foja: 97

CUIJ: 13-04615377-9()

LE BIHAN HORACIO C/ DIRECCION GRAL DE ESCUELAS P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*104698169*

En Mendoza, a treinta y un días del mes de mayo de dos mil veintidos, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N°13-04615377-9 caratulada: “LE BIHAN HORACIO C/ DIRECCIÓN GENERAL DE ESCUELAS S/ A.P.A.”

Conforme lo decretado a fs. 96 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. MARIO DANIEL ADARO; segundo: DR. JOSÉ V. VALERIO; tercero: DR. OMAR A PALERMO.

ANTECEDENTES:

A fs. 4/11 se presenta Horacio Edgardo Le Bihan, con patrocinio letrado, interpone acción procesal administrativa contra la Dirección General de Escuelas a fin que se anule la Resolución N° 2.710-DGE-2018, dictada el 04.10.18, por el Sr. Director General de Escuelas mediante la cual se dispuso su cesantía. Solicita se lo reincorpore en el cargo de Ordenanza Celador Titular en el Centro de Educación Básica de Jóvenes y Adultos N° 3-001 “Combate de San Lorenzo” y el pago de salarios caídos. Funda en derecho y ofrece prueba.

A fs. 23 se admite formalmente la acción procesal administrativa interpuesta, se ordena correr traslado al Sr. Director General de Escuelas y al Sr. Fiscal de Estado para que comparezcan y respondan.

A fs. 28/32 comparece el representante de la Dirección General de Escuelas, requiere se rechace la demanda por las consideraciones de hecho y derecho que expone, con costas. Cita jurisprudencia, ofrece prueba y funda en derecho.

A fs. 36/38 se hace parte el Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado, y a fs. 56/59 contesta demanda, cita jurisprudencia y ofrece prueba.

Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos, obrando a fs. 67/74 el de la parte actora; a fs. 79/81 el de la Dirección General de Escuelas y a fs. 84/85 el de Fiscalía de Estado.

A fs. 88/89 vta., luce el dictamen del Ministerio Público y a fs. 92 se llama al acuerdo para dictar sentencia.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala Segunda se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. MARIO DANIEL ADARO, DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS:

1.- Posición de la parte actora.

Relata que el Sr. Le Bihan se desempeñaba como celador en la Escuela 3-001 “Combate de San Lorenzo”. Que a raíz de diversas denuncias relativas a su desempeño el 23-06-2014 se dio inicio al expediente administrativo N° 5507-D-2014-02369, caratulado:“Le Bihan, Horacio S/ Situación Laboral”. Que el carácter confuso e infundado de las denuncias que dieron origen al trámite no conducían a resultado alguno, hasta que la instrucción requirió el informe que obra a fs.45/48 del que resulta un extenso número de inasistencias.

Señala que, con fundamento en ese informe, se dispuso imputar al Sr. Le Bihan el cargo de 83 días de inasistencias injustificadas entre los meses de julio de 2013 y julio de 2018, con grave afectación del servicio.

Refiere que las fechas de las inasistencias no aparecen específicamente individualizadas en la resolución de imputación, sin embargo, coinciden exactamente con el conteo de días detallados en la planilla de fs.45/48. Que respecto de ellas dirigió su defensa.

Atento la extemporaneidad del reproche, presentó documentación que comprobaba la oportuna justificación de la mayor parte de las ausencias y denunció la defectuosa registración de la asistencia en aquellas planillas.

Destacó la imputación de inasistencias de antigua data, cuya justificación fue oportunamente presentada, remarcando que a la fecha del descargo no conservaba todos los respaldos documentales. Que más del 80% del total de inasistencias imputadas correspondían a fechas anteriores a los dos años.

Que la presentación de documentación respaldatoria lesionaba su derecho de defensa, poniendo a su cargo la acreditación de elementos de prueba cuando no habían dado lugar a cuestionamientos por parte de los superiores en aquel momento.

Que la instrucción no podía justificar una sanción, atento la evidente discordancia entre la fecha del hecho imputado y la respectiva investigación. Que si bien el sumario se inició en 2014, recién el cuestionamiento a las inasistencias se le hizo saber en julio de 2018, una vez acumuladas las pretendidas inconductas, las que hubieran merecido sanciones menores y eventualmente progresivas.

Específicamente, con relación a las inasistencias de 24 días ocurridas entre el 7 y el 30 de marzo de 2014, refiere que fueron justificadas por Salud Laboral, según certificado presentado el día 5 de mayo de 2014 ante la Sra. Directora de la Escuela 3-001 “Combate de San Lorenzo”.

Con relación a las inasistencias de doce días ocurridas entre el 19 y el 30 de noviembre de 2014 y de treinta y un días ocurridas entre el 1 y el 31 de diciembre del mismo año, expresa que se originaron en el conflicto que se trabó entre los directivos de las Escuelas n° 3-001 “Combate de San Lorenzo” y n° 3-008 “Esteban Pedernera” cuando la Dirección de esta última rechazó el pedido de traslado del accionante. El Sr. Le Bihan se había presentado el día 14/11/2014 con un memorándum que informaba el traslado y la Sra. Directora comunicó a la Dirección de la Escuela n° 3-001 la decisión de no aceptarlo. Refiere que la discordancia entre los directores le impidió registrar sus asistencias pues se le impidió el ingreso y la consecuente suscripción de planillas. Destaca que, como demuestran los bonos de sueldo correspondientes a esas fechas, no se le practicaron descuentos por inasistencias injustificadas. Que incluso le fue abonado el presentismo.

Con respecto a las restantes inasistencias que se le imputaron (16 faltas), indica que se le atribuyen en forma esporádica a lo largo de más de dos años, que son de solo un día, con excepción de dos oportunidades en que fueron ausencias de dos días.

También explica que, previa reposición planteada en la pieza administrativa, fue admitida la documentación que acreditaba la oportuna justificación de la mayor parte de las inasistencias. Que demostró que sí habían sido justificadas las inasistencias ocurridas entre el 7 y 30 de marzo de 2014, entre el 19 y 30 de noviembre y 1 al 31 de diciembre del 2014.

Señala que el dictamen de fs. 65 y vta. desechó 71 días de inasistencias de los 83 inicialmente imputados

Manifiesta que Asesoría Letrada estimó que, sobre la base de inasistencias restantes, 6 días de octubre de 2014, 1 de noviembre del mismo año; 3 de julio -que parecen referirse al año 2017- y 2 días de enero de 2018, correspondía la sanción de cesantía.

Destaca que, conforme el detalle de fs. 45/48, Le Bihan no registra inasistencias en octubre de 2014, ni en julio de los años 2013 a 2018, y tampoco en enero de 2018. Que Asesoría Letrada pide explicaciones por inasistencias ocurridas en fechas determinadas, pero dictamina sanciones por inasistencias ocurridas en fechas distintas. Por ello ante la Junta de Disciplina solicitó que se desechara tal dictamen.

Subraya que constituye lesión a su derecho de defensa que se le imputaran ausencias supuestamente ocurridas en unas fechas y luego fundar la sanción en fechas distintas.

Se agravia, además, por cuanto se cita el inciso “a” del art. 67 de Decreto 560/73, que se refiere a inasistencias injustificadas superiores a 6 días, continuas o discontinuas, en los seis meses inmediatamente anteriores, mientras que las inasistencias atribuidas al actor corresponden a fechas que exceden los seis meses anteriores.

En efecto, relata que la indagatoria que permitió conocer al Sr. Le Bihan su imputación tuvo lugar el 30 de julio de 2018, siendo que la más reciente de las inasistencias tuvo lugar en algún día no individualizado de enero de 2018.

Que el plazo previsto por el art. 67 atiende a la necesaria contemporaneidad de la sanción,

Destaca que al comienzo de la pieza administrativa se le imputaron irregularidades e inasistencias injustificadas. Que la resolución del 4 de julio de 2018 solo le imputó inasistencias (83 en esa oportunidad) y que sobre este término se desarrolló la labor defensiva ejercida por el sumariado. Que, por ello, la Resolución 2710 que menciona los hechos, que “obran a fs. 01/09, 23/24, 28/39” (cuarto párrafo de los considerandos de la resolución), son enteramente ajenos a la imputación, lo que supone una afrenta a su derecho de defensa.

