Foja: 369

CUIJ: 13-02848030-4((012174-11058301))

CONSEJO PROFESIONAL DE INGENIEROS Y GEOLOGOS C/GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/APA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*102870499*

En Mendoza, a los dieciocho días del mes de noviembre del año dos mil veintidós, se reúnen los Sres. Ministros integrantes de la Sala Segunda de la Suprema Corte de Justicia, para dictar sentencia definitiva en causa identificada con N° CUIJ 13-02848030-4, caratulada: "CONSEJO PROFESIONAL DE INGENIEROS y GEOLOGOS C/GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/A.P. A".

Conforme lo decretado a fs. 368 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JOSÉ V. VALERIO; segundo: DR. MARIO D. ADARO; tercero: DR. OMAR A. PALERMO.

I. ANTECEDENTES:

A fs. 27/37 el Consejo Profesional de Ingenieros y Geólogos de la Provincia presentó acción procesal administrativa (A.P.A.) contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza con el propósito de que se anule el Decreto n° 749 de fecha 28 de mayo de 2.013 (B.O. 23/07/2.013) dictado por el Gobernador de la Provincia.

A fs. 43 y vta. el Tribunal admitió formalmente la acción procesal administrativa y se ordenó correr traslado al Gobierno de la Provincia de Mendoza y Fiscalía de Estado.  

A fs. 48/51 el Gobierno de la Provincia, contestó la demanda solicitando su rechazo. Dio los fundamentos de su posición y ofreció pruebas.

A fs. 54 y vta. Fiscalía de Estado contestó la acción. Señaló que iba a limitar su accionar al control de la actividad probatoria y, de resultar necesario, asumirá la representación del interés fiscal iba a realizar el control de legalidad que le corresponde.

A fs. 62 el Tribunal integró la litis con la empresa Prevención A.R.T. S.A.

A fs. 77/82 la empresa Prevención A.R.T. S.A. comparece y contesta la demanda, solicitando su rechazo.

A fs. 111/112 se admitió la prueba ofrecida por las partes. Rendida la misma, a fs. 337/344; 347/353; y 356/357 se agregaron los alegatos de las partes.

A fs. 360/362 dictaminó el Procurador General del Tribunal.

A fs. 364 se llamó al acuerdo para dictar sentencia.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala Segunda se plantea como cuestiones a resolver las siguientes:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿La acción procesal debe ser admitida?

SEGUNDA CUESTIÓN: En caso de ser admitida, ¿cuál es la solución del caso?

TERCERA CUESTIÓN: Pronunciamiento sobre costas.

RESPECTO DE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL DR. JOSE V. VALERIO, DIJO:

1. Posición del Consejo Profesional de Ingenieros y Geólogos de la Provincia.

Pretende que se declare la nulidad del decreto N° 749/13 sobre la base de los siguientes argumentos:

i. La resolución notificada e impugnada por la A.R.T. no fue una resolución final y definitiva del Consejo (órgano máximo con facultades para dictar resoluciones que causen estado) sino un proveído suscripto por el Secretario del Consejo que recepta y comunica lo aconsejado por una de sus comisiones y, por ende, no debió admitirse el recurso de alzada.

ii. No existió rechazo al recurso de revocatoria planteado por Prevención A.R.T. S.A. en tanto la aparente resolución fue notificada el 26 de septiembre de 2.012 y el Recurso de Alzada fue presentado el 01 de septiembre de dicho año, es decir, veinticinco días antes de la resolución.

iii. Las actividades de prevención de los accidentes de trabajo son tareas estrechamente vinculadas con el ejercicio de las profesiones comprendidas en el Decreto Ley n° 3485/63 y sus modificatorias.

iv. Respecto de la actividad de prevención de riesgos, la ley de riesgos del trabajo pone en un pie de igualdad al servicio que prestan los ingenieros (internos o externos) con el servicio que prestan las A.R.T., por lo que si se obliga a los ingenieros a matricularse no habrían motivos válidos para no hacer lo mismo con las A.R.T.

v. La legislación nacional que cita les asignó a las A.R.T. tareas de asesoramiento, asistencia técnica, ejecución, control de riesgos, inherentes a la ingeniería y vinculadas a higiene y seguridad, debiendo contar para ello con personal especializado (profesionales de higiene y seguridad)

vi. Las A.R.T publicitan como una actividad normal propia, en el cumplimiento de sus obligaciones, los servicios de higiene y seguridad en el trabajo. En estas publicidades destacan labores propias de la ingeniería, para las que cuentan con equipos de ingenieros y Profesionales en Higiene y seguridad en relación de dependencia que deben encontrase matriculados.

vii. Concluye que las A.R.T realizan en forma permanente actividades de higiene y seguridad vinculadas con las que realizan profesionales cuyas labores se encuentran comprendidas en el Decreto Ley 3485/63 y normas complementarias (ingenieros, geólogos o licenciados en esa especialidad, actualmente matriculados en el Consejo Profesional).

