencia de otras vías como las más idóneas en sustitución del amparo incoado, conducen a reafirmar su procedencia.

Por lo que el agravio recurrente relativo a la inidoneidad de la vía elegida por el accionante no puede prosperar.

b.- La normativa de emergencia, la naturaleza de los adicionales reclamados y la incidencia del tipo de licencia adoptada.

b.1.- Eximición de deber de asistencia al trabajo en el marco de la pandemia mundial: marco normativo de los diversos niveles legislativos

Si bien el derecho a la licencia especial de que gozaba el agente no se encuentra en tela de discusión, entiendo necesario poner de resalto las normas de emergencia que dispusieron la dispensa a prestar el débito laboral atento a los argumentos sentenciales y a los agravios introducidos por la recurrente, a efectos de reconstruir el especial contexto en que acaecieron los hechos aquí traídos a decisión.

A.- Normativa Nacional:

El Decreto de Necesidad y Urgencia N° 260/2020 (BO 12/03/2020) amplió la emergencia sanitaria establecida por Ley 27541 en virtud de la pandemia declarada por la OMS en relación con el coronavirus Covid 19, por el plazo de un año a partir de la entrada en vigencia de ese decreto, que está establecida por la propia norma a partir de su publicación (arts. 1 y 25).

El DNU N° 297/2020 (BO 20/03/2020) estableció el aislamiento social preventivo obligatorio (ASPO), en los siguientes términos: A fin de proteger la salud pública, lo que constituye una obligación inalienable del Estado Nacional, se establece para todas las personas que habitan en el país o se encuentren en él en forma temporaria, la medida de “aislamiento social, preventivo y obligatorio” en los términos indicados en el presente decreto. La misma regirá desde el 20 hasta el 31 de marzo inclusive del corriente año, pudiéndose prorrogar este plazo por el tiempo que se considere necesario en atención a la situación epidemiológica (art. 1).

Añade la norma que Durante la vigencia del “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, las personas deberán permanecer en sus residencias habituales o en la residencia en que se encuentren a las 00:00 horas del día 20 de marzo de 2020, momento de inicio de la medida dispuesta. Deberán abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo y no podrán desplazarse por rutas, vías y espacios públicos, todo ello con el fin de prevenir la circulación y el contagio del virus COVID-19 y la consiguiente afectación a la salud pública y los demás derechos subjetivos derivados, tales como la vida y la integridad física de las personas (art. 2).

En dicho marco el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social dictó las Resoluciones N° 202/2020 y 207/2020. La primera de ellas en su art. 2 dispuso la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo, con goce íntegro de sus remuneraciones, a todos los trabajadores y trabajadoras que se encuentren en la situación descripta por el art. 7 del Decreto 260/2020. Este artículo reguló el aislamiento obligatorio de quienes sean caso sospechoso, caso confirmado de COVID, contacto estrecho de casos COVID 19, quienes arriben al país desde el exterior.

Por su parte la Resolución N° 207/2020 (BO 17/03/2020) mencionada, en su art. 1 dispuso la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo por el plazo de CATORCE DIAS (14) días, con goce íntegro de sus remuneraciones, a todos los trabajadores y las trabajadoras que se encuentren en las situaciones descriptas en los incisos a); b) y c) de este artículo, cualquiera sea la naturaleza del vínculo jurídico de que se trate, considerándose incluidos a estos efectos también a quienes presten servicios de forma continua bajo figuras no dependientes como las locaciones de servicios reguladas por el Decreto N° 1109/2017, aquellas otras que se desarrollen en forma análoga dentro del sector privado, las prestaciones resultantes de becas en lugares de trabajo, pasantías y residencias médicas comprendidas en la Ley N° 22.127. En el caso de pluriempleo o de múltiples receptores de servicios, los efectos previstos en la suspensión de que trata la presente norma alcanzarán a los distintos contratos.

Los casos previstos en la norma son:

a. Trabajadores y trabajadoras mayores de sesenta (60) años de edad, excepto que sean considerados “personal esencial para el adecuado funcionamiento del establecimiento”. Se considerará “personal esencial” a todos los trabajadores del sector salud.

b. Trabajadoras embarazadas.

c. Trabajadores y trabajadoras incluidos en los grupos de riesgo que define la autoridad sanitaria nacional.

1. Enfermedades respiratorias crónica: enfermedad pulmonar obstructiva crónica [EPOC], enfisema congénito, displasia broncopulmonar, bronquiectasias, fibrosis quística y asma moderado o severo.

2. Enfermedades cardíacas: Insuficiencia cardíaca, enfermedad coronaria, valvulopatías y cardiopatías congénitas.

3. Inmunodeficiencias.

4. Diabéticos, personas con insuficiencia renal crónica en diálisis o con expectativas de ingresar a diálisis en los siguientes seis meses.

Agregó asimismo la norma que no podrá declararse Personal Esencial a los trabajadores comprendidos en los incisos b) y c).

La Resolución MTySS N° 296/2020 (BO 03/04/2020) dispuso la prórroga automática de las medidas adoptadas en las Resoluciones Nº 207/2020 y Nº 233/2020 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, por el plazo que dure la extensión del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” (ASPO) establecido por el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 297 de fecha 19 de marzo de 2020 y sus complementarios.

