foja: 353

CUIJ: 13-04154250-5

OLLET MARCELO ALEJANDRO C/MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLEN P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*104218663*

En Mendoza, a los veintinueve (29) días del mes de julio del año dos mil veintidós, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa CUIJ N° 13-04154250-5, caratulada: “OLLET MARCELO ALEJANDRO C/ MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLEN P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”.

Conforme lo decretado a fs. 352, se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero, Dr. OMAR A. PALERMO; segundo, Dr. JOSÉ V. VALERIO; y tercero, Dr. MARIO D. ADARO.

ANTECEDENTES:

A fs. 63/75, mediante representante, Marcelo Alejandro Ollet interpone acción procesal administrativa solicitando la nulidad de los Decretos 1370/16 y 1091/17, actos por los que se dispuso y se confirmó una sanción de cesantía, respectivamente. Asimismo, solicita por la medida ordenada el pago de una indemnización prevista por el Decreto Ley 560/73 (confr. arts. 51, 53 y 54, texto s/Ley 4139), y también la suma de $183.500 en concepto del daño material y moral causados.

A fs. 77 se emplaza a la demandada a que remita las actuaciones administrativas referidas. Unas se agregan en copia certificada a fs. 80/152 de autos, y otras se registran como A.E.V. N° 98.580/8 según constancia de fs. 180.

A fs. 156 se admite formalmente la acción y se ordena correr traslado al Intendente de la Municipalidad de Guaymallén y al Fiscal de Estado.

A fs. 172/178 contesta el representante de la Municipalidad de Guaymallén, solicitando su rechazo con costas. Ofrece prueba y funda en derecho.

A fs. 183 y vta. contesta el Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado, solicitando se resuelva conforme a derecho. Ofrece prueba.

Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos formulados por las partes a fs. 337/340 y a fs. 343 y vta. A fs. 346/347 y vta. se incorpora el dictamen del Ministerio Público Fiscal.

A fs. 349 se llama al acuerdo para sentencia.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL DR. OMAR A. PALERMO DIJO:

I.- RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS:

a) Posición del actor

Marcelo Alejandro Ollet acude a esta instancia pretendiendo la declaración de nulidad de los Decretos 1370/16 y 1091/17, actos por los que se dispuso su cesantía y se rechazó el recurso de reconsideración contra ella. Asimismo, solicita el pago de una indemnización por la cesantía ilegalmente ordenada prevista por el Decreto Ley 560/73 (confr. arts. 51, 53 y 54, texto s/Ley 4139), a más de reclamar la suma de $183.500 en concepto de daños y perjuicios que, según sostiene, le causaron las decisiones impugnadas.

Relata que ingresó al municipio el 01/06/1992 en un cargo de Auxiliar Administrativo de planta permanente, categoría A, 24 horas semanales, prestando servicios en forma continua e ininterrumpida durante 24 años, sin habérsele realizado sumario ni sanción alguna. Desde el inicio del vínculo se desempeñó en la biblioteca municipal hasta su cierre por remodelación, quedando a disposición del Director de Cultura desde entonces y hasta su reapertura, momento en el cual volvió a prestar tareas allí.

Señala que en diciembre de 2015, por voluntad del entonces Secretario de Gobierno le fueron asignadas funciones de control de movilidades y transporte, reportándose exclusivamente con aquél funcionario.

Explica que a partir del agitado y desordenado cambio de gobierno municipal, se presentó ante las autoridades de Personal y solicitó asignación formal de funciones en su lugar habitual de trabajo (en la biblioteca). Lo derivaron con el Director de Cultura, pero no recibió solución al respecto, sino que le pidieron tiempo para organizar la situación y le comunicaron que se le informaría luego su destino formalmente.

Apunta que, al no habérsele depositado el sueldo de diciembre de 2015 ni el respectivo aguinaldo, visitó nuevamente al Director de Cultura, quien le dijo mediante su secretaria “que se quedara tranquilo” y “que la situación se solucionaría en unos días” (fs. 64 vta.), situación que se repitió en el mes de enero.

Resalta que ya en el mes de febrero, no habiéndosele otorgado funciones, se hicieron las gestiones para que comenzara a marcar ingreso y egreso, explicando que con anterioridad a él y a varios agentes municipales se le certificaban sus servicios sin marcar ingreso. Expresa que esa situación se efectivizó encontrándose a disposición de la Dirección de Cultura desde el 01/02/2016 y hasta el 10/02/2016, fecha en la que se enfermó y presentó certificado médico por 72 horas.

Vencido el plazo del certificado, con fecha 15/02/2016 y considerando que aún no se le asignaban funciones ni se le otorgaban tareas, solicitó licencia anual correspondiente al año 2014 ante la Dirección de Administración y Recursos Humanos. Su licencia fue recibida y se extendió hasta el 20/03/2016, plazo a partir del cual volvió a presentarse ante el Director de Cultura y éste volvió a pedirle tiempo para solucionar definitivamente su situación.

Señala que la autoridad dispuso una suspensión preventiva de sus haberes; y que ante la falta de otorgamiento de ocupación efectiva, no habiendo percibido el salario y aguinaldo de diciembre de 2015, ni los salarios de enero, febrero y marzo de 2016, y al no recibir respuestas frente a sus peticiones, realizó un reclamo administrativo el 15/04/2016 (actuaciones N° 6214-O-2016). Reiteró esa solicitud con carácter de “urgente” en fecha 25/04/2016.

Ante la subsistencia de la situación, presentó “pronto despacho” en fecha 19/05/2016 y también denunció enfermedad (hernia discal lumbar) solicitando licencia médica por 30 días desde el 16/05/2016.

Afirma que, no obstante sus presentaciones, por Decreto 1370/16 la autoridad dispuso su cesantía con base en “abandono voluntario del servicio sin causa” desde el 01/01/2016, sin considerar nada de lo ocurrido ni sus antecedentes personales, y en violación al debido proceso dado que no hubo sumario administrativo previo (confr. art. 41 de la Ley 5892). Expresa que interpuso recurso de revocatoria pero el mismo fue denegado por Decreto 1091/17.

Aduce falta de motivación y arbitrariedad de los actos que cuestiona, por abuso de autoridad y violación al debido proceso, según las consideraciones que formula en su escrito.

Funda los rubros indemnizatorios reclamados. Respecto de lo dispuesto en los arts. 51, 53 y 54 del Decreto Ley 560/73, señala que se trata de la opción que tiene según el régimen normativo vigente atendiendo a su situación de revista. Expresa que la liquidación deberá ser efectuada según el art. 54, tomando en cuenta los ítems previstos en el art. 53 y todo otro rubro contemplado en la ley.

Sobre la indemnización del daño material, apunta que la sanción le ha provocado detrimentos patrimoniales, la pérdida de la obra social para él y su familia, y la necesidad de desprenderse de bienes para subsistir ante la situación general del país y la escasez de oferta laboral. Por ello estima, con base en el salario que dejó de percibir en enero de 2016 ($ 5.500), que ha sufrido un daño emergente de $ 93.500 a la fecha de la demanda, monto que deja librado a la prueba a rendirse.

Respecto de la indemnización del daño moral, considera que la actitud dolosa e ilegal del empleador le ha provocado la pérdida de su empleo, de su cobertura social y de su jubilación. Sostiene que lo ocurrido repercutió personalmente y en su hogar, angustiando a su grupo familiar, y estima que ha sufrido un daño moral de $ 90.000.

b) Posición de la Municipalidad del Departamento de Guaymallén

Luego de formular negativas generales y particulares, el representante de la demandada rechaza las pretensiones del actor sosteniendo que la sanción de cesantía se dispuso como consecuencia de inasistencias injustificadas y abandono voluntario del empleo público, por un periodo superior a los seis (6) días, surgiendo ello de las actuaciones administrativas.

Afirma que todos los reclamos del actor son improcedentes ya que son posteriores al emplazamiento cursado para que justificara las inasistencias, lo que no hizo.

Sostiene que la suspensión preventiva de haberes fue dispuesta por Decreto 306/16 con base en las facultades que posee su mandante como administrador del municipio, y según las Leyes 1079, 5811 y 5892. Alega que se trata de un abandono voluntario de servicios, no solo de inasistencias injustificadas por más de 6 días, ya que devienen de las faltas de todos los meses de noviembre y diciembre de 2015, y de enero de 2016; tomando la administración conocimiento formal de la vida laboral del actor recién el 10/02/2016, con la presentación de su parte de enfermo por 3 días. Por ello sostiene que hay motivación de la actividad administrativa.

