foja: 101

CUIJ: 13-05730100-1()

PANDOLFO MARIANO JOSÉ C/ DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

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En Mendoza, a un día del mes de diciembre del año dos mil veintidós, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-05730100-1, caratulada: “PANDOLFO MARIANO JOSÉ C/ DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN S/ A.P.A.”

De conformidad con lo dispuesto por los artículos 140 y 141 del CPCCTM y teniendo en cuenta las facultades conferidas por Acordada n° 5845, en el acto del acuerdo, quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: DRA. MARÍA TERESA DAY; segundo: DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ y; tercero: DR. PEDRO JORGE LLORENTE.

ANTECEDENTES:

A fs. 1/15, se presenta el Sr. Mariano José Pandolfo quien, con patrocinio letrado, interpone acción procesal administrativa contra el Departamento General de Irrigación a fin de que se anule la Resolución N° 7 del 15.04.2021, dictada por el Honorable Tribunal Administrativo, mediante la cual se confirmó la sanción de suspensión que le fuera impuesta por el plazo de 30 días. Cita jurisprudencia, ofrece prueba y hace reserva del caso federal.

A fs. 33 se admite formalmente la acción procesal administrativa interpuesta, se ordena correr traslado al Sr. Superintendente del Departamento General de Irrigación y al Sr. Fiscal de Estado para que comparezcan y respondan en un plazo de 15 días. Asimismo, se notifica la existencia de la causa al Sr. Gobernador de la Provincia.

A fs. 39/50 comparece el representante del Departamento General de Irrigación quien solicita se rechace la demanda por las consideraciones de hecho y derecho que expone, con expresa imposición de costas. Ofrece prueba.

A fs. 54/57 contesta la Subdirectora de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado, solicita que oportunamente se rechace la acción, con costas.

A fs. 60/61 la parte actora evacua el traslado de las contestaciones a su demanda.

Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos, obrando a fs.73/83 los de la parte actora y a fs. 85/88 el de la demandada y a fs. 90/91 los de Fiscalía de Estado.

A fs. 93/94, se incorpora el dictamen del Ministerio Público y a fs. 99 se llama al acuerdo para dictar sentencia, dejándose constancia a fs. 100 del orden de estudio dispuesto para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. MARÍA TERESA DAY, DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

1.- Posición de la parte actora.

Relata que la resolución impugnada ha rechazado sustancialmente el recurso de apelación que opuso y ha confirmado la Resolución N° 1.040 del 24.11.2020 dictada por el Superintendente la cual le aplicó la sanción de treinta (30) días de suspensión, fundada en el art. 64 y 66 del Estatuto del Empleado Público.

Considera que la decisión es nula por cuanto el sumario se había instruido por “falta de autorización de la autoridad hídrica para el cambio de tomas”, aún cuando la Dra. Marcela Andino ya había referido que las tomas y sus cambios son de tiempos inmemoriales y se realizan para dotar de aguas de bebida a los puesteros, en consonancia con lo resuelto por este Tribunal en los autos N° 225.753, que hiciera lugar a un recurso de amparo.

Señala que el referido informe técnico de la Dra. Andino luego de efectuada la denuncia de sustracción de agua por la Federación Agraria, como el informe penal que hiciera para el juez que intervenía en la probable sustracción de agua de riego, da cuenta que el actuar del Departamento General de Irrigación ha sido lícito y que no ha habido irregularidad alguna en las tomas de agua realizadas sobre los canales Salado, El Sosneado y El Coihueco.

Sostiene que terminada la instrucción, el Instructor Sumariante cambió la imputación y dijo que la conducta jurídica era haber entregado aguas a los concesionarios que tenían deuda pendiente, en el caso Sergio Cerrone (al momento del sumario la había cancelado) y a Gendarmería Nacional, fuerza Civil del Estado Nacional.

Afirma que no hubo imputación por el deficiente control de las entregas de aguas a los regantes aguas abajo, ni tampoco por las deudas de los concesionarios Cerrone, Estado Nacional, y sólo se había acusado de incumplir los recaudos formales mínimos en la distribución de recurso hídrico en la red secundaria, por no haber pedido autorización.

Apunta que por lo expuesto, oportunamente dijo que había alteración del principio de congruencia, de exceso de punición, pues la sanción no se condice con la prueba rendida, ni con la conducta imputada.