El ASPO establecido por el DNU N° 297/2020 fue prorrogado sucesivamente en forma mensual (DNU N° 325/2020, DNU N° 355/2020, DNU N° 408/2020, DNU N° 459/2020, DNU N° 493/2020, DNU N° 520/2020, DNU N° 576/2020, DNU N° 605/2020, DNU N° 641/2020, DNU N° 677/2020, DNU N° 714/2020, DNU N° 754/2020, DNU N° 792/2020, DNU N° 814/2020, DNU N° 875/2020, DNU N° 956/2020, DNU N° 1033/2020) hasta el 29/01/2021, cuando por DNU N° 67/2021 se estableció como medida preventiva la distancia social preventiva obligatoria (DISPO) en forma general y el mantenimiento del ASPO para ciertos conglomerados.

La excepción de prestar servicios a quienes se encontraban en grupos de riesgo se mantuvo hasta el 2021, cuando finalmente por Decreto N° 494/2021 (BO 07/08/2021) se estableció la llamada presencialidad programada. Así en el art. 8 se dispuso que el deber de asistencia al lugar de trabajo se regirá por la Resolución Conjunta de los Ministerios de Salud y de Trabajo, Empleo y Seguridad Social N° 4 del 8 de abril de 2021, o las que en lo sucesivo la modifiquen o reemplacen. Si por la normativa mencionada se justificare la no asistencia al lugar de trabajo, el trabajador o la trabajadora percibirá una compensación no remunerativa equivalente a su remuneración habitual, neta de aportes y contribuciones al Sistema de Seguridad Social. Los trabajadores y las trabajadoras, así como los empleadores y las empleadoras, deberán continuar efectuando, sobre la remuneración imponible habitual, los aportes personales y las contribuciones patronales correspondientes a la Obra Social y al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP, Leyes N° 19.032, 23.660 y 23.661).

En consonancia la Resolución Conjunta N° 4/2021 ya había resuelto en el mes de abril que Los empleadores y las empleadoras podrán convocar al retorno a la actividad laboral presencial a los trabajadores y las trabajadoras, incluidos los dispensados y dispensadas de la misma por encontrarse comprendidos en los incisos a), b) y c) del artículo 1° de la Resolución del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL N° 207/2020 y sus modificatorias, que hubieren recibido al menos la primera dosis de cualquiera de las vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra el COVID-19 autorizadas para su uso en la República Argentina, independientemente de la edad y la condición de riesgo, transcurridos CATORCE (14) días de la inoculación.

B.- Normativa Provincial.

En el ámbito provincial el Decreto N° 359, de fecha 12/03/2020, declaró la emergencia sanitaria por el plazo de un año en todo el territorio de la provincia, norma que fue ratificada por Ley 9220 (BO 04/04/2020).

El Decreto N° 384/2020 dictado en el marco de la emergencia sanitaria, dispuso en el artículo 5º que los agentes de la Administración Pública y trabajadores del ámbito privado que tengan a la fecha de publicación del presente, sesenta (60) años o más, o que se encuentren en los grupos de riesgo enunciados en el Decreto Nº 260/2020 del Poder Ejecutivo Nacional, gozarán de una licencia extraordinaria hasta el 31 de marzo de 2020. La licencia no afectará la percepción de las remuneraciones normales y habituales, como así tampoco de los adicionales que por ley o convenio les correspondiera percibir, debiendo computarse los días de licencia como trabajados a los fines del cálculo de la remuneración. Esta licencia no se computará a los fines de considerar toda otra prevista normativamente o por convenio y que pudiera corresponder al trabajador.

A continuación, el Decreto N° 390/2020, estableció, en su art. 5º que los trabajadores y agentes que en virtud de lo dispuesto por los Artículos 5º y 6º del Decreto Acuerdo 384/2020, gozaren de la licencia extraordinaria establecida en tales normas, no estarán eximidos de prestar su débito laboral mediante mecanismos de cumplimiento del mismo a distancia, en un marco de buena fe y razonabilidad y siempre que la salud del trabajador y/o agente así lo permita.

Y remitió la definición de grupo de riesgo a los definidos en la Resolución 207/2020 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación o la que en el futuro la reemplace.

El Decreto N° 700/2020 del 08/06/2020, en su Artículo 8º dispuso que de conformidad con lo establecido por el artículo 21º del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 520/2020, los trabajadores y las trabajadoras mayores de SESENTA (60) años de edad, embarazadas o incluidas en los grupos en riesgo según fueran definidos por el Ministerio de Salud de la Nación y aquellas cuya presencia en el hogar resulte indispensable para el cuidado de menores, están dispensados del deber de asistencia al lugar de trabajo en los términos de la Resolución N° 207/20, prorrogada por la Resolución N° 296/20, ambas del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación. Esta disposición fue sucesivamente prorrogada por los Decretos N° 815, 857, 894, 935, 1014.

El Decreto N° 1078 de fecha 31/08/2020, dispuso en su art. 3 la prórroga del Decreto 700/2020, entre otros.

Asimismo, y en lo que es de especial pertinencia en el presente, estableció en su art. 6° que la actividad en el ámbito de la Administración Pública, bajo modalidad presencial, debía restringirse al mínimo indispensable para mantener aquellas prestaciones esenciales y procurando, en todos los ámbito en que sea posible, la adopción de la modalidad de trabajo a distancia.

El Decreto Provincial N° 1167 de fecha 18/09/2020 dispuso en su artículo 9 la prórroga desde las 05:30 horas del día 22 de septiembre de 2020 y hasta tanto se emita una nueva norma modificando lo establecido en el presente decreto, las medidas adoptadas por Decreto Acuerdo Nº 1078/20, sus normas modificatorias y complementarias con las excepciones previstas en dicho decreto. Lo que incluyó entonces la prórroga de la dispensa de prestar el débito laboral para las personas en riesgo que contenía el art. 1078 por la prórroga establecida en el Decreto N°1087.

