foja: 147

CUIJ: 13-05073599-5()

OGAS OSVALDO C/ DIRECCIÓN GENERAL DE ESCUELAS P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*105240369*

En Mendoza, a los veintisiete días del mes de Mayo del año dos mil veintidós, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-05073599-5 caratulada “OGAS OSVALDO C/DIRECCIÓN GENERAL DE ESCUELAS P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”.

Conforme lo decretado a fs. 145, a fs. 146 se deja constancia del orden de estudio efectuado para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DRA. MARÍA TERESA DAY; segundo: DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ; y tercero: DR. PEDRO JORGE LLORENTE.

ANTECEDENTES:

A fs. 41/56 Osvaldo Ogas, con patrocinio letrado, interpone acción procesal administrativa contra la Dirección General de Escuelas a fin de que se anule la Resolución Nº 2379-DGE-2018, que dispuso su cesantía del cargo de Ordenanza-Celador titular y, en su lugar, se ordene su reincorporación. También reclama el pago de los salarios caídos con más sus intereses.

A fs. 71 y vta. se admite formalmente la acción y se ordena correr traslado al Director General de Escuelas y al Fiscal de Estado. Además, se dispone notificar la existencia de la causa al Gobernador de la Provincia conforme lo dispuesto por el art. 43 inc. a) apartado 4° de la Ley Nº 3918.

A fs. 72/76 la Dirección General de Escuelas (DGE) contesta demanda y a fs. 91/92 Fiscalía de Estado hace lo propio.

Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos, obrando a fs. 124/129 vta. los de la actora, a fs. 131/133 vta. los de la demandada directa, y a fs. 135/136 vta. los de Fiscalía de Estado.

A fs. 138/140 se incorpora el dictamen de la Procuración General, quien aconseja la desestimación de la demanda, y a fs. 145 se llama al acuerdo para sentencia.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN, LA DRA. MARÍA TERESA DAY DIJO:

I. Relación sucinta de las cuestiones planteadas.

A. Posición de la parte actora.

* A fs. 41/57 Osvaldo Ogas, con patrocinio letrado, interpone acción procesal administrativa contra la DGE a fin de que se anule la Resolución Nº 2379, dictada el 18/09/2018 y notificada el 26/12/2019, que dispuso su cesantía del cargo de Ordenanza Celador Titular -que reviste desde el 25/08/2008- y, en su lugar, se ordene su reincorporación (arts. 1 y 2 CPA).

También solicita que se le abonen los salarios caídos hasta la fecha de su efectiva reincorporación, en concepto de indemnización reparativa, con más intereses y costas.

Aclara que aunque la Resolución impugnada refiere que prestaba servicios en la Escuela Nº 1-610 “Valle de Guantata”, a la fecha de su dictado había sido trasladado y se encontraba cumpliendo funciones en la Escuela Nº 4-147 “Celador Pablo Delpir”.

* Fundamenta sus pretensiones en la arbitrariedad e ilegitimidad del procedimiento administrativo disciplinario llevado a cabo en su contra por la DGE en el expediente Nº 14312-E-12 carat. “Escuela Nº 1-610 s/situación laboral Ogas, Osvaldo”, sus acumulados y conexos (expediente N° 14593-E-2010) (arts. 72 y 75 LPA).

En este sentido, sostiene que tanto la Resolución en crisis como los actos administrativos anteriores a su dictado, adolecen de los siguientes vicios graves previstos en la Ley N° 3909 (hoy N° 9003) a saber: en el objeto (art. 52), en la competencia en razón del tiempo (art. 56 inc. c), en la voluntad previa a la emisión del acto (art. 60 incs. a y b), en la voluntad en la emisión del acto transgrediendo las disposiciones previstas por los arts. 38 y 39 (art. 63 inc. c), en la voluntad en la emisión del acto por el órgano colegiado (art. 66 inc. a) y en la forma (art. 68 incs. b y c).

Manifiesta que al incurrir en esos vicios, la demandada subvirtió el orden y la prelación de las leyes, vulnerando garantías de raigambre constitucional y convencional tales como el derecho de defensa, el debido proceso, la tutela efectiva del trabajo en todas sus formas, la estabilidad del empleo público, la igualdad ante la ley, la propiedad, la razonabilidad (tanto en la duración del procedimiento administrativo como en la sanción impuesta) y la no discriminación (arts. 14 bis, 16, 17, 18, 28, 31, 33 y ccs. CN; arts. 21 inc. 2), 22 y 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y demás Tratados Internacionales constitucionalizados conforme art. 75 inc. 22 CN; y arts. 1 y ccs. Ley Nº 23.592 contra los actos discriminatorios).

* Específicamente, señala que en el expediente administrativo Nº 14312-E-12 el Director General de Escuelas dictó, con fecha 20/03/2013, la Resolución Nº 0337/13 mediante la que ordenó instruir sumario administrativo en su contra (art. 1) y facultó a la Dirección de Asuntos Jurídicos para que designara Instructor Sumariante (art. 2); no obstante lo cual, omitió determinar concretamente los cargos imputados, refiriéndose genéricamente a inasistencias injustificadas, sin circunscribirlas en tiempo, modo y lugar, lo que lesionó gravemente su derecho de defensa. Aúna que la inexistencia de cargos específicos permitió al Instructor Sumariante ampliar arbitrariamente la competencia atribuida por la Resolución, persiguiendo supuestos incumplimientos posteriores a su dictado, respecto de los cuales resultaba incompetente.

También impugna la aludida Resolución Nº 0337/13 en tanto fundamenta la instrucción de sumario en un informe elevado por la Directora de la Escuela Nº 1-610 “Valle de Guantata”, de oficio y sin que existiera investigación en curso, mediante el que comunica el desempeño de los celadores del establecimiento -entre ellos, el actor y su esposa- en lo que califica de evidente actitud persecutoria. Entiende que dicho informe resultaba insuficiente para dar inicio a un procedimiento disciplinario, añadiendo que fue elaborado por autoridad incompetente, pues recuerda que según el art. 74 del Decreto-Ley N° 560/73, la Instrucción de Sumario debe ser ordenada por el Director General de Escuelas, sobre quien recae la competencia para determinar las infracciones, con su correspondiente configuración de tiempo y lugar.

Agrega que como la Resolución Nº 0337/13 de Instrucción de Sumario no se le notificó oportunamente, le fue suprimido el plazo para recurrirla.

No obstante, indica que en la primera oportunidad para intervenir en el procedimiento que tuvo, es decir, al presentar su descargo luego de la audiencia indagatoria, cuestionó la generalidad de la Resolución de apertura de sumario, denunciando expresamente que no se habían explicitado las fechas correspondientes a la acusación, por lo que debió inferirlas del detalle de novedades por persona, y planteó defensas tanto de prescripción como de caducidad.

* Relata que recién cuatro años después de aquella Resolución, con fecha 23/03/2017 se designaron indistintamente varios Instructores Sumariantes mediante Resolución interna Nº 42, ninguno de los cuales aceptó el cargo; y el 28/03/2017 se dictó Resolución de avoque, ordenándose practicar medidas y solicitar informes a las reparticiones de la DGE, disponiendo además mantener el secreto de las actuaciones hasta la respectiva indagatoria, en contradicción con lo reglado por el art. 74 del Decreto-Ley N° 560/73, que establece un plazo de quince días desde la iniciación del sumario para mantener el secreto, plazo que ya había transcurrido en exceso.

Aduna que la Instructora Sumariante se irrogó facultades que no le correspondían por ser incompetente, pues se avocó a la investigación de supuestas infracciones posteriores a la apertura de sumario, ampliando el posible cargo (art. 57 inc. a) LPA).

* Luego, expone que con fecha 08/08/2017 el Instructor Sumariante resolvió citarlo a indagatoria y comunicarle la imputación de once días de inasistencias injustificadas, sin establecer específicamente los días, practicándose la notificación con fecha 15/08/2017.

Explica que con fecha 18/08/2017 se llevó a cabo la Audiencia Indagatoria, siendo recién entonces cuando tomó conocimiento de los hechos concretos que se le imputaban, esto es más de cuatro años después del dictado de la Resolución de apertura de sumario administrativo y siete años después de presentado el escrito inicial. De esta manera, advierte que la Administración violó el debido proceso legal y su derecho de defensa, pues antes de la notificación de la Resolución Nº 0337/13 de Instrucción de Sumario se le notificó la citación a indagatoria, habiéndosele suprimido el plazo para recurrir la primera.

Plantea que se ha violentado el principio de razonabilidad de los plazos del procedimiento administrativo, reconocido como principio rector por la Ley N° 9003 (art. 1 ap. II inc. d); añadiendo que la dilación sin motivo del procedimiento administrativo revela el grave incumplimiento de sus deberes por parte de los funcionarios públicos que intervinieron o debieron intervenir.

En este sentido, resalta que debe tenerse especialmente en cuenta que recién tuvo posibilidad de conocer los hechos endilgados en la audiencia indagatoria del 18/08/2017; y se interroga respecto de la verdadera posibilidad de ejercer una adecuada defensa en relación con hechos transcurridos casi cinco años antes de su notificación, concluyendo que el transcurso del tiempo constituye inexorablemente una obstaculización para presentar una defensa efectiva, fundamentalmente respecto a la posibilidad cierta de ofrecer pruebas de descargo.

* Recuerda que en el procedimiento administrativo planteó defensas de prescripción de las acciones para imponer sanciones disciplinarias fundado en el plazo de cinco años previsto por el art. 84 del Decreto-Ley N° 560/73; y de caducidad de las inasistencias reprochadas correspondientes al mes de abril de 2012, teniendo en cuenta el plazo semestral, de carácter perentorio e improrrogable, previsto por el art. 67 inc. a) del mismo cuerpo legal.

En este orden de ideas, indica que la Resolución de apertura de sumario fue dictada con fecha 20/03/2013 por lo que, teniendo en cuenta que este acto marca el cómputo del plazo para imputar las inasistencias, solo se le podían enrostrar válidamente aquellas inasistencias comprendidas entre el 20/09/2012 y el 20/03/2013, encontrándose en ese período solamente la supuesta falta injustificada del 12/03/2013, cuyo cargo entiende haber desvirtuado con el bono de sueldo acompañado, correspondiente al mes de marzo de 2013, de donde surge que sus obligaciones fueron cumplidas en su totalidad y, de ese modo, liquidadas.

Por otro lado, señala que si por vía de hipótesis se considerara que la instrucción de sumario comenzó recién con la Resolución de avoque dictada el 28/03/2017 (fs. 33 del expte. adm. Nº 14312-E-12), tal como dictamina la Instrucción Sumarial de la DGE (fs. 76 vta.), el período de seis meses anteriores quedaría comprendido entre el 28/10/2016 y el 28/03/2017, lapso en el que directamente no existen inasistencias injustificadas (según informe de fs. 39/41). Aúna que, siguiendo esta tesitura, las acciones para imponer sanciones disciplinarias por las alegadas inasistencias correspondientes al año 2012 están prescriptas (art. 84 del Decreto-Ley N° 560/73).

Cuestiona que la demandada haya considerado que el plazo para computar la prescripción parta de la Resolución interna de avoque (28/03/2017), en una interpretación de las normas que califica de forzada, carente de lógica jurídica y violatoria del principio de razonabilidad de los plazos.

* Agrega que la Resolución Nº 0337/13, dictada por la Directora General de Escuelas el 20/03/2013, mediante la que se ordenó instruir sumario administrativo, determina la competencia material del Instructor Sumariante, o sea, delimita los hechos a investigar, por lo que las alegadas inasistencias posteriores a esa fecha quedan fuera de la pretensión persecutoria de la DGE. Así, deduce que descartados esos hechos posteriores, solamente subsistirían cinco (5) inasistencias, lo que a lo sumo podría conllevar una sanción de suspensión pero nunca de cesantía (jornadas del 16, 18, 19 y 30/04/2012 y 12/03/2013) (arg. arts. 66 inc. a) y 67 inc. a) Decreto-Ley N° 560/73).

Sin embargo, aclara que el art. 66 inc. a) del Decreto-Ley N° 560/73 establece que las inasistencias, continuas o discontinuas, deben haber acontecido en el lapso de los seis meses inmediatamente anteriores, lo que no se da en el presente caso, pues entre abril de 2012 y marzo de 2013 transcurrió casi un año, lo que descarta la aplicación de la sanción.

* Argumenta que las inasistencias posteriores al dictado de la Resolución Nº 0337/13 de apertura de sumario (20/03/2013) no podían ser perseguidas en ese mismo procedimiento administrativo, pues dicha Resolución determinó la apertura de sumario por supuestas faltas ya cometidas, no habilitándose la instrucción sumarial por hechos futuros sin violentar la garantía del art. 18 CN.

En este orden de ideas, destaca que el art. 80 del Decreto-Ley N° 560/73 establece la aplicación supletoria del Código Procesal Penal de Mendoza para todo aquello no previsto expresamente. Arguye que, sin desconocer que se trata de procedimientos de naturaleza diversa, existen garantías constitucionales y derechos humanos fundamentales que deben respetarse tanto en los procedimientos penales como en los procedimientos administrativos disciplinarios.