Relata que presentado el recurso de apelación ante el Consejo de Apelación del Departamento General de Irrigación, se sostuvo que en el caso no se encuentran antecedentes formales de autorización para el cambio de tomas en la propiedad Cerrone y del Estado Nacional, construida por la propia Inspección de Cauce, por lo que el Instructor Sumariante entendió que si bien pudo haber desempeñado las tareas en términos generales ajustadas a las necesidades prácticas de la distribución del agua en una zona (La Junta, Coihueco y el Sosneado) con las particularidades geográficas e hidrológicas que se encuentran suficientemente descriptas, pero no ha dado cumplimiento de los recaudos que refieren a la red de distribución secundaria.

También se mencionó que no existía constancia de tramitación de autorización por parte de la Inspección de Cauce, ni de los regantes y que se imputó además que no se controló que los regantes padrones CC 3071 PP 3-7 y 6231 PP 22 no estaban al día en el pago, ni tenían planes especiales. Se adujo también que la Inspección de Cauce no era controlada eficientemente y ni tenida en cuenta para los cálculos y operaciones de distribución.

Se consideró que si bien pudo llevar a cabo sus tareas en términos generales ajustadas a las necesidades prácticas no ha cumplido con los recaudos formales mínimos, ni exigencias legales.

Agrega que se dijo que aún cuando la Resolución N° 292 no imputó la mora de Cerrone ni del Estado Nacional, ni la utilización de máquinas para dotar de agua a los colonos o puesteros que viven en la zona, son hechos irregulares que surgen constatados y acreditados en la causa.

Se concluyó que no había exceso de punición, y que la inexistencia del cargo por no haberse identificado correctamente la conducta no es suficiente, ni razonable, cuando surge con evidencia que se ha referido a los incisos b y d del art. 66 del Estatuto del Empleado Público, en los que se encuadra la conducta del agente (art. 55 de la Ley N° 9.003). Por lo tanto, dicha omisión constituye un vicio leve, que no afecta la validez (art. 72 de la Ley 9.003).

También se refirió que si bien la Asesoría Letrada entiende que la sanción que corresponda debe ser aplicada sólo por el cargo que se le imputó al agente, la sola gravedad del cargo justifica mantener la cantidad de días de suspensión, sin perjuicio de haber sido informado oportunamente de todos los hechos irregulares constatados, que derivaron en incumplimiento de deberes. Por ello entendió que el sumario se ha ajustado al procedimiento legal.

Considera viciada la Resolución N° 7 del Consejo de Apelaciones en su objeto por cuanto la misma señaló que la sola gravedad del único cargo justifica mantener la cantidad de días de suspensión y afirmó que todos los hechos irregulares constatados en la causa que derivaron en el incumplimiento de deberes y prohibiciones fueron informados oportunamente al Inspector de Cauce.

Afirma que lo expuesto es una falacia, dado que no hay ninguna constancia de haber informado los hechos e irregularidades constatados, ya que la única imputación fue haber cambiado las tomas del Canal La Junta, El Coihueco y El Sosneado, sin cumplir los recaudos mínimos para la distribución del recurso hídrico.

Reitera que no tuvieron en cuenta el informe técnico de la Dra. Andino, que dijo que el obrar de Irrigación y, por ende, de la Inspección de Cauce era legítimo y el cambio de tomas era consecuencia de la necesidad de los puesteros aguas abajo, lo que obedece a la baja del caudal del río, a las roturas de las mismas porque van bordeando meandros y ello ocasiona que deben hacerse de nuevo.

Por eso, al realizarse el descargo argumentó, con base a lo informado por la experta, que habían modificaciones de tiempo inmemorial porque los puesteros utilizan el agua desde antiguo y tuvieron resolución favorable de la Suprema Corte. No es cierto que la modificación haya sido para beneficiar a Cerrone o Gendarmería.

Señala que por eso la resolución y el dictamen son incongruentes e irregulares, porque la imputación fue no tener autorización para el cambio de tomas, cuando ese obrar no era ilegítimo y así lo había dicho la Dra. Andino. El acto de imputación del Consejo es irregular, porque la motivación no es correcta; requiere explicaciones de hecho y de derecho, con un suscinto resumen de antecedentes y que cumpla una finalidad pública, no siendo el caso de autos.