C.- Normativa Municipal.

En consonancia con la normativa precitada, a nivel del municipio recurrente se dicta el Decreto N° 329/20, (BO 17/03/2020) que en su artículo 9 dispuso instruir a la Secretaría de Gestión Pública a fin que dicte resolución eximiendo de la prestación del débito laboral en las dependencias municipales, por catorce (14) días corridos, a partir de la fecha del presente, con goce íntegro de haberes, para todos los trabajadores y trabajadoras de la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza, que se encuentren dentro de las situaciones de riesgo que se determinen, cualquiera sea el régimen jurídico aplicable a su relación laboral.

Luego se otorgó un asueto para los días 20, 25, 26, 27 y 30 de marzo de 2020, (art. 2) mediante el Decreto Municipal 355/2020 (BO 21/03/2020) que en su artículo 1 garantizó el servicio de limpieza.

La excepción de prestar el débito laboral para todos los empleados municipales fue prorrogada por los Decretos 391/2020; 404/2020 y 426/2020 (BO 28/04/2020). Este último agregó en el art. 3 la excepción del deber de asistencia al lugar de trabajo de los agentes mayores de 60 años de edad, embarazadas o personas incluidas en los grupos de riesgo, vinculado a las personas consideradas esenciales y afectadas a tareas urgentes.

Por su parte el Decreto 452/2020 (BO 13/05/2020) deja sin efecto la dispensa de concurrir al lugar de trabajo, en forma genérica, autorizando el trabajo remoto y manteniendo la excepción de concurrir para los mayores de 60 años y los grupos de riesgo y quienes tienen niños menores a cargo, sin distinción de tareas.

El Decreto Municipal 622/2020 (BO 17/06/2020) en su art. 3 dispuso para todos los agentes de la Administración Pública municipal la obligación de concurrir a su lugar de trabajo conservando la excepción establecida en la norma anteriormente reseñada para los adultos mayores y personas en riesgo.

b.2.- Regulación legal de los ítems peticionados.-

El Sr. Bravo reclama por la suspensión de pago de los adicionales consistentes en presentismo, operativos de fin de semana, mayor dedicación a partir del mes de octubre de 2020 sin contar en las actuaciones con la constancia del lapso por el que dicha situación se habría extendido ni de las fechas en que la coyuntura descripta en relación al accionante, habría verificado modificaciones en orden a la concurrencia presencial al empleo y al alcance de la liquidación de su salario.

El adicional fin de semana y feriados está reglamentado por el Decreto Municipal 648/20, establecido a partir del día 1° de julio de 2.020 para los agentes que prestan servicio en la Secretaría de Seguridad Ciudadana y en las Direcciones de Higiene Urbana, Espacios Verdes y Arbolado, Obras por Administración y Cementerio, o las que en el futuro las reemplacen, exceptuando a quienes desempeñan de manera normal y habitual sus actividades los fines de semana y feriados, asignándose la suma mensual máxima de PESOS CINCO MIL NOVECIENTOS ($ 5.900,00).

El Artículo 2º dispone que el adicional de mención se abonará en forma total a aquellos agentes que hayan cumplido con la prestación de por lo menos cuatro (4) asistencias por mes en estos días. En caso de inasistencias, se abonará la suma de pesos setecientos cincuenta ($ 750,00) por cada día sábado, domingo o feriado trabajado.

El adicional mayor dedicación está regulado en el Decreto Municipal 124/2020, el que dispone que a partir del 1º de Marzo de 2020 se aplique para los agentes municipales de la Ciudad de Mendoza el suplemento por mayor dedicación creado por Acta Nº 20, correspondiente a la jornada adicional de labor, efectuada fuera del horario habitual, conforme al detalle que contiene la norma, exigiendo 30 horas semanales extras para cobrar el 100% del ítem y en el último puesto de la escala se requiere el cumplimiento de 1 hora 30 minutos para percibir el adicional del 5%.

En relación con el presentismo, este suplemento fue establecido por el Decreto 3271/89 (BO 10/01/1990), que en su art. 1 establece que su aplicación al personal municipal, disponiendo que será equivalente al diez por ciento (10%) de la retribución mensual total del agente, comprendidos los conceptos remunerativos y no remunerativos, excepto aquellos que tiene características de estímulo. Añade la norma que será abonado al agente que registre asistencia perfecta en cada mes.

Regula las excepciones a su pérdida o cese el mismo artículo al disponer que no afecta al derecho a percibir este Suplemento las inasistencias con goce de haberes motivadas por: a) Licencia ordinaria para descanso anual; b) Licencia especial por maternidad, c) Donación de sangre; d) Fallecimiento de padres, hijos o cónyuge del agente; e) Por accidente de trabajo o enfermedad ocupacional contraída en acto de servicio; f) Franquicia por lactancia (Texto inciso f según Decreto Nº 1130/90 art. 23); g) Permisos para rendir exámenes, por el día del examen exclusivamente; h) Licencia por enfermedad, por el tiempo en que el agente se encuentre internado en un centro hospitalario o asistencial, exclusivamente (Texto incisos g y h según Ley 5811 art. 24)

b.3.- Los adicionales y la reducción del salario en los precedentes de esta Sala.

En relación con los adicionales esta Sala desde antaño ha sostenido la provisoriedad de los mismos y la discrecionalidad de la Administración para su otorgamiento y quita.

