foja:

CUIJ: 13-05715042-9((012053-309021))

MOPARDO CRISTINA TERESA - ROMANO JOSE ADELMO Y ROMANO MOPARDO MATIAS ARIEL C/ ESTADO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ CUESTIONES DERIVADAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

*105899817*

Mendoza, 26 de Julio de 2022.

VISTOS:

Los autos precedentemente individualizados, llamados a dictar sentencias en los que

RESULTA:

Que en estos autos se presenta el Dr. Federico Werner Shlegel en nombre y representación de los Sres. Cristina Teresa Mopardo, José Anselmo Romano y Matías Ariel Romano Mopardo, con el patrocinio de los Dres. Cristian Vara Leyton, Agustín Magdalena y deducen demanda de daños y perjuicios en contra de la Provincia de Mendoza por la suma de pesos trescientos millones ($300.000.000) o lo que en más o en menos surja de la prueba a rendirse en autos, con más los intereses legales hasta el efectivo pago.

Relatan que el objeto de la pretensión se encuentra relacionado al femicidio de la menor, Florencia Agustina Romano Mopardo, a manos de Pablo Ramón Arancibia Suárez, suceso cuyo desenlace adquirió estado público en la Provincia de Mendoza y que diera origen a las actuaciones penales N° P 95.452/20 originarios del Tribunal Penal Colegiado N°1.

Refieren que, mientras Florencia luchaba por su vida al estar siendo brutalmente agredida por quien a la postre resultó ser su femicida, un vecino llamó al Centro Estratégico de Operaciones (CEO) 911 para denunciar el delito y poner en conocimiento la situación. Dice que la llamada fue atendida por una auxiliar de la policía operadora telefonista Sra. Verónica Soledad Herrera, a las 18:58 horas aproximadamente, quién no le dio el curso a la llamada, inobservando el protocolo que rige la actividad y el proceder reglamentario interno del CEO, al omitir generar “el suceso” y posterior derivación de la llamada de auxilio a los despachadores, desechando y calificando negligentemente la llamada como falsa (según su propio criterio personal) descartando así toda posibilidad de avance en el proceso interno de la denuncia, lo que hubiera posibilitado el arribo inmediato del personal policial al lugar de los hechos ,evitando así, la muerte de Florencia.

Aseveran que en el expediente penal N° P -95452/20 obra agregado informe de Sitrack de fecha 31/12/2020 en que consta que al momento del hecho existían tres móviles policiales activos en las inmediaciones, más precisamente el móvil identificado como “3085” Comisaría 29 dominio AB510MP que se encontraba en calle Tucapel y Ozamis desplazado en ese lugar a las 19:42 hs.

Sostienen que el abandono, desidia e impericia de la agente estatal en la prevención del delito y seguridad pública coadyuvó al femicidio de Florencia Agustina Romano, dado que, atendiendo a la cercana ubicación de los móviles policiales, los efectivos podrían haber llegado en menos de un minuto y evitar así el aberrante hecho.

Dicen que tal como surge de las actuaciones penales referidas, el día de suceso el Estado Provincial contaba con los medios necesarios para evitar el deceso de la menor, no sólo por la proximidad espacial y temporal de los móviles policiales sino también en virtud de que la Comisaría que se encuentra a sólo dos cuadras del lugar del hecho.

Refieren que en esas actuaciones se pudo comprobar que caminando a paso gentil desde el lugar del hecho hasta la comisaría N° 2 existió una demora de sólo cuatro minutos y 36 segundos aproximadamente.

Atribuyen responsabilidad al Estado provincial dado que entiende que existe relación causal entre la conducta omisiva de la agente policial y el daño causado.

Fundan en derecho y ofrece prueba.

Reclaman los rubros de daño moral, psíquico y frustración del proyecto de vida por un valor de $300.000.000.

Solicitan se haga lugar a la demanda incoada.

A fojas 16 amplia demanda respecto de la prueba ofrecida.

Dispuesto el traslado a la parte contraria, se presenta la Provincia de Mendoza, constituye domicilio legal y contesta demanda. Tras las negativas genéricas y específicas de rigor, niega la responsabilidad del Estado en el hecho dañoso al considerar que no existió relación causal entre la omisión policial y el daño reclamado. En subsidio, invoca como eximentes el dolo de un tercero por el cual no se debe responder y la culpa in vigilando de los padres de la menor.

Asimismo, aporta su mirada de los hechos y brinda los motivos por los que cree que, aun procediendo la agente policial de manera correcta, el femicidio de Florencia Romano no se hubiera evitado. Cuestiona el monto reclamado. Ofrece prueba y funda en derecho.

Mediante identificador FCVYK291436 se hace parte Fiscalía de Estado y contesta demanda adhiriendo al responde efectuado por la demandada directa y ejerciendo el control de legalidad.

Sostiene además, que no se verifica en el caso la falta de servicio imputable al Estado que no debe responder, atendiendo a la manifiesta inexistencia de relación de causalidad entre la falta de servicio denunciada y el daño cuya reparación se persigue. Refiere que la omisión es causal cuando la acción esperada hubiere probablemente evitado el resultado, en otros términos, la relación causal se establece juzgando la incidencia que el acto debido, de ser realizado, hubiere tenido con respecto al resultado o a su evitación.

En subsidio aduce que, si se entendiera que existió relación de causalidad entre la omisión del Estado y la muerte de la menor, podría hablarse de obligaciones concurrentes, en punto a las distintas causas fuentes de cada responsabilidad (art. 1751 CCCN).

Tras analizar el daño reclamado, entiende que el monto pretendido por los accionantes resulta excesivo. Adhiere a la prueba ofrecida por la demandada directa.

El 19/10/2021 los actores contestan el traslado conferido a su parte.

Realizada la audiencia inicial, en fecha 25/11/2021 la demandada hace ofrecimiento transaccional por la suma de ($5.776.000), sin que ello implicara admisión de responsabilidad alguna; propuesta que fue rechazada por la parte actora.

Admitidas las pruebas, además de los instrumentos probatorios oportunamente incorporados a la causa, se rindió el siguiente material probatorio:

-Pericial psicológica presentada por el Licenciado Osvaldo Daniel Aruani.

-Expediente N°P-95452/20 originario del Tribunal Penal Colegiado N°1, venidos en calidad de AEV.

Practicada la audiencia final en fecha 13/4/2022 (en la que la actora desistió de la prueba testimonial ofrecida por su parte) y agregados los alegatos, quedó la causa en del Estado de dictar sentencia, previo hacerse saber que en el caso entenderá la suscripta.

CONSIDERANDO:

I.- Derecho aplicable: Atento a la fecha en la que ocurrieron los hechos que dan base a la presente acción, resulta de aplicación al caso la ley Provincial N° 8.968 que regula la Responsabilidad del Estado (Art- 7 CNN).

Tales directrices serán a su vez interpretadas de conformidad con lo dispuesto por el marco normativo supraconstitucional receptado por el ar. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, a saber: Convención Americana de Derecho Humanos, la Convención para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Cedaw),la Convención de Belén Do Pará (más precisamente llamada Convención Interamericana sobre la Prevención, Sanción y Erradicación de la Violencia contra las Mujeres) y Ley de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en los que desarrollen sus relaciones interpersonales (Ley N° 26.485).

II.- A. Cuestiones procesales.

Cabe aclarar en forma preliminar que no resulta de aplicación el instituto de la prejudicialidad penal toda vez que la pretensión se encuentra comprendida dentro de las excepciones previstas en el art. 1775 inc. c del Código Civil y Comercial de la Nación y además la sentencia condenatoria penal relacionada con el evento se encuentra firme.

En segundo orden, pese a que no obra incorporada a la causa el expediente penal ofrecido por la actora N° P-93825/20 cuya agregación no pudo efectuarse en virtud de haber operado la caducidad de la prueba (conforme surge del acta de audiencia final del día 13 del mes de abril de 2022 en la que se pusieron los autos en la oficina para alegar, alegando las partes sin contar con ese expediente y dejando firme el decreto del día 24 de Mayo de 2022 en el que se informó la prueba obrante en autos y el llamamiento para dictar sentencia), resulta factible arribar a un pronunciamiento válido sobre el fondo de la cuestión con los medios probatorios incorporados a la causa, a saber: el expediente N°P-95.452/20 originario del Tribunal Penal Colegiado N°1 en el que se condenó penalmente a la operaria del CEO, el expediente administrativo por el que se dispuso su cesantía y la prueba pericial rendida en autos.