Reitera que el Instructor Sumarial y el Consejo han cambiado la imputación y al momento de concluir el dictamen o resolver han dicho que hay infracción grave por el uso de máquinas o elementos en beneficio de los usuarios en mora, olvidando que el Canal Coihueco alimenta de bebidas a los puesteros de aguas abajo en el plan de colonización agropecuaria y habiéndose organizado como Junta Promotora de Colonos obtuvieron una sentencia favorable de la Suprema Corte.

Remarca que la necesidad de agua potable que obliga a realizar cambios de tomas, por la falta de caudal, meandros, etc, no requieren de autorización previa dado que buscan la satisfacción de un derecho humano básico.

Considera que las pruebas han sido contundentes porque los informes agregados han sostenido que, en todas las administraciones de cauce, el cambio de tomas de acuerdo a la dinámica del recurso hídrico se realiza de acuerdo a la variabilidad del torrente (ver informe de Subdelegación del Río Tunuyán Superior, Primera Zona De Riego). Los cauces divagan en una llanura y allí se realizan excavaciones, pie de gallo, empalizadas, estacadas de piedras, etc. Por ello es imprescindible mantener el canal de abducción, debiendo efectuarse trabajos para captar en los ríos un equilibrio para conducir el agua hasta los canales y no requieren autorización.

Señala que por ello sostuvo además que el Dictamen del Instructor al igual que la Resolución del Consejo son nulos, porque hay desviación de poder y se ha incurrido en arbitrariedad y exceso de punición (arts. 38 y 39 L.P.A. 9.003).

Advierte que hay otros vicios en la resolución que son falacias no formales que han pretendido justificar una imputación y sanción por una actividad absolutamente legal, entre ellas: que entregó aguas y que no controló que Cerrone y el Estado Nacional estaban en mora, cuando en realidad de esos canales se proveía de agua al Puesto Rojas y al resto de los puesteros que habían obtenido una resolución favorable por este Tribunal; que el control era deficiente, cuando se afirmó que llevó a cabo sus tareas en términos generales ajustadas a las prácticas de acuerdo a las particularidades geográficas e hidrológicas y; que se le haya proveído o cambiado las tomas para darle agua a Cerrone y al Estado Nacional.

Aclara que la imputación originaria por la que Pandolfo se ha defendido no tenía tipificada las infracciones y refería solo al cambio de tomas sin autorización.

Señala que se deben aplicar al derecho administrativo sancionador, los principios del derecho penal que se hallan expresamente previstos en los arts. 18 y 75 inc. 22 de la CN y rige sin dudas el principio de inocencia.

Refiere que el Instructor Sumarial y la Resolución del Consejo del Departamento General de Irrigación no han respetado los principios del derecho penal sustantivo, que tiene protección a partir del fallo Baena.

Considera que no se ha respetado el principio de legalidad, porque la sanción no está correctamente fundada en el hecho imputado. No se ha respetado el principio de tipicidad porque la conducta punible no es la imputada. No se ha respetado la culpabilidad, la presunción de inocencia y se ha invertido la carga de la prueba.

A su entender en el caso se comprueba en las actuaciones administrativas, la existencia de vicios de razonamiento, análisis ilógicos de pruebas y antecedentes, errores en la ponderación de los hechos, imputaciones no realizadas en el inicio del sumario, que han servido de causa a la determinación de la sanción.

Estima que se ha prescindido de la motivación, y acusa que la resolución no dice cual es la voluntad subjetiva y objetiva en la que se funda la suspensión de treinta días.

Argumenta que la Resolución N° 7 del Consejo y la del Superintendente tienen varias falacias porque reconoce que le asiste razón al recurrente en cuanto a las tomas y luego las califica de incumplimiento a los arts. 13 y 14. Así, hace caso omiso del dictamen de Asesoría Letrada para justificar la resolución del Superintendente y del Instructor, diciendo que no ha cumplimentado los recaudos formales de la red secundaria, y que les ha otorgado agua a los colonos que viven en la zona y que estaban en mora.