Señala que el agente tenía la obligación de justificar la falta de prestación de servicios conforme la Ley 5811 (art. 45) y la jurisprudencia. Agrega que no se desvirtúa la cesantía por la falta de instrucción sumarial “cuando con meridiana claridad surge la innecesaridad de la misma ante la desidia, omisión y falta de argumentación suficientemente valedera al procedimiento administrativo labrado por mi mandante” (fs. 175 vta.).

Finalmente, impugna los rubros indemnizatorios reclamados por el actor, argumentando que son improcedentes, que “la economía del país crece” y que deben basarse en pruebas y no en meras afirmaciones de parte (fs. 177).

c) Posición de la Fiscalía de Estado

El Director de Asuntos Judiciales del órgano sostiene que limita su intervención al control de legalidad del proceso en salvaguarda de las garantías constitucionales involucradas.

d) Dictamen de la Procuración General

Luego de analizar las actuaciones, el Fiscal Adjunto Civil considera que en el trámite del sumario administrativo seguido al agente Marcelo Alejandro Ollet, a fin de comprobar la falta atribuida, se han respetado los derechos de defensa en juicio y debido proceso, aplicándose correctamente el marco normativo. Así también entiende que ha resultado acreditada y fundada la falta atribuida, mediante la prueba informativa y el listado de marcación, por lo que su conducta ha sido correctamente encuadrada en el art. 41 incs. a) y c) de la Ley 5892.

Señala, además, que aunque el ausentismo hubiera sido admitido por sus superiores (en el caso, por los de una anterior gestión municipal), ello no empece a que corresponda la aplicación de la sanción de cesantía a raíz de la falta comprobada, ni lo exime de cumplir la prestación del servicio en su lugar de trabajo en tiempo y forma, ni le otorga derecho alguno. Agrega que, si así hubiese sido, la Administración Pública no está obligada a persistir en el error (confr. L.S. 280-438; 296-186).

Por todo ello, concluye que los agravios del sumariado no logran desvirtuar los extremos fácticos y jurídicos ponderados por la autoridad administrativa al emitir la resolución impugnada, ni acreditar la existencia de arbitrariedad que justifique la modificación de la resolución sancionatoria dictada; con lo que procede desestimar la demanda intentada.

II.- PRUEBA RENDIDA:

Se rindió la siguiente prueba:

a) Instrumental:

- Copias simples acompañadas por el actor, obrantes a fs. 1/62 de autos.

- Copias certificadas por actuación notarial correspondientes a las actuaciones N° 6214-O-2016-60204 y N° 1026-PE-2016-60204, agregadas a fs. 80/146 de autos.

- Planillas acompañadas por la demandada, obrantes a fs. 162/171 de autos.

- Expediente administrativo N° 6214-O-2016-60204 caratulado “OLLET MARCELO ALEJANDRO E/ RECLAMO ADMINISTRATIVO”, y acumulado N° 1026-PE-2016-60204 “REF/AGENTE MUNICIPAL OLLET MARCELO ALEJANDRO - DNI 21911170 - SUSPENSIÓN DE HABERES A PARTIR DE 01/01/2016”, registrados en el Tribunal como A.E.V. N° 98.580/8, según constancia de fs. 180 de autos.

b) Informativa:

A fs. 226/243 la demandada acompaña el legajo personal del actor en copia fiel al original.

A fs. 249/286 la demandada acompaña documentación en copia fiel al original, e informa a fs. 251: a) que la planilla adjunta a fs. 03 del expediente N° 1026-PE-2016 es una planilla recibida por correo electrónico sobre la asistencia del actor en el área municipal de Cultura durante los meses de noviembre de 2015 a diciembre de 2015, y que la certificación de servicios según dicha área “es vía planilla diaria de asistencia por lo menos en el período de noviembre de 2015 a enero de 2016, anteriormente se desconoce debido a que pertenece a la gestión anterior”; b) que sobre la forma de registrar la prestación de tareas, se desconoce porque “pertenece a la anterior gestión, por lo menos el período de 2014 a noviembre de 2015”; c) que adjunta los bonos de sueldo del actor hasta el momento de su cesantía; d) que el actor tenía un descuento salarial por préstamo personal en “Montemar Cía Financiera”; e) que el actor “no registra sanciones disciplinarias anteriores, no tenía felicitaciones, no se encontraba subrogando algún cargo, no tenía según recibos de sueldo mayor dedicación como un adicional del sueldo”; f) que el actor prestó servicios en la comuna desde el 01/06/1992 ingresando por decreto 893/92 y hasta el 01/01/2016, fecha en que por decreto 1370/16 se dispuso su cesantía, siendo su última situación de revista un cargo de “categoría 'A' agrupamiento 1-2-00 auxiliar administrativo dependiente de la Dirección de Cultura y Turismo”.

A fs. 289/294 la demandada informa que Diego Castro y Daniel Garro estaban bajo un régimen de control horario donde no se marca ingreso y egreso debido a las especiales tareas que prestaban, explicando que “dichas tareas tienen la particularidad de ser prestadas en distintos días de la semana, especialmente sábados y domingos, y en distintos horarios, especialmente en horarios nocturnos”; y que por ello “las tareas desarrolladas por éstos agentes, como las desarrolladas por otros agentes municipales, no cuentan con marcación de ingreso y egreso, sino que su control de asistencia es realizado por otros mecanismos y procedimientos más prácticos y eficientes, acordes a la naturaleza de sus prestaciones, tales como informes periódicos de sus tareas e informes de sus superiores” (fs. 293).

A fs. 304/305 la demandada informa: a) que “luego de una intensiva búsqueda las planillas desde 2014 a enero de 2016 se encuentran extraviadas. Desde fines de febrero de 2016 las planillas se remiten a la Dirección de Personal, las cuales son volcadas a una planilla general de asistencia”; b) que “conforme informa personal perteneciente a la Dirección de Cultura, la prestación de servicios se registraba directamente con informes verbales al director. A partir de febrero de 2016 se envían informes y estadísticas a la Dirección por escrito”; k) que “según informa personal perteneciente a la Dirección de Cultura, de 2000 a 2015 registraban servicios ante el Director pertinente. Desde Febrero de 2016 me remito a respuesta punto A. Cabe destacar que desde el 26 de marzo al 25 de abril de 2016 el Señor Ollet tuvo 21 días de Inasistencias Injustificadas”.

c) Testimonial:

A fs. 328/329 obra constancia de la declaración de Carlos Daniel Garro, Diego Raúl Castro, Lucas Daniel Valsecchi Vargas, Nicolás Emanuel González Perejamo y Evangelina Rosa Mayol. Sus testimonios fueron recibidos y registrados en soporte audiovisual del Tribunal.

III.- SOLUCIÓN DEL CASO:

1.- Tal como ha sido planteada la cuestión corresponde resolver si resulta legítimo el obrar administrativo en cuanto se dispuso la cesantía del actor en su calidad de agente de la Municipalidad de Guaymallén. Luego se examinará la procedencia de las indemnizaciones reclamadas.

2.- Antecedentes relevantes

Según los hechos reconocidos y no controvertidos por las partes, y las pruebas rendidas en la causa, el actor prestó servicios en la comuna desde el 01/06/1992 ingresando por Decreto 893/92 y hasta el 01/01/2016, fecha en que por Decreto 1370/16 se dispuso su cesantía, siendo su última situación de revista un cargo de planta permanente categoría “A”, agrupamiento 1-2-00, auxiliar administrativo, en la Dirección de Cultura y Turismo (fs. 251 de autos; fs. 5/6, actuaciones N° 6214-O-2016-60204).

De su legajo personal surgen tres anotaciones en la sección “Registro de Inasistencias Injustificadas”, por 5 tardanzas en mayo de 1994 y por 5 tardanzas enero y 3 en julio de 1995. Asimismo, se advierten dos anotaciones en la sección “Medidas Disciplinarias”, una correspondiente a la suspensión de haberes a partir del 01/01/2016 por “inasistencias injustificadas” y la otra a la sanción de cesantía desde la misma fecha “según antecedentes obrantes en Expte. 1026-PE-2016” (fs. 230 y 234 de autos).