A modo de conclusión, reitera que las inasistencias registradas en los seis meses anteriores no alcanzan el mínimo requerido por el inciso “a” del art. 67 del Decreto ley 560/73 para imponer la sanción de cesantía.

Asegura que las otras normas contenidas en la Resolución 2710, art. 67 inc. “b”, 13 incs. “a” y “n” y 14 inc. “l” del decreto ley 560/73 y 5 inc. “a” del decreto 3843/03, no se refieren a hechos concretamente imputados en la presente causa y no acarrean la sanción de cesantía (excepto el incumplimiento del horario de labor cuyo cumplimiento acarrea tal sanción si encuadra en los parámetros señalados por el inc. a del art. 67 del decreto 560/73).

2.- Posición de la demandada.

Luego de efectuar una negativa genérica y particular sobre los hechos invocados por la contraria expresa que, conforme se desprende de las actuaciones administrativas N° 5507-D-2014-02369 caratuladas: “Le Bihan Horacio S/ situación laboral Esc. 3-001”, el derecho de defensa del Sr. Le Bihan en ningún momento se vio comprometido.

Relata que, ante la posible comisión de una falta administrativa, las cuales surgían de las reiteradas denuncias que se efectuaron en su contra, se procedió a realizar un proceso de sumario administrativo, previo a todo tipo de sanción, a fin de salvaguardar las garantías constitucionales de defensa, conforme la normativa vigente.

Indica que una vez que fue ordenado el sumario, la Instrucción Sumariante se avocó a la investigación y requirió informes.

Sostiene que la imputación se funda en pruebas objetivas suministradas por los organismos dependientes de la DGE, quien en su calidad de autoridad estatal tiene capacidad y competencia para otorgar y certificar con fuerza de verdad material dicha información y manteniendo el secreto de sumario hasta la audiencia indagatoria.

Que en fecha 24-07-2018 se citó a audiencia indagatoria al Sr. Le Bihan y se le comunicó el cargo que prima facie se le imputaba. Que se le otorgó el plazo para presentar descargo y ofrecer pruebas. Que el día 30-07-2018 compareció a la audiencia indagatoria, se abstuvo de declarar y retiró de plena y absoluta conformidad copia del expediente administrativo.

Destaca la demandada que el periodo investigado era el comprendido entre julio de 2013 a julio de 2018, respetando el plazo de prescripción de 5 años que marca el Estatuto del Empleado Público y recientemente la Ley 9003 en el art. 9 de su Anexo. Que ese plazo se tiene en cuenta desde la Resolución de Avoque, que es cuando se notifican los instructores sumariantes y se avocan a la investigación en cuestión.

Alega que se admitió toda la prueba ofrecida por el sumariado, la cual permitió desvirtuar una gran cantidad de las inasistencias originariamente imputadas. Que, de 83 inasistencias injustificadas originariamente, quedaron subsistentes 12.

Niega que el derecho de defensa se haya visto afectado, vulnerado o disminuido, dado que se cumplieron todos y cada uno de los pasos procesales necesarios a fin de salvaguardarlo en todo momento. Que se admitió la totalidad de la prueba ofrecida. Que no obstante ello, el accionante no fue capaz de desvirtuar la totalidad de las inasistencias injustificadas que poseía en su haber.

Respecto al argumento de que las faltas deben producirse en el semestre inmediatamente anterior a la instrucción sumaria, argumenta que responde a una equivocada interpretación de la normativa aplicable al caso.

Agrega que existe un error de interpretación a la hora de integrar e interpretar armónicamente los arts. 64 inc. a y 84 del Decreto Ley N° 560/73 toda vez que -entiende- el plazo de prescripción para la investigación de faltas cometidas es de 5 años y el plazo de 6 meses que establece el artículo 67 refiere a que dentro de ese plazo de 5 años, se deben tomar 6 meses dentro de esa línea temporal para el cómputo de 6 inasistencias o más, sea en forma continua o discontinua; que en el arco temporal de cinco años, deben existir más de seis inasistencias injustificadas en períodos de 6 meses

Afirma que el Sr. Le Bihan no cumplió con una obligación tan básica y elemental como concurrir a su lugar de trabajo a fin de desempeñar sus funciones, afectando con ello gravemente la prestación del servicio educativo (art. 13 incs. a) y n) y art. 14 inc. 1 y art. 5 inc. a) del Decreto Nº 3.843/08), puesto que las tareas que desempeña un celador para mantener la higiene, limpieza y mantenimiento de las instalaciones resultan de vital importancia.

Destaca que no fue a trabajar 12 días (7 de ellos en dos meses continuos), los que no logró justificar. Ello más allá de sus constantes inasistencias que sí logró justificar, sus reiteradas tardanzas y los numerosos llamados de atención por parte de las autoridades escolares, conforme se desprende del expediente administrativo.

Agrega que las autoridades le llamaban la atención, a lo que el actor respondía que debían dirigirse hacia su persona por escrito, que hizo caso omiso de las recomendaciones y llamados de atención. Que mostraba desdén e indiferencia ante las recomendaciones y consejos que se le impartían por parte de las autoridades escolares.

Que de las actas escolares n° 4/2017, 10/2017, 11/2017 y 12/2017 surge que el actor no limpiaba cuando debía hacerlo, que realizaba la mitad de las tareas que le habían sido asignadas, entre otras cuestiones. Que con meridiana claridad surge su falta de colaboración y compromiso.

Argumenta que no es cierta la afirmación de Le Bihan de que no se le notificaran las causales que lo hacían pasible de la sanción de cesantía. Que la resolución de avoque es una resolución interna, por la cual la Instrucción Sumaria se notifica y se avoca a la investigación. Que posteriormente en la citación de audiencia indagatoria se le indicó claramente el cargo imputado prima facie, con los periodos indicados en los cuales se centraba la investigación.

Estima que no existió un comportamiento de la Administración que pueda ser considerado ilegítimo o arbitrario y que lesione derechos constitucionalmente protegidos.

Concluye que se respetó la estabilidad laboral del agente, se inició el sumario administrativo correspondiente, cumpliendo todos y cada uno de los plazos y etapas procesales, se valoró y ponderó las pruebas ofrecidas por la actora y, en definitiva, la Administración ejerció su poder sancionatorio conforme a derecho.

Que por su parte, el Sr. Le Bihan con su comportamiento errático -el cual fue pasible de llamados de atención y actas escolares- y sus inasistencias injustificadas, efectivamente afectó el servicio educativo, dejando de lado un aspecto tan importante de una escuela como es el orden, la higiene y la limpieza de las instalaciones.

Al alegar reafirma que no existió ningún comportamiento de la Administración que pueda ser considerado ilegítimo o arbitrario y que lesione derechos constitucionalmente protegidos.

3.- Posición de Fiscalía de Estado.

El Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado analiza el objeto de la pretensión del accionante y sus argumentos.

De las constancias de autos y el sumario administrativo concluye que ha tramitado conforme a la ley vigente, se ha respetado el derecho de defensa, el de ser oído y ofrecer pruebas. Que la instrucción también produjo pruebas con la finalidad de averiguar la verdad de los hechos. Que se presentaron alegatos y se produjo dictamen del instructor y ha tomado intervención la Junta de Disciplina del Personal No Docente.

Entiende que la resolución impugnada se encuentra debidamente fundada y en sus considerandos se detalla en forma pormenorizada la prueba que lleva a la conclusión para aplicar la sanción que se impugna.

Destaca que no se advierte violación al derecho de defensa, pues se aceptó la prueba instrumental ofrecida por el actor, la que fue decisiva y valorada pues se la consideró para reducir a 12 el número de las inasistencias que se le imputaron originalmente.

Indica que, conforme las constancias de lo actuado en sede administrativa, hay un correcto encuadramiento de los hechos en las normas del Estatuto del Empleado Público, específicamente en el inc. a del art. 67, y que la sanción se condice con las faltas imputadas, por lo que la misma no aparece como ilegítima.

4.- Dictamen del Ministerio Público.

Entiende que, conforme a la prueba instrumental rendida (sumario administrativo) no se ha respetado en el caso el debido proceso legal, violentándose de esa manera las garantías reconocidas en la Constitución Nacional y Provincial y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

Considera que se ha transgredido el principio de legalidad, aplicándose incorrectamente el marco normativo vigente, arts. 71 a 87 del Estatuto del Empleado Público.

