foja: 343

CUIJ: 13-04376881-0()

LUCESOLI, ROBERTO ARMANDO C/ MUNICIPALIDAD DE GODOY CRUZ P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*104455018*

En Mendoza, a veinticuatro días del mes de noviembre del año dos mil veintidós, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa CUIJ N° 13-04376881-0, caratulada: “LUCESOLI, ROBERTO ARMANDO C/ MUNICIPALIDAD DE GODOY CRUZ P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”.

Conforme lo decretado a fs. 342, se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero Dr. JOSÉ V. VALERIO; segundo Dr. MARIO D. ADARO; y tercero Dr. PEDRO J. LLORENTE.

ANTECEDENTES:

A fs. 118/142, mediante representante, Roberto Armando Lucesoli interpone acción procesal administrativa contra la Municipalidad de Godoy Cruz, solicitando la nulidad del Decreto N° 2110/17 dictado por el Departamento Ejecutivo y de la Resolución N° 177/18 del H. Concejo Deliberante, actos por los que se dejó sin efecto (y se confirmó) la designación interina del actor en el cargo de Jefe de Departamento de Construcciones; su reincorporación al cargo y la indemnización de los daños y perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales. En subsidio, solicita indemnización conforme art. 38 de la ley 5892. Ofrece prueba, funda en derecho y formula reserva del caso federal.

A fs. 155 y vta. se admite formalmente la acción y se ordena correr traslado al Intendente Municipal y al Fiscal de Estado.

A fs. 161/165 contesta el representante de la Municipalidad de Godoy Cruz, solicitando su rechazo con costas. Ofrece prueba, funda en derecho y formula reserva del caso federal.

A fs. 169 y vta. contesta el Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado, manifestando que limitará su accionar al control de legalidad.

Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas, a fs. 306/316 la actora plantea hecho nuevo y ofrece nueva prueba, alegando en subsidio. A fs. 322/323 se admite el hecho nuevo y la nueva prueba ofrecida, y se tiene presente su alegato. A fs. 319 y 324/326 se agregan los alegatos de las partes restantes y a fs. 332/334 se incorpora el dictamen del Ministerio Público Fiscal.

A fs. 336 se llama al acuerdo para sentencia.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL DR. JOSÉ V. VALERIO DIJO:

I.- RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS:

a) Posición de la parte actora

Roberto Armando Lucesoli interpone acción procesal administrativa solicitando la anulación de los actos que dejaron sin efecto su designación interina como Jefe de Departamento de Construcciones, cargo que –según señala– detentó durante más de catorce años hasta el momento de su desplazamiento de modo ilegal.

Relata que ingresó a trabajar en el municipio demandado hace casi cuarenta años, desempeñándose inicialmente como Inspector Técnico desde el mes de abril de 1978. Agrega que por su excelente desempeño fue creciendo en la carrera administrativa desde ese día y hasta la actualidad.

Al respecto, menciona que en 1998 fue designado como Jefe de División y sucesivamente continuó con tareas de control y supervisión; luego, en 2004, por Decreto N° 672 se le asignó el cargo de Jefe de Departamento de Construcciones, otorgándosele el pago del suplemento por subrogancia; en 2006, por Decreto N° 590 se dejó sin efecto la subrogancia otorgada y se lo designó interinamente en el cargo vacante de Jefe de Departamento de Construcciones, sin tareas específicas ni plazo determinado, con retención del cargo en categoría “G”; desde el 01/01/2011, por Acta Paritaria N° 38 aprobada por Ordenanza N° 5895/10 y Decreto N° 07/11, pasó a formar parte de la planta permanente en la categogía “H”; y al haberse recibido de Ingeniero en 2015, por Decreto N° 709/16 se le reconoció el adicional por responsabilidad profesional.

Manifiesta que sin mediar expediente administrativo, aviso previo o constancia alguna, el 04/01/2018 fue notificado del Decreto N° 2110/17 por el cual se dejó sin efecto su designación como Jefe del Departamento de Construcciones, viendo afectado gravemente su salario y sus funciones. Por ello recurrió la decisión y el H. Concejo Deliberante, sin evaluar sus argumentos, ratificó en todos sus términos la resolución emitida por el Intendente mediante Resolución N° 177/18.

Señala que existe arbitrariedad y violación al principio del debido proceso y de buena administración. Según explica existe vicio grave en la forma del acto por ausencia de motivación, vicios groseros de la voluntad previos a la emisión del acto por incumplimiento de trámites sustanciales y violación del derecho de defensa (art. 18 de la Constitución Nacional; arts. 1.II, incs. c.1, c.3 y f, 35, 45, 60 y 68 inc. b), Ley de Procedimiento Administrativo 9003, en adelante LPA).

Por las razones anteriores, solicita su reincorporación al cargo detentado, con más una indemnización de los daños (patrimonial y moral) sufridos con base en la disminución salarial y la modificación de sus tareas, con efecto retroactivo al día en que fue desplazado injustamente del mismo y hasta su reinstalación.

Respecto del daño patrimonial, señala que podrá aplicarse por vía analógica el art. 38 de la ley 5892, multiplicando la diferencia salarial provocada por la remoción de su cargo por toda la antigüedad del actor, con más intereses legales. Ofrece una liquidación aproximada del capital, calculando la diferencia dejada de percibir en un 16% del total de su salario, esto es, la suma de $5.300 mensuales.

Sobre el daño moral, expresa que se ha visto vulnerado en su integridad personal, siendo reemplazado por una persona con nula trayectoria y desempeño, cuyo único mérito pareciera ser su afiliación partidaria. Señala que ha sufrido una verdadera degradación en su posición que lo avergüenza ante sus compañeros de trabajo y su familia, viéndose privado de la actividad a la que entregó gran parte de sus últimos catorce años, sin siquiera indicársele sus nuevas funciones –lo que conociera recién meses más tarde–. Alega que ello le ha causado un padecimiento psíquico, una gran angustia, que ha afectado su salud y que es digno de reparación. Estima un monto de $80.000 como quantum inicial, indicando que el Tribunal deberá graduar la extensión del resarcimiento según la prueba a rendir en autos y la jurisprudencia sobre la materia.

En subsidio y por el principio de eventualidad procesal, para el caso en que el Tribunal considere que los actos cuestionados se ajustan a derecho, solicita se condene a la demandada al pago de los daños patrimonial y moral generados por las decisiones cuestionadas, según los criterios expuestos.

Finalmente, denuncia como hecho nuevo que desde el 01/01/2021 se ha acogido al beneficio jubilatorio.

b) Posición de la demandada directa:

El representante de la Municipalidad de Godoy Cruz se opone al progreso de la acción, sosteniendo la legalidad y legitimidad de las decisiones cuestionadas.