Señala que ello es falaz porque la Dra. Andino cuando informara sobre las particularidades de las tomas dijo que existen empadronamientos de vieja data para la bebida humana y para la agricultura de subsistencia y que los puesteros se organizaron en Junta Promotora de Colonos, e iniciaron el Expediente N° 225.753 donde la Suprema Corte les ha reconocido esta calidad. Añade que el Canal Coihueco alimenta el agua de bebida de los puesteros aguas abajo. La toma ha tenido variaciones por problema de embanque de falta de cota de abducción. El Canal Sosneado tiene una toma que riega la propiedad de Gendarmería que está inhabilitada y luego dos tomas aguas abajo para Gendarmería Nacional. Los Colonos riegan con el Río Salado y sus usos son de tiempo inmemorial.

Considera que la finalidad era, en el caso, sancionarlo más allá de la legitimidad y justificación de los hechos investigados y allí se encuentra la desviación de poder.

Concluye que deberá declararse la nulidad de la Resolución del Superintendente, confirmada por el Consejo del Departamento General de Irrigación y sobreseerlo de las actuaciones investigadas conforme las razones de hecho y derecho que se han expuesto.

Ofrece prueba.

2.- Posición de la demandada.

Luego de efectuar una negativa genérica y particular sobre los hechos invocados por la contraria, expone los antecedentes fácticos administrativos.

Señala que la actora no brinda un solo argumento de peso en contra de la legitimidad del acto, todo lo contrario, sólo manifiesta expresiones de deseo que reposan sobre su inteligencia y voluntad, pero de manera separada o ajena a lo que ha sido la realidad del trámite instado y la consecuente resolución.

Afirma que el sumario administrativo que concluyó con la sanción de suspensión de 30 días del agente ha sido debidamente sustanciado, con gran amplitud probatoria, respeto irrestricto del derecho de defensa y posterior resolución, previo dictamen de la Junta de Disciplina.

Refiere que en el Expediente Administrativo N° 778.940 caratulados “Federación Agraria Argentina S/ Solicita Reunión sobre Situación Aguas Arriba del Nihuil” por el cual tramitó el sumario, se encuentran reunidas todas las constancias que motivan el ineludible dictado de la resolución administrativa que dispone la sanción del agente Pandolfo.

Explica que tales actuaciones se inician a raíz de una nota presentada por la “Federación Agraria Argentina” por la cual se denuncia una serie de hechos y circunstancias vinculadas a los canales de riego de la zona del Sosneado, Cohiueco y La Junta, áreas que son ámbitos de competencia y jurisdicción de la Cuenca del Atuel, administradas por la Inspección de Cauce de la zona, a cargo del Sr. Pandolfo.

Describe los pasos cumplidos en el marco del expediente administrativo y que motivaron que se ordene el inicio de una investigación y auditoría técnica en la Cuenca del Río Atuel e Inspecciones de Cauce La Junta, Coihueco y El Sosneado.

Refiere que ello dio lugar al dictado de la Resolución N° 292/20 de Superintendencia, por la cual se ordena el inicio de sumario administrativo al Ing. Pandolfo. Luego se agrega el acta de la declaración indagatoria, a la cual compareció el actor con la asistencia letrada del Dr. Federico Manescau.

Señala que allí se le notificaron circunstanciadamente los hechos que se le imputaron, las pruebas existentes en su contra y se le informaron las sanciones a que podían dar lugar. Asimismo, se le comunicó que podía declarar si era su voluntad y designar un abogado. El Sr. Pandolfo designó al Dr. Manescau, constituyó domicilio legal y se abstuvo de declarar. Acto seguido se le notificó que tenía un plazo de diez (10) días para efectuar descargo o proponer medidas de prueba que creyera oportuna para su defensa. Se entregaron copias de todo el expediente.

Considera que lo descripto deja ver claramente el respeto del debido proceso y el derecho de defensa en su forma más amplia.

Relata que con posterioridad el sumariado cambió de abogado y se presentó efectuando descargo y ofreciendo prueba instrumental e informativa. Prueba que fue aceptada y producida por parte de la Instrucción.

Considera que el mismo accionante en su presentación asumió que la imputación es que no habría cumplimentado “los recaudos formales mínimos y exigencias legales” y luego intentó justificar la improcedencia de la imputación al decir que la imputación no tiene presente que las derivaciones de los tres canales involucrados son de carácter inmemorial y se localizan sobre ríos de montaña.