En fecha 05/01/2016 el Coordinador del área de Personal emplazó al agente Ollet por 24 horas a “presentarse en la oficina de Personal para justificar las inasistencias [en] que ha incurrido, caso contrario se procederá a efectuar Suspensión de haberes a partir del 01/01/2016”. Adjuntó planilla sin título de la que surgiría la asistencia o inasistencia según consten las letras “FI” o “I” –sin referencias aclaratorias– de 13 agentes municipales desde el 26/11/2015 al 25/12/2015. El emplazamiento le fue notificado al actor el 07/01/2016, recibiendo cédula su esposa Carolina Torres (fs. 2 y vta./3, pieza N° 1026-PE-2016-60204 acumulada a la N° 6214-O-2016-60204).

Por nota dirigida al Director de Administración y Recursos Humanos el 18/01/2016, el Coordinador del área de Personal informó que el agente Ollet incurrió en inasistencias injustificadas y solicitó el dictado del acto administrativo para proceder a la suspensión de haberes a partir del 01/01/2016 (fs. 1, pieza N° 1026-PE-2016-60204).

Por Decreto 306 del 10/02/2016 el Intendente dictó la suspensión del pago de haberes del actor, “desde el 01/01/2016” y “por inasistencias injustificadas” (art. 1). Fundó el acto en la solicitud del área de Personal y en sus facultades (fs. 4, pieza N° 1026-PE-2016-60204). La decisión fue notificada al actor el 18/02/2016 (fs. 44 y vta., pieza N° 1026-PE-2016-60204)

El 30/03/2016 el Coordinador del área de Personal envió otra nota al Director de Administración, informando que a esa fecha el agente Ollet “no ha regularizado su situación” y que “se sugiere salvo distinto criterio girar las presentes actuaciones a Dirección de Asuntos Legales a fin de emitir Dictamen Legal respecto a si corresponde disponer la Cesantía”. Adjuntó planilla de asistencia sin título ni referencias, que atribuye al actor la letra “I” desde el 26/12/2015 al 25/01/2016 (fs. 5/6, pieza N° 1026-PE-2016-60204).

Se adjuntó nueva planilla de asistencia sin título, que atribuye al actor la letra “I” en 21 ocasiones y la letra “FI” en 10 ocasiones, desde el 26/01/2015 –lo que sería un error ya que el año es el 2016– al 25/02/2016 (fs. 7, pieza N° 1026-PE-2016-60204).

El 08/04/2016 la Dirección de Asuntos Legales requirió al área de Salud que informara los partes por enfermedad desde diciembre de 2015 del agente Ollet. Como consecuencia, se informó que presentó un solo parte de 3 días desde el 10/02/2016 (fs. 8/10, pieza N° 1026-PE-2016-60204).

El 15/04/2016 el actor interpuso reclamo ante el Intendente Municipal, solicitándole el cese de la suspensión preventiva de haberes dispuesta y el pago de salarios correspondientes a febrero y marzo de 2016, y emplazándolo a que le otorgue ocupación efectiva y le asigne funciones. Acompañó bonos de sueldo de enero y febrero de 2016 (según los cuales no cobró salario); constancia del área de Recursos Humanos de recepción de su pedido de licencia anual ordinaria correspondiente al 2014, por el período 15/02/2016 - 20/03/2016, que consigna “Debe presentarse a su lugar de trabajo el 21/03/2016”; y certificado médico de fecha 10/02/2016 (recibido por la autoridad el 11/02/2016) por “gastroenterocolitis aguda”, sugiriendo reposo por 72 horas desde entonces (fs. 1/6, actuaciones N° 6214-O-2016-60204).

El Coordinador del área de Personal informó el 09/05/2016 que en el periodo por el cual se liquidó el sueldo de marzo, del 26/01/2016 al 25/02/2016, el agente tuvo 11 días de inasistencia, 3 días de parte médico y 9 días de licencia ordinaria; que el periodo por el cual se liquidó el sueldo de abril, del 26/02/2016 al 25/03/2016, el agente tuvo 24 días de licencia que completan los 35 días con los días del período de marzo (según formulario de licencia adjunto); y que el periodo por el cual se liquidó el sueldo de mayo, del 26/03/2016 al 25/04/2016, el agente tuvo 21 días de inasistencia según planilla adjunta. Por ello, señaló a la Dirección de Asuntos Legales que, salvo mejor criterio, correspondía “levantar haberes en el mes de ABRIL y suspender haberes de MAYO, y teniendo en cuenta que el agente no regulariza su asistencia evaluar si corresponde disponer la Cesantía” (fs. 8/10, actuaciones N° 6214-O-2016-60204).

Compartiendo el criterio, el 12/05/2016 dictaminó la Dirección de Asuntos Legales señalando, además, que debían remitirse las actuaciones a la Dirección de Salud para que informe si el agente presentó partes por enfermedad durante el periodo de inasistencias injustificadas (fs. 11, actuaciones N° 6214-O-2016-60204).

El 17/05/2016 la Dirección de Asuntos Legales requirió al área de Personal que remitiera el registro de reloj biométrico o planillas de asistencia del actor desde marzo de 2016. Se adjuntó parte de una planilla, sin título ni aclaración de periodo, que consigna al actor y a otros agentes municipales (fs. 11/12, pieza N° 1026-PE-2016-60204).

En la misma fecha –aunque en las actuaciones figuran los pases el día 18/05/2016– esa Dirección elevó al Intendente “la conclusión de lo sustanciado por las presentes actuaciones, considerando que no es necesario el procedimiento sumarial, en virtud de configurarse el abandono de servicios voluntario e incumplimiento de observar el procedimiento de justificación de inasistencias, debidamente comprobado del agente OLLET MARCELO ALEJANDRO, DNI N° 21.911.170, por violación de lo dispuesto por los arts. 41° incs. a) y c) y 44°, ss. y cc. de la Ley 5892/92 E.E.M.”. Agregó que estaban ampliamente vencidos los plazos legales de concurrencia al servicio municipal, para la presentación de pruebas y defensas, tipificándose “el abandono voluntario de servicios, sin causa que lo justifique produciéndose la caducidad de las etapas procedimentales por la rebeldía manifestada por el agente”. Sugirió tipificar la conducta del agente como falta grave e imponer la sanción de cesantía (fs. 13, pieza N° 1026-PE-2016-60204).

Con fecha 20/05/2016 el ejecutivo municipal tomó conocimiento de lo actuado y solicitó a la Coordinadora de Despacho General “proceder a confeccionar ACTO ADMINISTRATIVO correspondiente a PROCEDIMIENTO SUMARIAL” (fs. 14, pieza N° 1026-PE-2016-60204).

Por Decreto 1370 del 23/05/2016 el Intendente dispuso la cesantía del actor a partir del 01/01/2016 “por abandono voluntario de servicios sin causa que lo justifique, conforme lo previsto por el Art. 41° -Inciso a) y c) de la Ley N° 5892 - Estatuto Escalafón Municipal, y en virtud de lo expuesto en el Visto y Considerando del presente dispositivo legal y demás antecedentes que obran en Expediente N° 1026-PE-2016-60204” (art. 1). En los “considerando” reprodujo los términos del dictamen de la Dirección de Asuntos Legales (fs. 15, pieza N° 1026-PE-2016-60204).

El 03/06/2016 el Coordinador del área de Personal solicitó la acumulación de la pieza N° 6214-O-2016-60204 (fs. 16, pieza N° 1026-PE-2016-60204). El 06/06/2016 se dejó constancia de la acumulación y se ordenó la notificación del Decreto 1370/16 al actor, quien en la misma fecha se negó a firmar la constancia (fs. 17 y 45 y vta., pieza N° 1026-PE-2016-60204).

El 08/06/2016 se acumuló nota del actor de fecha 19/05/2016 pidiendo pronto despacho atento al tiempo transcurrido desde la interposición de su reclamo; solicitando la suspensión de cualquier plazo que pudiera estar corriendo para recurrir un acto; y acompañando certificado médico de fecha 16/05/2016 “acreditando e invocando licencia médica”, que sugiere reposo por 30 días por hernia discal lumbar, recibido por la autoridad el 19/05/2016 (fs. 19/21, pieza N° 1026-PE-2016-60204).

A continuación la Dirección de Asuntos Legales solicitó al Coordinador del área de Personal que adjunte “copia de la notificación del acto cursada al agente cesanteado” (fs. 22, pieza N° 1026-PE-2016-60204).