Señala que el Decreto N° 2110/17 y la Resolución N° 177/18 constituyen decisiones de política administrativa no revisables en sede judicial, dictados por las autoridades municipales en ejercicio pleno de sus atribuciones y dentro de los límites legales y constitucionales; y que por ello se ajustan a derecho.

Indica que es falso e inaplicable al caso que tales actos no cuenten con expediente administrativo previo y que no sean adecuadamente motivados, porque representan un ejercicio de facultades discrecionales relativas a la designación y a la revocación. Señala que el Decreto N° 590/06 no creó derechos subjetivos en cabeza del actor y que tampoco expresó los motivos por los que se lo designó interinamente como Jefe de Departamento de Construcciones, circunstancia no atacada oportunamente por él. Agrega que la facultad revocatoria podría ser cuestionada por vicios de abuso de poder y/o discriminación, pero que no ello ocurre en el caso.

Expresa que existe dictamen legal expedido por la Comisión de Legislación, Educación, Poderes y Acuerdos del H. Concejo Deliberante en la pieza N° 1-H-2018, que sirve de base a la Resolución N° 177/18 que resolvió el recurso de apelación.

Por último, solicita el rechazo sin más trámite de los planteos indemnizatorios del actor por no haber sido previamente debatidos en la instancia administrativa. Cita jurisprudencia sobre el principio de congruencia.

c) Posición de la Fiscalía de Estado:

La Subdirectora de Asuntos Judiciales del ente manifiesta que su accionar se limitará a control de legalidad.

d) Dictamen del Ministerio Público Fiscal:

El Fiscal Adjunto Civil opina que corresponde admitir la demanda. Señala que las circunstancias fácticas y jurídicas dan cuenta que, sin desconocer el carácter provisorio de la designación en el cargo de Jefe de Departamento de Construcciones del actor, el tiempo por el cual permaneció en el mismo ha generado expectativa de continuar en su puesto hasta la edad jubilatoria.

Además, apunta que el Decreto N° 2110/17 no se encuentra debidamente motivado conforme lo establece la LPA 9003, detentando un vicio grave que lo torna nulo. Cita doctrina y jurisprudencia del Tribunal para afirmar que por más que los funcionarios tengan un margen de discrecionalidad para actuar, eso no significa que puedan comportarse arbitrariamente.

II.- PRUEBA RENDIDA:

Se rindió la siguiente prueba:

1) Instrumental:

- Copias simples acompañadas por la actora a fs. 1/117 de autos.

- Actuaciones administrativas Nº 1-H-2018 “LUCESOLI ROBERTO ARMANDO E/ RECURSO DE APELACIÓN CONTRA DECRETO N° 2110/17”, registradas por el Tribunal como A.E.V. N° 99.806/8 según constancia de fs. 153 de autos.

- Copias simples acompañadas por el actor como prueba del hecho nuevo a fs. 306/308 y vta. de autos: Decreto N° 506 del Intendente que dispone la desvinculación del actor por haber obtenido la jubilación ordinaria; notificaciones recibidas por el actor respecto de su beneficio emanadas de ANSES y del municipio; y tres comprobantes de pago previsional correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo del 2021.

- Informe de la Municipalidad de Godoy Cruz acompañado a fs. 207/214 de autos, indicando la situación de revista del actor; la designación interina en la misma jefatura del Departamento de Construcciones del Arquitecto Rodrigo Úbeda (Decreto N° 51/18); que no se llamó a concurso para el cargo mencionado durante el tiempo en que el actor ejerció su jefatura, ni luego de que aquella fuera dejara sin efecto; que el Arquitecto Rodrigo Úbeda no se desempeñó en otro cargo o dependencia municipal con anterioridad a su designación; que, en ese momento, al actor le restaban casi once meses para reunir el requisito de edad jubilatoria, contando ya con aportes suficientes a tal fin; que dejar sin efecto la jefatura disminuyó un 18,40% el salario del actor, implicando la pérdida del Adicional por Función Jerárquica y una disminución en el Adicional por Mayor Dedicación y en el Presentismo, porcentaje que disminuirá en la igual proporción su jubilación.

2) Informativa:

- A fs. 202/204 la Universidad Tecnológica Nacional indica que el actor egresó el 14/12/2015 de la carrera de Ingeniería en Construcciones, y que su título fue aprobado por el Consejo Superior el 15/12/2016 por Resolución N° 2793/16.

- A fs. 257/259 el Presidente del Comité Provincial de la Unión Cívica Radical informa que Rodrigo Úbeda no se encuentra afiliado ni se tienen registros de funciones partidarias a la fecha.

3) Pericial:

- Contable: a fs. 222/223 presenta informe el CPN Duilio Federico Gramajo. Realiza un recuento de los cargos que desempeñó el actor en la comuna (punto 1), ingresando como Inspector sin título terciario el 01/04/1978 (punto 4). Responde que el actor ejerció la Jefatura del Departamento de Construcciones trece años y ocho meses (punto 2), y que la nota de la autoridad no justificó o fundó la remoción (punto 3). Describe los ítems que componía el salario del actor hasta diciembre del 2017 (punto 5), y que como consecuencia de la remoción de la jefatura perdió el ítem Función Jerárquica ($3.426,81), y vio reducidos los ítems Mayor Dedicación de $9.064,78 a $7.762,59 y Presentismo de $3.172,67 a $2.716,91 (punto 6). Explica la importancia del haber percibido los últimos diez años de servicio aneriores a la jubilación (punto 7) y que el actor estaba pronto a reunir el requisito de edad (punto 8). Practica liquidación de la reducción salarial por el cambio de categoría del actor desde enero del 2018 y hasta la fecha de la pericia –quince meses–, que asciende a $77.771,40 (punto 9). Ante el pedido de liquidación según las pautas del art. 38 párrafos segundo y tercero de la ley 5892, expresa que en el caso no se realizó el cierre de la unidad como tampoco se canceló la función dentro del municipio (punto 10).

A fs. 241 el perito contesta las observaciones formuladas por el actor a fs. 229/230, señalando que el sueldo del actor disminuyó un 14,76%, que su jubilación se vería afectada por ello en un 1,476%; y que la liquidación según el art. 38 párrafo segundo de la ley 5892 relativa al plazo de seis meses asciende a $210.711,54.

- Psicológica: a fs. 236/238 presenta informe el Lic. Omar Suhaiman, exponiendo cómo ha repercutido el desplazamiento de funciones en el actor, puntualmente en su situación personal, interpersonal, en su ánimo y psiquis; y recomendando el inicio de tratamiento psicoterapéutico de frecuencia semanal por un lapso de dos años.

4) Declaraciones:

- A fs. 285 y vta. consta la declaración testimonial de Graciela Beatriz Magnaghi.

- A fs. 293 y vta. consta la declaración testimonial de José Adolfo González, Rubén Lucas y Víctor Alberto Pignatto.