Pone de relieve que del propio descargo del sumariado surge que es el mismo el que reconoce las imputaciones del presente. El hoy actor afirma haber realizado los cambios de tomas sin autorización (lo que implica violar la normativa vigente) y no expresa al respecto justificación alguna.

Considera que más grave aún es que reconoce haber utilizado máquinas del Departamento General de Irrigación sin autorización y en beneficio de un regante (lo que es pagado por toda la comunidad de regantes).

Señala que, por el contrario, nada expresa para responder al cargo de que se le entregó el agua a las propiedades que tenían deuda.

Sostiene que producto de estas deficiencias detectadas, no ha sido eficiente el control de la entrega de las dotaciones, lo que fue el origen de los presentes autos, ya que con ello perjudica a los regantes aguas abajo.

Explica que el significado de la imputación efectuada por no haber cumplimentado los mínimos recaudos formales y exigencias legales que circundan la distribución del recurso hídrico en la red secundaria se desprende de todo el sumario, así por ejemplo del mismo informe de la Dra. Andino que el actor utiliza en su defensa es en el que se detecta, prueba y muestra las deficiencias en el manejo de la distribución del recurso por el Sr. Pandolfo (cambio de toma sin autorización, realizada con maquinaria del DGI y entrega de dotación a usuario con deuda, entre otras).

Advierte un conveniente análisis de la prueba por parte del accionante.

Resalta que en el dictamen se hizo alusión a la utilización de maquinaria de la Zona de Riego del Río Malargüe sin ninguna autorización ni actuación administrativa al respecto y que no se encontraron antecedentes escritos al respecto de las obras y tareas en los sucesivos cambios realizados. Asimismo se señaló que el Sr. Pandolfo, no ha dado cumplimiento a la Ley de Aguas y que tratándose del esquema de distribución secundaria a cargo de las Inspecciones de Cauce, en el caso de que un usuario tenga una toma autorizada aún cuando sea directa al río, es imprescindible que cualquier cambio a esta toma sea autorizada por el Superintendente, sin excepción.

También se indicó que tampoco el sumariado había realizado un adecuado control de la distribución del recurso hídrico, principal función del Inspector de Cauce, al entregar dotación de agua a regantes en mora y al no controlar correctamente las entregas de los caudales, lo que produjo perjuicio a terceros, regantes aguas abajo.

Afirma que concluida la etapa probatoria el Instructor Sumariante efectúa el dictamen de cierre. Que dicho cierre de sumario fue notificado al Sr. Pandolfo, respetando el derecho de defensa y debido proceso. También se le suministraron las copias de todas las actuaciones y se le otorgó el plazo para alegar.

Relata que luego se convoca a la Junta de Disciplina, la cual, luego de leer el informe del instructor sumariante y los alegatos de defensa, discuten respecto de la sanción que debería aplicarse al sumariado.

Sostiene que luego de un intercambio de opiniones, los representantes de Superintendencia concluyen en mantener la sanción sugerida por el Instructor Sumariante y los de representación gremial solicitan sobreseimiento, en tanto consideran que el sumariado no ha cometido irregularidades en la prestación del servicio y ha actuado conforme a derecho, usos y costumbres.

Destaca que aunque el sumariado en sus alegatos planteó violación del principio de congruencia y debido proceso, o sea deficiencias legales, ello no fue considerado como probado por la Junta de Disciplina, cuyo principal objeto es verificar la legalidad del procedimiento.

Refiere que luego, mediante Resolución N° 1.040/20 de Superintendencia, se decidió la aplicación de la sanción de suspensión por el plazo de 30 días, pero previo a ello se analizó el dictamen de la Instrucción, los alegatos del sumariado y lo expuesto por la Junta de Disciplina. O sea, un segundo órgano analiza las supuestas deficiencias que expone el sumariado y no le da cabida.

Señala que la sanción es apelada por el Sr. Pandolfo, cuyo recurso, en reconocimiento del derecho de defensa y el debido proceso, es aceptado formalmente y elevado para su tratamiento por un cuerpo colegiado distinto como el Honorable Consejo de Apelaciones (HCA), garantizándose así la doble instancia.