Seguidamente obra recurso de revocatoria del actor contra el Decreto 1370/16. Allí destaca que se le impuso la sanción expulsiva sin sumario previo, por lo que no se garantizó su derecho de defensa, violando el art. 18 de la Constitución Nacional y el debido proceso adjetivo contenido en los arts. 35, 41 y 44 de la ley 5892; y que la autoridad también vulneró el art. 14 bis de la Constitución Nacional y las normas contenidas en los tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional que lo protegen del desamparo laboral. Citó en su apoyo el fallo “Madorrán” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y solicitó la revocación de la decisión y el abono de los salarios caídos (fs. 23/28, pieza N° 1026-PE-2016-60204).

Se agregó copia de certificado médico de fecha 09/05/2016 que sugiere 3 días de reposo, con constancia de recepción al día siguiente por la autoridad; y una nota del actor de fecha 25/04/2016 reiterando el emplazamiento urgente a otorgar tareas y abonar salarios impagos de diciembre de 2015 y de enero, febrero y marzo de 2016 (fs. 35/36, pieza N° 1026-PE-2016-60204).

A continuación obra pedido de pronto despacho del recurso interpuesto (fs. 46, pieza N° 1026-PE-2016-60204). Habiendo pasado el tiempo sin obtener respuestas, el actor interpuso una acción de amparo en la justicia civil, la que fue denegada por extemporánea, lo que surge de autos y del sistema público de Listas Diarias (fs. 291, causa CUIJ: 13-03937299-6 “Ollet Marcelo Alejandro c/ Municipalidad de Guaymallen p/ Acción de amparo”, resolución del Tribunal de Gestión Judicial Asociada N° 1 de fecha 21/11/2016).

En fecha 27/03/2017 emite dictamen la Dirección de Asuntos Legales, aconsejando a la autoridad admitir en lo formal y rechazar en lo sustancial el recurso de revocatoria porque “no ha logrado desvirtuar los fundamentos invocados en el Dictamen de esta DAL obrante a fs. 13” y “no ha incorporado ningún elemento de prueba a fin de rebatir los fundamentos del decreto aquí atacado” (fs. 48, pieza N° 1026-PE-2016-60204).

Por Decreto 1091 del 10/04/2017 el Intendente rechazó el recurso de revocatoria, reproduciendo el dictamen precedente (fs. 50, pieza N° 1026-PE-2016-60204). El actor fue notificado el 17/05/2017, dejándose copia “bajo portón negro” (fs. 52 y vta., pieza N° 1026-PE-2016-60204).

El 03/06/2017 el Jefe de Personal ordenó el archivo “por conclusión de trámite” (fs. 52 vta., pieza N° 1026-PE-2016-60204).

El 30/08/2017 la Presidenta del H. Consejo Deliberante pidió el desarchivo de la pieza para tratar “la Nota N° 212-HCD-17 interpuesta por el recurrente”. Luego consta que se solicitaron las piezas a efectos de contestar la demanda interpuesta por el actor ante esta sede (fs. 55/57, pieza N° 1026-PE-2016-60204).

3.- Límites del control jurisdiccional sobre la facultad sancionatoria-disciplinaria de la Administración: precedentes del Tribunal

Esta Sala, receptando la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene establecida desde larga data una precisa doctrina respecto a los límites del control jurisdiccional sobre la facultad sancionadora del Poder Administrador (L.S.: 292-1; 296-134; 296-162; 298-209; 304-66; 342-66; 347-178, 401-115, 403-65, entre otros) señalándose distintos principios que me permito sintetizar:

i.- Los jueces, en principio, deben abstenerse de interferir inconstitucionalmente en las decisiones de los demás poderes; el carácter de la sanción disciplinaria impuesta a los agentes estatales y su magnitud está, en principio, reservada al razonable criterio de la autoridad administrativa, salvo ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta, por lo que cabe apartarse de las sanciones impuestas por un órgano administrativo si del examen de los hechos concretos surge que las mismas no guardan proporción con la falta imputada.

ii.- La graduación de la sanción debe realizarse mediante la aplicación de criterios de proporcionalidad valorados en relación con el caso concreto, resultando razonable que la sanción se gradúe, entre otras pautas, en función de:

a) La perturbación del servicio;

b) La reiteración de los hechos;

c) La jerarquía alcanzada y el posible abuso de autoridad en el ejercicio del cargo.

iii.- Las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio son de inexcusable observación en todo tipo de actuaciones inclusive en los procedimientos administrativos de naturaleza disciplinaria (Fallos: 308:191; 316:2043; 324:3593), y las mismas demandan la posibilidad de que el requerido haya tenido conocimiento de la acusación en su contra, de ser oído y de que se le dé ocasión de hacer valer sus medios de defensa. Al respecto este Tribunal ha dicho que “el principio contenido en el art. 150 del C.P.C., en punto a cómo y cuándo se afecta el derecho de defensa, por su generalidad se aplica al derecho disciplinario...”; y, aclarando el concepto, se expresó que “para que la defensa se lesione se debe impedir el derecho de ser oído, de ofrecer pruebas pertinentes y el de interponer los recursos procedentes” (L.S. 294-35).

4.- Normativa involucrada

La relación entre el actor y la demandada se encuentra regida por la Ley 5892 “Estatuto Escalafón del Empleado Municipal” (B.O. 14/10/1992). Este cuerpo normativo prescribe obligaciones para ambas partes (art. 28), reconoce atribuciones a la empleadora (arts. 29 a 31) y dispone derechos, deberes y prohibiciones para el personal estatal (arts. 32 y ss.), sin perjuicio de otras normas que regulan situaciones particulares. Asimismo, la ley mencionada contiene un régimen disciplinario especial que prescribe las sanciones posibles y el procedimiento para su aplicación (arts. 41/52).

En lo que interesa al caso, el art. 28 obliga a las partes, activa y pasivamente, a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia de la índole de la vinculación, de los acuerdos que se celebren colectivamente y de los deberes públicos, apreciados con criterio de colaboración, solidaridad social y mejoramiento del servicio a la comunidad. Además, les impone el deber de obrar de buena fe, “ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen empleado al ejecutar las obligaciones y ejercer los derechos emergentes de su relación de empleo”.

El art. 34 bis (incorporado por art. 2 Ley 8324, B.O. 13/09/2011) establece que, sin perjuicio de los deberes que impongan las normas y reglamentaciones municipales, el personal municipal está obligado a la prestación personal del servicio, con eficiencia, eficacia, capacidad y diligencia, en el lugar, con las condiciones de tiempo y forma, que determine la entidad empleadora (inc. a); a cumplir íntegramente y en forma regular el horario de trabajo establecido (inc. k); y a someterse a la jurisdicción disciplinaria y ejercer la que le competa por su jerarquía (inc. g).

El art. 35 establece que el personal municipal no comprendido en las excepciones fijadas por Estatuto Escalafón o en las que posteriormente impongan las leyes, conservará su cargo mientras no se produzca alguna de las siguientes causas legales de cese: a) la renuncia; b) encontrarse en condiciones de obtener la jubilación ordinaria y haber sido emplazado según las previsiones de la ley para realizar los trámites correspondientes; c) la desafectación del servicio por razón de reestructuración, en las condiciones previstas en la ley; d) la cesantía o exoneración del agente, previo sumario.

Además de las sanciones de cesantía y exoneración, el personal municipal podrá ser sancionado con apercibimiento y suspensión de hasta 30 días corridos en un año (art. 48). Procede el apercibimiento “cuando se trate de incumplimientos menores, que no afecten la prestación regular del servicio por parte del agente”. Para su aplicación se “dejará constancia de la sanción en el legajo del empleado, y se le notificara la determinación por escrito” (art. 49). Corresponde la suspensión “cuando el agente haya cometido faltas cuya gravedad sea insuficiente para producir su cesantía o exoneración, pero que prudencialmente evaluadas, requieran una corrección. También será sujeto a suspensión el agente que haya merecido apercibimiento por incumplimientos menores y reincida en ellos” (art. 50). Si la suspensión es mayor a 15 días corridos requerirá sumario previo, y las que lo sean por un plazo menor “serán aplicadas mediante información escrita del hecho motivante y de sus circunstancias y prueba, una vez oído el agente. Deberán ser aplicadas por el departamento ejecutivo municipal o autoridad superior del ente de que se trate, o funcionarios expresamente delegados al efecto, por dichas autoridades” (art. 51).