III.- SOLUCIÓN DEL CASO:

1.- Cuestión a resolver

Tal como ha quedado trabada la litis, la cuestión a resolver estriba en el examen de legitimidad del Decreto N° 2110/17 dictado por el Departamento Ejecutivo y de la Resolución N° 177/18 del H. Concejo Deliberante de la Municipalidad de Godoy Cruz respecto del accionante, y sus efectos.

2.- Circunstancias relevantes

i.- De acuerdo con la prueba producida en la causa y los hechos reconocidos y no controvertidos por las partes, se encuentra acreditado que el actor ingresó a la comuna el 01/04/1978, por Decreto N° 512/79, en la actual Dirección de Obras Particulares dependiente de la Secretaría de Ambiente, Obras y Servicios Públicos, en el Agrupamiento 211 - Administrativo y Técnico - Tramo 2113 - Personal de Supervisión - Función 211303 - Inspectores Sin Título Terciario - Categoría “G” (fs. 207/214).

Por Decreto N° 343/85 fue designado Supervisor Técnico a partir del 01/04/1985 (fs. 78).

Por Decreto N° 1529/98 se le asignaron funciones como Jefe del Departamento de Inspecciones y se dispuso el pago del Suplemento por Subrogancia a partir del 01/09/1998 (fs. 79). Ello fue dejado sin efecto por N° 391/00 desde el 01/04/2000 (fs. 80), debido a la supresión del cargo aludido con base en la reestructuración administrativa decidida por Decreto N° 392/00 (fs. 81).

Por Memorandum N° 068/03 el Director de Obras Públicas de la municipalidad informó que a partir del 22/12/2003 el actor se haría cargo de la Jefatura de Departamento Construcciones (fs. 82).

Por Decreto N° 672/04 se le asignaron las funciones de Jefe del Departamento Construcciones y se le otorgó el pago del Suplemento por Subrogancia a partir del 22/12/2003, teniendo en cuenta su desempeño de hecho desde tal fecha (fs. 83).

Por Decretos N° 262/05, 355/06 y 226/07 se le encargó la atención del despacho de la Dirección de Obras Privadas (luego llamada “de Obras Particulares”), respectivamente, en los períodos 31/01/2005-20/02/2005 y 30/01/2006-19/02/2006 y 31/01/2007-16/02/2007 (fs. 84/85 y 87).

Por Decreto N° 590/06 se dejó sin efecto lo dispuesto por Decreto N° 672/04 y se lo designó interinamente en el cargo de Jefe de Departamento de Construcciones - Categoría “H” Ubicación Prespuestaria: 21.1.3.03, a partir del 01/02/2006, por la renuncia al cargo de su titular (fs. 86).

Por Decreto N° 7/11 pasó a revistar en la Planta Permanente a partir del 01/01/2011 con la Categoría “H” Ubicación Prespuestaria: 21.1.2.00, por aplicación del Acta Paritaria Municipal N° 38, según cédula enviada y suscripta por las autoridades a cargo de la Dirección de Administración y de Recursos Humanos (fs. 88).

Por Decreto N° 709/16 fue incluido en el adicional por Responsabilidad Profesional desde diciembre del 2015, por haber acreditado en tal fecha la obtención de título universitario de Ingeniero en Construcciones en la Universidad Tecnológica Nacional (fs. 3 y 88').

Por Decreto N° 1565/16, a partir del 01/07/2016 se transformó su cargo de Categoría “H” - Ubicación Prespuestaria: 21.1.3.01.32 - Agrupamiento: Administrativo - Subagrupamiento: Administrativo - Tramo: Simple de Ejecución - Función: Auxiliar Administrativo Fuera de Nivel, en uno de Categoría “H” - Ubicación Prespuestaria: 21.3.8.01.43 - Agrupamiento: Profesional y Técnico - Subagrupamiento: Profesional - Tramo: Contralor interno - Función: Profesional.

Por Decreto N° 1996/17, por solicitud de la Dirección de Obras Particulares, desde el 02/10/2017 fue excluido del Suplemento por Gastos de Movilidad que se le abonaba según Decreto N° 1083/00 (fs. 90).

Por Nota de fecha 13/12/2017 dirigida a Recursos Humanos, el Secretario de Ambiente, Obras y Servicios Públicos procedió a “informar que a partir del 01/01/2018 se designará al Arq. Rodrigo Ubeda – D.N.I. N° 29.681.741, para cumplir funciones como Jefe de Departamento de Construcciones de Dirección Obras Particulares dependiente de esta Secretaría, como Personal Temporario con una remuneración según Categoría H del Escalafón Municipal. Por lo que se debe dejar sin efecto el cargo de dicha Jefatura otorgado oportunamente al agente ROBERTO LUCESOLI DNI N° 10.509.544” (fs. 91).

A continuación la autoridad emitió el Decreto N° 2110/17, por el cual dejó sin efecto la designación interina del actor en el cargo de categoría “H” - 21.1.4.03.18 (art. 1) y lo mantuvo en su cargo de categoría “H” - 21.3.8.02.43, en el cual aclaró que tenía estabilidad (art. 2). En los considerandos del acto se expresó: “Que la Subdirección de Recursos Humanos informa que corresponde dejar sin fecto, a partir del 01/01/2018, la designación interina del agente […], otorgada oportunamente por Decreto n° 590/2006” (fs. 93).

Tres meses más tarde, Por Decreto N° 523/18 su cargo fue transferido a la Dirección de Desarrollo Humano y Hábitat, Subsecretaría de Gestión Social de la Secretaría de Gobierno, aclarando que en el mismo el actor tenía estabilidad (fs. 92). Para tomar esa decisión la autoridad alegó sus facultades organizativas que le otorga la Ordenanza N° 6732 (art. 24 inc. b).

ii.- El actor articuló recurso de apelación ante el H. Concejo Deliberante contra el Decreto N° 2110/17, formándose la pieza N° 1-H-2018 (fs. 1/18).

Acto seguido, la Asesora del H. Concejo Deliberante solicitó todos los antecedentes del acto cuestionado (fs. 19), lo que así fue proveído (fs. 20/21).

En su foja de servicio consta que, con el dictado del Decreto N° 672/04 se le asignaron las funciones de Jefe del Departamento Construcciones y se le otorgó el pago del Suplemento por Subrogancia a partir del 22/12/2003, “se le asignan las funciones inherentes al cargo” (fs. 29).

Remitidos los actos solicitados, emitió dictamen aconsejando el rechazo sustancial del recurso con base en las siguientes razones: a) no se ha actuado con desviación de poder, sino conforme a la normativa vigente; b) la autoridad cuenta con facultades organizativas de la estructura municipal, respetando siempre los derechos adquiridos en cuanto a la categoría de agentes con estabilidad; c) el agente había sido designado con carácter interino y por motivos de servicio y en ejercicio de facultades discrecionales la Intendencia dejó sin efecto su designación; y d) el agente continúa ejerciendo el cargo en el que tiene estabilidad, por lo que no hay vulneración de sus derechos (fs. 33/35).