Siguiendo esta idea, entiende que la Resolución de Instrucción de Sumario es el acto administrativo que se correspondería con la imputación en sede penal, debiendo fijarse concretamente las faltas investigadas con específica mención de las circunstancias de tiempo y lugar sobre los que el Instructor Sumariante debe investigar, no pudiendo luego pretender imputar nuevos hechos o incumplimientos que, en todo caso, deberían instruirse por pieza separada, lo que deviene del mismo razonamiento jurídico. Asimismo, sostiene que el dictamen del Instructor Sumariante debe cumplir con idénticos requisitos a los exigidos para la clausura de la investigación penal preparatoria (art. 79 Decreto-Ley N° 560/73).

* Expresa que la Instrucción Sumaria de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la DGE acusó al actor del siguiente cargo: “once días de inasistencia injustificada entre los meses de abril de 2012 y mayo de 2016. Todo ello con grave afectación del servicio” sin individualización precisa de los días.

Agrega que las únicas pruebas diligenciadas por la Instrucción que respaldan la acusación son los informes con detalle de novedades emitidos por la Subdirección de Liquidaciones y por la Dirección de Recursos Humanos de la DGE.

Pondera la inconsistencia de los cargos atribuidos y la falta de mérito recabada por el Instructor Sumariante respecto de las inasistencias, concluyendo que en el caso debe primar el beneficio de la duda y el principio de la inocencia.

Alude que, luego de la imputación, presentó oportunamente su defensa con las pruebas que justificaban las ausencias. Así, analizadas las probanzas, el Instructor Sumariante entendió justificadas las inasistencias de los días 19/12/2014, 03/03/2015 y 20/05/2016, por lo que el dictamen jurídico concluyó con la imputación de ocho días de inasistencias injustificadas comprendidas entre abril de 2012 y mayo de 2015.

Aduce que al haberse omitido la etapa de investigación previa o de producción y sustanciación de pruebas, se violó el principio fundamental de instrucción y/o impulsión de oficio del procedimiento administrativo disciplinario, consagrado expresamente en el art. 1 de la Ley N° 19.549; en el art. 1 inc. c) pto. 4, inc. d) pto. 2 y concordantes de la Ley N° 9003; y normativa supranacional y convencional complementaria, concordante y aplicable.

En los alegatos, considera que la prueba instrumental de descargo, incorporada a fs. 1/40 de estos obrados y oportunamente presentada en el procedimiento administrativo, desvirtúa las pretendidas inasistencias imputadas, las que no sólo no han sido contrarrestadas por ninguna otra aportada por la demandada sino que tanto la DGE como Fiscalía de Estado adhirieron a las mismas en sendos escritos de contestación, interpretando que ello significa que las mismas gozan de carácter indiscutido, constituyéndose como plena prueba que demuestra la inexistencia de las pretendidas imputaciones.

* Resalta que el dictamen de la Dirección de Asuntos Jurídicos reformuló el cargo original de once inasistencias injustificadas por ocho de ellas, puntualizando por primera vez en el procedimiento los días concretos imputados; añadiendo que se trata de un acto que nunca se le notificó y que fue dictado luego de ejercido su derecho de defensa (Resolución de clausura de sumario de fecha 08/09/2017, obrante a fs. 76/77).

* Indica que la Junta de Disciplina del Personal No Docente intervino en el procedimiento administrativo por primera vez al emitir la Resolución que establecía el plazo del actor para alegar y su participación finalizó rápidamente con el dictamen de fs. 34/35.

Explica que la conformación e intervención del órgano colegiado en los procedimientos disciplinarios del personal de la Administración Pública provincial está regulado en el art. 86 del Decreto-Ley N° 560/73 bajo el subtítulo “Juntas de Disciplina y Reclamos”.

Cuestiona la legitimidad de la Junta de Disciplina que intervino en el procedimiento en cuanto a su funcionamiento, por no encontrarse regulado ni reglamentado en particular; y respecto de sus miembros actuantes, en tanto no fundamentaron su designación, no representaron el carácter indicado en la norma y no conformaron la cantidad necesaria para dictaminar.

* Expone que la Resolución Nº 2379 dictada el 08/09/2018 por el Director General de Escuelas dispuso la cesantía del agente Osvaldo Carmen Ogas pero carece de Considerandos, o sea de fundamentación, limitándose a reproducir lo dispuesto en los dictámenes del Instructor Sumariante y de la Junta de Disciplina del Personal No Docente, lo que constituye una flagrante violación al imperativo legal del art. 45 inc. a) primera parte LPA, por lo que el acto administrativo adolece -en consecuencia- del vicio grave de forma contemplado en el art. 68 ap. b) LPA (falta de motivación exigida).

Asimismo, afirma que se han transgredido los principios de congruencia y plazo razonable o contemporaneidad, con grave detrimento de la seguridad jurídica.

Aduna que la Resolución desconoció el dictamen de la Junta de Disciplina, que sugirió la aplicación de la sanción de apercibimiento.

* Manifiesta que ha existido violación al principio de proporcionalidad, abuso de poder de autoridad escolar y exceso de punición en la intervención de la Administración sobre el trabajador, teniendo en cuenta las supuestas infracciones imputadas, la excesiva dilación del procedimiento y las desajustadas decisiones de los organismos intervinientes de la DGE. Expresa que se le atribuyen al actor ocho inasistencias, sin haber sido debidamente probadas, y habiendo efectuado una arbitraria acumulación de años no prevista al momento de la apertura del sumario; ponderando que, de respetarse los plazos, la posible sanción que le correspondería al agente sería claramente menor.

* En los alegatos señala que al momento de interponer la demanda, esta Sala aún no había analizado y sentenciado sobre los procedimientos desplegados por la DGE que culminaron con las masivas cesantías dirigidas a los trabajadores de la educación, en particular a los celadores, el grupo más vulnerable dentro del colectivo, valiéndose de vagas herramientas y acciones para eludir la manda del art. 14 bis CN.

En este sentido, cita el precedente del Tribunal recaído en el expediente CUIJ: 13-04647711-6, carat.: “Cortez, Antonia Hilda C/ Dirección Gral. de Escuelas P/ Acción Procesal Administrativa”, con fallo del 22/02/2021, manifestando que se trata de casos con las mismas características.

* Ofrece prueba instrumental e informativa.

B. Posición de la demandada directa.

* A fs. 72/76 la Dirección General de Escuelas (DGE) contesta traslado solicitando el rechazo de la demanda en todas sus partes, con expresa imposición de costas a la contraria.

* Efectúa una negativa genérica y particular tanto de los hechos y pruebas invocados por la actora como de la autenticidad de la documentación que se le atribuye, salvo aquello que sea motivo de expreso y concreto reconocimiento.

Sostiene que el procedimiento administrativo cuestionado fue tramitado y sustanciado conforme a derecho, respetándose todas las etapas correspondientes, sin menoscabo o disminución alguna del derecho de defensa del actor, agregando que el accionar de la Administración se basó en los principios de razonabilidad, legalidad e igualdad ante la ley.

Además, afirma que la Resolución N° 2379/18 se encuentra debidamente fundada, motivada, habiéndose valorado las circunstancias de hecho y el derecho aplicable, careciendo de los vicios que le endilga -pero no acredita- la actora.

* Niega que el actor haya ignorado la apertura de un procedimiento sumario en su contra y que recién haya tomado conocimiento del mismo con la notificación de la citación a la audiencia indagatoria.

En este orden de ideas, destaca que la accionante en ningún momento cuestionó ni recurrió la Resolución Nº 0337-DGE-13 de apertura de sumario administrativo.

Además, observa que si bien el agente siempre tuvo posibilidad de reclamar, mediante los remedios administrativos existentes, que el sumario se tramitara con mayor celeridad, nunca lo hizo.

* Por otro lado, señala que los plazos administrativos recién comienzan a correr a partir de la Resolución interna de avoque por parte de la Instrucción Sumarial, es decir, a partir del momento en el que los Instructores Sumariantes se notifican fehacientemente de su designación y disponen las medidas que consideran conducentes a los efectos del esclarecimiento de la situación, lo que aconteció el 28/03/2017, por lo que no había operado la prescripción de las acciones para sancionar las inasistencias injustificadas imputadas, tal como se expresó en el dictamen de clausura elaborado por la Instrucción Sumaria (fs. 76/77).

* Recuerda que, luego de la audiencia indagatoria, el accionante presentó descargo mediante el que solamente pudo desvirtuar tres de las once inasistencias injustificadas que se le imputaban.

* Niega que la sanción impuesta sea desproporcionada a la falta cometida, pues mientras que la norma prevé la sanción de cesantía cuando se han acreditado seis inasistencias injustificadas, en el caso de autos se lograron probar ocho.

* Niega que haya existido arbitrariedad o ilegalidad por parte de la accionada; y conjetura que simplemente se tomó una decisión administrativa que no satisfizo las pretensiones de la accionante, las que tampoco han sido suficientemente probadas en sede judicial. Por ello, manifiesta que el objeto de la presente acción es a todas luces improcedente.

* Adhiere en forma autónoma a las pruebas ofrecidas por la actora, en cuanto le sean favorables a su parte.

C. Posición de Fiscalía de Estado.

A fs. 91/92 Fiscalía de Estado se hace parte, constituye domicilio legal y, luego de efectuar una síntesis de las actuaciones procesales, expresa que asumirá el control de legalidad que le corresponde conforme lo dispuesto por el art. 177 de la Constitución provincial y la Ley Nº 728, añadiendo que estará a lo que el Tribunal oportunamente resuelva conforme a la evaluación de los hechos, el derecho y la jurisprudencia aplicable en la materia objeto de autos.

D. Dictamen de Procuración General.

A fs. 138/140 obra dictamen del Ministerio Público Fiscal aconsejando desestimar la demanda incoada por Osvaldo Ogas.

De la lectura de los antecedentes administrativos, concluye que tanto el derecho de defensa como los demás derechos constitucionales de la actora (igualdad, debido proceso) han sido respetados; que no se advierten irregularidades en el procedimiento que derivó en la sanción; y que se le garantizó a la actora la posibilidad de ofrecer y producir prueba.

Comparte lo expuesto por la parte demandada en relación a que de las constancias de autos, así como de las actuaciones administrativas, se ha comprobado el hecho de que el agente cuenta con inasistencias injustificadas a su lugar de trabajo, en perjuicio del servicio educativo e incumpliendo con sus obligaciones, faltas que no se encuentran prescriptas.

Con relación a la graduación de la sanción impuesta por la infracción administrativa, rememora que las facultades del Juzgador se encuentran limitadas, tratándose de un extremo que depende del mérito que de las circunstancias realice la autoridad que la aplicó, por lo que resulta inconmovible salvo ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta (LS: 389-219; 392-083). Destaca que, dada la discrecionalidad administrativa en la merituación de la importancia de los quebrantamientos a las obligaciones legales, las sanciones son irrevisables a menos que se haya demostrado su irrazonabilidad, lo que no ha acaecido en el caso de marras.

II. Prueba rendida.

A fs. 99 y vta. obra auto de admisión de pruebas, produciéndose la siguiente:

A. Instrumental.

* Copia de la Resolución Nº 2379-DGE-2018 (agregada a fs. 1/2).

* Copia parcial de las actuaciones administrativas Nº 14312-E-12 (agregadas a fs. 1/37 y vta.).

* Copia de memorándum suscripto por la Directora de Recursos Humanos de la DGE con fecha 21/02/2011, mediante el que se pone en conocimiento de la Dirección de la Escuela Nº 1-610 “Valle de Guantata”, del traslado por necesidades de servicio del Celador Titular Osvaldo Ogas, a la Escuela Nº 4-147 “Celador Pablo Delpir”, a partir de la fecha de notificación (agregado a fs. 38).

* Copia de comunicación suscripta el 18/12/2019 por la Subcoordinadora de la Unidad de Control y Gestión de Salud Laboral de la DGE mediante la que pone en conocimiento de la Directora de la Escuela Nº 4-147 “Celador Pablo Delpir”, de la asignación de tareas livianas para el agente Osvaldo Carmen Ogas a partir del día 24/12/2019 (agregado a fs. 40).

* AEV N° 102.064/8: Expedientes administrativos -materialmente acumulados- Nº 10528-D-17 carat. “Dirección General de Escuelas s/situación laboral celador escuela Nº 4-147” y Nº 14312-E-12 carat. “Escuela Nº 1-610 s/situación laboral Ogas Osvaldo” (con acumulado en copia Nº 14593-E-2010).

B. Informativa.

* Bonos de sueldo del agente Osvaldo Ogas, DNI: 12.481.492, correspondiente a los meses de marzo de 2012 a mayo de 2015, remitidos electrónicamente por la Subdirección de Liquidaciones de la DGE (fs. 116/117; archivo informático en ID: SERNG261517).

Si bien a fs. 102 la actora desiste de la prueba pendiente de producción, específicamente del oficio dirigido a “Liquidaciones”, luego arriba el informe con la contestación del oficio, el cual se tiene presente a fs. 118.

III. Análisis del caso.

Conforme se ha planteado la controversia, corresponde examinar la legitimidad del obrar de la Administración demandada, en cuanto impuso mediante Resolución Nº 2379 del Director General de Escuelas, la sanción de cesantía al actor.