Por lo demás, "los jueces no tienen el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de aquellas que fueran esenciales y decisivas para fallar la causa, siendo soberanos en la selección de las mismas, pudiendo inclusive preferir unas y descartar otras, además no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso" (CSJN, Fallos 258:304; MP - 14190 - 2019 - FERRA JAVIER VICTOR MANUEL C/ BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ ACCION DE REAJUSTE 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

B.- Aclaración preliminar- Eximentes invocadas en subsidio:

Debo poner en conocimiento del justiciable, deber que se impone como manifestación del paradigma de alcanzar una justicia abierta y comprensible para el ciudadano, que el derecho de daños, a diferencia del derecho penal, no tiene una finalidad sancionatoria¹, sino que la función del juez consiste en verificar si en el caso sometido a su decisión se dan los presupuestos de la responsabilidad civil (daño injustamente causado o sufrido, factor de atribución, nexo adecuado de causalidad, antijuridicidad) y en su caso, determinar una indemnización.

Precisado lo anterior, en virtud de una cuestión metodológica, se abordarán las defensas articuladas en subsidio por la demandada directa, esto es, la culpa in vigilando de los padres de Florencia y la existencia de dolo de un tercero; que han de ser descartadas en razón de los fundamentos que se esgrimen a continuación.

En relación a la culpa in vigilando de los progenitores, procede su rechazo en virtud de que ese instituto se aplicaba con anterioridad a la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación en casos en los en que debía dilucidarse la responsabilidad de daños causados por menores, mas no los sufridos por éstos.

Más allá de ello, en la causa no existen elementos probatorios que permitan atribuir responsabilidad a los padres de Florencia, dado que al no encontrarse incorporados los autos N°P-93825/20 no convergen argumentos que lleven a concluir que éstos han tenido alguna incidencia causal en el hecho, máxime si en casos como el que nos ocupa, una mirada transversal, coherente con las normas y pactos internacionales vigentes y la Ley de Protección Integral (Ley N° 26.485) requieren de una interpretación judicial coherente con las premisas allí plasmadas, no resultando razonable imputar el desenlace final a sus padres, quienes recurren a la justicia en busca de consuelo y reparación.

Tampoco es dable considerar en el caso un accionar imputable a la víctima (Art. 1.729 CCN) ni al dolo de un tercero por el cual el Estado no deba responder, en tanto aquí lo que se pretende es responsabilizar al Estado en forma objetiva y directa por la omisión ilegítima basada en la falta en servicio como consecuencia de la conducta asumida por una agente de policía que prestaba funciones en el Servicio de Coordinado de Emergencias (CEO).

Precisado lo anterior,resulta procedente adentrarse al análisis de la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad del Estado a fin de determinar si se dan los requisitos para arribar a una sentencia condenatoria, en especial lo atinente al nexo adecuado de causalidad y la con-causalidad del Estado con el resultado dañoso.

III.- Responsabilidad del Estado. Análisis de los presupuestos de la responsabilidad al caso concreto.

A.- Pautas generales de la responsabilidad por omisión:

El Estado no es ajeno a la observancia del deber general de no dañar receptado en el art. 19 de la Constitución Nacional. Sin embargo, su régimen de responsabilidad presenta hoy ciertas singularidades que lo dejan al margen de las normas que regulan las relaciones de los particulares principalmente previstas en el Código Civil y Comercial de la Nación (ver CSJN en autos “RODRÍGUEZ PEREYRA”).

La intención del legislador que sancionó la reforma del Código Civil y Comercial de la Nación fue desligar de ese cuerpo de leyes a la Responsabilidad del Estado y hacer prevalecer, en lo que a ello se refiere, un régimen esencialmente publicista, imbuido de principios de derecho público, con soluciones y criterios propios y en algunos casos considerablemente distintos a los del derecho civil (Art. 1764 y 1765 del CCN).

Ahora bien, “entre la responsabilidad civil y la responsabilidad del Estado existen puntos de contacto, en virtud de que ambos regímenes reconocen en la Constitución Nacional y los Tratados internacionales por ella receptados (Art. 75 inc. 22 CN) su fuente legal primigenia”. Así refiere la Dra. Nidia Cicero que “aunque la responsabilidad del Estado y la de los particulares constituyen regímenes separados, no funcionan como si fueran islas jurídicas que no se comunican, puesto que el derecho público y el privado se entrelazan en dosis diversas y con matices variados pues resultaría incongruente un Estado con niveles crecientes de responsabilidad en el orden internacional y decrecientes en el orden interno” (GUTIÉRREZ COLAN­UONO, 2015).” (Nidia Carina Cicedo, Responsabilidad del Estado para el aula de grado y posgrado en Derecho, Serie Textos, FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES).

En nuestro país, la responsabilidad estatal ha sido producto de una ardua labor jurisprudencial, fundamentalmente llevada a cabo por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y Tribunales Superiores de cada Provincia (desde el fallo "Tomás Devoto” a la actualidad han existido distintos criterios en relación a los presupuestos necesarios para que se verifique la de la responsabilidad estatal ").

Sin embargo, en virtud de la determinación legislativa plasmada en los arts.1.764 y 1.765 del Código Civil y Comercial de la Nación, el panorama jurisprudencia,l por entonces basado en la aplicación analógica del derecho de daños a la responsabilidad estatal (arts. 1109, 1112 y 1113 del Código Civil derogado), evidenció un cambio trascendente al sancionarse la ley nacional de Responsabilidad del Estado (Ley N° 26.944) que en esencia transparentó un régimen de responsabilidad atomizada en las distintas administraciones provinciales a las que invitó a adherir. Mendoza no adhirió al régimen nacional y sancionó la ley provincial N° 8.968 (en el año 2017) que sistematiza la responsabilidad extracontractual del Estado por actividad u omisión ilegítima, la responsabilidad extracontractual por actividad legítima y los supuestos especiales de responsabilidad.

Avanzando con el razonamiento, es que de conformidad con los postulados nucleares elaborados por la jurisprudencia y hoy receptados legislativamente en el ámbito nacional y provincial, se entiende que existirá responsabilidad del Estado siempre que se acrediten los siguientes requisitos: 1. Daño cierto debidamente acreditado 2. Atribución material de la actividad o inactividad a un órgano estatal. 3. Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue. 4. Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado; la omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado. (Art. 7 ley 8968, ver también: La nueva ley de responsabilidad del Estado. Principios del fin a los debates en la materia. por MARTÍN CORMICK, LAURA MANIN, 8 de Septiembre de 2014).

Para calificar la falta de servicio, se deberá tener en cuenta: 1) la naturaleza de la actividad; 2) los medios de que dispone el servicio; 3) el vínculo que une a la víctima con el servicio; y, 4) el grado de previsibilidad del daño.

Más específicamente, cuando la responsabilidad que se le atribuye al Estado es por una omisión ilegítima, además de la concurrencia de los presupuestos básicos enunciados en el párrafo que antecede, deberá verificarse el incumplimiento de una obligación de actuación determinada normativamente y de manera expresa; o de deberes indeterminados, siempre que se reúnan los siguientes requisitos: a) Existencia de un interés jurídicamente relevante, cualitativa o cuantitativamente; b) Necesidad material de actuar para tutelar dicho interés; c) Proporcionalidad entre el sacrificio que comporta el actuar estatal y la utilidad que se consigue con su accionar. (Art. 8 ley 8.968 ver también: CSJN Ferrocarril Oeste c/ Provincia de Buenos Aires”: del 03/10/1938, Vadell18/12/1984, ”Barreto c/ Provincia de Buenos Aires”: en este fallo, del 21/03/2006, “Mosca” 30/11/1996,”Zacarías, “Migoya” y “Molina”).

Finalizando con la breve descripción de los principios que hoy gobiernan la responsabilidad estatal, ha de precisarse que la esa responsabilidad resulta ser objetiva y directa por lo que sólo basta que el perjudicado pruebe la omisión ilegítima del Estado y la entidad de los perjuicios que sufridos, sin que tenga que indagar y probar acerca de la culpa o el dolo con que se han movido los funcionarios del Estado, y tampoco identificar los agentes que le han provocado ese daño. Basta con acreditar el resultado dañoso y que este sea imputable a una de las funciones estatales (http://www.ejuridicosalta.com.ar/files/Responsabilidad_del_Estado.pdf).

Así las cosas, el legislador provincial limitó la responsabilidad personal de los funcionarios o agentes públicos al accionar con dolo o culpa grave en el cumplimiento de sus funciones, estableciendo una responsabilidad concurrente con la del ente Estatal en caso de verificarse esas condiciones (Art16 ).

La imputabilidad, presupone la factibilidad de que un hecho u omisión dañosa sea concretado por un funcionario de una dependencia estatal en ejercicio de sus funciones, o en ocasión de las mismas. Si la imputabilidad material surge evidente debido a su probabilidad cierta, le será objetivamente atribuible al Estado por guardar dicha omisión, una relación causal adecuada y para que esta se configure, es necesario que la relación causa a efecto, sea directa, exclusiva e inmediata. (Tercera Cámara de Apelaciones en lo civil, comercial y Minas de Mendoza, Primera circunscripción judicial “Pedernera” 2021).

1. Aplicación de las reglas al caso concreto:

A.1. Omisión antijurídica y Falta en Servicio: Precisadas las bases sobre las que se asienta la responsabilidad estatal por su accionar omisivo e ilegítimo del Estado, cabe proceder al análisis del caso particular, el que evidencia ciertas peculiaridades fácticas y jurídicas que han de analizarse a continuación.