2. Posición del Gobierno de la Provincia de Mendoza:

El Gobierno de la Provincia de Mendoza (demandada directa), contestó la demanda defendiendo la validez del decreto impugnado desde lo:

a) Formal:

i. La resolución N° 16 del Consejo, notificada e impugnada por la A.R.T., es un acto administrativo que desde su notificación creó en forma individual una carga al administrado quien debía cumplirlo o impugnarlo, so pena de que el Consejo Profesional procediera a su ejecución.

ii. El Consejo de Ingenieros y Geólogos, en su demanda, ratifica el curso de procedimiento administrativo seguido. Retrotraer el mismo sería ir contra los principios de economía procedimental; tutela administrativa y judicial efectiva.

b) Sustancial:

iii. La ley 24.557 (Ley de Riesgo de Trabajo) establece que el objeto de las Aseguradoras es el otorgamiento de las prestaciones establecidas en dicha norma.

iv. El decreto ley 3485/63 no resultaría aplicable pues de la norma creadora de las A.R.T no surge que realicen actividades relacionadas con el ejercicio de las profesiones comprendidas en dicha norma a pesar de que, para cumplimentar el objeto, contrate eventualmente servicios profesionales, siendo éstos los que deben estar inscriptos y no las aseguradoras.

3. Posición de la Fiscalía de Estado.

Fiscalía de Estado, al contestar la demanda, manifiesta que limitará su accionar al control de la actividad probatoria y, de resultar necesario, asumirá la representación del interés fiscal.

4. Posición de Prevención A.R.T. S.A.

La empresa respondió la demanda con especial referencia al procedimiento administrativo previo.

Sus argumentos son los siguientes:

i. El acto notificado e impugnado por la empresa es un acto administrativo.

ii. El hecho de que dicho acto fuera suscripto por el Secretario del Consejo podría ser una irregularidad a denunciar por el afectado mas no puede significar un perjuicio para éste.

iii. Existe mala fe del Consejo Profesional al ignorar la evidente existencia de un error en el sello fechador colocado en el escrito recursivo.

iv. El Consejo Profesional es el que debe proponer al Poder Ejecutivo cuáles obras, empresas y entidades requieren la intervención de profesionales, con delimitación de función que correspondan a cada uno (art. 11 inc. f Decreto 3485/63).

v. En este caso, el Poder Ejecutivo al hacer lugar al recurso de alzada consideró que las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo no se encuentran comprendidas dentro de las empresas que deben ser inscriptas por el Consejo, lo que no puede ser revisado por un juez, salvo caso de arbitrariedad.

vi. El art. 4 del decreto 3485 es inconstitucional pues viola el principio de distribución de competencias entre Nación y Provincias establecido en la Constitución Nacional.

vii. El ejercicio del Poder de Policía sobre las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo recae sobre la Nación a través de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo y la Superintendencia de Seguros, al ser materia delegada por las Provincias.

viii. La pretensión de la actora de que las A.R.T. se inscriban en el Consejo viola la Constitución Nacional ya que el único objeto de la Colegiación no es otro que ejercer un control sobre las mismas, lo que interferiría en las facultades exclusivas y excluyentes que el Congreso de la Nación le ha otorgado a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.

ix. En orden a fundar la inaplicabilidad del Decreto 3485 a las A.R.T, destaca la naturaleza y función de éstas: una compañía de seguro cuyo objeto único y exclusivo es el otorgamiento de prestaciones previstas en la ley de riesgos de trabajo. Las A.R.T. no se dedican ni podrían dedicarse a actividades vinculadas con el ejercicio de la profesión de ingeniero.

x. No son equiparables las A.R.T con los servicios internos o externos de seguridad e higiene de las empresas que por ley no requieran de uno pues, si bien pueden contratarlo con éstas, las A.R.T pueden negarse a ello.

xi. Las obligaciones de las A.R.T. son de asesoramiento no equiparables a un servicio de higiene y seguridad.

xii. Entiende como injustificado el cambio de criterio del Consejo cuando derogó la resolución 92/97: la actividad de prevención es accesoria de las A.R.T, puede ser prestada por otros profesionales.

xiii. Lo esencial que debe considerarse para la inclusión en el decreto ley 3485 es su naturaleza jurídica y no los profesionales que eventualmente pueden prestar servicio en ella, añadiendo que no ha mediado cambio de legislación ni en las actividades de las A.R.T. que justifiquen dicho cambio de criterio.

5. Dictamen de la Procuración General del Tribunal.

El Sr. Fiscal Adjunto Civil aconseja que se desestime la demanda.