A. Antecedentes relevantes. El procedimiento administrativo.

* Expediente administrativo Nº 10528-D-2017 carat. “Dirección General de Escuelas s/situación laboral celador escuela Nº 4-147”.

* En la carátula consta que las actuaciones se inician el día 16/08/2017.

* El expediente comienza con copia de escrito suscripto por la Directora de la Escuela Nº 4-147 “Celador Pablo Delpir”, de fecha 27/12/2011, dirigido a la Directora de Recursos Humanos de la DGE, mediante el que informó “…acerca de algunos inconvenientes que se vienen registrando con el personal de celadores del establecimiento. El ausentismo es reiterado y en algunos casos sin previo aviso, generando inconvenientes en la prestación del servicio.” Efectúa una “referencia concreta a los casos más problemáticos”, entre los que incluye al actor y a su esposa, Deolinda Muñóz, también Celadora Titular.

Con respecto al Celador Titular Osvaldo Ogas expone que llegó a la escuela en febrero de 2011, trasladado desde la escuela “Valle de Guantata”; que al llegar solicitó la licencia anual que no se le había dado en la escuela anterior, la que se concedió después de comunicarse con la Directora de la escuela anterior; y que durante varios meses cumplió con su trabajo pero desde el día 16/09/2011 se tomó licencia por enfermedad (lumbalgia) hasta el día 12/12/2011, momento en que debe concurrir a la Junta Médica.

Explica que todo los casos expuestos “hace[n] que se resienta el servicio y se vea recargado el personal que está cumpliendo funciones adecuadamente”.

La Directora agrega que, habiendo concurrido personalmente a la Dirección de Recursos Humanos, se le informó que los Celadores Muñóz y Ogas tuvieron los mismos problemas en la escuela anterior y que por eso solicitaron su traslado.

Concluye solicitando que esta situación sea revisada por las autoridades competentes, haciéndose un control del ausentismo más real y estricto por parte de las Juntas médicas (fs. 1/3).

* El 22/03/2017 la Subdirección de Legajos de la DGE emite informe con la situación de revista del agente Osvaldo Ogas del que surgen, entre otros, sus datos personales, régimen salarial, que titulariza cargo de Celador desde la toma de posesión el 01/01/2008 y que su lugar de trabajo se encuentra en la Escuela Nº 4-147 “Celador Pablo Delpir” (fs. 4).

* El 08/06/2017 la Dirección de Asuntos Jurídicos ordena el pase a: 1) Mesa General de Entradas, para formar expediente caratulado “Escuela Nº 4-147 s/situación laboral celador (…)”; y 2) Personal, para que verifique, certifique e informe las inasistencias injustificadas desde enero de 2012 en adelante y hasta la fecha (fs. 5).

* El 01/09/2017 la Subdirección de Personal de la Dirección de Recursos Humanos evacúa informe sobre las inasistencias injustificadas solicitadas, constando once, a saber: 16/04/2012, 18/04/2012, 19/04/2012, 30/04/2012, 12/03/2013, 04/10/2013, 19/12/2014, 27/02/2015, 03/03/2015, 29/05/2015 y 20/05/2016 (fs. 6).

* El 06/09/2017 la Dirección de Asuntos Jurídicos pide a la Secretaría General que dicte Resolución instruyendo sumario administrativo (fs. 7).

* Con fecha 03/11/2017 el Director General de Escuelas emite la Resolución N° 2236 mediante la que ordena instruir sumario administrativo en la persona del agente Osvaldo Ogas, Ordenanza-Celador titular, con efectiva prestación de servicios en la Escuela N° 4-147 “Celador Pablo Delpir”, a efectos de deslindar responsabilidades (art. 1°); faculta a la Dirección de Asuntos Jurídicos de la DGE para designar Instructor Sumariante, con las atribuciones que le confiere la reglamentación vigente, quedando facultado para designar Secretario Actuante, según las disponibilidades del servicio jurídico (art. 2°).

En el “Considerando” se hace alusión al informe de fs. 01/03 efectuado por la Dirección de la Escuela N° 4-147 “Celador Pablo Delpir”, del Departamento de Las Heras, dependiente de la Dirección de Educación Secundaria, referido a irregularidades en que habría incurrido parte del personal que revista como ordenanza celador, entre ellos, el agente Osvaldo Ogas; al detalle de novedades por persona sobre inasistencias emitido por la Subdirección de Personal a fs. 6; y que ante los hechos denunciados y con el objeto de salvaguardar el estricto cumplimiento de las disposiciones legales en vigencia, así como el normal desenvolvimiento de la repartición, la Dirección de Asuntos Jurídicos aconseja la apertura de sumario administrativo en la persona del agente Ogas, a los efectos de deslindar responsabilidades (fs. 12).

* El 05/09/2018 el Titular de la Dirección de Asuntos Jurídicos dicta Resolución N° 213 mediante la que designa Instructores Sumariantes para que, en forma conjunta y/o indistinta, se avoquen a la Instrucción del Sumario Administrativo (art. 1°); y faculta a los Instructores Sumariantes para que designen Secretario Actuante según las disponibilidades del servicio jurídico (art. 2°) (fs. 14).

* El 18/09/2018 una de las Instructoras Sumariantes designadas resuelve notificarse formalmente de la Resolución N° 2236-DGE-17 (art. 1°); avocarse a la instrucción del sumario ordenado (art. 2°); mantener el secreto hasta la respectiva Indagatoria (art. 3°); adoptar oportunamente las medidas conducentes a fin de determinar las responsabilidades emergentes (art. 4°); requerir a la Subdirección de Personal de la Dirección de Recursos Humanos que informe las inasistencias injustificadas desde el mes de setiembre de 2013 en adelante y hasta la fecha (art. 5°); suspender los plazos del procedimiento que estuvieren corriendo hasta la recepción del referido informe (art. 6°); y notificar al Secretario de Instrucción designado (art. 7°) (fs. 15).

* El 24/09/2018 el Subdirector de Liquidaciones suscribe informe con las inasistencias injustificadas solicitadas, que suman seis, por los días 04/10/2013, 19/12/2014, 27/02/2015, 03/03/2015, 29/05/2015 y 20/05/2016 (fs. 16/18).

* Expediente administrativo Nº 14312-E-2012 carat. “Escuela Nº 1-610 s/situación laboral celador Ogas, Osvaldo”.

* En la carátula consta que su iniciación data del 26/12/2012.

* Al comienzo obran las copias del expediente administrativo N° 14593-E-2010 carat. “Escuela Nº 1-610 s/situación laboral con celadores Muñoz y Ogas”, con fecha de iniciación el 04/11/2010 (fs. 1/25), que a continuación se reseñan:

- Copia de escrito suscripto por la Directora de la Escuela Nº 1-610 “Valle de Guantata” de Las Heras con fecha 06/09/2010, enviado a la Dirección de Recursos Humanos de la DGE, solicitando se tome intervención en la problemática plantada con los celadores Mabel Muñoz y Osvaldo Ogas, quienes tienen reiteradas faltas al Reglamento de Celadores (Resolución Nº 701/04), a saber: registran tardanzas; no respetan la jurisdicción técnica, administrativa y disciplinaria, ni la vía jerárquica, no cumplen con las directivas; no muestran un trato correcto en pos de la convivencia; no comunican las inasistencias en tiempo y forma, no presentan las licencias en término; y registran numerosas inasistencias. Afirma que lo precedente ya había sido informado el año anterior, según consta en Actas labradas por el establecimiento educativo que en copias adjunta (fs. 4/8), y se puso en conocimiento de la Supervisora. Pide una audiencia a la brevedad para tratar “el preocupante caso” (fs. 2).

- Copia de escrito también firmado por la Directora de la Escuela Nº 1-610 “Valle de Guantata” de Las Heras con fecha 16/06/2010, remitido a la Dirección de Recursos Humanos de la DGE, peticionando que se evalúe la situación de los celadores titulares Mabel Muñoz y Osvaldo Ogas, por los siguientes motivos: “excesiva cantidad de licencias; no avisan en tiempo y forma cuando faltan; se les debe llamar continuamente a la casa para saber el motivo de la licencia y cantidad de días; presentación fuera de término de las licencias; no muestran responsabilidad en el cumplimiento de la limpieza del sector a cargo; perjudican a la institución ya que al no presentar a tiempo la licencia no se puede solicitar reemplazo; falta de solidaridad, pues los celadores que asisten se ven recargados lo que a su vez genera mala relación; no acatan lo requerido en los comunicados del Libro 12 acerca del desempeño de tareas, licencias, tardanzas, devolución de días, entre otros; y malas contestaciones, tardanzas (Sr. Ogas)”. Agrega que “es preocupación del equipo directivo la situación que genera todo lo expresado y el perjuicio que trae a la institución”, integrada por más de seiscientos cincuenta (650) alumnos, veintisiete (27) secciones y una estructura con muchas dependencias. Destaca que desde febrero de 2010 al 16 de abril de 2010, Ogas registra un total de treinta y nueve (39) inasistencias y solicita una audiencia (fs. 3 y vta.).

- El 15/09/2010 la Directora de Recursos Humanos de la DGE ordena el pase de las actuaciones a la Subdirección de Liquidaciones para que informe las inasistencias de los agentes Mabel Muñoz y Osvaldo Ogas (fs. 10).

- El 30/09/2010, la Subdirección de Liquidaciones de la Dirección de Recursos Humanos emite informe sobre las inasistencias injustificadas solicitadas respecto de Osvaldo Ogas, del que surgen cuatro, los días 25/06/2009, 24/11/2009, 15/07/2010 y 16/07/2010 (fs. 11/12).

- El 04/10/2010 la Directora de Recursos Humanos ordena el pase de las actuaciones a la Dirección de Asuntos Jurídicos para que tenga a bien dictaminar sobre la situación laboral de los agentes de referencia (fs. 16).

- El 26/10/2010 la Dirección de Asuntos Jurídicos ordena el pase a: 1) Mesa de Entradas, para formar expediente; y a 2) Legajos, para agregar situación de revista de los dos celadores (fs. 17).

- El 28/11/2012 la Subdirección de Legajos evacua informe con la situación de revista del agente Osvaldo Ogas del que surgen, entre otros, sus datos personales, régimen salarial y que ostenta cargo de Celador desde la toma de posesión el 01/01/2008 (fs. 18).

- El 04/12/2012 la Dirección de Asuntos Jurídicos solicita a la Subdirección de Liquidaciones que verifique, certifique e informe las inasistencias injustificadas desde enero de 2008 en adelante y hasta la fecha (fs. 20).

- El 07/12/2012, la Subdirección de Liquidaciones de la Dirección de Recursos Humanos expide informe sobre las inasistencias injustificadas solicitadas respecto de Osvaldo Ogas, constando veinticinco, por los días 09/04/2008, 10/04/2008, 14/04/2008, 15/04/2008, 13/05/2008, 14/05/2008, 15/05/2008, 23/06/2008, 21/07/2008, 22/07/2008, 07/08/2008, 08/08/2008, 22/12/2008, 23/12/2008, 25/06/2009, 24/11/2009, 15/07/2010, 16/07/2010, 02/09/2010, 05/10/2010, 06/10/2010, 16/04/2012, 18/04/2012, 19/04/2012 y 30/04/2012 (fs. 21/22).

* Continúa el Expediente administrativo Nº 14312-E-2012 con la actuación de fecha 13/12/2012 de la Dirección de Asuntos Jurídicos que ordena el pase a: 1) Mesa General de Entradas, a fin de formar nuevo expediente caratulado: “Esc. Nº 1-610 s/sit. Lab. Cel. Ogas, Osvaldo”; y 2) Secretaría General, para que emita Resolución ordenando sumario administrativo (fs. 26).

* El 20/03/2013 la Directora General de Escuelas dicta la Resolución N° 0337 mediante la que ordena instruir sumario administrativo al agente Osvaldo Carmen Ogas, Ordenanza-Celador titular de la Escuela N° 1-610 “Valle de Guantata”, a los efectos de deslindar responsabilidades (art. 1°); y faculta a la Dirección de Asuntos Jurídicos de la DGE para designar Instructor Sumariante, con las atribuciones que le confiere la reglamentación vigente, quedando facultado para designar Secretario Actuante, según las disponibilidades del servicio jurídico (art. 2°)

En el “Considerando” se hace alusión al informe de fs. 02/03 vta. efectuado por la Dirección de la Escuela N° 1-610 “Valle de Guantata”, del Departamento de Las Heras, dependiente de la Dirección de Educación Primaria, referido a inasistencias injustificadas e irregularidades reiteradas en la prestación del servicio en que habría incurrido el agente Osvaldo Carmen Ogas, Ordenanza Celador Titular del citado establecimiento con grave afectación del servicio; que del informe mencionado se desprende que el agente no da cumplimiento en tiempo y forma con las tareas inherentes que tiene a su cargo, agravado por sus inasistencias injustificadas, que se manifiestan en forma continua, habiéndosele llamado la atención en reiteradas oportunidades para que cambie de actitud sin lograr el objetivo deseado; que la Dirección del establecimiento educativo acompañó informes, actas y documentación respaldatoria del pedido de sanción al agente Ogas; que a fs. 11/12 y 20/21 obra Detalle de Novedades por Persona sobre inasistencias emitido por la Subdirección de Liquidaciones; y que ante la gravedad de los hechos denunciados y con el objeto de salvaguardar el estricto cumplimiento de las disposiciones legales en vigencia, así como el normal desenvolvimiento de la repartición, a fs. 26 la Dirección de Asuntos Jurídicos aconsejó la apertura de sumario administrativo en la persona del agente Ogas, a los efectos de deslindar responsabilidades (fs. 31).