Agrega que la plataforma fáctica de la Resolución 1709 de fecha 26-09-2014, que dispone la instrucción del sumario (fs. 20) así como la imputación originaria, no coincide con el avoque efectuado por la instrucción casi cuatro años después de iniciado el sumario, conforme Resolución de fs. 49 de fecha 04-07-2018.

Indica que se lo sanciona por la imputación originaria, 83 días de inasistencias injustificadas entre los meses de julio de 2013 a julio de 2018, sin detallar el quebrantamiento de las prohibiciones, ni merituar su gravedad como lo exige la normativa aplicable.

Destaca que en ningún momento se dispuso la ampliación del sumario y se corrió vista de la totalidad de las conductas atribuidas, circunstancia que constituye una grave violación al derecho de defensa del sumariado y acarrea la nulidad del sumario y de la sanción impuesta.

Estima que como consecuencia de lo anterior y respecto de la pretensión de pago de salarios caídos y reincorporación, no corresponde que el Tribunal se expida sobre ello, por cuanto es una decisión que en definitiva debe valorar la autoridad administrativa.

Propicia que la demanda sea parcialmente admitida, conforme a las consideraciones vertidas.

II. PRUEBA RENDIDA.

Instrumental.

Se encuentra incorporada en autos la siguiente prueba instrumental:

• Copia simple de la Resolución 2710 de fecha 4-10-2018 y de su notificación (fs. 1/3).

• Expediente administrativo N° 5507-D-11-02369, caratulado: “Le Bihan, Horacio s/ situación laboral Esc 3-001 ”, en 80 fojas, el que quedó registrado en el Tribunal como AEV N° 100.350/11 (fs. 21).

III. SOLUCIÓN DEL CASO.

1.- Tal como ha sido planteada la cuestión, corresponde revisar si resulta legítimo el obrar administrativo de la demandada, en cuanto dispuso (mediante Resolución N° 2710 de fecha 4-10-2018) la cesantía del agente accionante y, en su caso, si corresponde su reincorporación con abono de salarios caídos.

2.- Antecedentes fácticos:

De las actuaciones administrativas que precedieron a este proceso, así como de las constancias obrantes en la causa, surgen los hechos y elementos que se valoran relevantes a los fines de la solución del caso:

a) El expediente N° 5507-D-2.014-02369 caratulado: “Le Bihan Horacio S/ situación laboral – Esc 3-001” (AEV N° 100.350/11), se inició con una nota de fecha 09.06.2014 suscripta por la Sra. Directora del CEBJA Nº 3-001, que ingresó a la Dirección de Recursos Humanos de la Dirección General de Escuelas el 23.06.2014.

Señaló el comportamiento inadecuado del Sr. Le Bihan, sus permanentes impertinencias y faltas de respeto a las autoridades del establecimiento, a la Sra. Supervisora quien tiene su sede en el edificio del CEBJA, a la Sra. Directora y a sus compañeros. Que se le había solicitado que no fumara en horario de trabajo, a lo cual había respondido que la ley lo amparaba para realizar dicho acto en horario de trabajo. Agregó que incumple diariamente las tareas asignadas, por lo que sobrecarga al resto de los celadores.

Relató que venía trasladado desde otro establecimiento donde presentaba un comportamiento similar. Que en ese año (2014) solicitó un traslado a otra escuela, el cual le fue denegado en atención a la falta de personal, que se le pidió que consiguiera una permuta. Que se le solicitó tolerancia, adaptación al equipo de trabajo y cumplimiento con las tareas inherentes a su cargo, y su respuesta fue que “no le interesaba”.

Detalló que en muchas oportunidades había tenido inasistencias y para avisar de las mismas se dirigía a un compañero al que comprometía, pero no a las autoridades del CEBJA. Que nunca presentaba sus licencias en tiempo y forma, incluso por razones de salud, por lo que la Sra. Secretaria debía llamarlo por teléfono para realizar el parte de novedades. Que las constancias se las daba a un compañero en la vereda o las dejaba en la cocina sin completar ni firmar los partes.

Expuso que también había presentado actitudes de acoso hacia sus compañeras celadoras, molestándolas por las redes sociales, y en ocasiones también lo había hecho con docentes del establecimiento.

Agregó que presentaba un accionar agresivo, irrespetuoso e impertinente, por lo que solicitaba la intervención de las autoridades pertinentes y que se reviera el certificado de aptitud psicofísica (fs. 2/3).

b) Se agregó el Acta Nº 2, que no consigna fecha pero sí hora (aparentemente se inserta a continuación del acta anterior en la que se observa una firma y abajo la fecha 18-03-2014). Allí se dejó constancia del llamado de atención al Sr. Celador Horacio Le Bihan por los inconvenientes en el cumplimiento de sus tareas y por salir a fumar. Se consignó que el Sr. Le Bihan respondió que la Sra. Supervisora no debía dirigirle la palabra, y que, si así deseaba hacerlo, tenía que hacerlo por escrito, ya que no era su autoridad. El acta concluyó consignando que la Sra. Supervisora y la Sra. Directora elevarían a la Dirección de Personal de la DGE un informe, debido a que en forma permanente el Sr. Le Bihan confrontaba con ambas, contestando de mala manera y faltando el respeto.

c) En virtud del informe solicitado por el Director de Recursos Humanos (fs. 10), la Subdirección de Liquidaciones adjuntó Detalle de Novedades por Personas desde el 1-6-2007 hasta el 30-3-2014 (fs. 11).

Surge del informe, que el accionante registraba faltas injustificadas los días 01-06-2007; 28-08-2008; 29-08-2008; 06-05-2010; 01-06-2010; 08-06-2010; 08-07-2010; 13-08-2010; 22-09-2010; 10-03-2011; 17-12-2012; y veinticuatro días entre el 07-03-2014 y el 30-03-2014 “sin documentación”. Las inasistencias ascienden a un total de 35 días.

d) Se adjuntó situación de revista del actor, consignándose que depende de la Dirección de Educación de Jóvenes y Adultos, con cargo de Ordenanza Celador Titular, régimen salarial 05, agrupamiento 6, tramo 02, subtramo 01, clase 001 (fs. 14).

e) El día 26.09.2014 el Sr. Director General de Escuelas emitió la Resolución Nº 1709 en cuyos considerandos se expresó: “Que a fs. 01/03 del expediente de referencia, el Centro de Educación Básica de Adultos N° 3-001 “Combate de San Lorenzo”, del Departamento Capital, dependiente de la Dirección de Educación Permanente de Jóvenes y Adultos, informa sobre reiteradas inasistencias injustificadas e irregularidades en que habría incurrido el señor Horacio Edgardo Le Bihan, Ordenanza-Celador titular cumpliendo funciones en el citado establecimiento; Que a fs. 11 del expediente referenciado, Subdirección de Liquidaciones acompaña Detalle de Novedades por Persona del señor Le Bihan; Que ante la gravedad de los hechos denunciados y con el objeto de salvaguardar el estricto cumplimiento de las disposiciones legales en vigencia y el normal desenvolvimiento de la Repartición, Dirección de Asuntos Jurídicos a fs. 15 de la citada pieza administrativa aconseja la apertura de sumario administrativo en la persona del mencionado agente, a los efectos de deslindar responsabilidades; Por ello, la Directora General de Escuelas RESUELVE: Art. 1: Instrúyase Sumario Administrativo en la persona del agente HORACIO EDGARDO LE BIHAN, CUIL Nº 20-23342793-5, Ordenanza-Celador titular, del Centro de Educación Básica de Adultos Nº 3-001 Combate de San Lorenzo”, del Departamento Capital, dependiente de la Dirección de Educación Permanente de Jóvenes y Adultos, a los efectos de deslindar responsabilidades; Art. 2: Facúltese a la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Dirección General de Escuelas para designar Instructor Sumariante, con las atribuciones que le confiere la reglamentación vigente, quien queda facultado para designar Secretario Actuante, según disponibilidades del servicio jurídico; Art. 3: Comuníquese a quienes corresponda e insértese en el Libro de Resoluciones.”(fs. 20).

f) Con posterioridad, el día 28.11.2014, se recepcionó nueva documentación remitida por la Dirección del CEBJA 3-001, consistente en Acta N° 6 de fecha 18-11-2014 por la que se dejaba constancia que llamaron por teléfono al Sr. Le Bihan para que se presentara a trabajar, ya que había presentado el alta de una licencia por razones de salud y no concurría a prestar funciones. Se consigó que Le Bihan respondió que lo haría cuando él lo considerara conveniente y que previamente concurriría a Recursos Humanos porque había pedido un traslado al CEBJA N° 3-008. Que sugiriendo la Sra. Directora que se presentase para regularizar su situación, se negó categóricamente. Agregó el acta que era testigo de la conversación la Sra. Secretaria del establecimiento.