Según el art. 41, “causa la cesantía del agente la inobservancia de las obligaciones resultantes de su relación de empleo público, que por su gravedad no consiente la prosecución de la vinculación, valorada prudencialmente por la autoridad que debe resolverla, en el marco del sumario respectivo. Para ello deberá evaluarse las condiciones personales y antecedentes del agente y las circunstancias relativas al incumplimiento. Sin perjuicio de otras que resulten de lo establecido precedentemente, serán consideradas causas de cesantía las siguientes: a) inasistencia al trabajo, en forma injustificada y por más de seis días en los seis meses anteriores a la iniciación del sumario; b) quebrantamiento de las prohibiciones especificadas en los reglamentos que se dicten para cada municipio o entidad comprendida en la presente ley, respetando los principios de graduación de la sanción previstos en el presente artículo; c) abandono voluntario del servicio sin causa que lo justifique; d) falta grave al superior o a otro empleado en el lugar de trabajo o en acto de servicio, debidamente comprobadas; e) actos de agresión a otro agente o agresiones recíprocas entre agentes; f) reincidir en causas que dan lugar a otras sanciones menores, dentro del año posterior a su aplicación, especialmente en causa de suspensión, agotado el plazo de treinta días corridos en un año; g) delito doloso extraño a la administración que sin embargo afecte gravemente el decoro de la función y el prestigio del agente; h) incurrir en fraude por hecho extraño a la administración de que se trate”.

La cesantía y la exoneración constituyen las sanciones más graves, en tanto implican la baja del agente y la imposibilidad de reingresar al servicio en un cargo público rentado de la Provincia, sus municipalidades y entes autárquicos o empresas de capital estatal o mayoritariamente estatal, por un plazo de 2 años o 10 años, respectivamente, que debe computarse desde el día en que queda firme la resolución que adopta la medida.

Por otra parte, y a diferencia de alguna legislación nacional que habilitaría la aplicación de cesantía por ausencias injustificadas (ver arts. 35 y 32 incs. a), b) y c), Ley 25164 Marco de Empleo Público, así como su crítica a la luz del bloque de constitucionalidad federal y el debido proceso, formulada por Pravato, Luis E.: “Cesantía en el empleo público sin necesidad de instruir sumario previo”, en JA 2016-IV-635), el art. 44 dispone que “el decreto del departamento ejecutivo o la resolución de la autoridad superior del ente autárquico en el que el agente preste el servicio, que imponga la sanción de cesantía o exoneración, deberá ser precedido por un sumario sujeto a las siguientes reglas:

a) verificado prima facie y sin necesidad de formalidad alguna, un hecho calificable como falta grave, imputable a un agente, o recibida denuncia que atribuye un hecho de esa naturaleza a un agente, los antecedentes serán pasados, sin más trámites, a la oficina de asesoría letrada, en la que el funcionario a cargo dictaminará, dentro de los diez días, acerca de si el hecho imputado debe ser considerado falta grave del agente, en cuyo caso recomendará las medidas a seguirse para la investigación sumaria.

b) con el dictamen respectivo, el departamento ejecutivo o autoridad superior del ente, ordenarán las medidas que estimen corresponder, las que podrán ser: 1- sobreseimiento y archivo de las actuaciones y 2- promoción del proceso sumarial.

c) si se ordenase la promoción del proceso sumarial, se designará al funcionario responsable y al secretario que lo secundara en sus funciones, quienes se notificarán en el expediente. También podrá ordenarse la suspensión preventiva del agente, por un término no mayor de noventa días.

d) el funcionario sumariante correrá traslado de las actuaciones al agente sumariado, por un término perentorio de diez días. Durante dicho plazo, podrán continuarse los actos investigativos pertinentes, los que se harán conocer al agente sumariado para que se expida sobre sus conclusiones, en un término de cinco días perentorios.

e) vencido el plazo para contestar los cargos, haya o no respondido el agente sumariado, se ordenará la recepción de las pruebas que resulten admisibles. La admisibilidad de las pruebas, dependerá de su relación con los hechos investigados y de la posibilidad de obtener su producción en el ámbito y plazo correspondiente.

f) la recepción de las pruebas en el proceso sumarial, deberá cumplirse en un término de sesenta días, vencido el cual se producirá sin necesidad de declaración alguna, la caducidad de las pruebas no rendidas.

g) cumplido el trámite de recepción de pruebas, el expediente será puesto a disposición del agente sumariado para que dentro de un plazo de cinco días, alegue por escrito lo que considere oportuno.

También se notificará al sindicato municipal correspondiente al municipio o ente de que se trate, el que podrá ejercer el derecho de alegar en favor del empleado sumariado, haya o no tenido intervención como defensora, dentro de igual plazo.

h) vencido el período de alegatos, el sumario quedará en estado de resolver, y pasará a su dictamen por asesor letrado, que deberá expedirse dentro de los cinco días.

i) vencido dicho plazo, la causa pasará a resolución de la autoridad correspondiente.

j) el pronunciamiento podrá ser recurrido en reconsideración dentro del tercer día contado desde su notificación, y la autoridad deberá expedirse dentro de los diez días. El recurso no suspenderá la medida resuelta.

k) la resolución que recaiga en el recurso de reconsideración, pondrá fin a la instancia en sede administrativa, no estará sujeta a ningún recurso en el ámbito municipal, y contra ella, solo podrá promoverse la acción judicial administrativa”.

El procedimiento descripto “podrá ser reglamentado en cada municipio por decreto del departamento ejecutivo, respetando los marcos legales fijados. Los plazos se contaran en días hábiles” (art. 46).

Por otro lado, la relación de empleo público se encuentra alcanzada por la Ley 5811, que contiene disposiciones sobre las licencias a que puede accederse. Al respecto, al contestar la demanda el representante del municipio aduce que el actor tenía la obligación de justificar la falta de prestación de servicios conforme la Ley 5811 y la jurisprudencia, y que fue emplazado a tal efecto.

Según el art. 45 el agente, “salvo casos de fuerza mayor, deberá dar aviso de la enfermedad o accidente y del lugar en que se encuentra, en el transcurso del primer día y en el horario de labor al que deja de asistir. Mientras no lo haga perderá la remuneración correspondiente a los días en que no preste el servicio, previos al aviso, salvo que la existencia de la enfermedad o accidente, teniendo en cuenta su carácter y gravedad, resulte luego inequívocamente acreditada”.

Asimismo, el art. 68 dispone que “el agente no podrá dejar de concurrir para prestar servicio, sin previa autorización de su superior, otorgada en forma fehaciente, salvo en caso de fuerza mayor, debidamente comprobada. No obstante la autorización, corresponderá el descuento de conformidad con lo que dispone el artículo 66”.

5.- La falta de sumario previo a la cesantía: precedentes del Tribunal

Desde hace varias décadas, esta Suprema Corte de Justicia se ha pronunciado sobre la aplicación de la sanción de cesantía a agentes estatales, puntualmente, cuando no ha existido sumario previo.

En el caso “Salinas”, el Tribunal recordó que “esta Corte, con anterioridad a la vigencia de la ley reglamentaria nº 2773 [anterior Estatuto del Empleado Público, sustituida y derogada por Decreto Ley 560/73], sentó reiteradamente el criterio de que la justificación o valoración de la causa de cesantía quedaba librada al criterio del Poder que la determinaba (art. 128, inc. 10, de la Constitución)”. A continuación expresó: “Pero este caso ofrece la particularidad de que no se ha instruido sumario alguno anterior al decreto de cesantía, mediante el cual pudiera haber llegado el P.E. al convencimiento de que era necesario separar al agente de su empleo. No debe confundirse la discrecionalidad que el Poder Ejecutivo tenía para valorar la gravedad de la falta que le imputa al agente, con la exigencia de que el hecho al cual se califica como falta sea acreditado en su existencia mediante la instrucción de un sumario, en el cual se le haya dado al agente la oportunidad de defenderse, de ofrecer prueba en su descargo, una garantía mínima de audiencia, que en toda administración bien reglada es menester para legitimar un acto de extrema gravedad como es el de decretar una cesantía”. Y también agregó: “[…] lo que la Constitución ha establecido en el art. 30, como principio operativo de una garantía mínima, es que el hecho que se imputa haya sido motivo de un sumario que –repito– en una administración organizada, no puede instruirse sino por escrito y con audiencia del interesado” (autos Nº 22.811, “Salinas Feliciano c/ Gobierno de la Provincia p/ Inconstitucionalidad”, sentencia del 21/09/1964, L.S. 90-424).