A continuación el H. Concejo Deliberante dictó la Resolución N° 177/18 que rechazó el recurso, reproduciendo el dictamen (fs. 37/38). El actor fue notificado el 21/06/2018 al domicilio legal constituido (fs. 39).

En lo que sigue, la autoridad dispuso el archivo de la pieza recursiva (fs. 42/48).

iii.- Por Decreto N° 506/21, el Intendente dispuso la desvinculación del actor por haber obtenido la jubilación ordinaria a partir del 01/01/2021 en cargo de Categoría “H”, Ubicación Prespuestaria: 21.3.8.02.43 - Agrupamiento: Profesional y Técnico - Subagrupamiento: Profesional - Tramo: Contralor interno - Función: Oficial Profesional, dependiente de la Dirección de Desarrollo Social de la Secretaría de Desarrollo Humano.

3.- Normativa involucrada

Ley 1079, art. 105: “Son atribuciones y deberes del intendente municipal: Nombramientos de empleados 7. nombrar los empleados de su dependencia y removerlos previo sumario y causas justificadas”.

Ley 5892:

- art. 15: “Esta ley adhiere al principio de estabilidad del empleado municipal y protege la expectativa de la carrera, no obstante admite las siguientes modalidades de empleo fundadas en la apreciación razonable de las circunstancias de la prestación:

a) designación por tareas de temporada: el agente prestará el servicio durante determinadas épocas del año, en razón del aumento de los requerimientos sociales durante las mismas;

b) designación eventual para el cumplimiento de tareas especificas, previstas al momento del ingreso;

c) designación a plazo fijo, por períodos de hasta un año, renovable por el municipio por una sola vez.

Vencida la prórroga, el contrato no podrá ser nuevamente renovado;

d) las modalidades flexibles de designación previstas en la ley 24013, sus modificatorias complementarias y reglamentos que en su consecuencia se dicten”.

- art. 16: “Los agentes que sean designados de conformidad con las previsiones de los parágrafos a, b, c y d del ARTÍCULO anterior, no serán beneficiarios de los derechos a la estabilidad y a la carrera, ni se les abonara incremento por el factor grado”.

- art. 32: “Se reconoce a los agentes, sin perjuicio de otros derechos que les asistan dentro de los criterios señalados en los artículos anteriores, los siguientes derechos:

a) derecho a la estabilidad en las condiciones previstas en la presente ley;

b) derecho a la retribución determinada de conformidad con la funcion que desempeñe;

c) derecho a la carrera;

[…] La presente enumeración no es taxativa, pudiendo ampliarse además de lo previsto en la primera parte del presente, por vía de negociación colectiva”.

Acta Paritaria Municipal N° 38 (de fecha 22/04/2010): entre los puntos acordados figuran los siguientes:

“1.- Que a efectos de dar un tratamiento igualitario a los agentes interinos de la Comuna, se decide aplicar el mismo criterio para que pasen a revistar en la Planta Permanente de la misma forma que lo decidido en paritarias para los agentes temporarios.

2.- Pasará a Planta Permanente el personal temporario o interino que haya ingresado a la Comuna a prestar servicios en el Departamento Ejecutivo Municipal antes del 31/12/2006 y que a la fecha del efectivo pase a planta se encontraren cumpliendo funciones dentro del escalafón municipal ocupando un cargo de planta (temporario o interino), siempre que a la fecha de aprobación por parte del H. Concejo Deliberante del Decreto que homologa la presente Acta Paritaria Municipal, se encontrare ocupando el mismo cargo. Caso contrario adquirirá estabilidad en la clase que ocupe al momento del pase a Planta.

3.- Los agentes adquirirán estabilidad en el nivel escalafornario alcanzado al 09/12/2009, conforme con lo mencionado anteriormente, sin que tal estabilidad se extienda a la función ocupada y accesorios o suplementos de su sueldo, que sean atributos del cargo (tales como función jerárquica, y otros adicionales relacionados con la función).

4.- En lo que respecta a los agentes subrogantes adquirirán estabilidad en la clase que estuvieran subrogando al 31/12/2006, siempre que a la fecha de aprobación por parte del H. Concejo Deliberante del Decreto que homologa la presente Acta Paritaria Municipal, se encontrare ocupando el mismo cargo. Caso contrario adquirirá estabilidad en la clase que ocupe al momento del pase a Planta.

La estabilidad que adquirirán los agentes subrogantes, no se extenderá a la función ocupada y a los accesorios o suplementos de su sueldo, que sean atributos del cargo (tales como función jerárquica, y otros adicionales relacionados con la función).

5.- En lo referido a los agentes de Planta Permanente que se encuentren interinamente nombrados en una categoría superior, adquirirán estabilidad en el nivel escalafonario alcanzado al 09/12/2009), siempre que a la fecha de aprobación por parte del H. Concejo Deliberante del Decreto que homologa la presente Acta Paritaria Municipal, se encontrare ocupando el mismo cargo. Caso contrario adquirirá estabilidad en la clase que ocupe al momento del pase a Planta.

La estabilidad que adquirirán los agentes permanentes nombrados interinamente en una categoría superior, no se extenderá a la función ocupada y a los accesorios o suplementos de su sueldo, que sean atributos del cargo (tales como función jerárquica, y otros adicionales relacionados con la función) [...]”.

Decreto N° 1354/10 (B.O. 07/10/2010):

- art. 1: “Homológuese El Acta Paritaria Municipal N° 38, celebrada el día 22 de abril de 2.010, suscripta por representantes del Departamento Ejecutivo y del Sindicato de Obreros y Empleados Municipales de Godoy Cruz”.

- art. 2: “Remítase al Honorable Concejo Deliberante de Godoy Cruz, a los efectos de la aprobación del Acta Paritaria Provincial N° 63 y el Acta Paritaria Municipal Nº 38, la que forma parte del presente decreto”.

Ordenanza Nº 5895/2010 (B.O. 15/12/2010), art. 1: “Apruébase el Acta Paritaria Nº 38, celebrada el día 22 de Abril de 2010, suscripta por representantes del Departamento Ejecutivo y del Sindicato de Obreros y Empleados de la Municipalidad de Godoy Cruz”.

4.- Análisis de la pretensión del actor

Se ingresará en el tratamiento del agravio relativo a la arbitrariedad de los actos administrativos cuestionados. Según lo explica, el actor considera que las resoluciones observadas carecen de fundamentación, amén de denunciar la existencia de vicios groseros de la voluntad previos a la emisión del acto por incumplimiento de trámites sustanciales y violación del derecho de defensa (art. 18 de la Constitución Nacional; arts. 1.II, incs. c.1, c.3 y f, 35, 45, 60 y 68 inc. b), Ley de Procedimiento Administrativo 9003, en adelante LPA).