Basa su opinión en que el Consejo Profesional de Ingenieros y Geólogos de la Provincia no ha probado que las A.R.T. realicen actividades relacionadas con el ejercicio de las profesiones contenidas en el decreto ley 3485/63.

II. PRUEBA RENDIDA.

Se encuentra incorporada en autos la siguiente prueba:

1) Documental:

• Copias certificadas de la siguiente documentación:

- Resolución N° 16/12 del Consejo Profesional de Ingenieros y Geológos de la Provincia de fecha 12 de junio de 2.012.

- Decreto N° 749 de fecha 28 de mayo de 2.013

• Cédula de notificación al Consejo Profesional de Ingenieros y Geólogos en expte. N° 11619-M-2012-00020.

• Impresión de pantalla de las páginas web: www.lacaja.com.ar; www.2asociart.com.ar; www.provinciart.com.ar; www.lasegunda.com.ar; www.galenoart.com.ar; www.gruposancorseguros.com.ar; www.srt.gob.ar

• Expte Administrativo N° 11619-P-2012 “Prevención A.R.T. S.A Interpone rec. De Alzada c/ Res. N° 16° del Consejo Profesional de Ingenieros y Geólogos”, con constancia de recepción por parte del Tribunal a fs. 41 de autos de fecha 10 de septiembre de 2.018.

2) Informativa:

· De la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (cfr. fs. 194); de la Federación Económica de Mendoza (cfr. fs. 204); de la empresa Calzados Salamone S.R.L (cfr. fs. 231); de la Unión Comercial e Industrial de la Provincia (cfr. fs. 234).

3) Pericial.

· En Seguridad e Higiene en el Trabajo del Ing. Pedro Tromer (fs. 131/137). El informe pericial es observado por la actora a fs. 145/147, por Prevención A.R.T S.A a fs. 155/156. Ante la falta de contestación a las observaciones realizadas, se lo tiene por cesado en sus funciones al Ing. Pedro Tromer (cfr. fs. 239).

· Nuevo informe en Seguridad e Higiene del Trabajo del Ing. Daniel Leonardo Bautista Tramontana (fs. 251/254). El informe pericial es observado por la demandada directa a fs. 257, por Prevención A.R.T S.A a fs. 260/262 lo cual es contestado por el perito a fs. 269/271.

· Pericia Contable del Cont. Carlos Fortunato Arra (cfr. fs. 313/34).  

4) Testimonial:

Sr. René Gonzalo Villegas, Gerente de Sancor Cooperativa de Seguros - Unidad de negocio Mendoza (fs. 329).

III.- SOLUCIÓN DEL CASO.

1.- Conflicto a resolver:

El asunto a resolver por el Tribunal, es revisar si resultó ajustada a la ley la decisión del Gobierno de la Provincia, materializada mediante Decreto N° 749/13, que admitió el recurso de alzada presentado por Prevención A.R.T. S.A., y dejó sin efecto la resolución N° 16/12 del Consejo Profesional de Ingenieros y Geólogos de fecha 12 de Junio de 2.012.

2.- Los fundamentos del Decreto 749/13 cuestionado son:

En lo formal:

i. El Consejo Profesional de Ingenieros y Geólogos es un Ente Público no Estatal, equiparado a una entidad descentralizada.

ii. El Recurso de Alzada planteado por PREVENCIÓN A.R.T. procede contra las decisiones definitivas de las entidades descentralizadas que causen estado dentro de las mismas

iii. Debe considerarse que el recurso de alzada fue presentado de manera oportuna, a pesar del error en el sello fechador, en consideración de las constancias que menciona y por los argumentos que desarrolla.

En lo sustancial:

iv. La Ley Nacional N° 24.557 y modificatorias (Ley de Riesgos de Trabajo), establece que el objeto de las Aseguradoras es el otorgamiento de las prestaciones establecidas en dicha norma, que se relacionan con la reducción de la siniestralidad laboral y la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo.

v. La pretensión del Consejo Profesional (inscripción de las A.R.T en el Registro de empresas que lleva el Consejo) no sólo desvirtúa la naturaleza jurídica de las Aseguradoras, sino que la obligaría a contar con un profesional matriculado (ingeniero, geólogo o afín), cuando no se trata de profesionales indispensables a la hora de prestar los servicios contemplados en la Ley 24.557 y modificatorias.

vi. El Decreto-Ley N° 3485/63 y modificatoria, no resultaría aplicable pues no surge de la norma creadora de las A.R.T. que éstas realicen actividades relacionadas con el ejercicio de profesiones comprendidas en esta última norma (actividades específicas de los ingenieros y geólogos), a pesar de que, para cumplimentar el objeto, contraten eventualmente esos servicios profesionales, siendo éstos los que deben estar inscriptos y no las aseguradoras.

vii. El argumento antes expuesto, coincide con el primitivo criterio del Consejo Profesional y es el que debe prevalecer, más teniendo en cuenta lo resuelto por este Tribunal en autos 78.125 caratulados "Consejo Profesional de Ingenieros y Geólogos c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza", concluyendo que no puede imponerse a la empresa recurrente la obligación de inscribirse en el Consejo.