* El 23/03/2017 el Titular de la Dirección de Asuntos Jurídicos pronuncia Resolución N° 42 mediante la que designa Instructores Sumariantes para que, en forma conjunta y/o indistinta, se avoquen a la Instrucción del Sumario Administrativo; y faculta a los Instructores Sumariantes para que designen Secretario Actuante según las disponibilidades del servicio jurídico (fs. 32).

* El 28/03/2017 una de las Instructoras Sumariantes designadas resuelve notificarse formalmente de la Resolución N° 0337/13 (art. 1°); avocarse a la instrucción del Sumario ordenado (art. 2°); mantener el secreto hasta la respectiva Indagatoria (art. 3°); adoptar oportunamente las medidas conducentes a fin de determinar las responsabilidades emergentes (art. 4°); requerir a la Coordinadora de Procesamiento de Planillas que informe las inasistencias injustificadas desde el mes de marzo de 2012 en adelante y hasta la fecha (art. 5°); requerir a la Subdirección de Legajos que informe la situación actual de revista ampliada y detallada, y el último domicilio real y laboral denunciado por el agente (art. 6°); suspender los plazos del procedimiento que estuvieren corriendo hasta la recepción de los referidos informes (art. 7°); y notificar al Secretario de Instrucción designado (art. 8°) (fs. 33).

* El 29/03/2017 la Subdirección de Legajos emite informe con la situación de revista del agente Osvaldo Ogas del que surgen, entre otros, sus datos personales, incluyendo el último domicilio real denunciado, su régimen salarial, que ostenta cargo de Celador desde la toma de posesión el 25/08/2008 y que su lugar de trabajo se encuentra en la Escuela N° 4-147 de Las Heras (fs. 37).

* El 28/03/2017, la Subdirección de Personal de la Dirección de Recursos Humanos expide informe sobre las inasistencias injustificadas solicitadas, del que surgen once, por los días 16/04/2012, 18/04/2012, 19/04/2012, 30/04/2012, 12/03/2013, 04/10/2013, 19/12/2014, 27/02/2015, 03/03/2015, 29/05/2015 y 20/05/2016 (fs. 39/41).

También se informa que Osvaldo Carmen Ogas en ese momento se encontraba de licencia por enfermedad hasta el día 20/05/2017, sin alta médica y con control (art. 40) (fs. 42 y 45).

* El 08/08/2017 la Instructora Sumariante resuelve citar a indagatoria al sumariado, debiendo presentarse en la Dirección de Asuntos Jurídicos de la DGE, ubicada en el 1° Piso, Cuerpo Central, Casa de Gobierno, el día 18/08/2017 a las 09.00 hs., haciéndole saber que tiene derecho de abstenerse de declarar y de designar defensor (art. 1°); comunicar al Sumariado que, prima facie, se le imputa el cargo de once días de inasistencias injustificadas entre abril de 2012 y mayo de 2016, todo ello con grave afectación del servicio (art. 2°); dar al Sumariado vista para la defensa por el término de ocho días hábiles a contar del siguiente a la Indagatoria, a fin de que presente descargo y proponga las pruebas que estime pertinentes, bajo apercibimiento de tenerla por desistida de su derecho sin más trámite ante su no presentación en término, prosiguiéndose con lo actuado hasta la clausura por su exclusiva responsabilidad (art. 3°); y notificar al Sumariado con copia íntegra de la Resolución de citación a Indagatoria y de la Resolución Nº 0337-DGE-13 en su domicilio real (art. 4°) (fs. 46).

La notificación a domicilio real fue practicada el 15/08/2017, cumpliéndose con el hermano del sumariado, quien firmó y manifestó que entregaría copia de la resolución a Osvaldo Ogas (fs. 46 vta.).

* El 18/08/2017, Osvaldo Carmen Ogas comparece a indagatoria en la sede de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la DGE y se abstiene de declarar. La Instructora Sumariante le recuerda que tiene plazo hasta el día 31/08/2017 inclusive para presentar descargo y proponer las pruebas que estime pertinentes, que se le imputan en ese acto. El agente sumariado firma por ante la Instructora Sumariante y el Secretario Actuante (fs. 47).

Ese mismo día, el sumariado suscribe constancia de que compulsa el expediente Nº 14312-E-12 (02369), con 46 fs. útiles y retira conforme copia del mismo (fs. 48).

* A fs. 49/52 se agrega el descargo presentado por el sumariado junto con la documentación ofrecida en copia (fs. 53/74). Solicita se dicte su sobreseimiento, así como el cierre y archivo de las actuaciones.

Niega el cargo atribuido, es decir, niega haber incurrido en once días de inasistencias injustificadas entre abril de 2012 y mayo de 2016 y, en especial, niega que su conducta haya provocado grave afectación del servicio.

Manifiesta que no han sido explicitadas las fechas correspondientes a la acusación, no obstante lo cual, presenta su defensa infiriendo aquellas de los informes con detalle de novedades por persona agregados en el expediente.

Plantea la prescripción de las inasistencias imputadas por los días 16, 18, 19 y 30/04/2012, conforme lo dispuesto por el art. 84 del Estatuto del Empleado Público. En subsidio, ofrece oficiar al Organismo de Salud Laboral a efectos de que informe respecto de las constancias con que cuente en relación a la inasistencias endilgadas y a la Dirección de la Escuela Nº 4-147 para que remita copia de las planillas de parte de novedades de los períodos investigados.

Respecto de la jornada del 04/10/2013, afirma que acompaña copia de formulario de licencia por enfermedad por los días 03 y 04/10/2013, con sello de recibido por la Escuela Nº 4-147 el 07/10/2013, y copia de certificado médico expedido el 03/10/2013 con número de trámite del Servicio de Auditoría Médica (SEAM) (fs. 55/56).

Con relación a los días 12/03/2013, 19/12/2014, 27/02/2015, 03/03/2015 y 29/05/2015, explica que según bonos de sueldo, le fueron liquidadas la totalidad de sus obligaciones con lo que la Escuela debió haber informado asistencia perfecta. Acompaña copia de los bonos de sueldo correspondientes a los meses de diciembre de 2014, enero, marzo y abril de 2015 (fs. 53/54 y 57/58).

Respecto del día 20/05/2016, expone que se trata de una compensación por haber reemplazado al sereno Juan Accineli, lo que constaría en la copia de la planilla de reemplazo que acompaña (fs. 59).

Expresa que las inasistencias atribuidas datan, en algunos casos, de hasta cinco años de antigüedad, por lo que, de acreditarse dichas ausencias, las autoridades de los establecimientos educativos no hicieron uso de sus facultades disciplinarias, en el momento oportuno, a fin de corregir la supuesta inconducta del agente. Cuestiona que la normativa disciplinaria no fuera aplicada gradualmente, tal como está previsto en el Estatuto del Empleado Público, que establece la correspondencia explícita entre la falta cometida y la sanción aplicable, a fin de evitar la reiteración de la conducta que se reprocha; y, por el contrario, las autoridades hayan esperado que se acumulara una cantidad considerable de inasistencias, sin actuar en la órbita de su competencia y siguiendo el debido proceso.

Sostiene que las recomendaciones doctrinarias son generalmente coincidentes en el sentido que en la gestión de un legajo disciplinario, es preciso observar criterios de gradualidad o progresividad de forma que la reiteración o agravamiento de las conductas pudieran dar lugar a la aplicación de sanciones crecientes en gravedad.

Añade que si la autoridad hubiera intervenido oportunamente en cada infracción reprochable al agente, el trabajador podría haberse defendido indicando -si la había- la justificación o compensación, fecha, hora y tarea que realizó, con lo que es la misma ley cuyo incumplimiento se le enrostra al agente, la que no fue aplicada en su momento por la Administración. Alega que esta situación demuestra abuso de la condición de superioridad que la Administración convalida cuando no advierte que se ha obviado el empleo de las herramientas correctivas con la progresividad de la sanción que exige la normativa disciplinaria, cuya finalidad es encausar la conducta del agente y evitar que se reitere la falta.

Destaca los largos períodos en que el expediente ha estado sin tramitar, así como la falta de otros instrumentos de cotejo respecto de las pretendidas inasistencias, tales como partes de novedades, copias de bonos de sueldo, libros de firmas y/o informes de directivos respecto de la prestación del servicio que daten de fecha razonable, todo ello a fin de evitar que, en la desventajosa situación del celador, se invierta la carga de la prueba, como ha ocurrido en el caso.

Acompaña la siguiente documentación: bonos de sueldo correspondientes a los meses de diciembre de 2014 (fs. 53), enero, marzo y abril de 2015 (fs. 54, 57 y 58 respectivamente); formulario de solicitud de licencia por los días 03 y 04 de octubre de 2013 (fs. 55), certificado médico suscripto el 03/10/2013 que indica reposo por 48 hs. para el actor por cervicobraquialgia (fs. 56); planilla de reemplazo a Juan Accinelli el día 30/06/2016 (fs. 59); constancias de desempeño en la función extraídas del “Libro de Actuación” por los períodos 2005 (fs. 60/62), 2006 (fs. 63/64), 2007 (fs. 64/66), 2008 (fs. 66/68), 2009 (fs. 69/71) y 2010 (fs. 72/74).

* El 08/09/2017 la Instructora Sumariante, considerando que el agente solamente logró desacreditar tres de las once inasistencias injustificadas que en su momento se le imputaron, resuelve clausurar la Instrucción del sumario administrativo (art. 1°); sugerir que se aplique la sanción de cesantía (art. 2°); y remitir lo actuado a conocimiento y dictamen de la Junta de Disciplina para el Personal No Docente (art. 3°) (fs. 76/77).

El “Considerando” contiene una relación de causa de la que extrae, en lo sustancial, que el cargo que se formula prima facie es concreto: se trata de once días de inasistencias injustificadas en el período comprendido entre abril de 2012 y mayo de 2016. Afirma que la base documental en el que se funda viene dada por las certificaciones de fs. 21 y 39/41, verificadas por la Subdirección de Personal de la Dirección de Recursos Humanos de la DGE, en las que se indica la fecha exacta de cada inasistencia injustificada.

Rechaza el planteo de prescripción efectuado por el agente en su descargo, interpretando que el proceso sumario se comenzó a instruir con la Resolución de avoque obrante a fs. 33 dictada el 28 de marzo de 2017 (art. 84 Decreto-Ley Nº 560/73).

Resalta que el agente no logró justificar la inasistencia del 04/10/2013, pues el trámite de otorgamiento de licencia por enfermedad no fue completado de acuerdo a lo dispuesto por la Ley Nº 5811, explicando que un certificado médico presentado fuera de término puede o no servir como antecedente, pero no justifica la inasistencia, no permite la verificación a tiempo de la enfermedad e impide el otorgamiento de la licencia que pudo corresponder.

Luego, teniendo en cuenta el principio rector de que en caso de duda debe resolverse a favor del imputado, tuvo por desvirtuado el cargo en las inasistencias de los días 19/12/2014, 03/03/2015 (pues de los bonos de sueldo acompañados surgía que se habían liquidado los meses de trabajo completos [fs. 53 y 57 respectivamente]) y 20/05/2016 (por tratarse de una compensación por haber reemplazado al sereno Juan Accineli, adjuntando copia simple de la respectiva Planilla a fs. 59).

Por otro lado, tuvo por acreditadas las inasistencias injustificadas de los días 16/04/2012, 18/04/2012, 19/04/2012, 30/04/2012, 12/03/2013, 04/10/13, 27/02/2015 y 29/05/2015.

De tal modo, determinó que correspondía reformular el cargo, descontando las inasistencias de los días 19/12/2014, 03/03/2015 y 20/05/2016, por lo que el nuevo cargo que correspondía imputar al agente consistía en ocho días de inasistencias injustificadas entre abril de 2012 y mayo de 2015.

Concluye que el cargo se encuentra suficientemente acreditado, existiendo transgresión de los arts. 13 incs. a) y m) y 14 inc. l) del Decreto-Ley N° 560/73 de Estatuto del Empleado Público, en concordancia con el art. 5 inc. a) del Decreto Nº 3843/08 ratificado por Ley Nº 8112, lo que merituado conforme a la naturaleza y gravedad de la falta, entiende aplicable la sanción prevista por los arts. 64 inc. c) y 67 incs. a) y b) del Decreto-Ley N° 560/73.

* El 06/09/2018 se le notificó al actor, en su domicilio real y en los términos del art. 149 inc. c) del Capítulo VIII de la Ley Nº 9003, que la Junta de Disciplina para el Personal No Docente de la DGE en los autos Nº 14312-E-12 carat. “Escuela Nº 1-610 s/situación laboral Ogas, Osvaldo”, había resuelto: conceder a partir de la notificación de la cédula, el plazo legal previsto por el art. 76 del Decreto-Ley N° 560/73 de Estatuto del Empleado Público, para presentar alegato de defensa (art. 1°); y establecer, a los efectos previstos por el Capítulo VI de la Vista de las Actuaciones de la Ley Nº 9003, que se podrá tomar vista de las actuaciones en los términos del 78 del Decreto-Ley N° 560/73 durante el plazo establecido por el inc. a), cinco días hábiles en la sede de Recursos Humanos, 3° Piso Ala Este (art. 2°) (fs. 78).