A continuación, se agregó nota de la Dirección del CEBJA 3-008 “Juan E. Pedernera” por la cual se rechazó el traslado del celador Sr. Le Bihan, quien se hizo presente en ese establecimiento el día viernes 14-11-2014. Posteriormente se adjuntó modelo y edicto publicado en un diario (no se advierte cuál) por el que se convocaba al Celador Titular del Establecimiento a que regularizara su situación laboral (fs. 22/27).

g) Pasados tres años, el 26.09.2017 se incorporó nueva documentación, consistente en una nota del Director de la Escuela N° 9-002 Normal “Tomás Godoy Cruz” que calificaba con concepto negativo al Sr. Le Bihan, por faltas que detalló y por dificultades en la convivencia por su mal desempeño. Acompañó una nota presentada por preceptoras que hacía referencia a las malas condiciones de higiene de oficinas y baños del personal en el sector asignado al celador; cuatro actas sobre falta de limpieza en que recibía el turno la celadora que comparecía con posterioridad al turno del Sr. Le Bihan; acta en la que se notificó al mencionado de la falta de limpieza de su piso asignado; otra acta en la que el secretario de la Escuela dejó constancia de que el accionante realizaba la mitad de las tareas que le habían sido asignadas; una última acta en la que el celador que comparte tareas en turno contrario al celador Le Bihan ponía en conocimiento que su par no realizaba las tareas que le correspondían; por último, se agregó un descargo de Le Bihan de fecha 30-8-2017 (fs. 29/39).

h) Mediante Resolución Nº 55, el 25.06.2018 el Director de Asuntos Jurídicos Dr. Francisco J. Fernández, designó como instructores sumariantes a los Dres. Mario Fernández, Verónica Fresneda, Soledad Pozzi y Rodrigo Martínez, para que se avocaran a la instrucción del sumario administrativo en forma conjunta y/o indistinta en la persona del agente Horacio Edgardo Le Bihan. Los facultó a designar Secretario Actuante según las disponibilidades del servicio jurídico (fs.42).

i) El 29.06.2018 la Dra. Verónica Fresneda resolvió: “1) Notificarse formalmente y en la fecha de la Resolución Nº 1709/14; 2) Avocarse a la instrucción del sumario ordenado; 3) Mantener el secreto hasta la respectiva Indagatoria; 4) Adoptar oportunamente las medidas conducentes a fin de determinar las responsabilidades emergentes; 5) Requerir a la Subdirección de Personal - DRH informe las inasistencias injustificadas desde el mes de Julio de 2.013 en adelante y hasta la fecha; 6) Suspender los plazos del procedimiento que estuvieren corriendo hasta la recepción del referido informe; 7) Notificar al Sr. Ariel Varga que ha sido designado Secretario de Instrucción.”

j) El 04.07.2018 se incorporó nueva planilla de Detalle de Novedades por Persona con inasistencias (por enfermedad, razones particulares, vacaciones e injustificadas) y tardanzas desde 01-07-2013 hasta el 02-07-2018 (fs. 45/48). De tal planilla surge que el accionante no justificó las siguiente inasistencias: 24 días entre el 7 y el 30 de marzo de 2014 (sin documentación), doce días entre el 19 y el 30 de noviembre de 2014, treinta y un días entre el 1 y el 31 de diciembre de 2014, 9/11/2016, 21/11/2016, 30/11/2016, 16/12/2016, 27/07/2017, 09/08/2017, 10/08/2017, 05/09/2017, 20/09/2017, 22/09/2017, 24/10/2017, 27/10/2017, 22/11/2017, 08/05/2018, 16/05/2018 y 17/05/2018.

k) El 04.07.2018 (fs.49) la Instrucción Sumaria resolvió citar a Indagatoria al agente Le Bihan, quien debía presentarse en la Dirección de Asuntos Jurídicos de la DGE el día 30.07.2018 a las 9:30 hs., haciéndole saber que tenía derecho de abstenerse de declarar y designar defensor (art. 1); comunicar que prima facie se le imputaba el cargo de 83 días de inasistencias injustificadas entre los meses de julio de 2.013 y julio de 2.018, con grave afectación del servicio (art. 2); dar al sumariado vista para defensa por el término de 8 días hábiles a contar del día siguiente a la indagatoria, a fin de que presentara descargo y propusiera las pruebas que estimara pertinentes, bajo apercibimiento de tenerlo por desistido de su derecho sin más trámite ante su no presentación en término, prosiguiéndose con lo actuado hasta la clausura por su exclusiva responsabilidad (art. 3).

La Resolución fue notificada al Sr. Le Bihan el 24.07.2018, conforme surge de fs. 49 vta.

l) El día 30.07.2018 el agente se presentó a la audiencia citada y se abstuvo de declarar. Se le recordó el plazo para presentar descargo y proponer las pruebas que estimara pertinentes, con lo que se dio por finalizado el acto (fs. 50).

Ese mismo día compulsó y retiró copia del expediente N° 5507-D-2014-02369.

m) El día 08.08.2018 presentó descargo. Allí formuló planteo de extemporaneidad, por la imputación de inasistencias de antigua data cuya justificación fue oportunamente presentada sin objeción por parte de la DGE, pero que al momento no conservaba respaldo documental de todos los casos.

Destacó que al menos 67 inasistencias -más del 80% del total de las inasistencias imputadas- correspondían a fecha anterior a dos años de la actual. También destacó que las 24 inasistencias referidas en la sexta entrada de fs. 45 (7 al 30 de marzo de 2014) habían sido justificadas por Salud Laboral, según certificación oportunamente presentada el 05.05.2014 ante la Sra. Directora de la Escuela N° 3-001. Con respecto a las inasistencias imputadas entre el 19 y 30 de noviembre y entre el 1 y 31 de diciembre de 2014 (12 y 31 días), conforme entradas tercera y cuarta de la planilla de fs. 46, aseguró que no existieron verdaderamente, sino que respondían al defectuoso registro de sus asistencias originado en el conflicto habido entre los directivos de las escuelas N° 3-001 “Combate de San Lorenzo” y N° 3-008 “Esteban Pedernera”, conflicto del que dan cuenta los elementos agregados a fs. 24, 25 y 26 de la pieza administrativa. Hace referencia al telegrama de fecha 21.11.2014 agregado a fs. 24 (foja que no figura actualmente en el expediente administrativo) donde en presencia de testigos se le impidió el ingreso y la suscripción de planillas. En abono de su postura adujo que en los bonos de sueldos correspondientes a esas fechas no se le hicieron descuentos por inasistencias injustificadas. Que incluso se le abonó el presentismo.

Insistió en que las demás inasistencias que se le imputaban (16 faltas) correspondían a un solo día en cada ocasión, y solo dos días en la entrada novena de fs. 47 y la primera entrada de fs. 48, es decir, son esporádicas. Ofreció prueba y acompañó dos formularios de Salud Laboral, con constancia de recepción, correspondientes a noviembre/diciembre de 2014 y febrero/abril de 2014.

n) La Instrucción resolvió sobre la prueba ofrecida, admitiendo solamente la prueba ofrecida por el Sr. Le Bihan en el punto 1) consistente en bonos de sueldos. En el Art. 2° rechazó la prueba ofrecida en los puntos 2) y 3) del escrito de descargo (fs. 56).

ñ) El actor interpuso recurso de reposición contra el Art. 2°, el que fue acogido por Resolución de fecha 03.09.2018, admitiendo la prueba instrumental en su totalidad (fs. 61).

o) A fs. 63/64 obra CD con el duplicado de los bonos de sueldos remitido por el Subdirector de Liquidaciones de la Dirección General de Escuelas.

p) A fs. 65 la Instrucción Sumaria resolvió clausurar la instrucción del sumario administrativo (art. 1), sugirió que se le aplicara al Sr. Le Bihan la sanción de cesantía (art. 2) y dispuso remitir lo actuado a conocimiento y dictamen de la Junta de Disciplina para el Personal No Docente.