En la causa “Ruiz” este Tribunal consideró nulo e inconstitucional por violatorio del art. 64 de la Constitución Provincial el decreto por el que se dispuso la cesantía de un asesor letrado de la Municipalidad de Guaymallén, “si no se cumplió con el requisito de la instrucción del previo sumario”. Esa norma constitucional disponía en su segundo apartado que “el empleado podrá ser removido o suspendido, por vía de sanción sólo por causa justificada”, norma que se consideraba concordante con el art. 105 inc. 7 de la Ley Orgánica de Municipalidades 1079, en tanto faculta al Intendente a “nombrar los empleados de su dependencia y removerlos previo sumario y causas justificadas” (autos Nº 17.802, “Ruiz Enrique c/ Municipalidad de Guaymallen p/ Inconstitucionalidad”, sentencia del 24/12/1953, L.S. 055-103).

Sin embargo, en causas posteriores y ya con otra composición, el Tribunal entendió inocua la cesantía dispuesta a quien había incurrido en reiteración de inasistencias injustificadas que fueron sancionadas y consentidas. Así, en “Álvarez” expuso que “la exigencia del sumario y que éste se haya realizado guardando las garantías de la defensa, solo rige cuando las causas de la cesantía resulten de actos de inconducta atribuidos al empleado público, que requieran, por naturaleza, una previa constatación sumaria, en la que debe darse intervención al inculpado para que rinda prueba de descargo” (autos Nº 21.507, “Alvarez A. Santos c/ Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia p/ Contencioso administrativo”, sentencia del 03/06/1959, L.S. 070-141).

Aplicando tal criterio, en “Tapia” expresó que no correspondía acordar jubilación por cesantía si ésta fue la consecuencia de sanciones disciplinarias por reiteradas faltas cometidas en el desempeño de las funciones. Para ello se entendió que “en tesis general el Estado, por intermedio de sus órganos correspondientes, ejerce el poder disciplinario aplicando a las faltas en que se incurre las medidas que cree conveniente de acuerdo a una serie de factores –por ejemplo, momento en que fue cometida, categoría del empleo, régimen más o menos riguroso según las exigencias propias del servicio, reiteración, etc., que gradúan su gravedad. Al así proceder puede llegarse a dar por terminada la relación de empleo, decretando la cesantía del agente, cuando las faltas son de determinada magnitud” (autos Nº 23.183, “Tapia Jerónimo Héctor c/ Caja de Jubilaciones y Pensiones Provincial P/ Contencioso administrativo”, sentencia del 23/10/1962, L.S. 082-395).

Años más tarde y con una composición casi renovada, en “Guevara de Lemos” se consideró que “para la aplicación de la pena disciplinaria deben observarse, como formalidades esenciales, las siguientes: 1°) comprobación oficial de la falta disciplinaria, 2°) mediante un sumario y 3°) calificación de la falta respecto del empleado” (autos Nº 26.841 “Guevara de Lemos, Dolores Paz c/ Gobierno de la Provincia p/ Contencioso administrativo”, sentencia del 12/03/1974, L.S. 132-393).

En la misma época, en el caso “Muñoz de Riveros” reiteró el criterio sentado en “Salinas” (ya citado) y sostuvo que “La valorización o apreciación de la gravedad de la falta es de exclusivo resorte del Poder al cual está sometido el agente, en su relación de empleo. Por ello, si no se instruyó sumario, el decreto de cesantía es inconstitucional” (autos Nº 32.763, “Muñoz de Riveros, Iris c/ Gobierno de la Provincia p/ Contencioso administrativo”, sentencia del 03/10/1975, L.S. 140-224).

Luego de su renovación con el retorno de la democracia al país, en “Andaluz de Rosas” el Tribunal razonó que no podía “calificarse de arbitrariedad a la resolución que ordena el sumario, por cuanto la sustanciación del mismo implica, precisamente, la garantía del debido proceso” (autos Nº 41.109 “Andaluz De Rosas, Ricardo Manuel c/ Provincia de Mendoza p/ APA”, sentencia del 19/10/1984, L.S. 185-384).

En sintonía, años después se dijo, en voto preopinane de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, que en el procedimiento administrativo rige como regla la garantía constitucional del debido proceso. “En caso de sanciones mínimas se admite excepcionalmente el apartamiento estricto de las reglas del debido proceso legal, en las graves sanciones, tales reglas imperan con estricta rigidez” (autos N° 46.561, “Riportella Teresa R. c/ Gobierno de La Provincia p/ APA”, sentencia del 10/04/1991, L.S. 220-326; reiterado en autos N° 65.735 “Cristo, Elena G. c/ DGI p/ APA”, sentencia del 21/06/2000, L.S. 295-434).

En “Martinez”, luego de reiterar ese criterio, la Dra. Kemelmajer de Carlucci recordó que “la posibilidad de apartarse del acatamiento estricto de las reglas del debido proceso legal se admite excepcionalmente en el derecho administrativo disciplinario cuando se trata de sanciones mínimas cuya existencia y posible aplicación son ínsitas a la Administración Pública; tales son el llamado de atención o el apercibimiento, pero jamás se extiende a las sanciones graves de multa, privación de libertad, cesantía o exoneración, a cuyo respecto las reglas del debido proceso imperan con estricta rigidez (Marienhoff, Miguel, La garantía de libre defensa y la instancia administrativa, JA 22-1974-555). Esta es la doctrina judicial emanada de la Corte Federal, quien afirma que el respeto de la garantía de defensa en juicio constituye una obligación elemental de los organismos administrativos (CSN 11/7/1996, Castillo Antonio y otros, LL 1996-E-603) siendo esta regla aplicable a los organismos judiciales en ejercicio de la superintendencia: las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio son de inexcusable observancia, inclusive en los procedimientos administrativos de naturaleza disciplinaria ‘haya o no sumario’ de modo que el imputado pueda tener oportunidad de ser oído y de probar de algún modo los hechos que creyere conducentes a su descargo (CSN 2/7/1996, Expte. S 1492/95 Superintendencia, LL 1997-B-303)” (autos Nº 63.281, “Martínez, Walter Hugo y otro c/ Municipalidad de Maipú p/ APA”, sentencia del 24/07/2000, Sala Primera, L.S. 296-162).

Finalmente, y sin ánimo de dejar afuera de esta reseña otros precedentes igualmente relevantes, señalo que en “Lacognata” esta Sala Segunda recordó que “En materia disciplinaria ambas normas [el Estatuto del Empleado Público - Decreto Ley 560/73 y el Estatuto Escalafón para el Personal Municipal - Ley 5892] contienen principios generales similares. Reiteran el principio de estabilidad, reconocen su remoción a través de un sumario administrativo que garantice el derecho de defensa, consagran las causales de cesantía y de exoneración” (autos Nº 63.785 “Lacognata, José M. c/ Municipalidad de San Martín p/ APA”, sentencia del 17/11/2000, Sala Segunda, L.S. 298-268).

Que, así, se ha declarado la nulidad de un decreto dictado por el Presidente del H. Concejo Deliberante, a cargo de la Intendencia Municipal, que impuso la sanción de cesantía sin la previa realización del procedimiento disciplinario, por importar ello un vicio grave en los términos de los arts. 52 inc. a) y 60 inc. A, de la LPA (expte. CUIJ n° 13-04324695-4, carat. “Molina, Pedro Orlando c/ Municipalidad de Guaymallén s/ APA”, sentencia del 22/06/2022, Sala Primera).

6.- Procedencia de la acción

La nota que motivó el inicio de la pieza N° 1026-PE-2016-60204 informó que el actor incurrió en inasistencias injustificadas, sin precisar cuántas (fs. 1). Del mismo modo impreciso se emplazó al actor a acreditar tales inasistencias (fs. 2).

La autoridad suspendió el pago de haberes del actor sin precisar la cantidad de inasistencias injustificadas ni el plazo de tal medida, “a partir del 01 de enero de 2016” (fs. 4).

A lo largo de todas las actuaciones administrativas hay una sola constancia de que el municipio demandado intimó al agente Ollet a “justificar las inasistencias en que ha incurrido, caso contrario se procederá a suspensión de haberes a partir del 01/01/06”, la cual fue notificada el 07/01/2016 en su domicilio real (fs. 2). A ello cabe agregar las siguientes circunstancias:

- El actor interpuso formal reclamo en fecha 15/04/2016 solicitando ocupación efectiva; también presentó certificados médicos, y pedidos de pronto despacho.

- No obstante, la autoridad volvió a suspender el pago de haberes al actor durante el mes de febrero de 2016 (ver bonos de fs. 5/6, pieza N° 6214-O-2016-60204); y, dadas las licencias por vacaciones que le correspondían y las licencias por enfermedad acreditadas por el agente, se sugirió “levantar haberes en el mes de ABRIL y suspender haberes de MAYO [...]” (ver informe de fs. 8 y dictamen de fs. 11, pieza N° 6214-O-2016-60204).