* A fs. 82/88 el actor presenta alegatos, solicitando se declare la nulidad del procedimiento disciplinario y reiterando el pedido de sobreseimiento. En subsidio, pide que se aplique la sanción de apercibimiento por haberse podido acreditar solamente una inasistencia injustificada correspondiente al día 12/03/2013 (conf. art. 65 inc. b) LPA).

Afirma que la Resolución Nº 0337, que ordena la instrucción de sumario en su contra con fecha 20/03/2013, carece de cargos concretos, refiriéndose someramente a inasistencias injustificadas, sin circunscribir los hechos imputados en tiempo, modo y lugar. Aúna que la inexistencia de cargos específicos permitió al Instructor Sumariante ampliar arbitrariamente la competencia atribuida por la Resolución, persiguiendo supuestos incumplimientos posteriores a su dictado.

Manifiesta que posteriormente, el 28/03/2017 se dictó Resolución de avoque, ordenándose practicar medidas y solicitar informes a las reparticiones de la DGE, disponiendo además mantener el secreto de las actuaciones hasta la respectiva indagatoria, en contradicción con lo reglado por el art. 74 del Decreto-Ley N° 560/73, que establece un plazo de quince días desde la iniciación del sumario para mantener el secreto, plazo que ya había transcurrido en exceso.

Agrega que si bien el sumario fue iniciado en marzo de 2013, recién tomó conocimiento del mismo en agosto de 2017, a pesar de que a fs. 30 consta el pase a la Dirección de Asuntos Jurídicos a fin de que se le notificara la Resolución de apertura de sumario.

Luego, expone que con fecha 08/08/2017 el Instructor Sumariante resolvió citarlo a indagatoria y comunicarle la imputación de once días de inasistencias injustificadas, sin establecer específicamente los días, practicándose la notificación con fecha 15/08/2017.

Explica que con fecha 18/08/2017 se llevó a cabo la Audiencia Indagatoria, siendo recién entonces cuando tomó conocimiento de los hechos concretos que se le imputaban, esto es más de cuatro años después del dictado de la Resolución de apertura de sumario administrativo. Además, destaca que la falta de notificación oportuna de la mentada Resolución impidió que la recurriera.

Advierte que la Administración violó el debido proceso legal y su derecho de defensa, pues antes de la notificación de la Resolución Nº 0337/13 de Instrucción de Sumario se le notificó la citación a indagatoria, habiéndosele suprimido el plazo para recurrir la primera, lo que constituyó un vicio procedimental que acarrea la nulidad de todas las actuaciones posteriores.

Reitera las defensas de caducidad y prescripción de las inasistencias endilgadas correspondientes al año 2012 conforme lo dispuesto por los arts. 67 inc. a) y 84 del Decreto-Ley N° 560/73, cuyos plazos son perentorios e improrrogables.

Argumenta que las inasistencias posteriores al dictado de la Resolución Nº 0337/13 de apertura de sumario (20/03/2013) no pueden ser perseguidas en ese mismo procedimiento administrativo, pues dicha Resolución determinó la instrucción de sumario por supuestas faltas ya cometidas, no habilitándose la instrucción sumarial por hechos futuros sin violentar la garantía del art. 18 CN.

Plantea que se ha violentado el principio de razonabilidad de los plazos del procedimiento administrativo, reconocido como principio rector por la Ley N° 9003 (art. 1 ap. II inc. d).

Señala que el art. 80 del Decreto-Ley N° 560/73 establece la aplicación supletoria del Código Procesal Penal de Mendoza para todo aquello no previsto expresamente. Arguye que, sin desconocer que se trata de procedimientos de naturaleza diversa, existen garantías constitucionales y derechos humanos fundamentales que deben respetarse tanto en los procedimientos penales como en los procedimientos administrativos disciplinarios.

En este sentido, expresa que no puede eludirse la vinculación de la razonabilidad de los plazos con las garantías del debido proceso y el derecho de defensa.

Acompaña copia de formulario médico de fecha 09/09/18, firmado por médico especialista en ortopedia y traumatología, del que surge que Osvaldo Ogas se encuentra en estudio y/o tratamiento por parte de Provincia ART SA, en razón de haber denunciado accidente y/o enfermedad profesional, manifestando el galeno que el certificado sirve para justificar ausentismo laboral ante el Gobierno de la Provincia de Mendoza desde el 10/09/18 hasta el 10/10/18, salvo alta médica o rechazo anterior a la fecha indicada (fs. 81).

* A fs. 89/95 se agrega Detalle de novedades por persona emitido el 14/09/2018 informando las inasistencias de Osvaldo Carmen Ogas desde el 20/10/2006 hasta el 02/08/2018.

* El 14/09/2018 la Junta de Disciplina para el Personal No docente de la DGE, por el voto unánime de los cuatro miembros presentes, mediante Dictamen Nº 38 aconsejó que se procediera a aplicar al agente Osvaldo Carmen Ogas la sanción disciplinaria de apercibimiento, prevista por el art. 64 inc. a), en concordancia con el art. 65 inc. d) del Decreto-Ley N° 560/73, por transgresión al art. 13 inc. a) del citado cuerpo legal y art. 5 inc. a) del decreto Nº 3843/08, ratificado por Ley N° 8112 del Estatuto del Celador (art. 1°); y elevar las actuaciones a consideración del Director General de Escuelas (art. 2°).

En el “Considerando” se hace alusión a las distintas actuaciones obrantes en el expediente, concluyendo que de la compulsa del sumario administrativo surge con meridiana claridad su tramitación conforme a derecho y a las normas del debido proceso. La Junta pondera que, tomando en consideración las constancias de la causa y el detalle de novedades que incorpora a fs. 89/95, corresponde aplicar la sanción de apercibimiento (fs. 96/97).

* El 18/09/2018, el Director General de Escuelas dictó la Resolución Nº 2379, mediante la que ordenó la clausura del sumario administrativo ordenado a instruir por Resolución Nº 0337-DGE de fecha 20/03/2013 (art. 1°); y aplicó a Osvaldo Carmen Ogas, Ordenanza-Celador titular, la sanción disciplinaria de cesantía, prevista por el art. 64 inc. c) en concordancia con el art. 67 incs. a) y b) del Decreto-Ley N° 560/73, por transgresión de las disposiciones contenidas en los arts. 13 incs. a) y m); y 14 inc. l) del citado Decreto y art. 5 inc. a) del decreto Nº 3843/08, ratificado por ley N° 8112 (art. 2°) (fs. 99/100), notificándosele al actor con fecha 26/12/2019.

En el “Considerando” se consigna que de la compulsa del sumario administrativo surgía con meridiana claridad que se había tramitado conforme a derecho y a las normas del debido proceso; y que los hechos que se le atribuían al sumariado se encontraban plenamente probados conforme informes de fs. 39/41 y fs. 89/95.

* La última actuación obrante en el expediente administrativo la constituye el dictamen emitido de oficio por la Dirección de Asuntos Jurídicos, con fecha 18/12/2019, aconsejando al Director General de Escuelas la reconsideración de la situación laboral de Osvaldo Ogas, estimando que correspondía dejar sin efecto la Resolución Nº 2379/18, que dispuso la sanción de cesantía, debiendo dictarse en su lugar nueva Resolución aplicando sanción de suspensión de quince días corridos, salvo mejor criterio de la superioridad y teniendo en cuenta que el dictamen recae sobre cuestiones estrictamente jurídicas, sin hacer referencia a cuestiones de mérito, oportunidad o conveniencia, las cuales son propias de los órganos decisorios de la Administración.

Destaca que la Resolución aún no se había notificado al agente por lo que no había producido efecto alguno ni, por ende, generado ningún tipo de derecho subjetivo o expectativa legítima en el agente por lo que se encontraba en perfectas condiciones de ser dejada sin efecto por parte de la autoridad que corresponda.

Asimismo, pone de manifiesto que existía otra pieza administrativa referida al mismo agente y por los mismos hechos, que fue iniciada con posterioridad, identificada con el Nº 10528-D-17 carat. “Dirección General de Escuelas s/situación laboral celador Escuela Nº 4-147”, la que se procedía a acumular a la pieza Nº 14312-E-2012, por encontrarse esta última más avanzada.

Para así dictaminar, destacó que si bien todo el desarrollo del procedimiento administrativo disciplinario se llevó a cabo siguiendo lo indicado por la normativa legal vigente al momento del mismo y la imputación de los cargos fundada en pruebas objetivas suministradas por las oficinas de la DGE, quien con su calidad en autoridad estatal tiene capacidad y competencia para otorgar y certificar con fuerza de verdad material dicha información, conforme se desprende del Detalle de Novedades por Persona, el agente registra solamente cuatro inasistencias entre el 16/04/2012 al 30/04/2012 y en adición otras cuatro inasistencias en el período comprendido entre el 19/12/2014 y el 29/05/2015; es decir, que en distintos lapsos de seis meses registra cuatro inasistencias injustificadas respectivamente. Así las cosas, sostiene que conforme nuevos criterios de la Dirección de Asuntos Jurídicos, no corresponde sumar los distintos lapsos temporales a la hora de sugerir la aplicación de una sanción, sino que deberá tenerse en cuenta si en un lapso de seis meses el agente registra más de seis inasistencias injustificadas de manera continua o discontinua, para así proceder a sugerir la sanción de cesantía.

Expone que puede apreciarse que en los lapsos temporales descriptos, el citado agente no llega a más de seis inasistencias injustificadas, sino que únicamente, cuenta con cuatro en un lapso temporal (16/04/2012 al 30/04/2012) y otras cuatro en otro lapso temporal (19/12/2014 al 29/05/2015), por lo que no podría aplicársele la sanción de cesantía, ya que no se han configurado los recaudos que exige la normativa vigente, concretamente, el art. 5 inc. a) del Anexo de la Ley N° 9103.

No obstante, descarta la aplicación de la sanción de apercibimiento, puesto que, como se desprende de autos, existen una serie de inasistencias injustificadas que no pueden ser soslayadas (fs. 103/105).

B. Límites del control jurisdiccional sobre la facultad sancionatoria-disciplinaria de la Administración: precedentes del Tribunal.

Esta Sala, receptando la doctrina de la CSJN, tiene establecido desde larga data una precisa doctrina respecto a los límites del control jurisdiccional sobre la facultad sancionadora del Poder Administrador (LS: 292-001; 296-134; 296-162; 298-209; 304-066; 342-066; 347-178; 401-115; 403-065; entre otros) señalándose distintos principios que me permito sintetizar:

i) Los jueces, en principio, deben abstenerse de interferir inconstitucionalmente en las decisiones de los demás poderes; el carácter de la sanción disciplinaria impuesta a los agentes estatales y su magnitud está, en principio, reservada al razonable criterio de la autoridad administrativa, salvo ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta, por lo que cabe apartarse de las sanciones impuestas por un órgano administrativo si del examen de los hechos concretos surge que las mismas no guardan proporción con la falta imputada.

ii) La graduación de la sanción debe realizarse mediante la aplicación de criterios de proporcionalidad valorados en relación con el caso concreto, resultando razonable que la sanción se gradúe, entre otras pautas, en función de:

a) La perturbación del servicio;

b) La reiteración de los hechos;

c) La jerarquía alcanzada y el posible abuso de autoridad en el ejercicio del cargo.

iii) Las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio son de inexcusable observación en todo tipo de actuaciones inclusive en los procedimientos administrativos de naturaleza disciplinaria (CSJN, Fallos: 308:191; 316:2043; 324:3593), y las mismas demandan la posibilidad de que el requerido haya tenido conocimiento de la acusación en su contra, de ser oído y de que se le dé ocasión de hacer valer sus medios de defensa. Al respecto este Tribunal ha dicho que “el principio contenido en el art. 150 del CPC (actualmente art. 145, ap. II) inc. c del CPCCT), en punto a cómo y cuándo se afecta el derecho de defensa, por su generalidad se aplica al derecho disciplinario...”; y, aclarando el concepto, se expresó que “para que la defensa se lesione se debe impedir el derecho de ser oído, de ofrecer pruebas pertinentes y el de interponer los recursos procedentes” (LS: 294-035).

C. Régimen legal aplicable. Estatuto del Empleado Público, Decreto-Ley N° 560/73 y Estatuto del Celador, Decreto N° 3843, ratificado por Ley N° 8112.

Cabe precisar que los hechos investigados y que constituyeron el objeto de la sanción cuestionada, se produjeron durante la vigencia del Régimen Disciplinario previsto en el Capítulo V del Decreto -Ley N° 560/73, por lo que el presente caso se analizará a la luz de sus disposiciones.

Según el art. 64 de dicha normativa, el personal no puede ser objeto de medidas disciplinarias sino por las causas y procedimientos que dicho estatuto determina. Agrega que las faltas o delitos que cometan, y sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales fijadas por las leyes respectivas, se harán pasibles de las siguientes sanciones: (A) Apercibimiento; (B) Suspensión, hasta (30) días corridos; (C) Cesantía; (D) Exoneración.