Describió las constancias de la causa. Indicó que prima facie se le habían imputado 83 días de inasistencias injustificadas entre los meses de julio de 2013 a julio de 2018, con grave afectación del servicio.

Agregó que la base documental de la cual se partió para fundar el cargo surgía de las constancias obrantes a fs. 01, 04/09, 11, 14, 23/24, 28 y 31/39.

Expuso que se solicitó informe a la Coordinación de Procesamiento de Planillas, el que fue evacuado a fs. 45/48, donde se comprobaba la existencia de 83 inasistencias injustificadas.

Aseguró que, incorporados los bonos de sueldo en formato digital (C.D.), según informe de Subdirección de Liquidaciones habían resultado impagos por inasistencias injustificadas 6 días de octubre y un día de noviembre del año 2014; 3 días de julio y dos días más de enero del año 2018; que de la imputación formulada originariamente debía tenerse por desacreditados 71 días de inasistencias.

Fundamentó la sanción propuesta en considerar que quedaban subsistentes 12 días de inasistencias injustificadas, existiendo una transgresión reiterada de las normas contenidas en los arts. 13 inc. “a” y “n” y 14 inc. “l” del Decreto Ley 560/73, y art. 5 inc. “a” del Decreto N° 3.843/08, haciendo aplicable la sanción prevista por los arts. 64 inc. c) y 67 inc. a) y b) del Estatuto del Empleado Público.

q) El Sr. Le Bihan presentó alegato de defensa (fs. 67/71) y la Junta de Disciplina emitió Dictamen. Aconsejó aplicar al agente Sr. Horacio Edgardo Le Bihan, la sanción de suspensión por cinco (5) días, en concordancia con lo dispuesto por el art. 66 inc. a), por transgresión de lo dispuesto por el art. 13 incs. a) y n) del Estatuto del Empleado Público y art. 5 inc. a) del Decreto N° 3.843/08, ratificado por Ley N° 8.112- Estatuto del Celador, elevando las actuaciones a consideración del Sr. Director General de Escuelas.

r) El día 04.10.2018 el Director General de Escuelas dictó la Resolución N° 2710 por la cual dispuso clausurar el Sumario Administrativo ordenado instruir por Resolución N° 1709-DGE, de fecha 26.09.2014 (art. 1); y aplicar al Sr. Horacio Edgardo Le Bihan la sanción disciplinaria prevista en el art. 64 inc. c): CESANTÍA, en concordancia con el art. 67, incs. a) y b) del Decreto-Ley N° 560/73, por transgresión de las disposiciones contenidas en los arts. 13, inc. a) y n), 14 inc. l), del citado cuerpo legal y art. 5° inc. a) del Decreto N° 3.843/08, ratificado por Ley 8.112 (art. 2) (fs. 75/76 de la pieza administrativa).

Para así resolver, consideró que se le imputaron al Sr. Le Bihan los cargos de irregularidades y 12 días de inasistencias injustificadas, con grave afectación del servicio; que del análisis de los antecedentes que habían dado origen a la formación del sumario se desprendía que el mismo se había tramitado conforme a derecho y respetando las normas del debido proceso, y que, evaluadas las constancias de autos, surgía que los hechos que se le atribuían a aquel y que se encontraban plenamente probados, obraban a fs. 01/09, 23/24, 28/39 y en el Detalle de Novedades por Persona a fs. 11 y 45/48. Agregó que la Instrucción Sumaria dio cumplimiento a lo preceptuado en el art. 76 del Decreto Ley 560/73, clausurando el sumario administrativo. Sostuvo que se procedió a dar intervención a la Junta de Disciplina para el Personal No Docente, la cual procedió a notificar al interesado a fin de que presentara alegato de defensa, el que finalmente se incorporó a fs. 67/71. Que teniendo en cuenta los fundamentos legales vertidos por la Instrucción Sumaria, los que compartía, consideró conveniente aplicar la sanción de cesantía.

El día 17.10.2018 el Sr. Le Bihan fue notificado en su domicilio legal (fs. 77).

s) El día 25.10.2018 se comunicó la decisión a Recursos Humanos y se dispuso el archivo de las actuaciones.

2.- Límites del control jurisdiccional sobre la facultad sancionatoria-disciplinaria de la Administración: precedentes del Tribunal.

Ambas Salas de esta Suprema Corte de Justicia han receptando la doctrina de la C.S.J.N., relativa al alcance del control jurisdiccional sobre la potestad sancionadora de la Administración (CSJN, Fallos 303:1029; 304:1033; 306-1792; 307:1282; esta Sala in re “Suárez”, 5/7/84; “Gorrini”, 17/10/96; L.S.: 292-1; 296-134; 298-209; 299-110; 304-66; 347-178; 379-176; 401-115; 403-65, entre otros). De conformidad con ella puede exponerse que:

- En principio, los jueces no pueden, sin riesgo de interferir inconstitucionalmente, controlar cualquier sanción disciplinaria impuesta a los agentes estatales. El carácter de la sanción disciplinaria impuesta a los mismos y su magnitud está, en principio, reservada al razonable criterio de la autoridad administrativa, salvo ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta. En razón de esto último, cabe apartarse de las sanciones impuestas por un órgano administrativo si del examen de los hechos concretos surge que las mismas no guardan proporción con la falta imputada.

- La graduación de la sanción debe realizarse mediante la aplicación de criterios de proporcionalidad, valorados en relación con el caso concreto, resultando razonable que la sanción se gradúe, entre otras pautas, en función de las siguientes:

a) La perturbación del servicio;

b) La reiteración de los hechos;

c) La jerarquía alcanzada y el posible abuso de autoridad en el ejercicio del cargo.

- Las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio son de inexcusable observación en todo tipo de actuaciones inclusive en los procedimientos administrativos de naturaleza disciplinaria (Fallos 308:191; 316:2043; 324:3593). Las mismas demandan la posibilidad de que el requerido haya tenido conocimiento de la acusación en su contra, de ser oído y de que se le dé ocasión de hacer valer sus medios de defensa. En tal sentido, el principio contenido en el art. 150 del anterior C.P.C. (que es el actualmente contenido en el art. 145, II, c, C.P.C.C.yT. Ley 9001), referido a cómo y cuándo se afecta el derecho de defensa, por su generalidad se aplica al derecho disciplinario.

Para que la defensa se lesione se debe impedir el derecho de ser oído, de ofrecer pruebas pertinentes y de interponer los recursos procedentes, entre otras situaciones.

3.- Régimen jurídico aplicable.

Cabe precisar que los hechos investigados y que constituyeron el objeto de la sanción cuestionada, se produjeron durante la vigencia del Régimen Disciplinario previsto en el Capítulo V del Decreto -Ley N° 560/73.

Según el art. 64 de la mencionada normativa, el personal no puede ser objeto de medidas disciplinarias sino por las causas y procedimientos que dicho estatuto determina. Asimismo, clasifica y gradúa las posibles sanciones en: a) Apercibimiento; b) Suspensión de hasta treinta días corridos; c) Cesantía; y d) Exoneración.

Por otra parte, su art. 67 dispone las causas de procedencia de la sanción de cesantía:

“[...] a) Inasistencias injustificadas superiores a seis (6) días, continuas o discontinuas, en los seis (6) meses inmediatamente anteriores.

b) Quebrantamiento de las prohibiciones especificadas en el artículo 14, graduado conforme a la naturaleza y gravedad de la falta.

c) Abandono voluntario y malicioso del servicio, sin causa justificada.

500. Falta grave respecto al superior en la oficina o en actos de servicio.

     e) Incurrir en nuevas faltas que den lugar a suspensión, cuando el inculpado haya sufrido en los seis (6) meses inmediatos anteriores, quince (15) o mas días de suspensión disciplinaria.

f) Delito que no se refiera a la administración cuando el hecho sea doloso”.

Por otra parte, el art. 70 dispone que las sanciones de suspensión mayores de quince (15) días y la cesantía y exoneración, requieren siempre la previa instrucción del sumario administrativo. Corrrelativamente el art.6 inc h) del Decreto 3843/2009 reconoce el derecho a no ser removido de su cargo sino por causa debidamente justificada y previo sumario.

El art. 85 prevé que toda sanción se gradúe teniendo en cuenta la gravedad de la falta o infracción, los antecedentes del agente y en su caso, los perjuicios causados; y que el personal no puede ser sancionado sino una sola vez por la misma causa.