En relación con el adicional mayor dedicación tiene dicho este Tribunal que el mismo se percibe bajo el concepto de servicio efectivamente prestado y no como suplemento fijo. Es variable, en la medida que la autoridad concedente decide otorgarlo o no y por razones exclusivas de servicio, de allí la necesidad de integrar el adicional con la efectiva prestación del aquél. Asimismo, no se tiene derecho adquirido a mantener el adicional por mayor dedicación, sino cuando necesidades del servicio así lo requiriesen, lo que no sólo se encuentra vinculado a su permanencia, sino también a otros factores como es la organización administrativa en que se inserta el mismo (L.S. 276-242; 412-231; 446-58; T.: 584 F.: 223).

En cuanto a la discrecionalidad para su otorgamiento y mantenimiento, corresponde tener presente que, en todo caso, aun cuando existan varias soluciones aceptables o razonables, no corresponde al juez sustituir una por otra, sino sólo controlar que el criterio adoptado por la Administración tenga su propio consenso y sustentabilidad en el marco de la juridicidad. Ello quiere decir que quien controla no puede imponer su propio punto de vista acerca de lo que es más razonable, sino sólo verificar que el iter lógico y la ponderación ya efectuada se ajuste a pautas objetivas aceptables, aun cuando fueren opinables (SESÍN, Domingo J., Administración Pública. Actividad reglada, discrecional y técnica. Nuevos mecanismos de control judicial, 2da. ed. act., Lexis Nexis, Depalma, C.A.B.A., 2004, p. 223; L.S. 419-69; 423-29; 425-198; T.: 584 F.: 223).

En punto a la reducción de los salarios, en materia de adicionales sobre todo, existen varios precedentes en esta Corte, que hablan de su provisoriedad (“Florindo” (Plenario, 20/09/1987, L.S. 200-454), de la posibilidad de crear ítems no remunerativos, con ciertos requisitos (L.S. 292-036), de constituir facultades discrecionales de la Administración para establecer, suspender o quitar los adicionales que perciben los agentes de la Administración dando razones fundadas para ello (L.S. 395-57; “López Navarro” Sala II, 01/01/2008, L.S. 395-057).

En el fallo “Cañas” (Plenario, 25/08/2009, L.S. 404-033), el voto mayoritario sostuvo que la intangibilidad de las remuneraciones es una excepcionalidad que el orden constitucional ha establecido como garantía únicamente para algunos funcionarios que la Constitución establece, y que no es extensible a los agentes públicos en general, ello provocaría una situación de privilegio sin base legal ni constitucional en perjuicio de los demás empleados del sector privado y público no estatal en general que quedarían al margen del mencionado privilegio.

En “Addamo” (Sala I, 23/04/2010, L.S. 412-231) se sostuvo que la reducción de los adicionales siempre que no se afecte el sueldo básico o asignación de clase y que no resulten irrazonables o confiscatorias, precisando que el concepto de confiscatoriedad debe ser merituado en razón del monto de los ingresos, y así se ha verificado que una proporción puede ser confiscatoria para sectores de bajos ingresos y razonable su afectación para sectores públicos mejor remunerados.

En el precedente “Sozzi” (Sala I, 03/08/2007, L.S. 380-229), el voto preopinante del Dr. Pérez Hualde, relató la jurisprudencia más reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de salarios de empleados públicos frente a decisiones del Poder Ejecutivo Nacional que las había disminuido por razones de emergencia. Hizo notar cómo eran exigencias ineludibles en cada caso la existencia de norma de rango legal formal (“Verrocchi”, Fallos 322:1726; “Guida”, Fallos 323:1566), resultando insuficiente el decreto de necesidad y urgencia, y la no alteración de la sustancia de la remuneración tanto desde el punto de vista de su monto, es decir, no confiscatoriedad, como de su naturaleza cierta (“Tobar”, L.L. 2002-E, p. 428 y “Müller”, L.L. 2003-C, p. 291), desestimando la demanda por no darse los parámetros reseñados.

Temperamento que fue seguido en “A.T.S.A.” (Sala I, 22/12/2003, L.S. 333-093).

c.- Aplicación de estas premisas al caso de autos.

A la luz de las premisas reseñadas, la sentencia de Cámara no luce arbitraria, sobre todo si se tiene en consideración el contexto en el cual se han producido los descuentos salariales reclamados.

Dicha conclusión se impone en virtud de la serie de particularidades que presenta el caso en trato, que requiere una decisión concreta que se adecúe a las circunstancias fácticas que rodean la cuestión traída a revisión.

Tales especiales circunstancias que exhibe la materia sujeta a decisión imponen una relectura a fin de salvaguardar singulares valores que se encuentran involucrados en el caso bajo examen.

1.- En dicho cometido, debe ponerse de resalto, en primer término, el contexto especialísimo dado por la pandemia provocada por el COVID 19.

Señala BARRERA BUTELER, (El Derecho Argentino frente a la pandemia y post-pandemia Covid-19, Tomo I, Edit. Advocatus, 2020) que los hechos que vive la humanidad en general en este año 2020 reúnen sin lugar a dudas los requisitos para configurar una situación de emergencia desde el punto de vista jurídico, tanto es así que la Corte Interamericana de Derechos Humanos dijo ser “consciente de los problemas y desafíos extraordinarios que los Estados americanos, la sociedad en su conjunto y cada persona y familia están afrontando como consecuencia de la pandemia global causada por el coronavirus COVID-19”, por lo que recomienda que las “medidas que los Estados adopten frente a esta pandemia y puedan afectar o restringir el goce y ejercicio de derechos humanos, deben ser limitadas temporalmente, legales, ajustadas a los objetivos definidos conforme a criterios científicos, razonables, estrictamente necesarias y proporcionales …” (Corte IDH, Declaración 1/2020 del 9 de abril de 2020).