El art. 67 establece las causas para la cesantía del agente, entre las que se encuentran: a) inasistencias injustificadas superiores a seis (6) días, continuas o discontinuas, en los seis (6) meses inmediatamente anteriores; y b) quebrantamiento de las prohibiciones especificadas en el artículo 14, graduado conforme a la naturaleza y gravedad de la falta.

El art. 68 enumeraba las causas de exoneración del agente.

Por otra parte, el art. 70 dispone que las sanciones de suspensión mayores de quince (15) días y la cesantía y exoneración, requieren siempre la previa instrucción del sumario administrativo, regulado en los artículos 71 a 85.

Este último artículo citado prevé que toda sanción se gradúe teniendo en cuenta la gravedad de la falta o infracción, los antecedentes del agente y en su caso, los perjuicios causados; y que el personal no puede ser sancionado sino una sola vez por la misma causa.

Por último, el Decreto-Ley N° 560/73 establece en el Capítulo III, actualmente vigente, los deberes y prohibiciones de los empleados públicos.

El art. 13 determina que, sin perjuicio de los deberes que particularmente impongan las leyes, decretos y resoluciones especiales, el personal está obligado, entre otras, a: inciso a) la prestación personal del servicio, con eficiencia, capacidad y diligencia, en el lugar, condiciones de tiempo y forma, que determinen las disposiciones reglamentarias correspondientes; e inciso m) cumplir íntegramente y en forma regular el horario de labor establecido.

Asimismo, resulta de aplicación al caso el Decreto N° 3843 (BO: 25/02/2009) ratificado por Ley N° 8112 (BO: 15/12/2009), homologatorio de la Tercera Convención Colectiva de los Trabajadores de la Educación de la Provincia de Mendoza, que aprueba el Estatuto del Celador.

Así, el artículo 5 determina que el personal de celadores, cualquiera sea su situación de revista, prestará servicio bajo la supervisión exclusiva del equipo directivo del establecimiento escolar y que tendrán los siguientes deberes, sin perjuicio de los fijados en los arts. 13 y 14 del Estatuto del Empleado Público, entre los que se encuentra: a) desempeñar digna y eficazmente las funciones inherentes al cargo.

El artículo 6 delinea entre los derechos del trabajador de la educación “celador” (sin perjuicio de los reconocidos por la legislación vigente a todos los agentes públicos y los acordados en convenios colectivos vigentes para los trabajadores de la educación), entre los que se encuentran: h) no ser removido de su cargo sino por causa debidamente justificada y previo sumario; y p) al reingreso.

D. Análisis del obrar de la Administración en el procedimiento administrativo disciplinario.

Examinados los antecedentes fácticos que precedieron a la presente acción, la prueba rendida y demás circunstancias relevantes de la causa, a la luz de la normativa y de las máximas aplicables al caso, corresponde formular las siguientes consideraciones en orden al obrar de la Administración:

1) Resolución Nº 0337/13: acto administrativo que ordena la instrucción del sumario.

* La actora plantea en sede administrativa y en la presente demanda, la nulidad de la Resolución Nº 0337/13 dictada por la Directora General de Escuelas por su falta de notificación y por padecer vicios en su objeto y en la voluntad.

El artículo 74 del Decreto N° 560/73 vigente al momento de los hechos, disponía en su parte pertinente que el sumario“se ordenará por resolución de autoridad competente y deberá iniciarse dentro de las veinticuatro (24) horas de notificada dicha resolución al sumariante”, que “...es secreto en los primeros quince (15) días de su iniciación durante los cuales el sumariante acumulará la prueba de cargo...”, que puede prorrogarse y que “...en el décimo sexto día o el siguiente hábil o antes, si ya se hubiera acumulado la prueba de cargo, se correrá vista por ocho (8) días al inculpado para que efectúe su descargo, o proponga las medidas que crea oportunas para su defensa...”.

Una interpretación sistémica de las reglas de aplicación, lleva a entender que no existía obligación legal de notificar al agente el acto de instrucción del sumario dictado por la Directora General de Escuelas, en el caso la Resolución Nº 0337/13, por lo que no se advierten irregularidades por su falta de notificación. La intervención del sancionado se encuentra legalmente prevista luego de incorporase la prueba de cargo a los fines de que pueda ejercer su derecho de defensa participando a lo largo de la tramitación de las actuaciones sumariales, lo que ocurrió en el procedimiento administrativo analizado mediante la notificación del acto del instructor sumariante por medio del cual se citó a indagatoria a Osvaldo Ogas, sin perjuicio de lo que se expondrá más adelante.

* Sin embargo, se advierte que no se especificaron los días de las inasistencias injustificadas ni en la Resolución Nº 0337/13 de instrucción de sumario del 20/03/2013, ni en la de designación de instructores sumariantes del 23/03/2017, ni en la de avoque del 28/03/2017.

Los Considerandos de la Resolución Nº 0337/13 se limitaron a hacer alusión al informe de fs. 02/03 vta. efectuado por la Dirección de la Escuela N° 1-610 “Valle de Guantata”; que a fs. 11/12 y 20/21 obra Detalle de Novedades por Persona sobre inasistencias emitido por la Subdirección de Liquidaciones; y que ante la gravedad de los hechos denunciados y con el objeto de salvaguardar el estricto cumplimiento de las disposiciones legales en vigencia, así como el normal desenvolvimiento de la repartición, a fs. 26 la Dirección de Asuntos Jurídicos aconsejó la apertura de sumario administrativo en la persona del agente Ogas, a los efectos de deslindar responsabilidades (fs. 31).

La generalidad apuntada, teniendo en cuenta que el procedimiento sumarial puede concluir con la aplicación de una grave sanción, vulneró derechos constitucionales que asistían al actor, desde que la privación de un informe detallado sobre las inconductas que se le atribuían, ciertamente afectaron sus posibilidades defensivas.

En efecto, no se le dio a conocer de manera precisa al investigado, cuáles eran los hechos que se le atribuían, las circunstancias de tiempo y lugar, ni la prueba existente en su contra, lo que le permitiría, en su caso, desplegar la actividad que estimara adecuada para defenderse y desvirtuar, las concretas imputaciones en su contra.

La orfandad resaltada no podría verse suplida por la resolución que resolvió citar a indagatoria al agente (fs. 46) toda vez que si bien en dicha oportunidad se le hizo saber que tenía derecho de abstenerse a declarar y de designar defensor (art. 1), y se definió como cargo “11 días de inasistencias injustificadas entre abril de 2012 y mayo de 2016. Todo ello con grave afectación del servicio” (art. 2); tampoco allí fueron especificados los días exactos en que las ausencias injustificadas que se le imputaban habrían tenido lugar, ni se le informó cuál era la prueba que existía en su contra.

Cabe recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido, (causa “Baena Ricardo y otros c. Panamá”, 2001) que las garantías de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos no son exclusivamente imperativas para los procesos penales sino que, por el contrario, son plenamente aplicables a cualquier procedimiento, incluido así el procedimiento administrativo sancionador.

Por su parte, el art. 8.2.b CADH establece entre las garantías mínimas que deben respetarse durante el proceso, el de la comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada.

A su vez, el nuevo Régimen General Disciplinario (Ley N° 9.103, B.O. 16/10/2018) recepta expresamente esta garantía al establecer en su art. 22 que luego de incorporada la prueba de cargo, el instructor citará al sumariado a fin de notificarle circunstanciadamente los hechos que se le imputan y las pruebas existentes en su contra, debiendo informarle también que puede declarar si fuese su voluntad y que puede designar un defensor oficial.

Si bien en el Estatuto del Empleado Público N° 560/73 (que rigió el procedimiento sumarial de Osvaldo Ogas) no existe una disposición similar, dicho extremo no puede interpretarse como una licencia para que la Administración soslaye una garantía que deriva del debido proceso previsto constitucionalmente (art. 18 CN). Por otra parte, la propia Ley de Procedimiento Administrativo, consagra en forma expresa dicha garantía, así como las consecuencias de su incumplimiento (arts. 35 inc. a), 60 y 61).

Al respecto se destaca, siguiendo los lineamientos de la Corte Suprema Nacional, que las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio son de inexcusable observancia, inclusive en los procedimientos administrativos de naturaleza disciplinaria, haya o no sumario, de modo que el imputado pueda tener oportunidad de ser oído y de probar de algún modo los hechos que creyere conducentes a su descargo (CSJN, fallo del 11 de julio de 1996, “Castillo Antonio y otros”, LL-1996-E-603 y fallo del 02 de julio de 1996, en autos Nº S. 1492/95 Superintendencia, LL 1997-B-303).

Por lo expuesto, entiendo que el proceder de la demandada en este sentido se encuentra afectado por un vicio grave (art. 60 inc. a) LPA), lo que determina la nulidad del acto sancionatorio, en virtud de las irregularidades que alcanzaron al procedimiento que terminó en su dictado.

2) El obrar de la Instructora Sumariante: la citación a Audiencia Indagatoria.

Continuando con el examen del iter sumarial, surge que la Resolución N° 0337 dictada el 20/03/2013 por la Directora General de Escuelas (fs. 31), ordenó instruirle sumario disciplinario al actor, con el fin de deslindar sus responsabilidades respecto de las inasistencias injustificadas conforme Detalle de Novedades por Persona emitido por la Subdirección de Liquidaciones a fs. 11/12 y 20/21 en las que habría incurrido el agente Osvaldo Ogas.

En el trámite de las actuaciones, la profesional sumariante se notificó y avocó a la instrucción del sumario ordenado, y entre otras medidas requirió a la Subdirección de Personal un informe sobre las inasistencias injustificadas del sumariado desde el mes de marzo de 2012 hasta la fecha -28/03/2017- (fs. 33). En consecuencia, se incorporó el Detalle de Novedades por Persona del accionante por el período del 01/03/2012 al 28/03/2017 (fs. 39/41).

En virtud de ello, el Instructor Sumariante, no obstante haber sido instado en la investigación de los hechos considerados en la Resolución N° 0337/13, resolvió citar a indagatoria al agente y le imputó como cargo “11 días de inasistencias injustificadas entre abril de 2012 y mayo de 2016. Todo ello con grave afectación del servicio” (fs. 46).

En el fallo “Funes” (CUIJ N° 13-04787725-8), del 28/04/2021, esta Sala sostuvo que el sumario disciplinario se inicia con el acto administrativo que ordena su instrucción y la promoción del procedimiento sólo requiere que, a título de hipótesis, se mencione el hecho o hechos que podrían configurar la falta disciplinaria. Es a través de la sustanciación de las actuaciones que permitirán esclarecer si se cometió o no un ilícito disciplinario y durante su desarrollo quien resulte sumariado podrá ejercer su defensa conforme a la reglamentación, para refutar o neutralizar las imputaciones. (v. Ivanega, Miriam M., Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa, Primera Edición, RAP, CABA, 2010, pp. 116-117).

Así, siguiendo a la autora citada, se expuso que el instructor debe ceñir la investigación al objeto del sumario dispuesto por la autoridad competente, en ningún caso podrá ampliar por sí mismo el ámbito de investigación. La ampliación del objeto sumarial está a cargo de la autoridad competente, quien decidirá la conveniencia de ello. El abogado sumariante solamente debe anoticiar acerca de los hechos nuevos, pero no le corresponde disponer la ampliación de la investigación, su función se circunscribe a esclarecer el hecho que dio origen al sumario (ob. cit.).

En esta misma línea de pensamiento, en relación a la actividad lícita o legítima del instructor en el ámbito nacional en virtud del artículo 8, RIA, Decreto N° 467/99 que establece que “La competencia de los instructores es improrrogable” (art. 5, RI, Decreto N° 1798/80), la doctrina ha sostenido que “como bien expresa D’Albora desde el punto de vista objetivo, “su significado es que el instructor no puede afrontar otro hecho que el señalado en la resolución que ordena la instrucción del sumario”, pero tal impedimento no sucede “desde el punto de vista subjetivo, siempre que el agente no resulte excluido del régimen disciplinario”. Agrega que no se debe olvidar que ... la actividad del instructor en un sumario se debe circunscribir a esclarecer el hecho o hechos cuya investigación dispuso la autoridad competente (arg. arts. 1, 25 y 27 RI por Dec. N° 1798/80), por lo cual ante el conocimiento de nuevos hechos o la ampliación de la denuncia corresponde anoticiar a la autoridad competente, quien en ejercicio de las facultades de carácter discrecional, a ella exclusivamente deferida (Dictámenes, 161-364, 176-150 y 204), podrá disponer la ampliación del objeto del sumario (Dictámenes, 197:25, 202:99; 210:26 y 104; 226-147; 232:66 RPTN, N° 33, p. 691; 232:328, RPTN, N° 33, p. 671; 246:268; 250:280; 256:40, entre otros). Explica que por ello como la competencia del instructor es improrrogable, no se puede extender a esclarecer otro episodio sin hallarse habilitado por una nueva orden de sumario, es decir por una ampliación. Por lo tanto, si a pesar de tal impedimento se decide vincular a una persona como sumariada, tal proceder provocará una nulidad absoluta, aunque parcial, con relación al episodio cuya investigación no ha sido ordenada por la autoridad fijada por el art. 44 RIA, Dec. Nº 467/99. A su vez, la Procuración del Tesoro reiteradamente ha sostenido que la función del instructor, o del sumariante, se limita “a la investigación de los hechos; emite opinión sobre su existencia y formula, en atención a los resultados de aquella tarea, los correspondientes cargos si es el caso”... (cfr. “Dictámenes”, 130:258, 1974, RPTN, N° 8, p. 12; “Dictámenes”, 124:184; 224:215, RPTN, N° 29, p. 306; 232:210, RPTN, N° 33, p. 672; 242:647, entre otros). Este “investigar los hechos” se circunscribe a los que integran la orden de sumario (Cap. II, pto. 6, 6.1 y 6.2), e implica su esclarecimiento y comprobación, para lo cual debe realizar las medidas probatorias...” (REPETTO, Alfredo L., “Procedimiento administrativo disciplinario – El sumario”, 1ra. Edición, Buenos Aires, CATHEDRA JURÍDICA, Año 2008, pág. 21/22 vta. y 92/93).