- Sería contradictorio tener por ciertas en la pieza N° 1026-PE-2016-60204 las inasistencias del actor que, según la demandada, justificaron la suspensión de haberes a partir del 01/01/2016 si, a la vez, al contestar oficio en estos autos, la misma demandada afirma que: “las planillas desde 2014 a enero de 2016 se encuentran extraviadas”; “conforme informa personal perteneciente a la Dirección de Cultura, la prestación de servicios se registraba directamente con informes verbales al director. A partir de febrero de 2016 se envían informes y estadísticas a la Dirección por escrito”; “según informa personal perteneciente a la Dirección de Cultura, de 2000 a 2015 registraban servicios ante el Director pertinente [...]” (fs. 304 de autos).

No obstante, tal como se ha descripto, la autoridad tuvo por acreditadas no solo tales supuestas inasistencias injustificadas, sino también que el actor había incurrido en “abandono voluntario del servicio”, y por tales motivos consideró que “no es necesario el procedimiento sumarial” (fs. 13). De ese modo, procedió al dictado del Decreto 1370/16 que impuso la sanción de cesantía.

Sin perjuicio de que la figura del abandono exigiría un accionar que trasluzca y evidencie lógicamente la desaprensión del agente con relación a su puesto de trabajo y una ausencia prolongada sin la voluntad de regresar al mismo, lo relevante aquí es que la autoridad debió analizar esa situación en el marco de un procedimiento disciplinario previo, reglado a tal efecto por la Ley 5892.

Tal como ha considerado la Sala Primera del Tribunal, la cesantía del agente público, en cuanto implica la pérdida de estabilidad, no constituye una facultad discrecional de la Administración, sino reglada, porque en cuanto pone fin a la relación de empleo público es una de las más graves sanciones que pueden ser aplicadas a un agente estatal (L.S. 400-024; 406-204; 409-186; entre otros).

Según se colige de lo actuado en sede administrativa y las normas aplicables al caso, se han incumplido todas las reglas procedimentales que dispone la Ley 5892, y que regulan el sumario que debe preceder a la imposición de la sanción de cesantía. En efecto, entre otros incumplimientos, no consta en las actuaciones la evaluación de “las condiciones personales y antecedentes del agente” (art. 41) –su legajo personal recién se incorporó como prueba en esta sede–; no hubo decisión post dictamen inicial de promoción del procedimiento sumarial dictada por autoridad competente (art. 44 inc. b), ni designación del funcionario responsable instructor ni de secretario (art. 44 inc. c), ni traslado al agente por diez días para descargo y defensa (art. 44 inc. d), ni periodo de alegatos ni dictamen de clausura (art. 44 inc. h).

El incumplimiento de las reglas legales no puede ser válido ni legítimo en un Estado de Derecho, especialmente de aquellas que tienen carácter procedimental y que tutelan los derechos y garantías constitucionales y convencionales. Por ello, la falta de sumario previo, como regla específica del poder disciplinario estatal, implica una grave afectación del debido proceso legal y de las garantías en él involucradas.

Como se ha expuesto en el apartado anterior, la posibilidad de apartarse del acatamiento estricto de las reglas del debido proceso legal se admite excepcionalmente en el derecho administrativo disciplinario cuando se trata de sanciones mínimas cuya existencia y posible aplicación son ínsitas a la Administración Pública (L.S. 296-162). De hecho, así lo dispone la norma aplicable al caso cuando regula la aplicación de la sanción de apercibimiento (art. 49 Ley 5892).

Este incumplimiento de las reglas procedimentales, incluso, le impide al Tribunal cumplir con su rol de control, revisando si el hecho imputado se probó o no, y si constituye o no alguna de las causales admitidas por la normativa aplicable al caso. Además, el cumplimiento de las reglas procedimentales es igualmente relevante por el interés público en juego que se moviliza con la instrucción de mecanismos que apuntan a mejorar la prestación de los servicios públicos. El procedimiento administrativo disciplinario implica, en tanto mecanismo de autocorrección, la pretensión de alcanzar una mejor administración, fin que se identifica con un enfoque prospectivo.

En otras palabras, el cumplimiento de la reglas procedimentales que deben seguirse importa porque, por un lado, permiten la defensa de quien se encuentra sometido al reproche jurídico estatal, lo que justifica que tenga a su disposición garantías procesales (arts. 18 y 75 inc. 22 CN; arts. 8.1 y 25.1 CADH; CSJN, “Losicer”, sentencia del 26/06/2012, Fallos: 335:1126). Sólo así puede evitarse el avasallamiento de derechos en que podría incurrir el Estado sobre sus agentes. Y, por otro lado, porque mediante esas reglas se activan mecanismos de autocorrección que pretenden alcanzar una mejor administración (confr. art. 1, inc. II, f) LPA). Por ello, asegurar su cumplimiento no puede ser una discrecionalidad, sino un deber de inexcusable observancia.

En definitiva, de acuerdo con las constancias de la causa, la normativa aplicable y la jurisprudencia reseñada, la ausencia de sumario instruido correctamente y en forma previa a la cesantía dispuesta por el Intendente Municipal de Guaymallén torna nula la sanción impuesta al actor, pues le ha impedido ejercer sus derechos y garantías más elementales, a la vez que importa un incumplimiento de las reglas legales que regulan el procedimiento disciplinario municipal.

Se concluye así que corresponde anular el Decreto 1370/16 y sus actos consecuentes, por padecer de vicios graves en su objeto, en la voluntad previos a la emisión y en la emisión del acto (arts. 39, 52 inc. a) y b), 60 inc. a) y b), 63 inc. c) de la Ley 3909 y actual 9003).

7.- Por todo lo expuesto y, si mis colegas de Sala comparten los argumentos supra expuestos, corresponde hacer lugar a la demanda.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. Mario D. Adaro adhiere al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. OMAR A. PALERMO DIJO:

Atento lo resuelto en la cuestión anterior, corresponde hacer lugar a la acción procesal administrativa interpuesta a fs. 63/75 por Marcelo Alejandro Ollet, declarando la nulidad del Decreto 1370/16 y su consecuente posterior Decreto 1091/17. Por ello corresponde definir las consecuencias que acarrea la nulidad declarada:

1) Indemnización por la violación de la estabilidad en el empleo

Según expuso la Sala Primera en los casos “Lerda” (L.S. 406-195) y “Assat” (L.S. 406-204), si la relación no se rige directamente por el Estatuto del Empleado Público, sino por otro régimen como el Estatuto-escalafón del Empleado Municipal Ley 5892 (tal como en este caso) que no contiene una disposición como la del art. 53 del Decreto Ley 560/73 para cuando se anule la cesantía, la solución debe ser concorde con el derecho constitucional a la estabilidad del empleado público (art. 14 bis CN) y con el efecto retroactivo de la extinción del acto administrativo nulo (confr. art. 75, inc. e) LPA).

Se recordó en tales oportunidades la doctrina fijada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Madorrán”, según la cual “sustituir la reinstalación que pretende el agente injustificada o incausadamente segregado por una indemnización, dejaría intacta la eventual repetición de las prácticas que la Reforma de 1957 quiso evitar”; como así también que, en su sentido propio, “la estabilidad del empleo público preceptuada por el art. 14 bis de la Constitución Nacional significa […] que la actora no pudo válidamente ser segregada de su empleo sin invocación de una causa justificada y razonable, de manera que su reclamo de reinstalación resulta procedente” (confr. Fallos: 330:1989).

Así, y de conformidad con el derecho a conservar el cargo mientras no se produzca alguna de las causales legales de cese (confr. art. 35, Ley 5892), la nulidad declarada debiera producir la reincorporación del agente en el que titularizaba al momento de la cesantía (de planta permanente, categoría “A”, agrupamiento 1-2-00, auxiliar administrativo). Sin embargo, desde la entrada en vigencia del régimen municipal aplicable al caso, se excluye la aplicación del Decreto Ley 560/73 a las relaciones de empleo que regula (confr. art. 84, Ley 5892).

Hay, entonces, dos elementos relevantes a considerar para decidir las consecuencias de la nulidad de los actos cuestionados: por un lado, la estabilidad del actor en su cargo, vulnerada al omitirse la realización del procedimiento sumarial reglado en forma previa a la disposición de su cesantía; por el otro, la no aplicación de las normas del estatuto local a los casos que regula el estatuto municipal desde la vigencia de este último.