Que conforme a las circunstancias relevantes detalladas en el punto III.2) de este resolutivo, debemos resaltar que por Nota de fecha 13/12/2017 dirigida a Recursos Humanos, el Secretario de Ambiente, Obras y Servicios Públicos procedió a “informar que a partir del 01/01/2018 se designará al Arq. Rodrigo Ubeda – D.N.I. N° 29.681.741, para cumplir funciones como Jefe de Departamento de Construcciones de Dirección Obras Particulares dependiente de esta Secretaría, como Personal Temporario con una remuneración según Categoría H del Escalafón Municipal. Por lo que se debe dejar sin efecto el cargo de dicha Jefatura otorgado oportunamente al agente ROBERTO LUCESOLI DNI N° 10.509.544”.

Y que, a continuación, se dictó el Decreto N° 2110/17, por el cual dejó sin efecto la designación interina del actor en el cargo de Jefe del Departamento de Construcciones, dispuesta por decreto N° 590/2006.  Los considerandos del acto señalaron lo siguiente: “Que la Subdirección de Recursos Humanos informa que corresponde dejar sin efecto, a partir del 01/01/2018, la designación interina del agente Roberto Armando Lucesoli, D.N.I. n° 10.509.544, en el cargo de Jefe del Departamento Construcciones dependiente de la Dirección de Obras Particulares, otorgada oportunamente por decreto n° 590/2006”

Al respecto, conforme lo ha expresado este Tribunal en autos CUIJ: 13-05073599-5 “OGAS OSVALDO C/ DIRECCIÓN GENERAL DE ESCUELAS P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA” (sentencia del 27/05/2022), que la motivación, técnicamente- es la exteriorización o expresión de los motivos o razones y finalidades que han llevado al autor de la decisión a adoptarlo (v. Guido Santiago Tawil y Laura Mercedes Monti, “La motivación del acto administrativo”, Depalma, Buenos Aires, 1998) (LS:397-041).

Por su parte, la Ley N° 9003 (BO: 19/09/17) vigente al momento de emitirse el acto impugnado, establece en el artículo 45 -en la Sección relativa a los requisitos de la forma del acto-, aquellos que deben motivarse, entre los que se encuentran: los que decidan sobre intereses jurídicamente protegidos o procedimientos de contratación en general (inc. a); los que resuelvan denuncias, reclamos o recursos (inc. b); los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen del órgano consultivo (inc. c) y los que deban serlo en virtud de otras disposiciones legales, reglamentarias o de exigencias expresas o implícitas de transparencia y legitimidad (inc. d).

A su vez, dicha norma determina que la motivación debe contener la explicación de las razones de hecho y de derecho que fundamentan el acto, con un sucinto resumen de los antecedentes relevantes del expediente, la finalidad pública que justifica su emisión, la norma concreta que habilita la competencia en ejercicio y, en su caso, la que establece las obligaciones o deberes que se impongan al administrado, individualizando su publicación.

Asimismo consigna expresamente que la motivación no puede consistir en la remisión genérica a propuestas, dictámenes o resoluciones previas y que, a mayor discrecionalidad en el dictado del acto, más específica será la exigencia de motivarlo suficientemente.

Conforme las disposiciones antes reseñadas, es dable observar que la resolución que se cuestiona no cumple las exigencias legales de motivación, encontrándose viciada gravemente, sin posibilidad de enmienda (art. 68inc. b LPA).

Recuerda este Tribunal que la motivación del acto administrativo se erige como una condición de validez del mismo, toda vez que se inserta en uno de sus elementos, y obliga -en su acepción amplia- a la explicación de las razones de hecho y derecho y de la finalidad perseguida por la Administración al momento del dictado del acto. Esta obligación, es la contracara del derecho que tiene el administrado a obtener una respuesta fundada a sus peticiones, cuestión que se enraíza con el derecho mismo al debido proceso (Fallos: 310:1797 312:1042) o a la llamada tutela administrativa efectiva (Fallos 327:4185). CUIJ: 13-04351079-1 MOLINA SERGIO ALEJANDRO C/ MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLEN P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA, sentencia del 24/09/2020).

Concretamente, el decreto impugnado solo cuenta como argumentación la remisión a una nota de la Subdirección de Recursos Humanos la que, además de ser escueta, nada aporta en cuanto a la fundamentación de la decisión tomada. No hace mención a los antecedentes o fundamentos de aquella decisión y sin siquiera efectuar remisión a alguna actuación o dictamen previo que permitiera dar sustento al temperamento adoptado, ello considerando el marco normativo en el que el mismo fue emitido.

No resultan atendibles los argumentos de la demandada en cuanto, en defensa de su decisión, refieren haber ejercido facultades discrecionales dentro de los límites legales y constitucionales.

Se ha dicho que existen ciertos límites jurídicos a las facultades discrecionales de la administración que el juez debe determinar si han sido violados o no, a la hora de revisar los actos impugnados. Estos límites, si bien “relativos o elásticos”, son “principales” o “generales” en el sentido que son aplicables a toda la actividad administrativa, como derivación de su necesario sometimiento constitucional al orden jurídico. Con tales caracteres se enumeran a los siguientes: la razonabilidad (es decir, la prohibición de actuar arbitrariamente y la proporcionalidad), la desviación de poder (prohibición de actuar con una finalidad impropia), la buena fe, y el alterum non lædere (vid “Tratado de derecho administrativo”, T. 1, 11ª ed., Bs.As., F.D.A., 2013, p. X-26).

Correlato de lo anterior, para que la revisión judicial pueda ser real y efectiva, la doctrina explica que el ejercicio de facultades discrecionales exige la precisa y rigurosa motivación del acto, pues la mera invocación del acto no justifica cualquier decisión administrativa (GRECCO, Carlos M. y MUÑOZ, Guillermo: “La precariedad en los permisos, autorizaciones, licencias y concesiones”, Depalma, Bs.As., 1992, p. 133). Acto discrecional no es sinónimo de acto no fundado, ni mucho menos de acto arbitrario, y lo sería si no exteriorizara las razones de su dictado y su compatibilidad con el interés general (MERTEHIKIAN, Eduardo: “Permiso de uso de bienes del dominio público - Lo atinente a la discrecionalidad de su otorgamiento, renovación y/o revocación”, en LL 1998-D, p. 665).

Por las razones hasta aquí expuestas, deviene inoficioso ingresar en el tratamiento de los restantes agravios alegados por la actora.