Conforme a las pautas expuestas, y en virtud de la normativa aplicable al caso, el sumario se ordena por Resolución de la autoridad competente (art. 74 Decreto N° 560/73), consecuentemente, y no obstante la falta de previsión normativa respecto a la incorporación de nuevos hechos, continuando con la interpretación sistemática de la norma citada, la ampliación del objeto del sumario -es decir la incorporación de nuevos actos ilícitos disciplinarios que puedan configurar una falta disciplinaria- debe ser dispuesto, por la misma autoridad que ordenó su instrucción, en el caso el Director General de Escuelas.

Advierto que en los Considerandos de la Resolución N° 0337/13 se estableció y delimitó el hecho o hechos que podrían configurar una falta disciplinaria de la accionante, respecto de los cuales la Instructora Sumariante estaba circunscripta a esclarecer, y que en el caso de las inasistencias injustificadas, sólo estaba facultada para investigar, y en su caso imputar, las acaecidas entre el 01/01/2008 y el 07/12/2012, por ser el período resultante del Detalle de Novedades de fs. 21/22, comprensivo además, de las inasistencias denunciadas a fs. 02/03, fundamentos de dicha resolución.

En consecuencia, la incorporación de nuevos hechos dispuesta por la Instructora Sumariante, respecto a las inasistencias injustificadas ocurridas fuera del periodo indicado -desde el 08/12/2012 a abril de 2016-, formuladas en el acto de citación a indagatoria e imputación del cargo al accionante, evidencian una ilegitimidad en el proceder de la demandada que implica un vicio grave del acto impugnado, previsto en el art. 57 inc. a) Ley N° 9003, aunque en forma parcial, sólo con relación a las inasistencias injustificadas cuya investigación no fue ordenada por la autoridad competente, es decir a las acaecidas con posterioridad al 07/12/2012.

Todo ello representa una nueva deficiencia del procedimiento que culminó con el acto sancionatorio y que lo afecta de nulidad.

3) Resolución Nº 2379/2018: acto administrativo que dispuso la cesantía. El cargo imputado y la motivación.

* Llegados a este punto, nos encontramos con que el 08/08/2017 la Instructora Sumariante resuelve citar a indagatoria al sumariado, haciéndole saber la imputación de once días de inasistencias injustificadas entre abril de 2012 y mayo de 2016 (fs. 46).

Luego de la audiencia indagatoria y de presentado el descargo por el sumariado, con fecha 08/09/2017 la Instructora Sumariante resuelve clausurar la Instrucción del sumario administrativo, reformulando el cargo imputado en ocho días de inasistencias injustificadas entre abril de 2012 y mayo de 2015, sugiriendo la sanción de cesantía (fs. 76/77).

Para entender comprobado el cargo referido a las inasistencias, el que se encuadró legalmente en el art. 67 inc. a) del Decreto-Ley N° 560/73, se tuvieron en cuenta los informes de Detalles de Novedades por Persona agregados a fs. 39/41 y 89/95 de las actuaciones administrativas; informes de la administración que dan fe de su contenido mientras no se acredite lo contrario (art. 53 CPA).

Cabe destacar que el art. 67 establece en el inc. a) del Decreto-Ley 560/73, que son causas para la cesantía: “Inasistencias injustificadas superiores a seis (6) días, continuas o discontinuas, en los seis meses inmediatamente anteriores”.

La última parte del inciso referido puede y ha dado lugar a distintas interpretaciones en virtud de que la norma no precisa desde cuándo se computa dicho plazo, es decir, no se ha especificado “en los seis meses inmediatamente anteriores” a qué acto del procedimiento sumarial deben verificarse las inasistencias.

En efecto, la Ley N° 9103 (BO: 16/10/2018), que establece el nuevo régimen disciplinario para el personal de planta permanente comprendido en el ámbito del Estatuto del Empleado Público, aplicable a los procedimientos sumariales que se promuevan en virtud de los hechos cometidos con posterioridad a su entrada en vigencia, según lo dispuesto por el Decreto Reglamentario N° 218 (BO: 11/02/2019), modificó el referido artículo al disponer que son causas para la cesantía: “Inasistencias Injustificadas superiores a seis (6) días, continuas o discontinuas, en el término de seis (6) meses”.

El nuevo régimen disciplinario mantuvo en la regulación prevista en el artículo 5 inc. a) de la Ley 9103 que las inasistencias que den lugar a la cesantía deben tener lugar dentro del término de seis meses, pero eliminó la frase “inmediatamente anteriores”. También se suprimió en el art. 4 inc. a), que se refiere a la sanción de suspensión, el que sería correlativo al art. 66 inc. a) del Decreto-Ley N° 560/73.

Esta Sala se pronunció en el fallo “Cortéz” (CUIJ: 13-04647711-6), del 22/02/2021, en el sentido que si bien la nueva ley no resultaba aplicable al caso, la misma servía como pauta orientadora, teniendo en cuenta la ausencia de previsión de la norma arriba señalada que rige la cuestión (art. 67 inc. a) del Decreto- Ley N° 560/73).

En consecuencia, dejando de lado la cuestión referida a en qué porción de la línea de tiempo del procedimiento sumarial cabe ubicar el plazo de seis meses dentro del cual deben verificarse las inasistencias y, aun colocándonos en la escena más favorable a la demandada, se concluye que el obrar de la misma sobre el punto no fue legítimo, ello en tanto la actora no tuvo más de seis inasistencias injustificadas, continuas o discontinuas, en periodos que abarquen el lapso de seis meses.

Así, examinadas las actuaciones y, en especial, las planillas de inasistencias obrantes a fs. 39/41 y 89/95, la resolución de clausura del procedimiento sumario de fs. 76/77 y la Resolución N° 2379/18 de fs. 99/100, es importante precisar, en primer lugar, que la Administración arriba al número de ocho inasistencias que imputa dentro de un período de poco más de tres años, puesto que suma las inasistencias que habrían tenido lugar los días 16/04/2012, 18/04/2012, 19/04/2012, 30/04/2012, 12/03/2013, 04/10/13, 27/02/2015 y 29/05/2015.

Del lapso temporal señalado surge que entre abril de 2012 y mayo de 2015, transcurrieron poco más de tres años, lo que contradice claramente lo previsto por la norma al disponer que el número de inasistencias indicado debe verificarse en el término de seis meses. La interpretación contraria habilitaría a la Administración a sumar ilimitadamente las inasistencias del agente en particular y de todos los empleados sujetos al régimen, hasta arribar al número indicado por la norma para ser pasibles de las graves sanciones previstas en la ley, contrariando de esa manera el verdadero sentido y contenido de la misma, como así también, el principio de congruencia que determina la necesaria correlación entre los hechos previamente imputados que motivaron la instrucción del sumario y su sanción.

Siguiendo tal lineamiento y realizando el ejercicio de tomar periodos que abarquen un lapso de seis meses para verificar si la actora incurrió en la conducta achacada, se advierte que entre el 16/04/2012 y el 16/10/2012, sólo se registran cuatro inasistencias, lo que habría hecho procedente la sanción de suspensión prevista en el artículo 66 inc. a), pero no la sanción de cesantía que se le imputara contenida en el art. 67 inc. a), el cual prevé que las inasistencias no justificadas deben ser superiores a seis (6), es decir, mayores a esa cifra.

Siguiendo el análisis propuesto, se encontraría una inasistencia injustificada aislada con fecha 12/03/2013, separada tanto de la inmediatamente anterior (30/04/2012) como de la inmediatamente posterior (04/10/2013) por más de seis meses; lo mismo en relación a la de la jornada del 04/10/2013 (inmediatamente anterior la del 12/03/2013 e inmediatamente posterior la del 27/02/2015).

Luego, en el último período, suman dos las inasistencias injustificadas acreditadas para la Administración los días 27/02/2015 y 29/05/2015, lo que tampoco condice ni encuadra en el supuesto previsto por el art. 67 inc. a) para la sanción de cesantía sino que nuevamente sería procedente, en todo caso, el art. 66 inc. a), incumplimiento al cual le corresponde la sanción de suspensión.

Conforme a lo expuesto, cabe concluir que la Resolución N° 2379, que impuso la sanción de cesantía, configura un acto administrativo gravemente viciado, conforme a lo dispuesto por los arts. 30, 31 inc. b), en su objeto, encuadrado en el supuesto previsto en el art. 52 inc. b) por estar en discordancia con la situación de hecho reglada por la norma, como así también en la voluntad de la emisión del acto, de acuerdo a los arts. 63 inc. c) y 39 de la LPA, en cuanto no se han valorado razonablemente las circunstancias de hecho y el derecho aplicable, disponiéndose medidas desproporcionalmente adecuadas al fin perseguido por el orden jurídico.

Esta solución coincide con el temperamento que aconsejó adoptarse en el dictamen emitido de oficio por la Dirección de Asuntos Jurídicos de la DGE, con fecha 18/12/2019, que constituye la última actuación obrante en el expediente administrativo y que fue desoída por el Director General de Escuelas (fs. 103/105).

* Si bien todo lo abordado anteriormente resulta suficiente a fin de resolver la temática planteada, se ingresará en el tratamiento del agravio relativo a la arbitrariedad del acto administrativo cuestionado. Concretamente el accionante considera que la Resolución en crisis carece de fundamentación, limitándose a reproducir lo dispuesto en el dictamen de la Instructora Sumariante, lo que constituye una flagrante violación al imperativo legal del art. 45 inc. a) primera parte LPA, por lo que el acto administrativo adolece -en consecuencia- del vicio grave de forma contemplado en el art. 68 ap. b) LPA (falta de motivación exigida).

Al respecto, se recuerda que, como lo ha resuelto el Tribunal, la motivación, técnicamente- es la exteriorización o expresión de los motivos o razones y finalidades que han llevado al autor de la decisión a adoptarlo (v. Guido Santiago Tawil y Laura Mercedes Monti, “La motivación del acto administrativo”, Depalma, Buenos Aires, 1998) (LS: 397-041).

Por su parte, la Ley N° 9003 (BO: 19/09/17) vigente al momento de emitirse la Resolución N° 2379 (18/09/2018), establece en el artículo 45 -en la Sección relativa a los requisitos de la forma del acto-, aquellos que deben motivarse, entre los que se encuentran: los que decidan sobre intereses jurídicamente protegidos o procedimientos de contratación en general (inc. a); los que resuelvan denuncias, reclamos o recursos (inc. b); los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen del órgano consultivo (inc. c) y los que deban serlo en virtud de otras disposiciones legales, reglamentarias o de exigencias expresas o implícitas de transparencia y legitimidad (inc. d).

A su vez, dicha norma determina que la motivación debe contener la explicación de las razones de hecho y de derecho que fundamentan el acto, con un sucinto resumen de los antecedentes relevantes del expediente, la finalidad pública que justifica su emisión, la norma concreta que habilita la competencia en ejercicio y, en su caso, la que establece las obligaciones o deberes que se impongan al administrado, individualizando su publicación.

Asimismo consigna expresamente que la motivación no puede consistir en la remisión genérica a propuestas, dictámenes o resoluciones previas y que, a mayor discrecionalidad en el dictado del acto, más específica será la exigencia de motivarlo suficientemente.

A la luz de la normativa arriba expuesta, se avizora que la Resolución cuestionada no cumple las exigencias legales de motivación, encontrándose viciada gravemente, sin posibilidad de enmienda (art. 68 inc. b LPA).

Concretamente, se observa que la misma no cuenta con una argumentación autónoma, que abarque el análisis de todos los elementos de la causa, sino que remite genéricamente a los “fundamentos legales vertidos por la Instrucción Sumaria a fs. 76/77 y vta.”

Es decir, la misma efectuó lo que la doctrina generalmente denomina una motivación “in aliunde”, la que se encuentra expresamente prohibida por el ordenamiento local vigente.

Además, surge de las constancias del expediente administrativo que de los dictámenes establecidos legalmente (arts. 79 y 81) la Resolución en crisis remitió de modo vago y global a la opinión de la Instrucción Sumaria (fs. 76/77 y vta.), que aconsejaba la sanción de cesantía, y ni siquiera mencionó el dictamen de la Junta de Disciplina (fs. 96/97) que recomendó aplicar al agente la sanción de apercibimiento.