En el caso que nos ocupa el factor de atribución objetivo está dado por la falta de servicio, que supone que el órgano o ente estatal ha dejado de hacer o de ejecutar algo que debía hacer o ejecutar. “Este factor de atribución típico de la responsabilidad estatal en el terreno ilegítimo se verifica frente a un irregular e injustificado apartamiento de aquello que se debería haber hecho, según la normativa vigente. Se trata de un concepto que exige la confrontación entre lo que se hizo y lo que se debería haber efectuado o se omitió realizar.” (Nidia Karina Cicero, ob. cit).

Estos lineamientos también han sido receptados por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza a partir del caso “Torres” (L.S. 208-161) y con posterioridad en numerosos pronunciamientos (“Norton” L.S. 267-496; L.S. 299-475; L.S. 361-131; L.S. 363-234; L.S. 390-218, autos nro. 97533 “Moscoso” del 12/8/10, autos nro. 98081 "Blanco” del 24/08/11, autos nro. 97691 “González” del 3/11/11, autos nro. 109289 “Fiscalía de Estado” del 18/12/13, “Montuelle”, entre otros).

En el caso, la pretensión de los actores consiste en un reclamo dinerario a fin de obtener la reparación civil del daño sufrido, como consecuencia de la incorrecta prestación del Servicio 911 Emergencias (CEO-Centro Estratégico Operacional), cuya actuación fue requerida por un ciudadano al escuchar gritos de auxilio de una voz femenina provenientes de las inmediaciones de su propiedad y, ante la sospecha de la posible comisión de un delito de violencia de género, llamó al 911 siendo atendido por una operaria policial, Verónica Soledad Herrera, que no dio respuesta y cortó la llamada sin motivo justificado, comprobándose a la postre, que los gritos habían sido proferidos por Florencia Romano, víctima de femicidio a manos del femicida Pablo Ramón Arancibia Suárez.

Esas circunstancias reseñadas han sido comprobadas con el expediente penal ofrecido como AEV P- 95.452/209 e incorporado a la presente, como también con las actuaciones administrativas por las que se dispuso la cesantía de la operaria del CEO.

Surge del expediente penal ya referido que la imputada, admitió los hechos acogiéndose a un procedimiento abreviado por el que se le fijó una pena ante el delito de “Abandono De Persona En Concurso Ideal Con Incumplimiento De Los Deberes De funcionario público en contexto de Violencia De Genero Institucional conforme las previsiones del Art. 106, 1er párrafo, 54 y 248 del Código Penal y Ley Nacional N° 26.485”.

De esas pruebas incorporadas, emerge que la llamada telefónica efectuada por el Sr. C.A.S (forma en la que se identificará en lo sucesivo al vecino que requirió el auxilio del 911) y la operaria del servicio, empezó cordial con aparentes dificultades en la comunicación; probablemente debido a la ansiedad que evidenciaba el denunciante y luego al existir problemas técnicos en la identificación del lugar que el Sr. C.A.S revelaba como posible escenario de un delito. Tras de un intercambio a fin de poder dar con el lugar al que se solicitaba presencia policial, el ciudadano denunciante interpeló a la Sra. Herrera preguntándole “si era policía” y esta finalizó la llamada sin más, previo aseverar,: “Hasta luego Sr., Buenas tardes”.

Así, la sentencia penal condenatoria de Verónica Soledad Herrera consignó: “Que en el marco de la investigación desarrollada en el Expten° P-93825/20 por el femicidio de Florencia Agustina Romano, surgió que el día 12 de diciembre 2020, siendo las 18.58 horas la efectivo policial Verónica Soledad Herrera cuando prestaba servicios como telefonista en el Centro Estratégico Operacional, recibió un llamado telefónico desde el número### de un hombre posteriormente identificado como C.A. S, quien denunció que en el pasaje Berra N°##, entre calles Tucapel y Padre Vázquez de Gutiérrez Maipú, estaba ocurriendo un hecho de violencia de género, manifestándole la encartada al llamante que no le aparecía la ubicación del lugar, a lo que éste le preguntó si era Policía, ante lo cual, Verónica Soledad Herrera finalizó la llamada cortando la comunicación, omitiendo dar aviso a sus superiores jerárquicos de la novedad, ni dar cumplimiento al protocolo de actuación establecido”. También estimó que la operaria del servicio había desatendido las capacitaciones recibidas en una clara omisión de la debida diligencia, “generando con ello que la menor Florencia Romano quedara sin posibilidad de que personal policial pueda asistir al domicilio denunciado a efectos de auxiliarla en el momento preciso en que la misma estaba siendo brutalmente agredida por Pablo Arancibia”

El fallo condenó penalmente a Verónica Soledad Herrera y entendió aplicable la Ley de Protección Integral de la Mujer, ley N° 26.485. Asimismo ordenó al Estado revisar el protocolo de actuación del CEO en casos de vinculados a la violencia de género a fin de evitar dilaciones innecesarias con el requerimiento de datos filiatorios entre otras preguntas superfluas, capacitar al personal en la temática, realizar adecuaciones técnicas que garanticen la atención de la urgencia y contar con sistemas informáticos que de forma automática exhiban los datos de quien realiza la llamada y permitan la localización geográfica del evento.

Además de las conclusiones vertidas en la sentencia que llevaron a la condena penal desde la mirada del derecho de daños también surge acreditada la existencia de la falta en servicio imputable al Estado por la omisión ilegítima perpetrada por la operaria del CEO.

A fin de arribar a esa conclusión, resulta de importancia la testimonial brindada por el Jefe del CEO que explicó la forma de actuación del Centro de Operaciones ante un llamado telefónico. Indicó que “en primer lugar lo que corresponde es recabar datos referidos a quién llama y el tipo de emergencia. De ello se genera un “suceso” y se da aviso a la sala de despachadores quiénes pasan la “novedad” al operador de emergencias de la zona más cercana. Luego se observan los móviles más próximos por sistema de GPS y se le comunica al móvil más cercano, cuestión que queda registrada en el suceso, que no se cierra hasta que se haya finalizado con la emergencia”. Asimismo, precisó que cuando la llamada es “complicada” el operador puede comunicar al Jefe de Sala quién evalúa si es necesario devolverla. Aseveró que ningún operador tiene la discrecionalidad para tomar decisiones y que deben estar acostumbrados a recibir improperios en tanto atienden más de 300 llamadas por día. En lo relativo al caso, indicó que si bien el lugar dónde se perpetró el aberrante femicidio, no salía en la cartografía, algún policía de la zona “iba a ubicar el lugar”.

Por su parte, el Subcomisario Supervisor de Sala dijo que recién tomó conocimiento del hecho el día 16/12/2020 cuando la Justicia le solicitó el “des-grabado” de la llamada, es decir, cuando habían transcurrido cuatro días desde que tuvo lugar la misma.

Finalmente, el Sr. Juan Pablo Talquenca, Jefe de Sala, especificó que “si la comunicación se corta por algún motivo, de igual manera se genera “suceso” y aclaró que una llamada es tildada de falsa o molesta cuando se reciben insultos o se escucha sonido ambiente. Sin embargo, cuando el caso es dudoso, existe el deber de dar aviso al Jefe de Sala”.

Por ello, ponderando el accionar de la operadora del CEO que intervino en la llamada del 12/12/2020 a las 18:58:03 hs con las testimoniales rendidas en la causa que dan cuenta de la reglamentación y proceder al que deben acogerse los operarios, puede colegirse de la prueba rendida que la falta en servicio ante la omisión ilegítima del Estado se traduce en la inobservancia de las disposiciones 5.3.1 incisos b, d, g y h del Protocolo de Actuaciones del CEO que obra transcripto en el expediente penal.

Ese protocolo establece la obligación de los operadores de telefonía de generar un “suceso” aun ante las llamadas que pueden ser consideradas molestas (supuesto que no se presentó en el caso de marras), como así también la obligación de mantener un trato cortés, observando las buenas costumbres, con paciencia, tolerancia y empatía con quien efectúa una llamada. La obligación de contener a quién llama intentando disminuir sus niveles de ansiedad. Y, fundamentalmente, la obligación de “no realizar interpretaciones subjetivas sobre la importancia de la emergencia ni si corresponde o no generar suceso”. Asimismo, el protocolo consigna que los operadores deben generar suceso por cada llamado atendido, incluso ante llamadas agresivas y con lenguaje obsceno (inc h del Protocolo)”. También resulta patente la inobservancia en el caso del inc. j del Protocolo, que establece expresamente que ante llamadas tipificadas como molestas o falsas…no se debe prejuzgar y darle tratamiento ya que puede tratarse de una emergencia real.