Recalca el autor que nos hallamos también frente a circunstancias excepcionales o extraordinarias, es decir que se encuentran fuera de los acontecimientos que regular u ordinariamente acontecen y, por eso, también tienen carácter transitorio. Ese extremo es clave para calificar a una situación fáctica como emergencia porque, por grave que ella sea, si es permanente, es decir, si no hay perspectivas de superarla en un lapso determinado, no se trata de una emergencia, sino, en todo caso, un mal crónico que no justifica medidas excepcionales.

La emergencia en este caso tuvo un origen claramente sanitario, pues impactó directamente en la salud de los ciudadanos, luego esparciendo sus efectos a todas las áreas del quehacer estatal: finanzas, educación, etc.

Este contexto mundial, con claros efectos locales, colocó al amparista, por su edad y condiciones de salud dentro del grupo en situación de riesgo determinado por las normativas de emergencia, por lo que fue dispensado de prestar su débito laboral debido a la vulnerabilidad que las personas mayores presentaban frente a los contagios de este nuevo virus. Vulnerabilidad que, conforme surge de la reseña efectuada, fue reconocida y tutelada por la normativa de emergencia de los tres niveles legislativos, nacional provincial y municipal.

Rememoro especialmente que conforme lo hicieran los considerandos del Decreto de Necesidad y Urgencia 494/2021, el grupo de personas mayores de SESENTA (60) años representó durante 2020 más del OCHENTA Y TRES POR CIENTO (83 %) de los fallecimientos y este porcentaje se redujo al SETENTA Y DOS COMA SEIS POR CIENTO (72,6 %), aun con un mayor número de casos.

En la Provincia de Mendoza, conforme el informe semanal epidemiológico correspondiente a la semana del 28 de agosto al 3 de setiembre de 2020, el Gobierno Provincial comunicó que el grupo etario más vulnerable frente a la enfermedad seguía siendo el de los adultos mayores. El 77,5% de los fallecidos poseyó entre 60 años a los 89 años y las personas de más de 90 años representan el 10%, porcentajes que se mantuvieron dentro de los mismos rangos estadísticos conforme el informe correspondiente a la semana anterior al 01/10/2020 (https://www.mendoza.gov.ar/prensa/informe-covid-19-semana-del-28-de-agosto-al-3-de-setiembre-de-2020/ y https://www.mendoza.gov.ar/prensa/informe-covid-19-semana-del-24-de-septiembre-al-1-de-octubre-de-2020/)

En este caso nos hallamos frente a un trabajador que por su edad es un sujeto de especial protección, por tratarse de un mayor de 60 años.

Por otra parte la dispensa del trabajador amparista por su edad se mantuvo a lo largo de las diferentes normativas de emergencia, en el ámbito nacional desde la Resolución 207/20. A su vez por art. 10 del Decreto Nº 287/2021 (B.O. 1/5/2021) permaneció por el plazo previsto en el decreto de referencia, la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo, para las personas alcanzadas por los términos de resolución, con vigencia a partir del día 1° de mayo de 2021 y hasta el 21 de mayo de 2021, inclusive. La dispensa anterior se hallaba regulada por el art. 7° del Decreto Nº 235/2021 (B.O. 8/4/2021), texto según Decreto Nº 241/2021 B.O. 16/4/2021; art. 3° de la Resolución N° 1001/2020 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social B.O. 3/12/2020).

A nivel local los Decretos Provinciales N° 384 arts. 5, 700, arts. 3 y 1078, art. 3 establecieron la dispensa.

En el orden municipal, la comuna recurrente dispuso asuetos y licencias de caracteres generales para todo el personal municipal hasta el dictado del Decreto Municipal N° 452/20 de fecha 11/05/2020 que en su art. 3 estableció la dispensa general de prestar el débito laboral hasta el 14/05/2020, periodo luego del cual el personal debía retornar a sus puestos de trabajo. Dispuso luego la excepción especial para las personas mayores de 60 años, y personas de riesgo según fueran definidas por el Ministerio de Salud de la Nación, sin limitación temporal. Esta dispensa se mantuvo por Decreto 622/20, de fecha 17/06/2020.

Al amparo de dicho contexto normativo, en el cual tanto las normas nacionales, como provinciales y las propias del municipio iban en la misma dirección de protección de aquellas personas que por su mayor edad presentaban una especial vulnerabilidad frente a la exposición al coronavirus y que por dicho motivo habia sido dispensado tanto por la normativa como por el accionar propio de la comuna de prestar el débito laboral en forma presencial.

En punto a la cuestión relativa al goce del salario durante el periodo de excepción de prestar el débito laboral, la normativa nacional Resolución N° 207/20 estableció el goce íntegro de los haberes, expresión que fue recogida en forma expresa por la normativa municipal, al menos para la primera parte de la dispensa en el contexto inicial de la pandemia. Así el Decreto Municipal 329/20 (BO 17/03/20) eximió de prestar el débito laboral en las dependencias municipales por 14 días a todo el personal que se encuentre dentro de las situaciones de riesgo que se determinen, manteniendo expresamente el goce íntegro de los haberes. Y por otra parte, mantuvo la dispensa en favor de los mayores de 60 años en las sucesivas normativas 391/2020, 404/2020, 426/2020, 452/2020, 622/2020, sin establecimiento de plazo de duración de eximición de prestar el débito laboral en forma presencial para dichos sujetos vulnerables.

La normativa local, constituida por el Decreto 384/20 habló ya de las remuneraciones normales y habituales y de los adicionales que por ley o convenio le correspondiera percibir.