3.- Por ende, se advierte que la controversia se refiere a las potestades que el Consejo Profesional de Ingenieros y Geólogos de la Provincia pudiera tener respecto de Prevención A.R.T. S.A., en el contexto del Poder de Policía sobre el ejercicio de las profesiones liberales.

Por ello, en consideración a los fundamentos del acto administrativo impugnado y los argumentos desarrollados por el Consejo, el Gobierno de la Provincia; y Prevención A.R.T. entiendo que esta Sala debe abordar (formal y sustancialmente) las siguientes cuestiones:

1) La decisión del Consejo Profesional en fecha 14 de septiembre de 2.012 desestimando el recurso de revocatoria planteado por Prevención A.R.T. S.A., suscripta por el Secretario de dicho cuerpo.

2) Las actividades que desarrolla Prevención A.R.T. S.A.

3) Poder de Policía sobre la Aseguradora Prevención A.R.T. S.A.

3.1) Impugnabilidad de la decisión del Consejo Profesional

Luego de revisar la totalidad del expediente administrativo N° 11619 P 2012, antecedente de la presente acción, y analizando la resolución del Consejo de fecha 14 de septiembre de 2.012, concluyo que:

a. La decisión que resolvió el recurso de revocatoria planteado por Prevención A.R.T. contra la decisión 16/12 del Consejo es un acto administrativo que, conforme a la normativa vigente al momento de su dictado (art. 183 Ley 3.909; Art. 8 Ley 3.918 y Art. 36 del Decreto Ley 3485/63), resulta pasible de ser impugnada mediante recurso de alzada, contrario a lo afirmado por el Consejo Profesional.

b. Prevención A.R.T. presentó el recurso de alzada en tiempo y forma, más allá de lo que indica el sello fechador de Mesa de Entradas de fs. 5 vta del expediente administrativo. A dicha conclusión arribo luego de revisar la cédula de notificación agregada a fs. 29 del citado expediente, cuya fecha de notificación es el 26 de septiembre de 2.012 y la referencia a la fecha de inicio del expediente – 01 de octubre de 2.012- que surge de las constancias de los movimientos del mismo (agregada a fs. 54 del expte administrativo).

c. Los términos de la decisión agregada a fs. 45 son claros y contundentes: “…se rechaza el recurso de revocatoria interpuesto…” e “intimándosela por última vez ...a que en el término de diez (10) días hábiles a partir de su notificación, matricule la A.R.T…” no pudiendo asimilar lo así dispuesto por el acto administrativo al consejo o sugerencia de alguna de sus comisiones.

d. El argumento del Consejo de que dicha decisión fuera suscripta por su Secretario tampoco resulta atendible: la decisión administrativa produjo efectos jurídicos directos e inmediatos (Art. 28, 174 y cc. Ley 3.909) respecto de la situación de Prevención A.R.T. entidad que, a fin de evitar la imposición de sanciones, no debía consentirla. Por ello, tenía la carga de impugnar y presentar el recurso de alzada.

e. El recurso contra la resolución del Consejo, a pesar de ser presentado ante la autoridad que lo dictó y no haber sido resuelto por la misma (Art. 177 Ley 3.909), constituye una irregularidad solo imputable a la entidad de la cual emanó mas no puede ser invocada en perjuicio de quien, eventualmente, podría haber resultado afectada y con derecho a denunciarla.

Así, como primera conclusión, entiendo que los argumentos del Consejo Profesional referidos al aspecto formal del acto dictado en fecha 14 de septiembre de 2012, y el procedimiento seguido deben ser desestimados.

3.2) Revisabilidad judicial de la alzada.

Por su parte, Prevención A.R.T afirma que, a la luz de la norma que rige al Consejo Profesional, éste solo puede proponer al Poder Ejecutivo la clasificación de las obras, empresas y entidades que requieran la intervención profesional. Y que, al resolver el recurso de alzada, el Decreto consideró que las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo no se encuentran comprendidas dentro de las empresas que deben ser inscriptas.

Tal como lo afirma la Aseguradora, el Consejo Profesional de Ingenieros y Geólogos de la Provincia es quien debe determinar cuáles actividades y empresas son las que se encuentran sometidas a su control. Así lo determina el art. 11 inc. f) del decreto Ley 3485/63 (Modificado por Art 1° Ley 6936)[1].  