En efecto, se desprende la falta en servicio cuando se valora el accionar de la operadora del CEO, que ante la dificultad de precisar el lugar al que debían concurrir los efectivos, y ser preguntada por el ciudadano si ella era policía cortó la llamada sin justificación ni dar aviso al supervisor presente en la Sala, impidiendo de esta manera que arribaran móviles policiales o agentes al lugar de los hechos que en ese entonces se encontraban patrullando en las inmediaciones. Ante la trascendencia pública que adquirió el lamentable suceso, Verónica Soledad Herrera guardó silencio hasta que la justicia requirió los informes sobre las llamadas recibidas.

De lo reseñado, surge evidente que la llamada efectuada por el Sr. C.A.S no encuadraba en la categoría de llamada falsa o molesta. El delito denunciado denotaba gravedad, se brindó información muy precisa del lugar al que se solicitaba ayuda.

Asimismo, el vecino se mostró tenso, circunstancia que evaluada con sentido común, lleva a concluir acerca de la veracidad y entidad del suceso que denunciaba. La interpelación del vecino probablemente tuvo origen en la impotencia de no ser comprendido por la operaria del CEO. Por lo demás, en el caso de que existieran dificultades para precisar el lugar del hecho, la agente policial no debió cortar la comunicación y aun habiéndolo hecho, podía llamar nuevamente al número que quedó registrado en el sistema.

Es dable recordar a efectos de valorar la gravedad de la conducta asumida por la operaria, la importancia que reviste el servicio que presta el CEO a la comunidad, ya que no sólo interviene ante supuestos que requieran la intervención policial sino, además, ante situaciones catastróficas o en casos en los que deba intervenir el SEC, Bomberos y otros hechos que deban ser atendidos con urgencia.

A más de ello, surge de los testimonios brindados por otra operaria del CEO y se infiere también de la llamada telefónica del Sr. C.A.S, que la prestación del servicio evidenció fallas técnicas en la comunicación (cortes, ausencia de vinchas) y en el sistema informático (concretamente el callejón no figuraba en el sistema). La operadora del servicio no demostró en el caso la capacitación suficiente y requerida para atender adecuadamente a las situaciones vinculadas con la violencia de género (compartiendo en este temperamento el razonamiento del Sr. Conjuez de la causa penal venida como AEV).

En virtud de ello, es que el servicio que brinda el CEO a la comunidad tiene también un carácter preventivo que no se verificó en el caso concreto. Existe consenso doctrinario en relación a que la función preventiva si bien no ha sido prevista por la ley especial no es extraña a la responsabilidad del Estado (Art. 1.710 CCN).

“Esta arista prestacional y preventiva, aunque no pecuniaria es igualmente predicable de la responsabilidad estatal y posee la misma relevancia que el aspecto reparatorio propiamente dicho, máxime a la luz del actual paradigma constitucional que, al apoyarse en diversos tratados de derechos humanos (conf. art. 75 inc. 22 CN), impone al Estado garantizar a todos sus habitantes un mínimo de calidad de vida y evitar todo tipo de peligro o riesgo para la vida o la salud de las perso­nas. Aunque esta faceta de la responsabilidad estatal no esté contemplada en la Ley de Responsabilidad del Estado, el deber de prevenir el daño y el de asegurar el goce mínimo de derechos fundamentales de los seres humanos son mandatos derivados directamente del plexo constitucional” (Nidia Cicero, ob. cit).

De este modo, en el caso analizado, la falta de servicio consistió en la inobservancia de un deber normativo expreso acogido por el Protocolo del CEO (disposiciones 5.3.1 incs. b, d g, h y j ya enunciados) y lo previsto en el art. 43 de la Ley N°6722 que reglamenta el funcionamiento del accionar policial en la Provincia de Mendoza, proyectándose así una infracción del Estado en la observancia del Art. 7 de la Convención de Belen do Pará.

Así, se comprueba en el caso la existencia de una falta en servicio jurídicamente relevante ante la omisión antijurídica (contraria al ordenamiento jurídico en su totalidad) del Estado en acudir al auxilio de Florencia Romano.

A.2:Nexo de causalidad-Concausalidad: En cuanto al nexo de causalidad, la ley de Responsabilidad del Estado se alinea con el concepto de “causalidad adecuada” que rige en materia de responsabilidad civil.

Ello implica que la vinculación entre el hecho u omisión antijurídica debe ser apreciada de conformidad con lo que acostumbra a suceder en la vida conforme al normal desenvolvimiento y ocurrir de las cosas (Pizarro, ob. Citpág 357).

En el derecho de daños para que exista relación causal adecuada, la acción antecedente tiene que ser idónea para producir el efecto operado (daño). Por aplicación de la teoría de causalidad adecuada, el examen de la causalidad opera a posteriori y focaliza su atención en determinar si un hecho específico, examinado retrospectivamente, era objetivamente apto e idóneo, para producir, normalmente, esa consecuencia lesiva (C. Apel. Civ. y Com. N°3 La Plata, Sala 3, 28/03/ 2006, “Sagarduy Alberto Omar c/ Copetro S.A. s/ Daños y Perjuicios”.)

La jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación es profusa en torno al tema que nos ocupa, postulando que quien alega responsabilidad del Estado por falta de servicio, debe individualizar del modo más claro y concreto posible cuál es la actividad de los órganos estatales que reputa como irregular, como también su idoneidad para producir los perjuicios cuyo resarcimiento se reclama. (CSJN, “Cohen”, “Friar”. 26/09/2006, 106 CSJN, “Mosca”, Fallos: 330:563; “P. de F. c/ Laboratorios Huilén y otros”, 20/10/2009. 107 CSJN, 2001, “Banco de la Nación Argentina c/ Buenos Aires, Provincia de”, Fallos: 324: 1243, entre otros)

Refiere la doctrina que “el estándar de previsibilidad también se identifica con la capacidad razonable de prever el daño. La existencia de situaciones previas que debieron haber alertado a la Administración respecto de la necesidad de intervenir de darse determinadas circunstancias y adoptando algún tipo de medida idónea para evitar la producción del daño…Es el caso, por ejemplo, de los reportes acerca de la falta de señalización de un lugar peligroso en el que se produjeron accidentes en varias oportunidades o de las deficientes condiciones en las que operaban aparatos náuticos o aéreos o las reiteradas denuncias efectuadas por las víctimas de violencia de género que darían cuenta de que las autoridades intervinientes en tales denuncias pudieron tener un cierto grado de previsibilidad de los riesgos existentes y de los sucesos dañosos que podían producirse y que se podrían haber prevenido de haberse adoptado alguna intervención oportuna.”...Por eso, más que centrar el eje de la discusión sobre el carácter meramente genérico de los mandatos jurídicos que se activarían sobre los órganos estatales en estos casos, debe precisarse si frente a las denuncias previas el Estado debió o no adoptar alguna medida y, en su caso, si esta, al ser tomada, resultó idónea para evitar la posible producción del daño”. (Cicero, ob. cit).

Ahora bien, sin perjuicio de estas ideas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que, en principio, un Estado no puede ser responsabilizado por todos los delitos cometidos por particulares dentro de su jurisdicción. (https://www.corteidh.or.cr/tablas/r26724.pdf“).-

Más específicamente y en relación a la responsabilidad estatal en casos vinculados a femicidios, apunta Graciela Medina que el Estado no está obligado a indemnizar a todas las personas que sufran un daño como consecuencia de este delito porque no es razonable asignarle a éste la responsabilidad por la prevención de todos los daños derivados de la violencia de género. (La responsabilidad del Estado por femicidio. Responsabilidad por omisión Autor: Medina, Graciela Publicado en: LA LEY 09/08/2017, 09/08/2017, 4).

Bajo la misma lógica y esclareciendo en qué casos sí es dable responsabilizar al Estado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México” que se trae a colación por su riqueza interpretativa, dilucidó: “es claro que un Estado no puede ser responsable por cualquier violación de derechos humanos cometida entre particulares dentro de su jurisdicción y las obligaciones convencionales de garantía a cargo de los Estados no implican una responsabilidad ilimitada de éstos, pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediata para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo. Es decir, aunque un acto u omisión de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados derechos humanos de otro particular, aquél no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía”.

Dicho ello y analizando las particularidades del caso concreto, el nexo adecuado de causalidad se verifica en el presente aunque también convergen ciertas vicisitudes que, evaluadas retrospectivamente haciendo un juicio de previsibilidad, interfieren en la causalidad adecuada y permiten concluir que la omisión del Estado contribuyó causalmente con la conducta de un tercero en la producción del daño haciendo las veces de “elemento facilitador ”.

Sobre el particular, dispone la ley provincial de Responsabilidad del Estado que “Cuando el daño haya sido causado por hechos imputables conjuntamente al Estado y a la víctima, o a terceros por quien aquél no deba responder, la medida de la responsabilidad estatal quedará acotada a su concurrencia en la provocación del hecho dañoso” (Art.3 inc. c).