Esta última normativa a la que la recurrente señala como base jurídica del descuento que aquí se analiza, era aquella misma vigente durante el lapso en el que la comuna recurrente abonó al accionante el salario en forma íntegra -en relación al percibido en forma previa al comienzo de la licencia especial-. Es decir, no se desprende que hubiera habido un cambio en la coyuntura jurídica en el período en el que el accionante fue afectado en la disminución de sus haberes, en relación a aquel vigente con anterioridad y que dio base al pago íntegro como trabajador municipal exceptuado de la presencialidad. Decisión que mantuvo desde el mes de marzo de 2020 a septiembre de 2020.

Frente a ello, se desprende que esa reducción que impactó en el salario del empleado accionante, habría sido generada, por una diversa interpretación en orden al alcance de un mismo contexto normativo, resultado que frente al especial panorama descripto, no puede ser convalidado en su procedencia, máxime ante la carencia de dictado de una decisión particular a su respecto, que pudiera haber puesto en conocimiento del interesado los motivos que dieron sustento a la disminución apuntada. Más aun cuando lo que estaba en juego era el derecho a la salud de un sujeto vulnerable al cual la propia normativa comunal había otorgado una protección especial.

2.- La Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (CIPDHPM) incorporada a nuestro ordenamiento jurídico mediante Ley 27.360, en vigor desde el 22/11/2017, consagra el compromiso de los Estados Partes de adoptar y fortalecer "todas las medidas legislativas, administrativas, judiciales, presupuestarias y de cualquier otra índole, incluido un adecuado acceso a la justicia a fin de garantizar a la persona mayor un trato diferenciado y preferencial en todos los ámbitos", como así también "a garantizar la debida diligencia y el tratamiento preferencial a la persona mayor para la tramitación, resolución y ejecución de las decisiones en procesos administrativos y judiciales" ( Fallos: 343:264).

La especificidad de las personas mayores como sujetos de especial protección a la luz de los derechos humanos fue reconocida en forma definitiva mediante la celebración de la Convención de mención, para todas aquellas personas de 60 años o más. Universo dentro del cual se encuentra incluido el amparista.

Como señalan los autores y la jurisprudencia (PODESTA, Luis J. y SHWOIHORT, Sergio, Procesos con sujetos vulnerables, RCCyC 2022 (febrero), con cita de GELLI; Fallos 341:1924), para garantizar el equitativo ejercicio de los derechos, es necesario brindar un "trato diferenciado" a aquellas personas en condición de vulnerabilidad, a través de "medidas de acción positivas" que logren fortalecer a la persona y que esta pueda efectivizar sus derechos (procesales y/o de fondo).

Así se ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en diversos precedentes. Ha sostenido que "la garantía de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias (CS, Fallos: 16:118; 95:327; 117:22; 124:122; 126:280; 137:105; 138:313; 151:359; 182:355; 199:268; 270:374; 286:97; 300:1084, entre muchos otros), lo que no impide que el legislador contemple de manera distinta situaciones que considere diferentes, en la medida en que dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o clase, ni importen ilegítima persecución de personas o grupos de ellas (CS, Fallos: 115:111; 123:106; 127:167; 182:398; 236:168; 273:228; 295:455; 306:1560; 318:1256).

En el precedente “Caldeiro” (Fallos: 343:264, 30/04/2020) la Corte Federal dijo que "cobra especial énfasis el deber de brindar respuestas especiales y diferenciadas para los sectores vulnerables, con el objeto de asegurarles el goce pleno y efectivo de todos sus derechos. En ese orden, ha señalado que el envejecimiento y la discapacidad son causas predisponentes determinantes de vulnerabilidad, circunstancia que normalmente obliga a los concernidos a contar con mayores recursos para no ver comprometida seriamente su existencia y/o calidad de vida y el consecuente ejercicio de sus derechos fundamentales. También recordó allí, "La obligación de instrumentar acciones positivas en tutela de los ancianos y las personas con discapacidad fue consagrada por el constituyente argentino en el año 1994 en el art. 75, inc. 23, donde se dispone que corresponde al Congreso Nacional "legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad".

Es que el imperativo constitucional de brindar respuestas especiales y diferenciadas para los sectores vulnerables, es transversal a todo el ordenamiento jurídico, ya que no es dable postular que el Estado actúe con una mirada humanista en ámbitos carentes de contenido económico inmediato (libertades de expresión, ambulatoria o tránsito, etc.) y sea insensible al momento de definir su política fiscal y/o presupuestaria (Fallos 343:264).

3.-Se destaca además la especial circunstancia del actor que se desempeña en una tarea respecto de la cual la posibilidad de trabajo remoto resulta inviable, a diferencia de otras actividades que posibilitaron el cumplimiento del débito laboral desde el hogar. Lo que añade a su dispensa una característica determinante que otras tareas no tienen. Dicho de otro modo, aún cuando hubiera querido prestar el débito laboral en forma remota, frente a la dispensa excepcional, no hubiera podido por el tipo de trabajo que tiene asignado.

De allí que toda argumentación que pretendiera postularse en orden a la supuesta afectación al principio de igualdad que generaría a su respecto el pago íntegro del salario en un contexto como el descripto, en relación a los agentes que no han accedido a la licencia especial (o dispensa de prestar servicios en forma presencial), no resulta atendible, en tanto se basaría en la comparación de situaciones no equiparables -quienes se encuentran y quienes no en situaciones de riesgo y, consecuentamente, exceptuados o no de la presencialidad; o entre trabajadores que prestan o no el servicio presupuesto para acceder a los adicionales- y descontextualizaría una realidad crítica como la emergencia vivida, ubicando la cuestión en un supuesto voluntarismo o buena fe en el cumplimiento del débito laboral, que no podría pregonarse ante situaciones como la aquí traída a decisión.