El procedimiento administrativo antecedente de esta acción nos expone que contra la Resolución N° 16/2012 del Consejo Profesional de Ingenieros y Geólogos Prevención A.R.T. presentó un recurso de revocatoria el cual fue rechazado en fecha 22 de agosto de 2012, intimando a dicha Aseguradora a su matriculación bajo apercibimiento de aplicársele sanciones.

Luego, el decreto 749/2013 hizo lugar al recurso de alzada planteado por Prevención A.R.T. S.A. dejando sin efecto la orden de matriculación contra ésta.

Por ello, debe indicarse que la única cuestión a dilucidar en autos es la referida la legitimidad de este último acto en cuanto hizo lugar al recurso de alzada presentado por Prevención A.R.T, y dejó sin efecto la orden de matriculación en su contra.

La situación de Prevención A.R.T. frente a las decisiones dictadas en sede administrativa fue lo que constituyó, en definitiva, materia de análisis y, por ende, se encuentra sujeta a revisión en esta instancia conforme lo prescripto por el art.11 de la Ley 3918 y lo dispuesto mediante el auto de admisión formal obrante a fs. 43 y vta.

Por ello, como segunda conclusión, entiendo que los argumentos de Prevención A.R.T. S.A respecto de sería irrevisable la decisión del Poder Ejecutivo, que al resolver el recurso de alzada, consideró que las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo no se encuentran comprendidas dentro de las empresas que deben ser inscriptas, deben ser desestimados.

3.3) Actividad de Prevención A.R.T. S.A.: Precedentes del Tribunal.

En lo sustancial, debemos hacer alusión a los precedentes de este Tribunal, algunos de los cuales han sido citados por la demandada directa y Prevención A.R.T., y cuyas temáticas son similares a lo discutido en esta causa

En el caso Pecom Energía S.A (Expte. N° 77655 “PECOM ENERGIA S.A. PETROBRAS ENERGIA S.A. C/ CONSEJO PROFESIONAL DE ING. Y GEOLOGOS DE MZA. S/ A.P.A” sentencia del 02/11/2005, SALA N° 1, LS 359-177), siendo ésta una empresa concesionaria para la explotación de un área petrolera, se discutió si la misma se encontraba obligada a inscribirse en el registro de empresas del Consejo y designar un representante técnico. Se concluyó que siendo una experimentada del oficio conocía que existen numerosas obligaciones que surgen de las normas que rigen su actividad (Régimen nacional de hidrocarburos, ley provincial de protección ambiental) que le imponen la asistencia técnica, si no permanente, al menos muy periódica de expertos en alguna de las ramas de la ingeniería.

En la causa Casa Juan Femenía SRL (Expte Nº 76.829, caratulada: "CASA JUAN FEMENÍA S.R.L. C/CONSEJO PROFESIONAL DE INGENIEROS Y GEÓLOGOS DE MENDOZA S/A.P.A.” sentencia del 26/12/2005, SALA N° 1) en donde lo que se impugnó fue la decisión administrativa que le aplicó una importante multa en razón de no encontrarse inscripta en el Consejo Profesional, se concluyó en la legitimidad de la orden de matriculación fundándose en que de la sola lectura del contrato social de la SRL  surgía que la actividad de la sociedad estaba incluida en la que la normativa jurídica ha puesto bajo control de policía del Consejo Profesional. Además, se tuvo en cuenta que la publicidad desarrollada por la Empresa ubicaban su actividad dentro de las comprendidas por la normativa aplicable antes indicada.

Por último, en el precedente Consejo Profesional (Expte.: 78125 “CONSEJO PROFESIONAL DE INGENIEROS Y GEÓLOGOS C/GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA. S/A.P.A”, sentencia del 10/03/2008, SALA N° 2, LS 386-224), en donde lo que se analizaba era si la actividad de la Cooperativa Eléctrica y de Servicios Públicos Usuarios Medrano Limitada era o no ajena a las contempladas en el Decreto Ley 3485/63 se concluyó, sobre la base de su estatuto social, prueba pericial incorporada y el marco regulatorio, las mismas no podían ser consideradas dentro de las actividades y trabajos que el Decreto Ley 3485/63 y sus modificaciones ni necesitaba en forma habitual, los servicios profesionales de ingenieros.

Prevención A.R.T., es una entidad privada con varios años de trayectoria, y que como toda Aseguradora de Riesgo del Trabajo, su origen está en la misma Ley de Riesgos del Trabajo Ley N° 24.557 (B.O. 04/10/1995).