Conforme a ello, la prestigiosa doctrina civilista dilucida que concausa es “aquella que actúa independientemente de la condición puesta por el agente al que se atribuye el resultado dañoso”. Las concausas pueden ser preexistentes (anteriores al hecho del agente), concomitantes (operan simultáneamente) o sobrevinientes (el hecho que contribuye causalmente a desencadenar el resultado, aparece con posterioridad al del agente-concausa) y su verificación tiene dos implicancias básicas: el vínculo de causalidad que debe existir entre la conducta del supuesto autor y el daño, no alcanza a configurarse de manera total y la interferencia causal parcial se refleja necesariamente en la reparación del perjuicio cuyo monto debe ser reducido en la medida en que ha tenido incidencia en la concausa (Pizarro-Vallespinos, Tratado de la Responsabilidad civil, página. 380/381. Tomo I; Galdós, Responsabilidad civil pág. 832 y 833 Tomo I tratadas como “vicisitudes de la relación de causalidad”).

Así, “la concausa es una situación bien distinta a la co-causación, por cuanto es una causa independiente que altera el curso causal y que, por ende, no se le puede imputar al demandado el aporte causal de la concausa, el que se deberá desagregarse de la imputación que se le haga. La concausalidad produce una alteración parcial de la primera causa, y por ende no puede imputarse al dañador la totalidad del daño ya que no guarda relación causal adecuada con el hecho.” (Sammartino, ob. Cit.)

En esta línea, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza confirmó lo decidido por la Segunda Cámara de Apelaciones en el caso “Serradilla” (2cc N° 252.602/52.542 caratulados: "SERRADILLA FERNANDO MAU-RICIO C/ AMERICA LATINA LOGISTICA CENTRAL S.A. (ALL S.A) Y OTRO p/ D. Y P.) en el que se decidió que el Municipio de Mendoza era responsable “concausalmente” al no señalizar un cruce ferroviario que fue inadvertido por un ciclista que circulaba por el lugar y sufrió daños de consideración al caer al suelo. Se atribuyó un 40% de participación causal a la Municipalidad, sin condena a la víctima bajo el entendimiento de que ésta no había tenido participación alguna en el hecho lesivo.

Otro pronunciamiento judicial con una plataforma fáctica y juridica similar al presente, en el que una mujer había denunciado el maltrato de su marido en reiteradas ocasiones por delitos que abarcaban desde la privación ilegítima, amenazas, hasta abuso sexual y pese a esas denuncias éste la asesinó junto a su pequeño hijo, la Quinta Cámara de Apelaciones de Córdoba, aplicando los criterios de la Corte Interamericana vertidos en “Campo algodonero” y la normativa convencional ya referidas, atribuyó un 50% de responsabilidad al Estado (único demandado) en el entendimiento de que “no puede soslayarse la circunstancia de que el propósito criminal del autor material del hecho igualmente se podría haber consumado”. Así, se consideró ajustado a derecho resolver que la conducta omisiva del Estado debía calificarse como un "elemento facilitador" del lamentable suceso. (Quinta Cámara de Apelaciones de Córdoba, Q. R. B. y otro c/ Provincia de Córdoba del 23/7/2014, más conocida como “Quiñones”).

Más recientemente la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires condenó al Estado provincial ante un caso de filicidio en el que el victimario había sido denunciado por su accionar violento en dos oportunidades por la madre de las víctimas, sin que el Estado haya tomado medidas tendientes a evitar el perjuicio. (SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES. GARCÍA. CAUSA Nº 72474. 28/11/2018.) En ese caso, ese Tribunal entendió que “existe un grado razonable de certeza en cuanto a la posibilidad que tuvo el Estado de evitar la muerte de los hijos de la actora, ya que su madre fue crónica y gravemente maltratada por su esposo, …los órganos estatales, contribuyeron en la producción y consecuencias del evento dañoso, tienen relevancia causal, pues posibilitaron la consumación de los hechos que tuvieron como desenlace fatal el filicidio perpetrado”.

Trasladando esas premisas al caso particular cabe resaltar algunas circunstancias fácticas que han tenido incidencia en el nexo adecuado de causalidad.

En primer lugar, y como ya se analizara previamente, la llamada realizada por el Sr. C.A.S presentaba connotaciones que hacían presumir su veracidad y seriedad del hecho denunciado el que revestía gravedad suficiente como para generar un “suceso”. Se trató de un llamado telefónico requiriendo auxilio concreto, con indicaciones precisas de lugar aludiéndose a la posible comisión de un delito ni más ni menos de “violencia de género”, delito reputado como “grave” si nos atenemos al derecho vigente y a la realidad social de nuestro País en torno a la problemática de la violencia contra la mujer. Si se observa la hoja de llamadas telefónicas que tuvieron lugar el día del suceso (ver expediente penal fs. 272 y sgtes), sorprende que no se diera curso a la llamada efectuada por el Sr. C.A.S, pues a simple vista, el hecho denunciado parecía ser de igual o de mayor importancia que los que se consignan en ella y, sin embargo, la denuncia se desestimó discrecionalmente y sin fundamento alguno.

En segundo lugar, el llamado habría sido realizado con “temporaneidad”, es decir, en momentos previos al deceso de Florencia Romano. Para arribar a tal conclusión resulta decisiva la testimonial del perito forense que obra a fojas 319 del expediente penal (Sr. Salinas Díaz Javier Alejandro), quien da cuenta de que de la necropsia realizada no fue posible determinar la hora de la muerte de la víctima en virtud de las múltiples lesiones que presentó el cuerpo. Todo ello le indicaba, conforme a su experiencia en el tema, que “el atacante continuaba provocándole lesiones a la víctima…porque probablemente quedaba con vida”.

Dicha circunstancia resulta crucial a la hora de evaluar si existió nexo adecuado de causalidad entre la omisión del Estado y el desenlace final, en virtud de que es dable inferir que, previsible, se podía evitar la muerte de Florencia Romano de arribar personal policial al lugar en tanto la denuncia de la posible comisión del delito resultó tempestiva.

A ello se suma la posibilidad material de actuar por parte de del Estado para evitar el resultado dañoso en el caso concreto, en virtud de que quedó acreditado que en las inmediaciones del lugar se ubica una Comisaría, más precisamente a 350 metros y que caminando desde ésta hasta el lugar del hecho existe una demora de sólo cinco minutos (ver expediente AEV). Asimismo, se corroboró en la investigación penal preparatoria que entre las 18:13 horas y las 19:42, es decir en el lapso de tiempo en el que se realizó la llamada telefónica, se encontraba patrullando el móvil policial N° 3085 - Comisaría 29 (ver fojas 201/209) más precisamente entre calles Ozamis y Tucapel.

Así, con un juicio retrospectivo de la relación causal, es dable aseverar que si la operadora del CEO actuaba conforme lo indica el Protocolo de actuación, generando el correspondiente “suceso” y derivando la llamada a la sala de despachadores para que den aviso “novedad”, el femicidio de Florencia con fuerte probabilidad se podría haber evitado, en tanto existían recursos materiales y humanos para resguardar la vida e integridad física de Florencia.

Es decir, de haberse procedido conforme al mandato expreso era factible impedir el femicidio y también concretar la detención temprana del autor material del delito, evitando así la incesante búsqueda de los familiares de Florencia y la expectativa de encontrarla con vida, acotando también el tiempo con el que contó el femicida para ocultar la evidencia y perpetrar atroces actos.

Ahora bien, no obstante lo dicho, también es dable concluir que si bien la omisión del Estado presentó relación causal con la muerte de Florencia Romano no resultó la causa única de ésta en tanto existen una serie de factores configurativos de un álea que impiden se impute al Estado la totalidad de la responsabilidad por la muerte de Florencia.

En este sentido, esa incertidumbre que nos lleva al ámbito de las probabilidades (“chances”) en tanto de los hechos relatados no es dable concluir con certeza y en forma absoluta que de haber concurrido el personal policial al lugar de los hechos el resultado se hubiera evitado, máxime si no se cuenta con la hora del deceso. Existen una serie de posibilidades fácticas que lógicamente analizadas podrían haber ocurrido aun habiéndose generado el “Suceso” y arribando los móviles policiales al lugar, como ser la imposibilidad de ingreso al domicilio o el retiro del personal policial atento al silencio constatado (refuerza esa conclusión la testimonial brindada por el vecino denunciante C.A.S en el expediente penal), o circunstancias extrañas que hicieran que la policía desviara su trayecto, entre otras que igualmente pudieran incidir en el caso.

Con ello, en la presente acción, obran elementos que permiten concluir, que existió un nexo adecuado de causalidad entre la omisión ilegítima del Estado y el daño invocado. Ahora bien, esa vinculación causal configura una “concausa” que contribuyó o hizo las veces de “elemento facilitador” del resultado dañoso que cabe estimar en el caso particular en el orden del 70% en virtud de las posibilidades fácticas con las que el Estado contó para evitar el resultado dañoso, tomando ese elevado porcentaje de atribución causal en observancia de la normativa que constriñe a la magistratura a juzgar con perspectiva de género pero sin perder de vista la naturaleza de los institutos jurídicos aplicables al derecho de daños, más precisamente los presupuestos de la responsabilidad civil.