Indemnización del daño patrimonial

Respecto de la pretensión del actor del pago del daño patrimonial generado tomando como base la diferencia salarial provocada por la remoción de su cargo, creo oportuno destacar que recientemente el Tribunal al resolver la causa CUIJ: 13-04875409-5() LORENZONI MARISA INÉS C/ DIRECCIÓN GENERAL DE ESCUELAS P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA (Sala I, Sentencia de fecha 19/08/2022) señaló: “... En la especie, y si bien la reparación no ha sido pedida bajo la específica denominación de salarios caídos, y no nos encontramos estrictamente ante tal supuesto, atento que el actor nunca cesó en su relación de empleo público, sino que alega haber percibido un salario menor al que le hubiera correspondido como Jefe de Departamento, por analogía, corresponde aplicar al presente la doctrina del Tribunal que, siguiendo a la Corte Suprema de la Nación, sostiene que no corresponde el pago de las tareas que no han sido efectivamente desempeñadas por lo que, en principio, no es viable el pago de salarios caídos salvo que exista norma expresa que así lo establezca. Así ocurre en el régimen general de empleo público (arts. 51, 52 y 53 del Dec. ley n° 560/73, vid L.S.: 226-497) más no es aplicable en regímenes especiales por lo que esta Sala ha denegado su procedencia cuando se ha tratado de estatutos particulares que no contienen normas expresas (L.S.: 264-473, 486; 274-247, entre otros), como en el presente caso que la relación se rige por la Ley 4.934 y su Decreto Reglamentario N° 313/85”.

Por lo expuesto, y adhiriendo al criterio antes expresado, considero que corresponde desestimar este punto de la demanda del Sr. Lucesoli.

Indemnización del daño moral

En lo relativo al daño moral invocado por el actor, si bien se reconoce que el obrar ilegítimo estatal puede generar derecho a este reclamo indemnizatorio, ello requiere como correlato que su configuración surja de las probanzas incorporadas a la causa. Si bien en diversos precedentes se ha hecho lugar a la pretensión de cobro de daño moral en que se demandó tal rubro como accesorio a la ilegitimidad administrativa planteada, al contrario de lo que aquí sucede, en aquellos casos se encontraba acreditado el perjuicio y su relación causal con el obrar viciado de la demandada (confr. L.S. 363-99; L.S. 435-34; “Díaz Ahumada”, CUIJ 13-02845182-7, sentencia del 13/06/2016; entre otros).

En la especie se observa que los elementos incorporados a la causa (pericia psicológica) no resultan concluyentes sobre el punto. Por ello, entiendo que corresponde rechazar este rubro.

Conclusión: Se concluye que el Decreto N° 2110/17 emitido por el Intendente Municipal que dispuso dejar sin efecto la designación interina del actor se encuentra viciado gravemente (arts. 45 y 68 inc. b) LPA), por lo que corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda incoada conforme a lo antes expuesto.

Así voto.

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN, EL DR. MARIO D. ADARO, EN DISIDENCIA, DIJO:

i.- En su demanda el actor solicita la declaración de nulidad del Decreto N° 2110/17 dictado por el Intendente Municipal y de la Resolución N° 177/18 del H. Concejo Deliberante del departamento de la Municipalidad de Godoy Cruz; y, en consecuencia, su reincorporación al cargo y una indemnización de los daños (patrimonial y moral) sufridos con base en la disminución salarial y la modificación de sus tareas, con efecto retroactivo al día en que fue desplazado injustamente del cargo y hasta su reinstalación, calculada según las pautas del art. 38 de la Ley 5892. En subsidio, solicita se condene a la demandada a pagarle una indemnización del daño patrimonial realizada de acuerdo con las mismas pautas, más intereses, y del daño moral que estima provisoriamente en la suma de pesos ochenta mil ($80.000).

Sin embargo, según resulta de las pruebas del hecho nuevo denunciado por el actor (fs. 306/308 y vta.), a partir del 01/01/2021 comenzó a gozar de la jubilación ordinaria (confr. Decreto N° 506/21), razón por la cual señala que su pretensión de reincorporación deviene abstracta por imposibilidad de hecho, reconduciéndola a sus pretensiones indemnizatorias, principal y subsidiaria.

A tales fines, invoca la desviación de poder y la ausencia de motivación de los actos cuestionados, señalando que la exigencia del deber de fundar decisiones como la cuestionada aumenta a medida que la discrecionalidad es mayor; y que ostentan arbitrariedad, violación al debido proceso y al principio de buena administración, en tanto afectarían la estabilidad del acto administrativo (art. 96 LPA) y, con ello, la estabilidad del empleo público, como derecho reconocido constitucional y legalmente (art. 14 bis Constitución Nacional, art. 30 Constitución de Mendoza y art. 15 Ley 5892).

Del otro lado, la demandada defiende sus actos alegando la potestad revocatoria discrecional ínsita en las facultades del Intendente Municipal para administrar el personal.

ii.- Tal como recordó el Dr. Llorente en “Mirábile Ortega”, “el principio

republicano de gobierno establecido tanto en nuestra Constitución Nacional como en la Provincial (art. 1° de cada una de ellas), conduce necesariamente a tener que dar fundamento de las decisiones adoptadas, no siendo suficiente una fundamentación sólo aparente, sino que se requiere que las razones invocadas sean una derivación razonada del derecho vigente aplicable a las circunstancias probadas de la causa (v. L.S. 564-126 in re 'Almenara' y Fallos 341-84 in re 'U.N.R. c/ Calarota')” (confr. Sala Primera, CUIJ 13-04199889-4, sentencia del 04/04/2019).

La importancia del deber de motivación ha sido resaltada por este Tribunal en varios precedentes (entre otros, “Diaz Ojeda”, autos Nº 103.859, sentencia del 19/05/2014; “Persia”, CUIJ 13-03936831-9, “Valverde”, CUIJ 13-03936835-2, y “Boschi”, CUIJ 13-03936756-9, sentencias del 28/05/2019; “Di Marco”, CUIJ 13-03936837-9, sentencia del 03/09/2019; “Suares”, CUIJ 13-03976160-7, sentencia del 28/07/2020; entre otras), en los que se citaron las consideraciones que hizo la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en “Schnaiderman” (Fallos: 331:735, sentencia del 08/04/2008), en donde expuso que “no cabe dispensar [la ausencia de motivación del acto] por haberse ejercido potestades discrecionales, las que –por el contrario– imponen una observancia más estricta de la debida motivación (confr. doctrina de Fallos: 324:1860)” (conf. punto IV, 14vo párr., del dictamen del Ministerio Público al que remitió la Corte).