El Decreto-Ley N° 560/73 en el Capítulo III, art. 13, determina que, sin perjuicio de los deberes que particularmente impongan las leyes, decretos y resoluciones especiales, el personal está obligado a:

*inciso a) la prestación personal del servicio, con eficiencia, capacidad y diligencia, en el lugar, condiciones de tiempo y forma, que determinen las disposiciones reglamentarias correspondientes;

*inciso n) cumplir íntegramente y en forma regular el horario de labor establecido.

A su vez, el art. 14 dispone que queda prohibido al personal: inciso l) arrogarse atribuciones que no le competen.

Asimismo, resulta de aplicación al caso el Decreto N° 3843 (B.O: 25.02.2009) ratificado por Ley N° 8112 (B.O: 15.12.09), homologatorio de la Tercera Convención Colectiva de los Trabajadores de la Educación de la Provincia de Mendoza, la que aprueba el Estatuto del Celador.

Así, el artículo 5 determina que el personal de celadores, cualquiera sea su situación de revista, prestará servicio bajo la supervisión exclusiva del equipo directivo del establecimiento escolar y que tendrán los siguientes deberes, sin perjuicio de los fijados en los arts. 13 y 14 del Estatuto del Empleado Público: a) desempeñar digna y eficazmente las funciones inherentes a su cargo.

4.- Derecho de defensa y debido proceso.

Se observa que la Resolución 1709 de fecha 26.09.2014 por la cual se ordenó instruir sumario al accionante, consideró “reiteradas inasistencias injustificadas e irregularidades”. Agregó que a fs. 11 “Subdirección de Liquidaciones acompaña Detalle de Novedades por Persona del Sr. Le Bihan” (fs. 20). Tal planilla da cuenta de once inasistencias injustificadas esporádicas en un periodo que abarca desde junio de 2007 a diciembre de 2012 y la última fila indica 24 días de inasistencias desde el 7 al 30 de marzo de 2014 ”sin documentación”.

La abogada sumariante designada se notificó y avocó a la instrucción del sumario ordenado por el Director de la DGE. Solicitó el 29.06.2018 -casi cuatro años después-, que se produjera informe sobre las inasistencias injustificadas de Le Bihan desde el mes de julio de 2013 y hasta esa fecha, abarcando un periodo de cinco años (fs. 43). Se incorporó entonces, a fs. 45/48, el Detalle de Novedades por Persona de la Subdirección de Personal, elaborado por la Subdirección de Liquidaciones de la demandada.

Aún cuando se agregaron distintas actuaciones labradas por la conducta del Sr. Le Bihan, lo cierto es que, no obstante haber sido instada en la investigación de los hechos considerados en la Resolución 1709 del año 2014, la Instructora sumariante resolvió citar a indagatoria al agente Le Bihan y le imputó el cargo de “83 días de inasistencias injustificadas entre los meses de Julio de 2.013 y Julio de 2.018. Todo ello con grave afectación del servicio” (Resolución de fecha 04.07.2018 – fs. 49).

Es importante destacar, como expresa Repetto, que el acto de iniciación del sumario, el acto promotor en sí, resulta ser la orden dictada por la autoridad competente.(Repetto, Alfredo L., “Procedimiento administrativo disciplinario – El sumario”, 1ra. Edición, Buenos Aires, Cathedra Jurídica, Año 2008, pág. 18 y sgtes.).

El sumario disciplinario se inicia con el acto administrativo que ordena su instrucción. La promoción del procedimiento sólo requiere que, a título de hipótesis, se mencione el hecho o hechos que podrían configurar la falta disciplinaria. Es a través de la sustanciación de las actuaciones que permitirán esclarecer si se cometió o no un ilícito disciplinario y durante su desarrollo quien resulte sumariado podrá ejercer su defensa conforme a la reglamentación, para refutar o neutralizar las imputaciones (Ivanega, Miriam M., Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa, Primera Edición, RAP, C.A.B.A., 2010, pp. 116-117).

La orden de sumario debe indicar las circunstancias de lugar, tiempo y modo de ejecución del hecho u omisión objeto de investigación. Esto configura el elemento objetivo material que posibilita su investigación y comprobación. Determina el ámbito de la actividad lícita o legítima del instructor, pues la competencia del instructor es improrrogable, no se puede extender a esclarecer otro episodio sin hallarse habilitado por una nueva orden de sumario, es decir por una ampliación (Repetto, Alfredo L., obra citada pág 19/22).

En un fallo reciente de la Sala Primera de este Tribunal (CUIJ 13-04787725-8), se expresó que “... el instructor debe ceñir la investigación al objeto del sumario dispuesto por la autoridad competente, en ningún caso podrá ampliar por sí mismo el ámbito de investigación. La ampliación del objeto sumarial está a cargo de la autoridad competente, quien decidirá la conveniencia de ello. El abogado sumariante solamente debe anoticiar acerca de los hechos nuevos, pero no le corresponde disponer la ampliación de la investigación, su función se circunscribe a esclarecer el hecho que dio origen al sumario” con cita de Ivanega, Miriam M., Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa, Primera Edición, RAP, C.A.B.A., 2010, pp. 116-117.

Alfredo Repetto, indica que la función del instructor o del sumariante se limita a la investigación de los hechos que integran la orden de sumario “ no se debe olvidar que ...la actividad del instructor en un sumario se debe circunscribir a esclarecer el hecho o hechos cuya investigación dispuso la autoridad competente (arg. arts. 1, 25 y 27 R.I por Dec. N° 1798/80), por lo cual ante el conocimiento de nuevos hechos o la ampliación de la denuncia corresponde anoticiar a la autoridad competente, quien en ejercicio de las facultades de carácter discrecional, a ella exclusivamente deferida (Dictámenes, 161-364, 176-150 y 204), podrá disponer la ampliación del objeto del sumario (Dictámenes, 197:25, 202:99; 210:26 y 104; 226-147; 232:66 RPTN, n° 33, p. 691; 232:328, RPTN, n° 33, p. 671; 246:268; 250:280; 256:40, entre otros).

Explica que “Por ello, como la competencia del instructor es improrrogable, no se puede extender a esclarecer otro episodio sin hallarse habilitado por una nueva orden de sumario, es decir por una ampliación. Por lo tanto, si a pesar de tal impedimento se decide vincular a una persona como sumariada, tal proceder provocará una nulidad absoluta, aunque parcial, con relación al episodio cuya investigación no ha sido ordenada por la autoridad fijada por el art. 44 R.I.A, Dec. 467/99.” (Repetto, Alfredo L., “Procedimiento administrativo disciplinario – El sumario”, 1ra. Edición, Buenos Aires, Cathedra Jurídica, Año 2008, pág. 21/22 vta.)

Más adelante, el autor expresa que ”La Procuración del Tesoro reiteradamente ha sostenido que la función del instructor, o del sumariante, se limita “a la investigación de los hechos; emite opinión sobre su existencia y formula, en atención a los resultados de aquella tarea, los correspondientes cargos si es el caso”... (cfr. “Dictámenes”, 130:258, 1974, RPTN, N° 8, p. 12; “Dictámenes”, 124:184; 224:215, RPTN, N° 29, p. 306; 232:210, RPTN, N° 33, p. 672; 242:647, entre otros). Este “investigar los hechos” se circunscribe a los que integran la orden de sumario (Cap. II, pto. 6, 6.1 y 6.2), e implica su esclarecimiento y comprobación, para lo cual debe realizar las medidas probatorias...” (Repetto, Alfredo L., obra citada, pág. 92/93).

Considero, entonces, que la ampliación del objeto del sumario con la incorporación de nuevos hechos imputables -ausencias injustificadas- debió ser dispuesta por el Director General de Escuelas, en el caso, ampliando la Resolución 1709/14.

Conforme los considerandos de la Resolución, que delimitó el ámbito de investigación a “reiteradas inasistencias injustificadas” detalladas “a fs. 11 del expediente referenciado”, esas eran las inasistencias sobre las que la Instructora Sumariante estaba facultada a investigar. Es decir, las ocurridas entre el 1-6-2007 y el 30-3-2014, por ser el periodo resultante del Detalle de Novedades de fs. 11.