En efecto, sobre la base de esos lineamientos precedentemente citados, evaluados a la luz de la prueba rendida en la causa y la sana crítica racional, además de una falta en servicio por la omisión antijurídica, ha existido un riesgo particularizado respecto de la vida de Florencia que tornaron previsible la producción del daño. La omisión del Estado ha operado como concausa con el resultado dañoso perpetrado principalmente por el autor material del femicidio.

c.- Conclusiones:

Conforme lo dicho hasta aquí, es que la responsabilidad del Estado ha sido debidamente acreditada en autos. Ha existido una omisión antijurídica al no observarse el cumplimiento de una manda legal expresa dispuesta en los Protocolos de actuación del CEO previamente enunciados, lo dispuesto en ley 6722 (art. 46) y el Art. 7 de la Convención de Belén Do Pará ²; se verifica la falta en servicio dado que la agente policial operadora del CEO evidenció una conducta negligente y con impericia al no dar el tratamiento adecuado a la denuncia de la probable comisión de un delito muy “grave” perpetrado contra una persona a la que el Estado debía proteger (mujer adolescente) y que fuera denunciado con precisiones de tiempo y lugar. Asimismo, se verifica en el caso nexo adecuado de concausalidad con el daño que invocan los accionantes en tanto de haberse dado curso a la llamada telefónica, muy probablemente la muerte de Florencia se habría evitado y aún sin que ello ocurriera, podía eludirse la agonía de sus familiares ante el desconcierto sobre su paradero.

Más específicamente también se probó en autos que existía posibilidad material de actuar por parte del Estado, toda vez que se encontraba un móvil policial patrullando las inmediaciones y una comisaría 350 metros del lugar del hecho. Dar curso a esa llamada no irrogaba un sacrificio especial o gasto a la entidad estatal, dado que contaba con esos recursos para evitar el perjuicio ocasionado.

Además de los presupuestos ya apuntados, también se observa que convergen los requisitos señalados por la Corte Interamericana de Derechos (casos “Campo algodonero” ya citado y “María Da Penha Maia Fernandes”) para hacer responsable al Estado cuando se verifica un femicidio: 1) que exista una situación de riesgo real o inmediato que amenace derechos y que surja de la acción o las prácticas de particulares, esto es, se requiere que el riesgo no sea meramente hipotético o eventual y además que no sea remoto, sino que tenga posibilidad cierta de materializarse de inmediato; 2) que la situación de riesgo amenace a una mujer, es decir, que exista un riesgo particularizado; 3) que el Estado conozca el riesgo o hubiera debido razonablemente conocerlo o preverlo; 4) Finalmente que el Estado pueda razonablemente prevenir o evitar la materialización del riesgo. (Graciela Medina, ob. Cit).

Resulta evidente de las circunstancias relatadas que esos requisitos adicionales se encuentran configurados en el caso, en el que existía un riesgo real e inmediato y particularizado de un daño concreto y específico contra la vida una mujer adolescente que el Estado pudo evitar con fuerte probabilidad (Art. 1710 del CCN).

Por lo expuesto, entiendo que la presente demanda resulta procedente en los términos de causalidad referidos, rechazándose eximentes invocadas en subsidio, pasando al análisis de los daños solicitados.

IV.- Daños.

Los accionantes han solicitado la suma de $300.000.000 en conjunto y por todos los rubros sin efectuar discriminación alguna, pretendiendo se les conceda daño moral, daño psíquico, pérdida de chance, valor vida y daño al proyecto de vida.

Nuestro derecho recepta dos categorías de daños, a saber: el daño patrimonial y el daño extrapatrimonial. “La lesión de intereses patrimoniales o extrapatrimoniales provocarán consecuencias resarcibles en una u otra esfera o en ambas; pero el objeto de protección, esto es el bien jurídico tutelado, siempre es la persona, el patrimonio y los derechos colectivos enumerados en el art. 1737 del CCN”.

a.- Daño patrimonial (Daño psicológico).

Los actores reclaman el rubro daño psicológico en forma autónoma.

El Código Civil ha adoptado el criterio que venía elaborando la doctrina civilista, en el entendimiento de que el daño versa sobre el resultado de la violación: el daño patrimonial es el que repercute en el patrimonio y el daño moral afecta la integridad espiritual de la persona (Cuantificación del Daño, Dir. Martín Juárez Ferrer, La Ley ), por ello, respetando la congruencia procesal, es que este rubro debe tratarse con autonomía conceptual dado que la pericial psicológica otorgó un porcentaje de incapacidad e indicó que las secuelas psíquicas en los accionantes con proyección en la capacidad laborativa.

Para Galdós, el daño psicológico, en principio, no es autónomo e integra el daño moral, salvo que la afectación (al espíritu, a la mente, a la psquis) se consolide como enfermedad o patología irreversible por lo que deja de constituir una consecuencia de la esfera moral y asume la naturaleza de daño material por incapacidad definitiva. Tanto el daño moral como el psicológico afectan una situación existencial y vivencial de la persona, alteran la armonía espiritual, anímica, emocional, cognitiva, y el sistema de creencias. Sin embargo, la diferencia radica en la naturaleza patológica e irreversible de la repercusión. El daño psicológico consiste en una enfermedad o patología permanente que es causa de una incapacidad sobreviniente en tanto repercute en la minoración de aptitudes físicas y psíquicas (Galdós, Responsabilidad civil, tomo II, pág. 589).

El rubro ha de ser evaluado conforme los parámetros otorgados por el art. 1746 Código Civil y Comercial de la Nación mas no atado a una fórmula matemática que prescinda de las circunstancias particulares las víctimas autos, en ejercicio de los principios de la valoración de la prueba y la sana crítica racional.

En la presente causa la pericia psicológica obrante en autos, no observada por la demandada, ha dado cuenta del malestar que significó el deceso de Florencia en la vida de los actores y otorgó un porcentaje de incapacidad respecto de cada uno de ellos.

En relación a Cristina Mopardo el perito indicó que: “Se alteran las relaciones laborales y sentimentales. Hay importantes trastornos de la memoria, la concentración y la voluntad. Clara dificultad para desarrollar las actividades laborales. Se acentúan los rasgos de personalidad. Las actividades de la vida diaria: Auto cuidado, higiene, función sexual, sueño, actividades sociales o recreativas, presentan disturbios. El Funcionamiento social esta alterado. La capacidad de concentración, persistencia y ritmo: están disminuidas con respecto a las capacidades previas al suceso traumático. El deterioro de la capacidad laboral, generalmente no puede ser compensado con un mayor esfuerzo del individuo para llevar adelante las mismas”. En consecuencia, se le asigna a la actora una incapacidad del 30%”.

Mientras que a los Sres. Matías y José Romano les otorgó un 18% y un 22% de incapacidad respectivamente, efectuando similares consideraciones que las realizadas respecto de Cristina Mopardo.

Siendo así y siguiendo los lineamientos que brinda el Art. 1.746 del CCN, las fórmulas Vuotto y Méndez arrojan los resultados que se transcriben a pie de página³, contemplando la edad de los damnificados a la fecha del hecho, el S.M.V.M vigente a la época de esta resolución en virtud de que la parte actora no aportó elementos sobre los ingresos de los accionantes y el porcentaje de incapacidad otorgado por el perito.

Así, en relación a Cristina Mopardo, considero justo y equitativo otorgar la suma de $3.621.411 que surge de promediar los montos que arrojan las fórmulas matemáticas usadas y además se ajusta al principio de reparación integral y realidad económica.

Con respecto a José Romano: estimo que el rubro resulta procedente por la suma de $2.172.847 sobre la base de promediar los resultados que arrojan las fórmulas matemáticas que se transcriben en el pie de página.

Finalmente, en relación a Matías: teniendo en cuenta los mismos parámetros, siendo que se acreditó la existencia de una incapacidad psíquica estimo que resulta justo y equitativo otorgar la suma de $2.500.000 que se encuentra dentro del rango que brindan las fórmulas conforme a los parámetros ya indicados (Art. 90 inc. 7 del CPCCYT) y se condice con el principio de realidad económica y reparación integral.

En conclusión, habiéndose acreditado la existencia de un daño psíquico con proyección en la esfera laboral y productiva de los actores es que el rubro procede por las sumas indicadas. Ahora bien, teniendo en cuenta que la responsabilidad endilgada al Estado es del orden del 70% es que el presente rubro prospera en definitiva por la suma de $5.805.981.

B.1-Daño extrapatrimonial (daño moral y proyecto de vida) de los padres y hermano de Florencia:

El daño moral es una minoración en la subjetividad de la persona humana, derivada de la lesión a un interés no patrimonial, individual o colectivo. Es una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial individual o colectivo que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel que se hallaba antes del hecho como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (Ramón Daniel Pizarro siguiendo a Zavala de González, Daño moral, de. Rubinzal-Culzoni 2021 pág 37).