En sintonía con el citado criterio de la CSJN, la LPA 9003 ha aumentado la exigencia de motivación al incorporar un marco de principios generales aplicables al procedimiento administrativo, de raíz constitucional, entre los que se encuentra el debido proceso adjetivo. Este principio involucra, además del acceso a la información y a las actuaciones, del derecho de ofrecer prueba de todo tipo y del derecho de ser oído antes de la toma de una decisión que pueda afectar el interés jurídico, “El derecho del administrado de obtener una decisión fundada en sede administrativa, comprensiva de los alcances de la declaración, siendo la motivación esencial, más tratándose de atribuciones discrecionales que pudieren afectar los intereses del administrado” (art. 1.II.c).3, LPA). Asimismo, dicha norma ha agregado tres párrafos al art. 45, en los cuales ha dispuesto:

“La motivación contendrá la explicación de las razones de hecho y de derecho que fundamentan el acto, con un sucinto resumen de los antecedentes relevantes del expediente, la finalidad pública que justifica su emisión, la norma concreta que habilita la competencia en ejercicio y, en su caso, la que establece las obligaciones o deberes que se impongan al administrado, individualizando su publicación.

La motivación no puede consistir en la remisión genérica a propuestas, dictámenes o resoluciones previas.

A mayor grado de discrecionalidad en el dictado del acto, más específica será la exigencia de motivarlo suficientemente”.

Asimismo, en casos en que se analizó la facultad de ius variandi, esta Sala recordó que el vicio de desviación de poder en la voluntad del funcionario puede producirse tanto en la actividad reglada como en la discrecional, pero en esta última es más difícil su demostración. Por ello, la ausencia de prueba de alguna disminución en las condiciones de prestación de servicios impide tener por demostrada la finalidad persecutoria, o de castigo, o de reprimenda, o de exclusión, necesaria para determinar la existencia del vicio de desviación de poder atribuido al acto atacado; pues para demostrar su presencia es necesario acreditar no sólo la afectación de alguno de los derechos del agente, sino también que el acto es producto de una finalidad desviada del emisor. Además, esa dificultad probatoria se traslada al análisis de la motivación del acto cuestionado por desviación de poder (confr. “Serpa”, CUIJ 13-04150164-7, sentencia del 30/07/2019, con cita de Sala Primera, L.S. 385-156, 399-155 y causa Nº 96.379 “Peña y Lillo”, sentencia del 05/12/2005).

En lo que respecta estrictamente a la función, ambas Salas del Tribunal han expuesto que la estabilidad del empleado público comprende el derecho a la carrera, como integrante de la garantía de la estabilidad en el empleo público (art. 30 Constitución Mendoza, art. 14 bis Constitución Nacional, y art. 16 del Decreto Ley 560/73), que se refiere siempre al agrupamiento, tramo y categoría, y no a la función que se haya asignado si ésta última no fuera inherente a aquéllos (L.S. 153-132; 196-200; 242-205; 283-463).

Puntualmente, en la causa “Cornejo” (CUIJ 13-04196903-7, sentencia del 01/02/2022) esta Sala expuso que, si bien la estabilidad no es extensiva a las funciones asignadas (L.S. 153-132; 196-200; 242- 205; 304-385; 390-027; 393-195), también puede verse afectado aquel derecho si las nuevas funciones que se encomiendan importan una verdadera desjerarquización. De lo contrario, debería admitirse que no resultan violatorias del principio constitucional de estabilidad del empleado público (art. 14 bis, Constitución Nacional) las variaciones de las condiciones de la relación laboral si no se afecta la categoría que detenta el agente ni el salario que percibe, lo que habilitaría al empleador a asignarle cualquier tipo de función aunque sea ajena a su agrupamiento y jerarquía e importe un menoscabo a su calificación profesional (confr. Sala Primera, causa “Peña y Lillo” citada).

El Estado empleador puede variar la función asignada a sus agentes dependientes, cuidando siempre de respetar su integridad y de no convertir tal facultad en un accionar persecutorio. Para tener por configurada la ilegitimidad del ejercicio de ese poder debe probarse la intencionalidad desviada del ente emisor del acto, así como el perjuicio que la decisión le ocasiona al agente (confr. “Sosa”, L.S. 410-056). Así también, en “Serpa” (citado) esta Sala Segunda expresó que, si bien la administración puede ordenar este tipo de medidas a fin de organizar administrativa, técnica y económicamente las dependencias públicas, efectuando cambios en la modalidad de prestación de servicios de los agentes, debe respetar la calificación y categoría de los mismos, ejerciendo dicha potestad con prudencia y razonablemente, a fin de no causar perjuicios.

iii.- Según lo acreditado y reconocido por las partes, el actor ingresó a la Municipalidad del departamento de Godoy Cruz el 01/04/1978 por Decreto N° 512/79.

En lo que interesa, desempeñó la jefatura del Departamento de Construcciones desde el 22/12/2003 por asignación de tales funciones (Decreto N° 672/04), y desde el 01/02/2006 por designación de la autoridad (Decreto N° 590/06) hasta el 01/01/2018, cuando se dejó sin efecto esa última designación (interina) en el cargo de categoría “H” - 21.1.4.03.18 y se mantuvo su clase de categoría “H” -21.3.8.02.43 reconociendo que en la misma tenía estabilidad (Decreto N° 2110/17).

Este último acto se dictó como consecuencia de una nota del Secretario de Ambiente, Obras y Servicios Públicos, en la que el funcionario se limitó a informar que otra persona pasaría a cumplir las funciones jerárquicas del actor a partir del 01/01/2018 y que, por tanto, debía dejarse sin efecto “el cargo de dicha Jefatura otorgado oportunamente al agente ROBERTO LUCESOLI DNI N° 10.509.544” (fs. 91).

La idoneidad del actor, su desempeño en la función jerárquica o la falta de concurso no son, ni fueron, circunstancias discutidas por la autoridad, ni sirvieron de base para dictar el Decreto N° 2110/17. En efecto, tal como ha sido expuesto por la demandada, durante el tiempo en que el actor ejerció su jefatura no hubo informes negativos sobre su desempeño; tampoco se llamó a concurso para el cargo luego de que aquella fuera dejada sin efecto, y quien fue designado en su lugar, lo fue en forma interina (fs. 213 y vta.).

Así, se constata una ausencia total de motivación en el acto cuestionado, sin mencionar los antecedentes o fundamentos de aquella decisión y sin siquiera efectuar remisión a alguna actuación o dictamen previo que permitiera dar sustento al temperamento adoptado, ello considerando el marco normativo en el que el mismo fue emitido. Tal como expresó la Sala Primera en “Cerioni” (CUIJ 13-04222288-1, sentencia del 17/12/2019, L.S. 600-122), aquí no se pone en tela de juicio el ejercicio del ius variandi de la administración en tanto la autoridad mantuvo en su cargo con estabilidad de categoría “H” al actor.

Pero sí resulta cuestionable la actividad administrativa en tanto le está vedado no dar las razones de las decisiones que toma. Esta circunstancia adquiere mayor relevancia si se repara en que no se formó expediente administrativo, ni se emitió dictamen alguno previo al acto, ni se mencionaron los antecedentes o fundamentos de aquella decisión y sin siquiera efectuar remisión a alguna actuación previa que permitiera dar sustento al temperamento adoptado.