Se destaca especialmente en este punto, que tal como se desprende de la reseña normativa efectuada, ese mismo complejo normativo de nivel provincial en el que la Comuna pone el eje a fin de basamentar su actuación, se halló integrado también por normas que claramente sentaron máximas en orden a la necesidad de restricción al mínimo indispensable a la actividad en el ámbito de la administración pública (v.g. Decreto 1078, artículo 6º, medidas que fueron a su vez prorrogadas por el Decreto 1167 de fecha 18/09/2020, hasta el dictado de una nueva norma modificatoria).

4.- Debe también tenerse presente como otro de los elementos a evaluar en el caso que el accionante se encuentra en la base del escalafón municipal, respecto del cual la merma provocada por el cese del pago de los adicionales tiene en cuanto a su resultado numérico un impacto en el salario que determina una reducción que ronda el 33% del ingreso neto.

Cabe recordar que el salario tiene protección de máxima en tanto posee raigambre constitucional al encontrarse dentro del cuadro de derechos del trabajador que se ven alcanzados por la protección que establece, como contenido pétreo la Constitución Nacional en el art. 14 bis.

Señalan los autores (ROSATTI, Tratado de Derecho constitucional, Tomo I, pàg 695) que en materia de retribución del trabajo el art. 14 bis establece un componente conmutativo cuando dice que debe ser justa, en el sentido de vincularse con el esfuerzo realizado y también un componente equitativo cuando la relaciona con la necesidad del trabajador de poder vivir con su trabajo consagrando el salario mínimo vital y móvil y la compensación económica familiar.

5. Conclusión.

Entiendo que, a la luz de todas estas premisas, la vía y la sustancia de lo requerido por el amparista aparecen procedentes, en el caso concreto, tal como lo estima la Cámara y por tanto el Recurso Extraordinario Provincial debe ser rechazado.

Creo necesario destacar asimismo, que el modo en que se resuelve el presente, no hace eje ni importa avanzar en las indiscutibles atribuciones que nuestro orden municipal titulariza, ni tampoco, en concreto, sobre los principios aplicables en materia de adicionales y las facultades de la Administración a su respecto, sino que se encuentra determinado por aquellas especiales circunstancias que se presentan en un caso que transitó en un contexto mundial y nacional de excepcionalísima gravedad como el aquí involucrado. Soslayar ello, así como su necesaria articulación con los derechos, garantías y principios de indudable jerarquía normativa, conduciría a un resultado que, a diferencia de lo que postula el recurrente, sería aquel irrazonable en la especie.

6.- Atento a que el objeto de la demanda consistió en la diferencia salarial de octubre del 2020 y el pago del salario íntegro desde allí, se condena a la municipalidad al pago de las diferencias originadas, desde el mes de octubre de 2020, con más los intereses que correspondan.

Ahora bien, este pago íntegro no puede sostenerse sine die atento a que la situación de pandemia ha sido de carácter muy dinámica en cuanto a la variación de las circunstancias que determinaron las diferentes medidas adoptadas para su mitigación. En lo que respecta al amparista la franja etaria en la que se encuentra inserto comenzó con el esquema de vacunación de inmunización en el mes de abril de 2021. Así lo informó la comuna en su página web. https://ciudaddemendoza.gob.ar/2021/04/06/comenzo-la-campana-de-vacunacion-contra-el-coronavirus-a-mayores-de-60-anos-en-la-ciudad/.

Por su parte, a nivel nacional la Resolución Conjunta 4/2021 ya había resuelto en el mismo mes de abril que los empleadores y las empleadoras podrán convocar al retorno a la actividad laboral presencial a los trabajadores y las trabajadoras, incluidos los dispensados y dispensadas de la misma por encontrarse comprendidos en los incisos a), b) y c) del artículo 1° de la Resolución del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL N° 207/2020 y sus modificatorias, que hubieren recibido al menos la primera dosis de cualquiera de las vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra el COVID-19 autorizadas para su uso en la República Argentina, independientemente de la edad y la condición de riesgo, transcurridos CATORCE (14) días de la inoculación.

En esta línea el DNU 494/2021, emitido por el Poder Ejecutivo Nacional, entre las consideraciones para su dictado contemplo que a agosto de 2021 la población mayor de 60 años ya contaba con una dosis en el 90% del grupo etario y un 52% con dos dosis.

Vale decir, es a partir de aquel rango de fecha, abril de 2021, a nivel local, donde las excepcionalísimas razones que autorizan a acoger el amparo en punto a la quita salarial pierde su sustento, puesto que desde ese momento la autoridad de aplicación que determinaba los grupos de riesgo dispensados de asistir a sus puestos de trabajo, Ministerio de Trabajo y el Ministerio de Salud de la Nación, dispuso que los trabajadores que hasta ese momento se encontraban dispensados podían ser convocados a retornar a sus lugares de prestación laboral, volviendo a la presencialidad, por contar con la dosis de vacunas pertinentes.

En estas coordenadas, se desconoce si el amparista ha retornado a sus tareas habituales. En caso de que ello haya ocurrido y que tal retorno haya sido con anterioridad al mes de abril de 2021, las diferencias serán las adeudadas desde el mes de octubre del 2020 hasta su efectivo retorno, pues la vuelta al trabajo presencial supone las condiciones normales de goce de los adicionales reclamados.