Conforme a una mirada más moderna y con basamento en las neurociencias, la doctrina redefine el concepto entendiendo por tal al detrimento que afecta los pensamientos, genera emociones y sentimientos displacenteros o negativos no patológicos, transitorios o permanentes, altera el estado corporal interno y externo provocando un cambio físico y mental de displacer sobre la forma de ver y sentirnos. (Galdós Jorge Mario, La responsabilidad civil, Tomo II Pág. 374)

El Código Civil y Comercial de la Nación dispone que el monto de la indemnización de las consecuencias no patrimoniales debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.

La reparación del daño extrapatrimonial, al igual que el patrimonial, salvo supuestos excepcionales de reparación en especie, en la mayoría de los casos se realiza mediante la entrega de una determinada suma de dinero, pero que a diferencia del daño patrimonial no tiene una finalidad de recomposición, sino de tipo satisfactiva, ya que lo que se persigue es que ese dinero entregado y su capacidad de adquirir bienes y servicios sirvan para dar a la víctima un consuelo o mejoría en su capacidad de estar, sentir, y querer afectada por el evento dañoso…aquí el dinero que se le concede a la víctima le brinda una utilidad aunque no repara el daño (Cuantificación del Daño, parte general. Dir. Martín Juárez, Ed. La Ley pág. 260).

Dispone el art. 1741 del CCN: “Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quiénes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible...El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.

Por ello, el resarcimiento del daño extrapatrimonial apunta a proteger una faz de los individuos mucho más compleja a la patrimonial, como lo es su propia espiritualidad, que en una concepción amplia que trasciende al dolor y su respeto y reparación hace a la propia dignidad de las personas (Art. 11 CADH en, Dir. Martín Juárez Ferrer, ob. cit ).

En el caso, se encuentran legitimados para su reclamo los progenitores y el hermano de Florencia, pretensión que encuentra su justificación en la convivencia ostensible. La alusión que hace la normativa (Art. 1741 CCN) a la familia, no se refiere a los vínculos parentales sino al afecto, que tiene su génesis en la vida cotidiana, que por sus características vivenciales y existentes (convivencia, compartir problemas, brindar consejos, apoyarse mutuamente etc) resultan equiparables a la situación propia de la familia, aún en sus nuevas modalidades. Están alcanzados por la norma, el conviviente de uno u otro sexo, los hijos de crianza, las parejas e hijos de familias ensambladas, los hermanos convivientes, entre otros (Galdós, ob. Cit. Pág. 449).

La jurisprudencia ha entendido que el mayor daño indemnizable es la muerte de un hijo (conf. CSJN “Santa Coloma”), aunque también es dable reconocer, que la labor jurisprudencial en la cuantificación del daño moral no ha sido del todo significativa si se la compara con la procedencia de otros rubros a los que se aplican fórmulas matemáticas como parámetro de cuantificación.

Ahora bien, el art. 1741 in fine, otorga una pauta de valoración que obliga al juez a determinar una indemnización que no esté ligada a los términos económicos pedidos, sino que otorgue a la víctima satisfacción, ayuda o auxilio que le permita atenuar el daño, morigerarlo o hacerlo más soportable mediante una cantidad de dinero cuyo monto sea compatible con una finalidad meramente sustitutiva (que opera en lesiones patrimoniales menos graves) o compensatoria (referida a casos difíciles y trágicos en los cuales ninguna indemnización por alta que fuera podrá producir una satisfacción o bienestar acorde al padecimiento espiritual experimentado y en todo caso servirá sólo para compensarlo en alguna medida).- (ob. Cit. Pág. 293)

Aclarado ello, y adecuándome a la manda legal del Art. 1741 del CCN que obliga al juez a cuantificar brindado satisfacciones sustitutivas o compensatorias es que en autos el daño no sólo surge acreditado con la prueba pericial psicológica rendida en la causa sino que también se infiere de las circunstancias fácticas que rodearon al hecho y que encuentran vinculación directa con el accionar de la operaria del CEO, como ser: los días que transcurrieron desde la llamada telefónica hasta que se le requirió al CEO la des grabación y la incidencia de ello en la incesante búsqueda de Florencia como así también el truncamiento de cualquier probabilidad de encontrarla con vida.

Ahora bien, procediendo a la estimación económica del rubro, resulta prudente aclarar que el resultado no puede estar alejado de los criterios de ponderación que establecen las normas que rigen el sistema de Responsabilidad civil, y más precisamente al Derecho de daños, que como ya se indicó tiene una finalidad preventiva y resarcitoria mas no sancionatoria.

Considerar lo contrario, esto es, conceder una suma desmesurada y alejada de las reglas propias del derecho civil, conllevaría a un resultado francamente injusto para quiénes, en la misma situación, acuden a la justicia en búsqueda de un resarcimiento patrimonial.

En función de ello, la suma de $300.000.000 que se reclamó por todo concepto sin discriminar rubros ni ilustrar al tribunal la cuantía exacta que reclamaba cada accionante resulta excesiva conforme al principio de “realidad económica” y principalmente en función de lo que usualmente se concede en el fuero civil ante casos similares(ver precedentes: SCJMZA “GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA Y OT. EN J° 254969/53523 LOPEZ NELLY ISABEL C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ DAÑOS Y PERJUICIOS P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL” 12/08/2019;FUNES CARDENAS MATIAS ESTEBAN EN J° 13-04858377-0 (010303-54089) FUNES CARDENAS, MATIAS ESTEBAN Y OTS. C/FACUNDO LEDESMA CARIGNANO Y OTS. P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL del 28/6/2021, Primera Cámara de Apelaciones de la Segunda circunscripción judicial, GIMÉNEZ, MARCELO P/ SÍ Y P/ SU HIJA CANDELA GIMÉNEZ GONZÁLEZ; GONZÁLEZ, MARÍA A. P/ SÍ Y P/ SU HIJA CANDELA GIMÉNEZ GONZÁLEZ Y GIMÉNEZ, SOFÍA C/ SCOLLO, HUGO ARMANDO Y OTS. P/ DAÑOS Y PERJUICIOS” , Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal: B. R. G. C/ ESTADO NACIONAL - MINISTERIO DE SEGURIDAD- GN S/ DAÑOS Y PERJUICIOS, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal : III B. O. J. y otros c/ PFA y otro s/ daños y perjuicios , 2 de agosto de 2021 , Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal II B. J. M. c/ Estado Nacional Ministerio de Seguridad y Policía Federal Argentina s/ daños y perjuicios 23 de febrero de 2022, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, M, A. M. L. c/ C. B. S.R.L. y otros s/ daños y perjuicios,16 de mayo de 2022 Cita: MJ-JU-M-137244-AR|MJJ137244|MJJ137244 entre otros).

Así, con base a los precedentes mencionados, haciendo uso de las facultades que confiere el art. 90 inc. 7 del CCPCyT y aplicando las reglas de cuantificación sobre la base de una indemnización compensatoria (Art. 1741 del CCN) , teniendo en cuenta las particularidades que presenta este caso y el número de accionantes, estimo que el presente rubro debe prosperar por la suma de $8.000.000 que resulta razonable para que los accionantes adquieran bienes o lleven a cabo actividades que hagan de consuelo para mitigar su dolor.

La suma otorgada es comprensiva del rubro frustración del proyecto de vida que los accionantes reclaman como rubro diferenciado, en tanto éste no cuenta con autonomía conceptual y, además, no ha sido acreditado por la parte actora en estos autos.

El daño al proyecto de vida, es entendido como “la frustración o fracaso de las razonables, fundadas y objetivas expectativas de la víctima de llevar adelante y concretar su plan existencial (proyecto trascendente) para cuya consecución había encaminado sus esfuerzos y tenía probabilidades ciertas de alcanzarlas. Resulta esencial que el damnificado o damnificada estuviera abocado a esa concreción, concentrando esfuerzos, disciplina y posibilidades, condiciones y predisposiciones ciertas de la persona encaminadas diariamente a esa consecución” (Galdós, ob. Cit. Pag 275).

Para su procedencia, la doctrina autorizada hace especial hincapié sobre la existencia de un plan vital que no se refiere a las aspiraciones propias, comunes, habituales o “tradicionales” del ser humano (formar familia o constituir una pareja, tener hijos, lograr estabilidad laboral, adquirir una vivienda propia o desarrollar una actividad social o creativa)... sino que debe involucrar propósitos de cualquier naturaleza (laboral, profesional o artística) concretos posibles y viables que excedan ese marco de regularidad o habitualidad (ibidem).