En otras palabras, la sola nota mencionada generó el dictado del Decreto N° 2110/17 cuestionado, y así se señala en este acto sin agregar otro motivo ni efectuar otro razonamiento que sustente la decisión conforme a los criterios jurisprudenciales y normativos señalados.

La evidente falta de motivación, por sí sola, resulta suficiente para declarar la nulidad del Decreto N° 2110/17 en los términos de los artículos 72 inc. b) y 75 LPA. Se concluye así que el acto cuestionado tiene un vicio grave en la forma (art. 68 inc. b LPA), por falta de motivación, y a la par, un vicio en la voluntad en la emisión del acto (art. 63 inc. c LPA) por resultar arbitraria la decisión en violación a las condiciones exigidas en el art. 39 de la citada LPA.

iv.- Corresponde resaltar dos circunstancias jurídicas relevantes. Por un lado, de acuerdo con los puntos 3, 4 y 5 del Acta Paritaria Municipal N° 38, por la cual el agente pasó a planta permanente a partir del 01/11/2007, la estabilidad alcanzada no se extiende a la función ocupada ni a los accesorios o suplementos del sueldo que sean atributos del cargo (tales como función jerárquica, y otros adicionales relacionados con la función).

Pero, por otro lado, corresponde tener presente que como consecuencia del acto que se anula el actor sufrió una disminución salarial ilegítima, en tanto fue privado ilegítimamente de las funciones inherentes al cargo de Jefe del Departamento Construcciones, asignadas desde el 22/12/2003 por Decreto N° 672/04, cargo en el que luego fue designado por Decreto N° 590/06 y en el que se efectivizó su pase a planta permanente por el mecanismo paritario (ver fs. 29).

Según la pericia contable producida en la causa, este acto generó para el actor la pérdida del ítem Función Jerárquica por un monto de $3.426,81, y la reducción de los ítems Mayor Dedicación de $9.064,78 a $7.762,59 y Presentismo de $3.172,67 a $2.716,91. En concreto, le provocó una disminución salarial mensual del 14,76% (fs. 222/223 y 241), reconocida por la demandada incluso en un mayor porcentaje (18,40% entre los meses de enero y febrero del 2018, según informe de fs. 213/214).

Así, la decisión discrecional inmotivada de la demandada provocó una afectación salarial ilegítima, como señala en su dictamen el Ministerio Público Fiscal.

Tal como discurrió el vínculo de empleo público entre las partes, desde el 22/12/2003 y hasta el 31/12/2017 inclusive, el agente ejerció la Jefatura del Departamento de Construcciones, durante catorce años y nueve días. Al tiempo de su dictado (29/12/2017) al agente le faltaba alrededor de dos años y un mes para cumplir los sesenta y cinco años de edad (08/02/2018), reuniendo ya para aquel momento unos treinta y nueve años y ocho meses de servicios con aportes.

Por ello, corresponde reconocer al actor una adecuada reparación que corresponde a la nulidad que aquí se declara y también a las legítimas expectativas generadas de continuar desempeñándose en el cargo jerárquico estable aludido hasta gozar de su jubilación ordinaria (a partir del 01/01/2021).

v.- Conclusión

Por las razones expuestas, entiendo que corresponde admitir la demanda y declarar la nulidad del Decreto N° 2110/17 dictado por el Intendente Municipal y de su consecuente posterior Resolución 177/18 emanada del H. Concejo Deliberante del departamento de Godoy Cruz, con las siguientes consecuencias.

vi. Indemnización del daño patrimonial

Al respecto, la demandada deberá dictar el acto por el cual liquide y mande a pagar al actor las diferencias salariales retroactivas entre lo que percibió a raíz del cese en la jefatura del Departamento Construcciones dispuesto por los actos aquí impugnados y lo que debió percibir conforme al cargo y las funciones que ejercía de acuerdo a los adicionales y suplementos que se le abonaban con anterioridad a su vigencia, hasta el 31/12/2020 inclusive, ya que a partir del 01/01/2021 comenzó a gozar de la jubilación ordinaria.

A tales diferencias deben adicionarse los intereses legales.

vii.- Indemnización del daño moral

En lo relativo al daño moral invocado por el actor, si bien el obrar ilegítimo estatal puede generar derecho a este reclamo indemnizatorio, ello requiere como correlato que su configuración surja de las probanzas incorporadas a la causa. Si bien en diversos precedentes se ha hecho lugar a la pretensión de cobro de daño moral en que se demandó tal rubro como accesorio a la ilegitimidad administrativa planteada, al contrario de lo que aquí sucede, en aquellos casos se encontraba acreditado el perjuicio y su relación causal con el obrar viciado de la demandada (confr. L.S. 363-99; L.S. 435-34; “Díaz Ahumada”, CUIJ 13-02845182-7, sentencia del 13/06/2016; entre otros).

En la especie se observa que los elementos incorporados a la causa (pericia psicológica) no resultan concluyentes sobre el punto. Por ello, entiendo que corresponde rechazar este rubro.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. Pedro J. Llorente adhiere por los fundamentos al voto del Ministro preopinante, Dr. José V. Valerio.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. JOSÉ V. VALERIO DIJO:

1.- Atento al modo en que se resuelve la cuestión anterior, por mayoría, se impone hacer lugar parcialmente a la demanda y declarar la nulidad del Decreto N° 2110/17 dictado por el Intendente Municipal y de su consecuente posterior Resolución 177/18 emanada del H. Concejo Deliberante del departamento de Godoy Cruz.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Mario D. Adaro y Pedro J. Llorente adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. JOSÉ V. VALERIO DIJO:

Atento a como han sido resueltas las cuestiones anteriores, se considera que existen vencimientos recíprocos y equivalentes, por lo cual las costas se imponen por su orden (cfr. art. 36 inc. II del CPCCyT y art. 76 CPA).

Respecto de los honorarios de los profesionales y de los peritos contador y psicólogo, deberá diferirse su regulación para el momento en que existan en la causa los elementos necesarios para ello.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Mario D. Adaro y Pedro J. Llorente adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

RESUELVE:

1°) Hacer lugar a la acción procesal administrativa deducida a fs. 118/142 por Roberto Armando Lucesoli. En consecuencia, anular el Decreto N° 2110/17 dictado por el Intendente Municipal y su consecuente Resolución 177/18 emanada del H. Concejo Deliberante del departamento de Godoy Cruz.

2°) Imponer las costas por su orden.

3°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

4°) Dar intervención a la Caja Forense y a la ATM a los efectos correspondientes.

Notifíquese. Regístrese. Oportunamente, devuélvanse a origen las actuaciones administrativas acompañadas.-