Si el retorno a las tareas prestadas en forma presencial ha ocurrido con posterioridad al mes de abril de 2021, las diferencias salariales originadas en el cese de los adicionales debe ser computado desde octubre de 2020 a abril de 2021 inclusive.

En conclusión, el municipio demandado debe restituir al trabajador las diferencias salariales que hayan resultado del cese de los adicionales reclamados, entre el mes de octubre de 2020 hasta el mes de abril de 2021 inclusive, o hasta el retorno al trabajo presencial, lo que ocurra primero, atento a la regulación establecida por la Resolución Conjunta 4/2021.

d.- La queja atinente a la regulación de los honorarios efectuada en la instancia de apelación.

Se agravia la recurrente de que la sentencia en crisis regula los honorarios de primera instancia en favor de la Dra. Campos por la pauta del art. 10 en la suma de $ 70.813 y que luego en la instancia de apelación regula la suma de $ 83.425.

El cálculo de los honorarios luce correcto, por lo cual el agravio debe ser rechazado.

Si bien la queja trasluce falta de crítica, pues se basa únicamente en que la segunda regulación excede en un 18% la primera, revisados los cálculos regulatorios los mismos lucen correctos.

Ello en tanto el recurrente omite considerar que la pauta arancelaria aplicada contiene un mínimo que se establece en tres JUS, unidad de medida establecida por la Ley de Aranceles 9131. Al momento de regular los honorarios devengados por la actuación profesional desarrollada en la primera instancia el fallo toma en cuenta el JUS a dicha fecha cuyo monto era $ 23.604,29, que por el mínimo establecido arroja la suma de $ 70.813.

Al calcular los honorarios devengados en la instancia de apelación el valor del JUS había variado, fijándose en $ 28.561,19, que multiplicado por 3 arroja la suma de $ 83.425. Asimismo el fallo cuestionado aplica la pauta del art. 33- III del CPCCyTM, que da como resultado final $ 111.233. Atento a que el profesional representante del actor obtuvo, mediante la apelación la modificación total del fallo en favor de su cliente, se aplica una reducción del 25% de la escala para la segunda instancia, lo que da como resultado final $ 83.425, que es la suma fijada por el fallo en revisión.

Por lo que este aspecto de la queja no puede prosperar.

e.- Por los motivos supra expuestos, y si mi voto cuenta con la adhesión de mi distinguidos colegas de Sala, entiendo que la sentencia recurrida debe ser confirmada y por lo tanto debe rechazarse el Recurso Extraordinario Provincial, manteniendo lo resuelto por el fallo en crisis, con la limitación en cuanto a su goce al mes de abril de 2021, si se mantuvo la situación de licencia del amparista. Asimismo no se admite la queja referida a los honorarios, por lo que el Recurso Extraordinario Provincial interpuesto debe ser rechazado.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. JULIO RAMÓN GÓMEZ y PEDRO J. LLORENTE, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. MARÍA TERESA DAY, DIJO:

Atento al resultado alcanzado en la cuestión anterior corresponde rechazar el Recurso Extraordinario Provincial interpuesto por la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza, en contra de la sentencia dictada a fs. 93/103 de los autos n° 408.122/54.862, caratulados: “BRAVO, JUAN CARLOS C/ MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE MENDOZA P/ AMPARO” y en consecuencia confirmar la sentencia de la Alzada, con la limitación de que la comuna debe liquidar las diferencias originadas de octubre del 2020 hasta el mes de abril del 2021 inclusive, o hasta el retorno a la actividad presencial del amparista, lo que ocurra primero atento a las consideraciones efectuadas en la primera cuestión, con más sus intereses legales Ley 9041.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. JULIO RAMÓN GÓMEZ y PEDRO JORGE LLORENTE, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION LA DRA. MARÍA TERESA DAY, DIJO:

Atento el modo en que han sido resueltas las cuestiones que anteceden, las costas de la instancia extraordinaria deben imponerse a la recurrente por resultar vencida (arts. 35, 36 y 148 C.P.C.CyTM).

Atento a la doctrina sentada por el Tribunal, y a los efectos de la regulación de honorarios se toma el valor del JUS fijado para el año en curso, asciende a la suma de PESOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS CON TREINTA Y SIETE CENTAVOS ($ 45.556,37). (http://www.jus.mendoza.gov.ar/unidad-de-medida-jus), por lo que se toma al momento en que se realiza la regulación (“Municipalidad de San Rafael”, auto de fecha 08/03/2022) y se utilizará la pauta del art. 16 de la Ley 9131.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. JULIO RAMÓN GÓMEZ y PEDRO JORGE LLORENTE, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 31 de marzo de 2.022.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I.- Rechazar el Recurso Extraordinario Provincial interpuesto a fs. 6/37 por la Municipalidad de la Ciudad de Mendoza.

II.- Confirmar la sentencia dictada a fs. 93/103 de los autos n° 408.122/54.862, caratulados: “BRAVO, JUAN CARLOS C/ MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE MENDOZA P/ AMPARO”, con el agregado de que la comuna debe liquidar las diferencias salariales originadas en favor del Sr. Juan Carlos Bravo de octubre del 2020 hasta el mes de abril del 2021 inclusive, o hasta el retorno a la actividad presencial del amparista, lo que ocurra primero, atento a las consideraciones efectuadas en la primera cuestión, con más sus intereses legales Ley 9041.

III- Imponer las costas de la instancia extraordinaria a la recurrente.

IV.- Regular los honorarios profesionales devengados en la instancia extraordinaria del siguiente modo: Dra. Gimena CAMPOS, en la suma de pesos NOVENTA Y UN MIL CIENTO DOCE CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS ($ 91.112,74).

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