Esta ley nacional es la que impone a estas entidades una serie de deberes y obligaciones vinculadas a la prevención de riesgos en el ámbito laboral:

a) Evaluar periódicamente de los riesgos existentes en las empresas o establecimientos y su evolución (Art. 4, ap. 2 inc., a);

b) Visitar periódicamente y realizar el control de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos del trabajo y del plan de acción elaborado en cumplimiento de este artículo (Art. 4 ap. 2 inc, b).

c) Definir las medidas correctivas que deberán ejecutar las empresas para reducir los riesgos identificados y la siniestralidad registrada (Art. 4 ap. 2 inc. c);

d) También se encuentran obligadas, junto con los empleadores, a informar a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo o a las Administraciones de Trabajo provinciales, según corresponda, la formulación y el desarrollo del plan de acción establecido en el presente artículo, conforme lo disponga la reglamentación (art. 4 in fine).

e) Controlar la ejecución del plan de acción (art. 4 ap. 4°) .

f) Denunciar ante la SRT los incumplimientos de sus afiliados de las normas de higiene y seguridad en el trabajo, incluido el Plan de Mejoramiento; (art., 31, ap. 1 inc. a)

g) Promover la prevención, informando a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo acerca de los planes y programas exigidos a las empresas su creación (art. 31, ap. 1 inc. c)

El cumplimiento de estos deberes y obligaciones es públicamente informado por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, a traves de su página web institucinal (“ https://www.argentina.gob.ar/srt/art/funcion-de-las-art-ea”).

Por otra parte, el Decreto 491/97 (B.O. 04/06/1997), que sustituye el artículo 11 del Decreto N° 1338/96 en su parte pertinente, dispone qué profesionales podrán dirigir los Servicios de Higiene y Seguridad en el Trabajo y las áreas de prevención de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo, entre los que se enumera: Graduados universitarios en las carreras de grado con títulos y competencia reconocidas en Higiene y Seguridad en el Trabajo; Profesionales que a la fecha de vigencia del Decreto se encuontraban inscriptos en el Registro Nacional de Graduados Universitarios en Higiene y Seguridad, y habilitados, por autoridad competente, para ejercer dicha función; Técnicos en Higiene y Seguridad en el Trabajo, profesionales que, hasta la fecha de vigencia de la norma, hubieran iniciado y se encontraban realizando un curso de posgrado en Higiene y Seguridad en el Trabajo y graduados en carreras de posgrado con reconocimiento con orientación especial en Higiene y Seguridad en el Trabajo.

También dispone que las Áreas de Prevención de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo deberán estar integradas por los graduados mencionados en los incisos del punto precedente, Técnicos Superiores en Higiene y Seguridad, Técnicos en Higiene y Seguridad, y los profesionales idóneos que, formando parte del plantel estable de las Aseguradoras, hayan sido debidamente capacitados para ejercer tales funciones. Añade que en este último caso, el Director del Area de Prevención será responsable del accionar profesional de los mismos(“http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/40000-44999/43703/texact.htm”) .

Advierto que las pruebas incorporadas en autos, confirman lo establecido por esta ley nacional:

El Ingeniero que realizó la pericia efectúa una enumeración de las actividades de control, auditoría técnica y ejecución (conforme a la normativa que cita) que realiza las Aseguradoras de Riesgo del Trabajo (A.R.T.) vinculadas a higiene y seguridad en los establecimientos de sus clientes; afirma que las A.R.T cuentan con Departamentos de Prevención a cargo de profesionales universitarios en higiene y seguridad o post-graduados en dicha ciencia; que respecto de las empresas exceptuadas de contar con el servicio de higiene y seguridad, el mismo es prestado por las A.R.T; que los profesionales independientes o en relación de dependencia responsables del servicio de higiene y seguridad deben encontrarse matriculados. También nos ilustra de que toda obra en construcción debe contar previamente con un aviso de obra y un Programa de Seguridad que es analizado por la A.R.T y para lo cual cuenta con personal en Higiene y Seguridad que suscribe una copia del programa y lo devuelve a le empresa asegurada aprobado o exponiendo las mejoras propuestas.

Además, la publicidad que la Aseguradora realiza a través de su página web institucional, www.gruposancorseguros.com.ar, respecto de la prevención de accidentes y enfermedades laborales resulta sumamente clara y dista mucho de lo afirmado en relación a ser una entidad que no debe contar con profesionales matriculados (ingenieros, geólogos o afín) o que no se traten de profesionales indispensables para presar sus servicios.

En el caso en examen, de la sola lectura de la normativa antes citada, evaluando las pruebas incorporadas (entre ésta, la publicidad que realiza Prevención A.R.T. S.A) surge con evidencia que, mas alla del objeto que la misma ley le fija a Prevención A.R.T como Aseguradora de Riesgo del Trabajo (Art. 26 L.R.T.), argumento que la empresa invoca de manera reiterada, lo cierto es que la actividad que realiza a los fines de cumplir con dicho objeto se encuentra incluida en las disposiciones contenidas en el Decreto Ley 3485/63,