Así, aunando ambos rubros bajo el rótulo de “daño extrapatrimonial”, el mismo prospera por la suma de $8.000.000 discriminados de la siguiente manera: la suma de $3.500.000 para la Sra. Mopardo Cristina Teresa, la suma $3.500.000 para el Sr. Romano José Adelmo y la suma de $1.000.000 para Matías Romano. Ahora bien, sobre la base de la contribución causal que se le atribuye al Estado, cabe considerar que el rubro en definitiva prospera por la suma de $ 5.600.000.

b.2- Pérdida de chance-Valor vida:

El rubro pérdida de chance se encuentra contemplado en el artículo 1745 inc. C del CCN en los siguientes términos: “En caso de muerte, la indemnización debe consistir en... “la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos; este derecho también compete a quién tenga la guarda del menor fallecido”.

La doctrina ha puntualizado que cuando fallecen los hijos menores de edad se encuentran legitimados a reclamar los padres, quiénes pierden la chance de contar con asistencia en la ancianidad, en sentido material y espiritual. El daño resarcible es la pérdida de la chance y no el valor intrínseco de la vida humana. (Galdós, La responsabilidad civil, RubinzalCulzoni, tomo II ,pág 559 y 560).

Los hermanos, para reclamar dicho rubro, han de acreditar de qué manera concreta se han visto frustrados de una asistencia futura o ayuda especial.

Es así, que en este caso particular los únicos legitimados para reclamar este rubro son los padres de Florencia, toda vez que no se ha rendido prueba que pueda ilustrar de qué manera ella ayudaría en la vejez a su hermano Matías y éste a su vez no presenta signos de dependencia futura.

“Para la fijación justa y equitativa de la indemnización por pérdida de chance, debe tenerse en consideración, entre otras circunstancias: la edad de la víctima, sus estudios, si ayudaba o no materialmente a sus padres, su clase social, edad y recursos de manera que con dicha suma éstos puedan tener acceso a un bien rentable, que asegure en el futuro un mínimo sostén" (SCJMZA -LS 258-301 y SCJ. Sala Primera autos° 104.705, caratulados: "JAFELLA JUAN IGNACIO Y OTS. R/ INC. CAS.” -sentencia del 01/07/2013; Fallo C.S.J.N., “Santa Coloma, Luis Federico y otros”, Fallos:308:1160 (1986)).

Ha de destacarse que, al efecto de la cuantificación del rubro, la norma deja librado al prudente arbitrio judicial la fijación del monto indemnizatorio y el modo de satisfacerla, siempre teniendo en cuenta parámetros tales como el tiempo de vida y condiciones de los reclamantes. “Rige en esta materia un criterio flexible de valoración que permite apreciar las circunstancias caso por caso atendiendo a la situación personal del damnificado, en función de la edad, sexo, profesión, condición social y económica y necesidades…sin perder de vista las condiciones de la propia víctima (profesión, cultura, salud, etc)” (Ver Pizarro Vallespinos, ob. Cit 718).

Así, dadas esas especificaciones, en el caso concreto este rubro también debe ser acogido.

Para su valoración, cabe tener en cuenta que Florencia era una adolescente a la que se le truncó la posibilidad concreta de estudiar, conseguir un trabajo, formar una familia y llevar a cabo cualquier actividad destinada a lograr su realización personal.

Dada la ausencia de pruebas sobre el expectante desarrollo profesional o laboral de Florencia, aunque sí se corroboró que practicaba deportes y danza, asistía a su Escuela obteniendo buenas calificaciones, (ver instrumental aportada con la demanda) contemplando el contexto familiar de la familia Mopardo-Romano, estimo que el parámetro que cabe tomar de referencia debe asentarse sobre la base de la media. Esto es, tomar como pauta de cuantificación el sueldo del empleado de comercio categoría A (auxiliar Administrativo), bajo el razonamiento de que hoy en día una gran cantidad de trabajadores asalariados se encuentra comprendido en esa condición.

Por ello, cabe considerar en particular para cuantificar el rubro;

a.- Sra. Cristina Teresa Mopardo: En el análisis del otorgamiento del presente rubro debe recordarse, una vez más, que los accionantes no han solicitado una suma en concreto, por lo que en uso de las facultades que me confiere el art. 9 inc. 7 del CPCCYT respecto de la mamá de Florencia debe puntualizarse que al momento de la presente no desempeña actividad laborativa aunque sí realiza tareas económicamente valorables en el seno de su hogar. Al momento de la muerte de Florencia, la actora contaba con 45 años de edad.

Por todo lo dicho, y circunstancias del caso, si se considera probablemente su hija destinaría un 15% de su salario hipotético ($100.624 categoría Administrativo-A) al cuidado de su madre y una expectativa de vida de 80⁴ años estimando que probablemente Florencia ingresara al mercado laboral a los 18 años y al sector pasivo a los 60, estimo que el presente rubro debe prosperar por la suma de $422.621⁵ que, teniendo en cuenta la atribución causal determinada, se traduce en la suma de $295.835.-

b.- José Adelmo Romano:

Sobre la base de los mismos parámetros, considerando que probablemente Florencia destinaría un 15% de su salario en apoyo y ayuda de su padre, la edad del accionante a la fecha del femicidio, esperanza de vida y probable edad de inserción y cese laboral de Florencia, ya indicado para cuantificar el rubro de su madre, es que el presente prospera por la suma de $392.433,6.⁶ Teniendo en cuenta la atribución causal estimada, en definitiva el rubro prospera por la suma de $274.704.

V.- Monto por el que prospera la demanda. Intereses.

En definitiva, la demanda prospera por la suma de $11.976.520 que devengará los intereses calculados al 5% anual (aplicando por analogía la ley N° 4087 atento al vacío legislativo) desde la fecha del hecho hasta la fecha de esta resolución y de allí y hasta el efectivo pago los intereses previstos por la ley 9.041 (siguiendo criterio de la SCJMZA in re “Funes Cárdenas”).

VI.- Costas y honorarios.

Las costas se imponen a la demandada vencida en virtud del principio chiovendano de la derrota (Art. 36 del CPCCYT).

No se imponen costas a la actora por lo que no prospera la demanda dado que no se han rechazado cualitativamente los rubros peticionados, todo ello en virtud de lo dispuesto por la SCJMza en el caso “Chogris”.

La pluspetitio⁷ solicitada por la demandada en el punto IX de su responde se rechaza. Se ha dicho en supuestos en los que la suma otorgada procede por un monto considerablemente inferior al solicitado, “la inexcusabilidad no puede fijarse en función de una sola pauta (la numérica), desde que justamente, por tratarse de rubros de difícil cuantificación y existir tanta discrecionalidad judicial … de utilizarse sólo el criterio matemático se condiciona a las víctimas al dilema de peticionar siempre una suma inferior a la que estiman justa, sólo por temor a la plus petición... la inexcusabilidad debe ser evaluada en base a una serie de factores, algunos objetivos (precedentes de los tribunales; prueba con la que se cuenta ab initio; si se trata de una sentencia de segunda instancia, el monto de condena de primera instancia; comparación con otro tipo de daños y valores; tiempo de rehabilitación; etc.) u otros, incluso de tipo subjetivos (situación socio-cultural de la parte, posible influencia ejercida por el letrado que la asiste, etc.)”. (2cc in re “Frasson” 2014).

Los honorarios de los letrados de la actora se regulan de conformidad con la Ley 9.131 y art. 33 ap. III del CPCCYT.

Los honorarios del perito, se regulan de conformidad con lo dispuesto por el art. 184 del CPCCYT.

Se omite regulación de los letrados de la demandada en virtud de lo dispuesto por el Art. 1 Ley n°5.394/89.

Por todo lo expuesto,

RESUELVO:

1.- Hacer lugar parcialmente a la acción entablada por los Sres. Cristina Teresa Mopardo, José Adelmo Romano, Matías Romano Mopardo y en consecuencia, condenar a la demandada, Provincia de Mendoza, a pagar a la actora en el plazo de DIEZ DÍAS de firme y ejecutoriada la presente; la suma de pesos once millones novecientos setenta y seis mil quinientos veinte ($11.976.520), con más los intereses establecidos en los considerandos de la presente resolución.

2.- Imponer las costas a la demandada vencida, debiendo aplicarse el artículo 730 del CCN en caso de corresponder y en la etapa de liquidación.

3.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en la causa, Dres: Federico Werner Schlegel en la suma de pesos un millón ciento noventa y siete mil seiscientos cincuenta y dos ($1.197.652 ), Dr. Cristian Vara Leyton en la suma de pesos quinientos noventa y ocho mil ochocientos veintiséis (598.826) y Dr. Agustín Magdalena en la suma de pesos trescientos cincuenta y nueve mil doscientos noventa y seis ($359.296) con más los intereses e IVA que pudieren corresponder (Ley N° 9.131 y art. 33 ap. III del CPCCYT).

4.- Regular los honorarios del perito interviniente en autos: OSVALDO DANIEL ARUANI en la suma de pesos cuatrocientos setenta y nueve mil sesenta y uno (479.061) con más los intereses e IVA que pudieran corresponder (Art. 184 del CPCCYT).

CÓPIESE. REGISTRESE.NOTIFIQUESE.

Fdo. Digitalmente. Conjuez. Marina Lilén Sánchez.

SM