Por lo tanto, la incorporación de nuevos hechos dispuesta por la Instructora Sumariante respecto de las inasistencias injustificadas ocurridas con posterioridad al periodo circunscripto, esto es desde el 31-3-2014 al 17-5-2018, formuladas en el acto de citación a indagatoria e imputación del cargo al Sr. Le Bihan, exceden la autorización emitida por el Director de la DGE y constituye una ilegitimidad en el proceder de la demandada que acarrea un vicio grave en la competencia, conforme lo previsto en el art. 57 inc. a) de la Ley 9003 (B.O. 19-9-2017).

Pues, los hechos sobre los que se ordena el sumario hacen a la delimitación del objeto a investigar y posteriormente al principio de congruencia. Debe haber identidad entre los hechos sobre los que se realizan los informes y la investigación preparatoria, los hechos sobre los que se ordena la instrucción del sumario y los hechos sobre los que se fundamenta la resolución sancionatoria. Ello hace a la posibilidad de que el sumariado conozca cuáles son los hechos irregulares que se le imputan para poder ejercitar plenamente su derecho de defensa.

5.- El cargo imputado y la fundamentación de la Resolución 2710/18.

Si bien el expediente administrativo 5507-D-2014 se originó en una nota elevada por la Sra. Directora del CEBJA 3-001 “Combate de San Lorenzo” que solicitaba la intervención de autoridades de la DGE por el accionar y comportamiento del Celador Le Bihan y por sus inasistencias (y ello se reflejó en la Resolución 1709 que ordenó instruir sumario), lo cierto es que en la audiencia respectiva se le imputó cargo por ochenta y tres (83) días de inasistencias injustificadas entre Julio de 2.013 y Julio de 2018.

En el punto anterior se advirtió que ante la diferencia entre el periodo considerado en la Resolución 1709/14 y el tomado en cuenta por la Instructora Sumariante, sólo debería haberse imputado al accionante por 24 inasistencias injustificadas, ocurridas entre el 7 y el 30 de marzo de 2014, que en la planilla de Detalle de Novedades por persona de fs. 11 figuran “sin documentación”.

De la prueba de descargo acompañada por el accionante, surge que el Programa de Salud Laboral de la DGE justificó 95 días corridos de licencia por razones de salud -conforme al art. 40 de la ley 5811- entre el 02-02-2014 y el 05-05-2014, y le concedió el alta a partir de esta última fecha. El formulario fue recepcionado por la Sra. Directora del CEBJA 3-001 “Combate de San Lorenzo” Prof. Inés A. Sosa el mismo día del alta 05-05-2014 (fs. 55), en consecuencia, se advierte que tales ausencias se debieron tener por justificadas.

Debe destacarse además, que en la fundamentación del acto administrativo sancionador se menciona que al agente se le imputaron “irregularidades y 12 días de inasistencias injustificadas” (segundo párrafo del Considerando) hechos que se podrían considerar como probados según las constancias que obran a fs. 01/09, 23/24, 28/39.

Pero tales hechos nunca fueron objeto de imputación en la formulación del cargo sobre cuya base se ordenó la apertura del sumario disciplinario.

Se concluye entonces, que la falta contenida en el art. 67 inc. b) del Decreto-Ley 560/73, “quebrantamiento de las prohibiciones especificadas en el art. 14, graduado conforme a la naturaleza y gravedad de la falta”, por transgresión de las disposiciones contenidas en los art. 13 incs. a) y n), 14 inc. l) y art. 5 inc. a) del Decreto 3843/08, ratificado por Ley 8112, que se refieren a “Deberes” y “Prohibiciones” del personal, no se condice con el cargo de inasistencias sobre el que recayó la investigación y la imputación contra el Sr. Le Bihan.

La resolución impugnada aplicó al Sr. Le Bihan la sanción de “Cesantía” prevista en el art. 64 inc c) del Decreto-Ley 560/73, con fundamento en el art. 67 incs. a) y b), por transgresión de las disposiciones contenidas en los arts. 13 incs a) y n), 14 inc. l) del citado cuerpo legal y art. 5 inc. a) del Decreto N° 3843/08, ratificado por la Ley N° 8112.

Así, la fundamentación expresada en la Resolución 2710/18 no alcanza a salvar el principio de congruencia que determina la necesaria correlación entre los hechos previamente imputados que motivaron la instrucción del sumario y su sanción.

Se advierte, por lo tanto, un grave defecto de subsunción de los hechos probados en las normas de aplicación al caso.

Por ello, estimo que, en este punto, el acto cuestionado, presenta un vicio en el objeto, que se ubica en la hipótesis prevista en el art. 52, inc. b) de la Ley de Procedimientos Administrativos.

Igual de cuestionable, es el encuadre relativo al artículo 67, inciso b) Decreto-Ley N° 560/73, que dispone que son causas para la cesantía el “quebrantamiento de las prohibiciones especificadas en el Artículo 14, graduado conforme a la naturaleza y gravedad de la falta” y su relación con el artículo 14, inc. l) del mismo cuerpo normativo, el cual dispone que queda prohibido al personal “Arrogarse atribuciones que no le competen”.

En efecto, las inasistencias injustificadas atribuídas por la instructora sumariante, no se relacionan ni implican en modo alguno un quebrantamiento de las prohibiciones establecidas en el art. 14 del Dec-Ley 560/73.

Aquí existe otro vicio en el acto impugnado, ante la evidente falta de congruencia con relación al cargo incluido en el artículo 2) de la imputación de fs. 49, por lo que la Resolución Nº 2710/18 resulta ilegítima por defecto en su objeto y en la voluntad dada la errónea valoración del derecho aplicable (cfs. Art. 52 inc. b); 63 inc. c) y 39 L.P.A.).

6.- Conclusión:

En virtud de lo expuesto, y si mis distinguidos colegas de Sala comparten la solución propuesta, corresponde declarar la nulidad de la Resolución N° 2710, emitida por el Director General de Escuelas el 04.10.2018 y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda incoada.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. VALERIO y PALERMO, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. MARIO DANIEL ADARO, dijo:

Atento al resultado al que se arriba en la cuestión anterior, corresponde definir las consecuencias que acarrea la nulidad que se declara. El accionante solicitó en la demanda su reincorporación y el pago de los salarios dejados de percibir.

a) Reincorporación.

A partir de la anulación de la Resolución 2710, teniendo en cuenta la calidad del cargo, Ordenanza Celador Titular, corresponde condenar a la demandada a que dentro del plazo del art. 68 del C.P.A. reincorpore al accionante, Horacio Edgardo Le Bihan, en el cargo en el que fuera designado por Resolución N° 01185/08 (fs. 14), bajo apercibimiento de lo establecido en el art. 69 del mismo cuerpo legal.

b) Salarios caídos.

A más de la decisión en sentido favorable a la reincorporación laboral de la actora, le corresponden también los salarios no percibidos desde su expulsión hasta su efectiva reincorporación.

Según ha expuesto este Tribunal en varios precedentes, como principio, no es viable el pago de los salarios caídos, salvo que exista norma expresa que lo establezca de esa forma. Así ocurre, por caso, en el régimen general de empleo público (arts. 51, 52 y 53 del Decreto Ley 560/73, ver LS 226-497), mas no en regímenes especiales que no contienen norma expresa en tal sentido (ver LS 264-473, 380-149, 549-107; entre otros).

Al igual que lo analizado por esta Sala en CUIJ: 13-03976109-7 “Bermudez, Claudia Alejandra”; CUIJ: 13-03976132-1 “Gauna, Etel Gisela” y CUIJ: 13-03976160-7 “Suares, Gisela Noelia”, todos contra OSEP (sentencias pronunciadas el 28-7-2020), en esta causa también corresponde analizar la autosuficiencia del sistema legal que regula la relación del Estado con el agente separado, a fin de determinar si al actor le resulta aplicable lo previsto en el art. 52 del Decreto-Ley 560/73.

En este caso, el accionante, celador, se encuentra alcanzado por las previsiones de la Ley 8112, que homologa la Tercera Convención Colectiva de los Trabajadores de la Educación y pone en vigencia el Estatuto del Trabajador de la Educación Celador.

Este cuerpo normativo, si bien regula aspectos relativos a su configuración (art. 1), modalidades (art.2), condiciones para el ingreso y tipo de personal (arts. 3 y 4), sus deberes, obligaciones y derechos (arts. 5 y 6), remuneraciones y condiciones, y distribución del trabajo (arts. 7 y 8), etc.; no resulta un sistema especial que pueda considerarse completo e independiente, un estatuto que pueda auto abastecerse. Esto es, no contiene disposiciones relativas al régimen disciplinario y al sistema recursivo, o a los modos en que procedería la resolución o extinción de la relación laboral.