Las obligaciones que legalmente se le imponen a Prevención A.R.T. de evaluar los riesgos existentes en las empresas o establecimientos y su evolución; visitar y controlar del cumplimiento de las normas de prevención y planes de acción; definir las medidas correctivas, formular y desarrollar planes de acción; y controlar la ejecución de dichos planes, constituyen ejercicio de la profesión confome a los términos del art. 2° del Dec. 3485/63, en especial según la descripción de su inciso c): “la emisión, evacuación, expedición y presentación de laudos, consultas, estudios, consejos, informes, dictámenes, compulsas, pericias, recursos fundados en consideraciones de orden técnico, mensuras, tasaciones, escritos, cuentas, análisis, cálculos, certificados, certificaciones, asesoramientos y cualquier otra actividad vinculada con el desempeño de las profesiones comprendidas en este Decreto-Ley, para particulares o ante Tribunales o reparticiones nacionales, provinciales o municipales”.

Por todo lo expuesto, y como tercera conclusión, entiendo que Prevención A.R.T S.A. realiza actividades que constituyen ejercicio de la profesión conforme a los términos del art. 2° del Dec. 3485/63 y, por ende, se encontraría obligada a inscribirse en el Registro que a tal efecto lleva el Consejo Profesional, debiendo acreditar tener un representante técnico con título habilitante con carácter permanente debidamente inscripto en el registro oficial del Consejo Profesional o Colegio correspondiente a su profesión” (art. 8° del Dec. 3485/63 modif. por Ley 6963), ya que dicha actividad, realizada a los fines de cumplir con su objeto, se encuentra incluida en la que la normativa jurídica puso bajo control de policía del Consejo Profesional de Ingenieros y Geólogos de la Provincia (Decreto Ley 3485/63).

Respecto de esto, no resultan atendibles los argumento de la demandada directa, en especial cuando afirma que para el cumplimiento de su objeto, las A.R.T eventualmente contratan servicios profesionales y que son éstos los que deben estar inscriptos. Los deberes y obligaciones específicamente establecidos para la Empresa en la Ley de Riesgos de Trabajo y los términos utiliados por el legislador tales como “evaluar periódicamente” (Art. 4, ap. 2 inc., a L.R.T.) o “visitar periódicamente” (Art. 4 ap. 2 inc, b L.R.T.), amén de que las disposiciones del Decreto 491/97 son claros y contrarios a la idea de una actividad eventual.

Tampoco resulta atendible el argumento de que las obligaciones de la empresa son de asesoramiento: ya que de la enumeración que la propia ley realiza de las tareas a cargo de la Aseguradora (evaluación, visita, control, formulación, etc.) no surge que solo realicen tareas de asesoramiento.

Por ello, estos argumentos deben ser desestimados.

3.4) Poder de Policía sobre la Aseguradora de Riesgo del Trabajo Prevención A.R.T. S.A:

Determinado ya que Prevención A.R.T. S.A. realiza actividades que constituyen ejercicio de la profesión conforme a los términos del art. 2° del Dec. 3485/63 y que, por ende, se encontraría obligada a inscribirse en el Registro que a tal efecto lleva el Consejo Profesional, corresponde abordar la controversia respecto de si el Poder de Policía sobre esta aseguradora, dentro del contexto planteado, es ejercido por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo y el Consejo Profesional de manera concurrente en tanto atienden fines y objetivos diversos (postura que sustenta el Consejo Profesional de Ingenieros y Geólogos) o si, por el contrario, el mismo recae sobre la Nación ya que resulta materia delegada (Superintendencia de Riesgos del Trabajo y Superintendencia de Seguros de la Nación).

Por el principio de reserva consagrado en el art. 121 de la Constitución Nacional, las provincias conservan todas las atribuciones que no fueran expresamente delegadas al Estado Federal, como sucede con el poder de policía del derecho público local en el ámbito de su jurisdicción.

Este principio ha sido recordado por el Tribunal (Expte.: 97129 “BOSTON CIA. ARG. DE SEGUROS S.A. C/ PROVINCIA DE MENDOZA S/ A.P.A.” 31/08/2010, LS 417-012) al afirmar que resulta principio consolidado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación que según el art. 121 de la Constitución Nacional, las provincias conservan su soberanía absoluta en todo lo relativo a los poderes no delegados a la Nación, principio del cual se deduce que "a ellas corresponde exclusivamente darse leyes de...policía [...], y en general, todas las que juzguen conducentes a su bienestar y prosperidad sin más limitaciones que las enumeradas en el art. 108 (actual art. 126) de la Constitución Nacional". (Fallos: 7:373; 9:277; 150:419 y 320:619, considerando 7°, entre otros) y la razonabilidad, que es requisito de todo acto legítimo (Fallos: 288:240) (criterio reiterado en expte. CUIJ: 13-02846563-1((012174-10307901)) “AUTOTRANSPORTE ANDESMAR S.A. C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ APA”, Sentencia, Sala 2, 30/09/2015).