Pero, además, conforme a los términos de su demanda, el actor no pretende su reincorporación sino una indemnización según las disposiciones del Estatuto del Empleado Público (confr. arts. 51, 53 y 54, texto s/Ley 4139), que permiten al agente (cuya separación hubiere sido revocada) optar por una reparación por la pérdida del vínculo estable que tenía con la municipalidad.

Atendiendo a las particularidades descriptas, corresponde priorizar la elección del agente bajo el entendimiento de que éste la ha considerado como la alternativa que mejor repararía sus derechos vulnerados.

La determinación de la reparación a la ruptura del vínculo estable puede encontrarse en el propio régimen estatutario. Al respecto, el art. 38 de la Ley 5892 dispone, como consecuencias de la supresión de unidades de la administración municipal o de la cancelación de funciones dentro del municipio, una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de 3 meses, tomando como base la asignación de su categoría, con más el coeficiente de adecuación grado y los adicionales remunerativos y bonificables que estuviere percibiendo al tiempo de cesar en su función (confr. art. 38, párrafo tercero); más el monto resultante de seis meses de remuneraciones (confr. art. 38, párrafo segundo).

A tales sumas, calculadas sobre el cargo que titularizaba al momento de la cesantía (de planta permanente, categoría “A”, agrupamiento 1-2-00, auxiliar administrativo), deberá adicionarse intereses calculados del siguiente modo: desde la fecha de la ruptura del vínculo (01/01/2016) calculados conforme a la tasa activa definida por este Tribunal en el plenario “Aguirre” (L.S. 401-215), hasta el 29/10/2017 inclusive; asimismo, desde el 30/10/2017 y hasta el 01/01/2018 inclusive, corresponde aplicar la tasa para la línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina, denominados “Libre Destino” a 36 meses conforme a lo resuelto en el Plenario “CITIBANK” (causa CUIJ: 13-00845768-3/1, caratulada: “CITIBANK N.A. EN J: 28.144 “Lencinas, Mariano c/ Citibank N.A. p/ Despido” p/ Rec.ext.de insconstit-Casación”); y desde el 02/01/2018 hasta su efectivo pago debe aplicarse la tasa de interés indicada por Ley 9041.

A tal efecto, la demandada deberá dictar un acto administrativo por el que se ordene el pago al actor de la indemnización aquí reconocida.

2) Indemnización del daño patrimonial

Por otro lado, el actor pide reparación de los daños materiales sufridos, calculados sobre la base del salario neto promedio que dejó de percibir en enero de 2016 (esto es, la suma mensual de $5.500). Según lo analizado en la cuestión anterior, entiendo que resulta procedente una adecuada reparación en favor del actor.

Se ha dicho que el reclamo de las remuneraciones devengadas constituye un pedido implícito de resarcimiento del perjuicio material ocasionado por el cese ilegítimo del empleo público. Al otorgar alcance indemnizatorio a dicha pretensión, ese daño se presume por la ilegitimidad del acto que cercena la garantía constitucional de la estabilidad (confr. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, “Gioda, Ester María vs. Municipalidad de La Plata s. Demanda contencioso administrativa”, 13/07/2011, RC J 11583/11).

No obstante, como expresé en “Díaz Ahumada”, considero que su naturaleza no es la de “salarios caídos”, debido a que en la especie su procedencia como contraprestación del trabajo cumplido no se encuentra legalmente prevista, sino que la reparación adecuada debe encontrarse en una indemnización cuya causa reside en el obrar ilegítimo administrativo ya identificado, que conllevó la cesantía del actor. De ello se sigue un evidente perjuicio derivado de la pérdida de su trabajo con el consiguiente menoscabo patrimonial (autos CUIJ: 13-02845182-7, “Díaz Ahumada, Jose c/ Gobierno de Mendoza p/ APA”, sentencia del 13/06/2016).

En lo que atañe a la determinación del monto del daño causado al agente, por haber cercenado la Administración su derecho constitucional a trabajar y percibir un salario por ello, cabe considerar, por un lado, que el actor no realizó los gastos propios que todo trabajo conlleva durante el período en que estuvo ilegítimamente cesanteado, y por el otro, que no se ha demostrado en la causa si trabajó durante ese tiempo en forma autónoma o bajo otra relación de dependencia.

Por consiguiente, haciendo una ponderación de las circunstancias y pruebas del presente caso, estimo que la indemnización no debe ser equivalente a la totalidad de los salarios dejados de percibir como consecuencia de la decisión ilegítima, sino que debiera reflejar aproximadamente el descuento correspondiente a aportes y contribuciones (confr. “Salas”, CUIJ: 13-04257168-1, sentencia del 09/02/2021). Por ello juzgo pertinente fijar como resarcimiento del daño material causado al actor, una suma equivalente al ochenta por ciento (80%) del monto de las remuneraciones brutas mensuales dejadas de percibir durante el período en el que estuvo ilegítimamente cesanteado, desde la aplicación de la sanción por Decreto 1370/16 y hasta la fecha de la sentencia.

Atento a la periodicidad de la privación de las remuneraciones base del daño reconocido, corresponde agregar intereses desde que se devengó cada mensualidad y hasta la fecha de efectivo pago, los que deberán ser calculados del siguiente modo: desde la fecha de la ruptura del vínculo (01/01/2016), conforme a la tasa activa definida por este Tribunal en el plenario “Aguirre” (L.S. 401-215), hasta el 29/10/2017 inclusive; asimismo, desde el 30/10/2017 y hasta el 01/01/2018 inclusive, corresponde aplicar la tasa para la línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina, denominados “Libre Destino” a 36 meses conforme a lo resuelto en el Plenario “CITIBANK” (causa CUIJ: 13-00845768-3/1, caratulada: “Citibank N.A. en J: 28.144 “Lencinas, Mariano c/ Citibank N.A. p/ Despido” p/ Rec.ext.de insconstit-Casación”); y desde el 02/01/2018 hasta su efectivo pago debe aplicarse la tasa de interés indicada por Ley 9041.

A tal efecto, la demandada deberá dictar un acto administrativo por el que se ordene el pago al actor de la indemnización aquí reconocida.

3) Indemnización del daño moral

Si bien en abstracto podría considerarse que la actividad administrativa impugnada ha provocado alteraciones disvaliosas del espíritu del actor, y también un efecto negativo indirectamente hacia su entorno familiar, en el caso, considerando los elementos de prueba arrimados a la causa (y el desistimiento de la pericial psicológica de fs. 312) entiendo que este rubro no prospera.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. Mario D. Adaro adhiere al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. OMAR A. PALERMO DIJO:

Atento como han sido resueltas las cuestiones anteriores, las costas se imponen a la demandada vencida (art. 36 del CPCCyT; y art. 76, CPA).

En cuanto a la regulación de honorarios, corresponde diferir la misma hasta tanto se encuentren incorporados a la causa los elementos necesarios a tal fin.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. Mario D. Adaro adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, esta Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

1°) Hacer lugar a la acción procesal administrativa deducida a fs. 63/75 por Marcelo Alejandro Ollet y, en consecuencia, anular el Decreto 1370/16 y sus actos posteriores, y condenar a la Municipalidad de Guaymallén a dictar un acto administrativo por el que reconozca al actor, en el plazo de previsto en el art. 68 de la Ley 3918, bajo apercibimiento de lo establecido en el art. 69 y ccs. de la misma ley:

a) Una indemnización por la ruptura del vínculo estable, de conformidad con lo dispuesto en el art. 38 de la Ley 5892 (párrafos segundo y tercero), con más intereses en cada caso, según lo expuesto en la Segunda Cuestión.

b) Una indemnización de los daños materiales sufridos, equivalente al ochenta por ciento (80%) del monto de las remuneraciones mensuales de que fue privado durante el período que va desde la aplicación de la cesantía por Decreto 1370/16 y hasta la fecha de esta decisión, con más intereses correspondientes, según lo expuesto en la Segunda Cuestión.

2°) Imponer las costas a la parte demandada vencida.

3°) Diferir la regulación de honorarios profesionales hasta tanto se encuentren incorporados a la causa los elementos necesarios para ello.

4°) Dar intervención a la Caja Forense y a la ATM a los efectos pertinentes.

5°) Devolver a origen las actuaciones administrativas acompañadas.

Notifíquese. Regístrese. Ofíciese. Oportunamente, archívese.-