En efecto, el art. 2, para el caso en que la función asignada al celador no resulte necesaria en el establecimiento donde cumple tareas, dispone que los celadores quedarán en disponibilidad por doce meses y se utilizará el procedimiento fijado en los arts. 17 y 25 inc a del Estatuto del Empleado Público Dec-Ley 560/73.

Por su parte el art. 3 indica que son condiciones básicas indispensables para desempeñar el cargo, las establecidas en el art. 11 del Estatuto del Empleado Público Dec-Ley 560/73. A su vez, el art. 5 que establece los deberes y obligaciones del trabajador de la educación celador, indica que ellos se enumeran “sin perjuicio de los fijados en el art. 13 y 14 del Estatuto del Empleado Público Dec-Ley 560/73”.

Por ello, no es aplicable el criterio aludido, referido a la norma especial y excepcional sobre la correspondencia de los salarios caídos, desde que dicho convenio colectivo no es una norma que pueda funcionar como un régimen especial, específico y completo, a los efectos de examinar remisiones supletorias y genéricas.

En la especie, entonces, la relación también se rige por el Estatuto del Empleado Público, según lo ha considerado la propia demandada, al aplicar al Sr. Le Bihan la sanción de cesantía sobre la base del art. 67 del Decreto-Ley 560/73.

Una interpretación contraria conduciría a una aplicación defectuosa, por irrazonable, de las normas involucradas en el caso. Si un sistema normativo (como el dispuesto en el Estatuto) no ha considerado –y, por tanto, no ha distinguido– más que una sola causa para un hecho jurídicamente relevante –en el caso, la revocación de la separación del cargo–, para atribuirle, en consecuencia, un determinado único efecto –el derecho a percibir los salarios devengados desde la separación del cargo– y no efectos distintos según causas distintas, debe ser aplicado de modo sistemático y no mediante interpretaciones aisladas que le resten sistematicidad al conjunto y/o provoquen incoherencias en ese sentido.

Dicho de otro modo, frente al hecho de la revocación o anulación de la separación del cargo del agente público comprendido por el Estatuto mencionado (conf. arts. 1, 2 y concordantes del Dec-Ley 560/73 y arts. 1 y 2 de la Ley 8112), se ha dispuesto el derecho a percibir los salarios devengados desde la separación del cargo (conf. arts. 51, 52 y 54). En el caso, encontrándose el actor comprendido por el deber ser de la norma estatutaria, no puede sostenerse válidamente una interpretación que lo comprenda en determinadas prescripciones pero que, a la vez, lo excluya de otras. Si esto fuera así, se generaría el riesgo de establecer interpretaciones contrarias a la seguridad jurídica y a los principios y reglas que informan el Estado Constitucional y Convencional de Derecho, tales como la progresividad y la no regresividad sobre los derechos (conf. doctrina de la CSJN en Fallos: 315: 1492 y 330:1989, entre otros; Sala Primera, “Frette Estrada”, autos N° 106.203, sentencia del 19/02/2014, voto minoritario; “Lombardo”, autos CUIJ N° 13-02848485-7, sentencia del 18/04/2018, voto de la mayoría; autos CUIJ N° 13-02847799-0 “Sindicato de Obreros y Empleados Municipales de la Ciudad de Mendoza”, sentencia del 20/12/2019).

Así las cosas, corresponde en el caso estar a lo dispuesto por el artículo 51 y a lo regulado por el art. 52, por lo que, atento al fundamento no resarcitorio sino punitivo de la norma del art. 52, debe la DGE liquidar y abonar al actor los salarios caídos desde la fecha de su desvinculación y hasta el momento de su reincorporación.

A las sumas resultantes deberá adicionarse intereses calculados desde que se debe cada mensualidad y hasta la fecha del efectivo pago, aplicandose la tasa de interés equivalente a la evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (U.V.A.) (arts. 1 y 4 Ley 9041).

La demandada deberá presentar liquidación en esta causa y acreditar el pago al actor dentro del plazo establecido por el art. 68 de la Ley N° 3918 y bajo apercibimiento de lo reglado en el art. 69 del mismo cuerpo legal. Ello, sin perjuicio de que el pago de las sumas adeudadas deba realizarse conforme al mecanismo establecido en el art. 54 de la Ley N° 8706, bajo apercibimiento de lo regulado en el último párrafo del mismo artículo.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. PALERMO adhiere al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. JOSÉ V. VALERIO DIJO:

Respetuosamente disiento, en forma parcial, con mi distinguido colega de Sala, Dr. Mario D. Adaro, por cuanto considero que, por los fundamentos que expondré a continuación, el reclamo sobre los salarios caídos no debe ser admitido.

En efecto, conforme la postura fijada en los autos CUIJ n° 13-03936835-2 “Valverde, Maria Lourdes c/Gobierno de la Provincia de Mendoza p/ A.P.A.” (28-05-2019); n° 13-03936837-9 “Di Marco, Alicia Alejandra c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza p/ A.P.A.” (03-09-2019) y n° 13-03940388-3 “Sánchez Miguel Ángel c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza p/ A.P.A.” (03-09-2019).

Siguiendo a la Corte Suprema de la Nación, este Superior Tribunal ha resuelto que en casos como el de autos no corresponde el pago de las tareas que no han sido efectivamente desempeñadas por lo que, en principio, no es viable el pago de salarios caídos salvo que exista norma expresa que así lo establezca. Así ocurre en el régimen general de empleo público (arts. 51, 52 y 53 del Dec. ley n° 560/73, vid L.S.: 226-497) más no es aplicable en regímenes especiales por lo que se ha denegado su procedencia cuando se ha tratado de estatutos particulares que no contienen normas expresas (L.S.: 264-473, 486; 274-247, entre otros).

En la especie, la relación se rige en principio por el estatuto especial contenido en el C.C.T. Decreto 3843/2008 ratificado por Ley 8112, que no contiene norma expresa que autorice el pago de salarios caídos; y si bien el art. 6 enumera sus derechos y hace referencia a los acordados en convenios colectivos vigentes para los trabajadores de la educación, ello es insuficiente para avalar su procedencia, atento la excepcionalidad de este tipo de reparación (ver L.S. 264-486, 400-24 y sus citas, 409-186).

Teniendo en cuenta tales pautas jurisprudenciales, considero que no corresponde hacer lugar al pretendido reconocimiento de salarios caídos e intereses.

Así voto.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. MARIO DANIEL ADARO, DIJO:

De conformidad con lo resuelto en las cuestiones precedentes, las costas deben imponerse a la parte demandada vencida (cfr. art. 36 del CPCCT y art. 76 del CPA).

En cuanto a la regulación de honorarios, no existiendo en el presente elementos para practicarla, se difiere su regulación.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. VALERIO y PALERMO, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA :

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1°) Hacer lugar a la demanda entablada, a fs. 4/11, por el señor Horacio Edgardo Le Bihan, y declarar la nulidad de la Resolución 2710 de fecha 04-10-2018 dictada por el Sr. Director General de Escuelas.

En consecuencia, condenar a la demandada a que, dentro del plazo del art. 68 del C.P.A. y bajo apercibimiento de lo dispuesto en sus art. 69 y concordantes:

a) Reincorpore al actor en el cargo de Ordenanza Celador Titular, régimen salarial 05, agrupamiento 6, tramo 02, subtramo 01, clase 001, conforme lo dispuesto por los art. 52 y 53 del Decreto Ley 560/73 (modificado por Ley 4139/77).

b) Liquide y abone los salarios caídos desde la desvinculación del Sr. Le Bihan hasta su reincorporación, con más los intereses, los cuales deberán calcularse aplicando la tasa de interés indicada por Ley 9041, de conformidad con lo considerado en la segunda cuestión.

2°) Imponer las costas a la demandada vencida.

3°) Diferir la regulación de honorarios profesionales hasta el momento en que se cuente con elementos para practicarla.

4°) Dar intervención a la A.T.M. y a la Caja Forense a sus efectos.

Regístrese.Notifíquese. Ofíciese. Oportunamente, devuélvanse las actuaciones administrativas a sus orígenes y archívese.