Por su parte este Tribunal ha reconocido el carácter local del poder de policía sobre las profesiones liberales, fundado en los términos del art. 101 del texto de 1853, 104 del texto histórico de 1860, y actual art. 121 de la Constitución Nacional (Expte. Nº 101.915, caratulado: "CHAPPEL, DUGAR EDUARDO C/ FEDERACIÓN DE COLEGIOS DE ABOGADOS Y PROCURADORES DE MENDOZA S/ A.P.A.", sentencia, Sala 1, 02/11/2012).

Coincido con los argumentos desarrollados por la Empresa Prevención A.R.T en que la Superintendencia de Riesgos del Trabajo y la Superintendencia de Seguros de la Nación ejercen poder de policía en sus respectivos ámbitos, pues la misma norma nacional es clara cuando les confiere potestad para autorizarla a funcionar; supervisar y fiscalizar su gestión; e imponerle sanciones (art. 26, 32, 35 y 36 Ley 24557), teniendo en cuenta que estos entes de control velan por el regular funcionamiento de la Empresa en el cumplimiento de sus obligaciones.

Sin embargo, lo expresado no significa desconocer la potestad que, sobre el ejercicio del poder de policía respecto de las profesiones liberales, poseen como atribución no delegada por las Provincias, el Consejo Profesional de Ingenieros respecto de aquellas empresas que, como Prevención A.R.T. S.A., se dediquen a actividades relacionadas con el ejercicio profesional comprendido en el Decreto Ley 3485/63 (Art. 8°).

Esta norma, en el ejercicio de dicho poder y dentro de su ámbito, obliga a las empresas a inscribirse en un Registro que a tal efecto se lleva y acreditar tener un representante técnico con título habilitante con carácter permanente debidamente inscripto en el registro oficial del Consejo Profesional o Colegio correspondiente a su profesión.

Por ello, no resulta atendible el argumento de la Empresa cuando habla de facultades exclusivas y excluyentes de control de las Superintendencias y máxime cuando una misma norma nacional como el Decreto 491/97 reconoce otros ámbitos de superintendencia y faculta al organismo de contralor (Superintendencia de Riesgos del Trabajo) a denunciar los incumplimientos de los Graduados o Técnicos que integran los Servicios de Higiene y Seguridad en el Trabajo y las áreas de prevención de las Aseguradoras, ante los colegios profesionales correspondientes.

Por ello, como cuarta conclusión, entiendo que en el caso en examen no aparece manifiesta una vulneración del principio de distribución de competencias que pregona el art. 121 de la Constitución nacional ya que las facultades que pretende ejercer el Consejo respecto de las actividades que realiza Prevención A.R.T. S.A., (art. 2° del Dec. 3485/63) no invade competencias ajenas, sino que son el ejercicio de facultades no delegadas por las Provincias a la Nación, y que concurren con otras que realizan organismos nacionales en función de delegación expresa de las Provincias.

4) Solución.

Por todo lo expuesto, entiendo que la acción procesal administrativa deducida por el Consejo Profesional de Ingenieros y Geólogos debe ser admitida.

Asi voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Mario D. Adaro y Omar A. Palermo adhieren por los fundamentos al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. JOSÉ V. VALERIO, dijo:

Por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar a la demanda y, en consecuencia, declarar nulo el Decreto 749/2013, de fecha 28 de mayo de 2013, dictado por el Poder Ejecutivo de la Provincia en el expediente administrativo N° 11619 P 2012.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Mario D. Adaro y Omar A. Palermo adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. JOSÉ V. VALERIO, DIJO:

Atento a como han sido resueltas las cuestiones anteriores, las costas y gastos del proceso deben ser abonadas por la demandada directa y la Empresa Prevención A.R.T. que fueran vencidas, en forma solidaria (Art. 36 y 37 CPCCyT y art. 76 CPA).

La regulación de honorarios se diferirá para el momento en que obren en la causa elementos suficientes para su realización.

Asi voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Mario D. Adaro y Omar A. Palermo adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, dictando sentencia definitiva,

R E S U E L V E:

1°) Hacer lugar a la demanda entablada, a fs. 27/37 por el Consejo Profesional de Ingenieros y Geólogos de Mendoza y, en consecuencia, declarar nulo el Decreto 749/2013, de fecha 28 de mayo de 2013, dictado por el Poder Ejecutivo de la Provincia en el expediente administrativo N° 11619 P 2012

2°) Imponer que las costa sean a cargo del Gobierno de la Provincia y Prevención A.R.T. S.A, que han resultado vencidas (art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).

3°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

4°) Remitir las actuaciones administrativas a origen.

5°) Dar intervención a la A.T.M. y a Caja Forense, a los efectos pertinentes.

Regístrese. Notifíquese. Ofíciese y oportunamente archívese.