5) Por las razones hasta aquí expuestas, deviene inoficioso ingresar en el tratamiento de los restantes agravios alegados por la actora.

6) Conclusión: Se concluye que la Resolución Nº 2379-DGE-2018 emitida por el Director General de Escuelas el 18/09/2018 que impuso la sanción de cesantía se encuentra gravemente viciada (arts. 52 inc. b), 60 inc. a), 63 inc. c) y 68 inc. b) LPA), por lo que corresponde hacer lugar a la demanda incoada y declarar la nulidad del acto atacado.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. GÓMEZ y LLORENTE adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. MARÍA TERESA DAY, DIJO:

La actora solicita, en esta instancia -al igual que lo hiciera en sede administrativa-, que se declare la nulidad de la Resolución Nº 2379-DGE-2018 que dispuso su cesantía, petición que ha sido receptada conforme el resultado al que se arribó en la primera cuestión, motivo por el cual corresponde definir las consecuencias que acarrea la nulidad declarada.

a) Reincorporación.

La demandante peticiona que se condene a la accionada a que se disponga su reincorporación como agente de la Dirección General de Escuelas.

Al respecto el Tribunal ha tenido oportunidad de expedirse sobre el punto en distintos casos en los que se ha demandado la reincorporación o el pago de la indemnización determinada por el art. 53 del Decreto-Ley N° 560/73.

Así, recordando las disposiciones del viejo Estatuto para el personal civil de la Administración Pública Nacional (Decreto-Ley N° 6666/57, dictado tras la incorporación en 1957 del nuevo art. 14 a la Constitución Nacional), esta Sala ha resuelto que el funcionario que ha sido separado de su cargo por causas no determinadas tiene derecho a su reincorporación; pudiendo optar por una indemnización que se establece de acuerdo con el número de años de servicio (LS: 196-356), según lo previsto en el art. 53 del Decreto-Ley N° 560/73 (LS: 196-480; 197-390).

Sin embargo, más acá en el tiempo, la misma Sala ha entendido que corresponde la reincorporación del agente o su indemnización, a los términos del art. 53 del Decreto-Ley N° 560/73 modificado por Ley (de facto) N° 4139/77, cuando el hecho imputado, motivo de la cesantía, ha sido privado de sus causas y efectos agravantes (LS: 226-497); llegando a decirse que aún cuando el actor requiera su reincorporación en el mismo cargo y nivel escalafonario ostentado al momento de la cesantía, no corresponde ordenarlo así por cuanto surge del art. 53 del Decreto-Ley N° 560/73 que su reincorporación es una opción que puede ejercer tanto el actor como la accionada (LS: 363-99; 400-24).

Ahora bien, en el presente caso, no caben dudas que la relación de la actora con la demandada se encuentra regulada por el Estatuto del Empleado Público (Decreto-Ley N° 560/73), que prevé en el artículo 53 la opción a la que se ha referido en los párrafos anteriores.

Específicamente dicha normativa establece que el personal de todas las reparticiones estatales de la Provincia, tendrá derecho a su reincorporación cuando fuere separado del cargo. Pero a continuación deja a salvo que tanto el agente como el Estado, podrán optar por la reincorporación o por el pago de una indemnización conforme con la escala que allí se determina.

De un nuevo estudio de la presente temática a la luz de los principios y máximas constitucionales y jurisprudenciales en la materia, debe concluirse que el artículo mencionado tal como se encuentra plasmado en el Estatuto referido, en su aplicación al caso concreto, resulta incompatible con el orden constitucional.

Este criterio ha sido sostenido por esta Sala en los antecedentes CUIJ: 13-04529890-0 carat. “Gómez Jesús Alberto C/ Dirección Gral. de Escuelas P/ Acción Procesal Administrativa”, fallo del 02/03/2020, y CUIJ: 13-04647711-6 carat. “Cortez, Antonia Hilda C/ Dirección Gral. de Escuelas P/ Acción Procesal Administrativa”, fallo del 22/02/2021.

No se desconoce que la actora no ha efectuado planteo constitucional alguno en torno a dicha norma, más se entiende que actualmente se encuentra superada la discusión relativa a que si el control constitucional debe efectuarse a petición de parte o si puede realizarse ex officio (CSJN, Fallos: 324:3219; 337:1403; 335:2333; SCJMza., LS: 214-173; 248-13; 417:036; entre otros).

Particularmente la CSJN tiene dicho que si bien los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente -iura novit curia- incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31 de la Constitución Nacional) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, la constitucional, desechando la de rango inferior (Fallos 327:3117, citado a su vez en Fallos 335:2333).

Dicho esto, y en lo que concierne a las consecuencias de la revocación de una ruptura indebida de la relación de empleo público, debe traerse a colación la doctrina fijada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Madorrán” (Fallos 330:1989), en el que el Cimero Tribunal se expidió, en el marco de un despido arbitrario producido en la Administración Nacional de Aduanas, sobre el derecho a la estabilidad del empleado público que prescribe el artículo 14 bis de la Constitución Nacional.

De una lectura de dicho antecedente se desprenden conceptos de relevancia para abordar el punto en cuestión. Así, la Corte refirió a la reforma constitucional de 1957 que introdujo el artículo 14 bis a la Ley Suprema, destacando por ejemplo, que “bajo la luz del principio protector (“El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes...”), asentaron su plaza en la cúspide del ordenamiento jurídico positivo diversos derechos “inviolables” (Fallos 252:158, 161, considerando 3°) del trabajador así como deberes (“inexcusables”, ídem) (…) y que “entre los primeros, correspondía aislar, para la solución del presente litigio, “la protección contra el despido arbitrario” y la “estabilidad del empleado público”.

Luego destacó lo expuesto por algunos Convencionales en aquella oportunidad y dedujo que “sustituir la reinstalación que pretende el agente injustificada o incausadamente segregado por una indemnización, dejaría intacta la eventual repetición de las prácticas que la Reforma de 1.957 quiso evitar”.

Asimismo entendió que sostener la estabilidad propia del empleado público en las concretas circunstancias de esa causa, era la solución que concordaba con los principios y pautas de interpretación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que fueron expresamente incorporados a la Constitución Nacional por vía del art. 75 inc. 22; los que desarrolla y a los que se remite en honor a la brevedad.

Concluyó que, en su sentido propio, “la estabilidad del empleo público preceptuada por el art. 14 bis de la Constitución Nacional significa… que la actora no pudo válidamente ser segregada de su empleo sin invocación de una causa justificada y razonable, de manera que su reclamo de reinstalación resulta procedente”.

Por lo expuesto en los párrafos anteriores, analizadas las particularidades de la causa, se avizora como un presupuesto necesario para determinar las consecuencias de la nulidad requerida, la declaración de inconstitucionalidad del artículo 53 del Decreto-Ley N° 560/73, tal como se encuentra redactado en la actualidad.

Concretamente, deviene contrario a la Ley Suprema la opción que aquél otorga a la Administración ante la revocación de una rescisión de empleo injustificada, entre la reincorporación del agente o el abono de una indemnización.

Respaldar tal postura implicaría dejar al arbitrio del Poder Estatal la posibilidad de soslayar el derecho constitucional de la estabilidad del empleado público (art. 14 bis CN). Ahora bien, no resulta repugnante a la normativa constitucional y supraconstitucional la opción que el artículo 53 concede al administrado; por el contrario, es coherente con el sistema de protección del empleo público diseñado constitucional y legalmente (art. 14 bis CN, art. 30 Const. de Mendoza y art. 16 Decreto-Ley N° 560/73) que ante una remoción ilegítima del puesto de trabajo, el administrado afectado pueda elegir la alternativa que mejor repare su derecho vulnerado.

Por último, el sustento fáctico expuesto en la causa se advierte suficiente a fin de demostrar el perjuicio que la aplicación estricta del artículo 53 del Estatuto del Empleado Público causaría al agente sancionado ilegalmente, siendo dicha situación remediable únicamente mediante la declaración de inconstitucionalidad del mismo (conforme la doctrina fijada en Fallos: 324:3219; 335:2333 entre otros). Ello significa que en el caso se está ante la última ratio que refiere la doctrina de la Corte Suprema para sostener razonablemente la declaración de inconstitucionalidad de la norma establecida por ley (Fallos 316:842, entre muchos otros).

Por todo lo expuesto corresponde, en primer término, declarar la inconstitucionalidad del artículo 53 del Decreto-Ley N° 560/73, en la parte que otorga la opción al Estado de reincoporar a un agente, cuya separación del cargo hubiese sido revocada, o de abonarle a éste una indemnización sustitutiva, en los supuestos de estabilidad propia en el empleo público.

En segundo término, debe hacerse lugar a la demanda entablada a fs. 41/56 y vta. por Osvaldo Carmen Ogas y, en consecuencia, condenar a la Dirección General de Escuelas a que reincorpore al actor de conformidad con lo previsto por el art. 52 del Decreto-Ley N° 560/73, en el plazo previsto en el art. 68 de la Ley N° 3918, bajo apercibimiento de lo establecido en el art. 69 y ccs. de la misma ley.

b) Salarios caídos.

Como consecuencia de lo anterior, la actora requiere el pago de aquellos salarios no gozados desde la fecha de su expulsión hasta su efectiva reincorporación.

Sobre el punto se tiene presente que este Tribunal, siguiendo a la Corte Suprema de la Nación, ha sostenido que, en principio, no es viable el pago de salarios caídos salvo que exista norma expresa que así lo establezca. Así ocurre en el régimen general de empleo público (arts. 51, 52 y 53 del Decreto-Ley N° 560/73, vid LS: 226-497) mas no es aplicable en regímenes especiales por lo que esta Sala ha denegado su procedencia cuando se ha tratado de estatutos particulares que no contienen normas expresas (LS: 264-473, 486; 274-247, entre otros).

En la especie la relación se rige por el Estatuto del Empleado Público, que contiene norma expresa que autoriza el pago de salarios caídos, por lo que corresponde hacer lugar a lo solicitado y condenar a la demandada dentro del plazo del art. 68 del Código Procesal Administrativo (Ley N° 3918) a fin de que practique liquidación y abone los salarios dejados de percibir por la actora desde la fecha de su separación y hasta su efectiva reincorporación, con más intereses legales calculados desde que se devengó cada mensualidad y hasta la fecha de efectivo pago, con aplicación de la tasa de interés moratorio equivalente a la evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (UVA), prevista en la Ley N° 9041 (arts. 1° y 4°).

La demandada deberá cumplir dentro del plazo previsto en el art. 68 de la Ley N° 3918, bajo apercibimiento de lo establecido en el art. 69 y ccs. de la misma ley. Ello, sin perjuicio de que el pago de las sumas adeudadas deba realizarse conforme al mecanismo establecido en el art. 54 de la Ley N° 8706, bajo apercibimiento de lo establecido en el último párrafo de tal artículo.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. GÓMEZ y LLORENTE adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN LA DRA. MARÍA TERESA DAY, DIJO:

De conformidad con lo resuelto en las cuestiones precedentes, deben imponerse las costas del proceso a la parte demandada vencida (conf. art. 36, ap. V, del CPCCT y art. 76 del CPA).

En cuanto a la regulación de honorarios, ésta se diferirá para el momento en que se cuente con elementos suficientes para su cálculo.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. GÓMEZ y LLORENTE, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 27 de Mayo de 2022.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

RESUELVE:

1. Hacer lugar a la demanda incoada a fs. 41/56 y vta. por Osvaldo Ogas y, en consecuencia, declarar la nulidad de la Resolución Nº 2379-DGE-2018 emitida por el Director General de Escuelas el 18/09/2018, declarando a tal fin la inconstitucionalidad del art. 53 del Decreto-Ley N° 560/73 en su aplicación al caso concreto y en la parte que otorga la opción al Estado de reincoporar a un agente, cuya separación del cargo hubiese sido revocada, o de abonarle a éste una indemnización sustitutiva.

2. Condenar a la Dirección General de Escuelas a que: (i) reincorpore al actor, Osvaldo Ogas, de conformidad con lo previsto por el art. 52 del Decreto-Ley N° 560/73; (ii) practique liquidación y pague al actor, Osvaldo Ogas, las sumas adeudadas en concepto de remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de su separación y hasta la efectiva reincorporación, con más intereses legales calculados desde que se devengó cada mensualidad y hasta la fecha de efectivo pago, con aplicación de la tasa de interés moratorio equivalente a la evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (UVA), prevista en la Ley Nº 9041 (arts. 1° y 4°), dentro del plazo previsto en el art. 68 de la Ley N° 3918, bajo apercibimiento de lo establecido en el art. 69 y ccs. de la misma ley, sin perjuicio de que el pago de las sumas adeudadas deba realizarse conforme al mecanismo establecido en el art. 54 de la Ley N° 8706, bajo apercibimiento de lo establecido en el último párrafo de tal artículo.

3. Imponer las costas a la demandada vencida (arts. 36 del CPCCT y 76 del CPA).

4. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

5. Dese intervención a la Caja Forense y a la ATM a sus respectivos efectos.

NOTIFÍQUESE y devuélvanse a origen las actuaciones administrativas acompañadas.