Sostiene que cumplidos todos los pasos procedimentales, el recurso fue rechazado sustancialmente por el HCA, a través de la Resolución N° 7/21.

Concluye así que ha quedado absolutamente demostrado que el sumariado “no ha cumplimentado los mínimos recaudos formales y exigencias legales que circundan la distribución del recurso hídrico en la red secundaria”.

Argumenta que resultan inverosímiles los argumentos, toda vez que el sumariado tuvo pleno conocimiento desde el inicio de la imputación que se atribuía, con total acceso al expediente y a los informes técnicos que exponen las deficiencias detectadas, no pudiendo intentar con un ardid jurídico decir que la imputación era otra, cuando el mismo se defendió de la imputación que fue ampliamente probada y sustentó la sanción impuesta.

Estima que la falta cometida encuadra lisa y llanamente en las previsiones de los arts. 13 (a, b, o, p, y r) y art. 14 (l, j,y k) del Estatuto del Empleado Público Decreto-Ley 560/73, tal como fuera reseñado en la audiencia indagatoria y en el dictamen del Instructor Sumariante que sirviera de base legal para la sanción aplicada, la cual resulta absolutamente procedente en los términos de los arts. 64 y 66 inc. b y d del EEP.

Considera que no resulta necesario entrar a analizar la proporcionalidad de la sanción aplicada teniendo en cuenta la gravedad de la falta.

Precisa que el 97% del total de la superficie de la Provincia de Mendoza es superficie árida, desértica. El 97% de la población mendocina vive en el 3% de superficie restante, el denominado Oasis mendocino, irrigado por el deshielo de nieve que dota de agua las cinco cuencas principales de la Provincia.

Explica que cada gota cuenta, y no en sentido figurado, sobre todo en este momento histórico en el cual, como es de público y notorio conocimiento, encadena diez años de crisis hídrica extrema. Es por ello que el aprovechamiento de un caudal de agua mayor al que le otorga el derecho que ostenta la propiedad, es en sí mismo, una falta gravísima.

Añade que la Ley de Aguas establece el carácter trascendental que tiene el pago de los derechos de riego por parte de permisionarios y concesionarios, por lo cual se ha reglamentado el derecho y la obligación de las autoridades a no entregar dotación de agua a quienes no tuvieran su cuenta regularizada por un determinado periodo. Por ello, también es una grave falta que afecta especialmente a los regantes que cumplen sus obligaciones de pago, que el encargado de controlar estos aspectos le permita acceder a la dotación de agua sin haber regularizado su cuenta.

Afirma que si a dicha falta gravísima sumamos que el agente infractor es dirigente de una Inspección de Cauce, entidad de distribución del agua de derecho público no estatal encargada de administrar los cauces secundarios y terciarios, la gravedad monumental de la falta se multiplica.

En cuanto a la sanción impuesta alega que la misma está expresamente prevista en la normativa aplicable y, pese a que no era obligación de la Superintendencia, con el respaldo de los representantes de la empleadora en la Junta de Disciplina, se decidió imponer la que fue sugerida por el Instructor Sumariante. También refiere que fue impuesta en virtud de una apreciación discrecional de la superioridad administrativa y que dada la gravedad de las faltas imputadas y acreditadas, podrían haber llevado, inclusive a decidir la exoneración del agente. Pese a ello se contempló la antigüedad del agente y sus antecedentes, para evitar la máxima sanción posible.

Por lo expuesto, advierte que la sanción impuesta no es abusiva ni arbitraria.

Considera que el actor no ha logrado probar las deficiencias alegadas en el acto que ataca, por lo que solicita el rechazo de la acción, con costas.

Ofrece prueba. Funda en derecho y formula reserva del caso federal.

3.- Posición de Fiscalía de Estado.

Manifiesta que analizadas las constancias de autos y el sumario administrativo se acredita que la investigación se realizó en el marco legal aplicable, es decir, que se ha tramitado conforme a la ley vigente: se ha respetado el derecho de defensa; el de ser oído y ofrecer pruebas que hacen a su descargo, por tanto se ha cumplido con el debido proceso.

Concluye que se han respetado las garantías constitucionales que hacen al debido proceso. En consecuencia, no existiendo vicios que invaliden el procedimiento y por no configurarse ilegitimidad o arbitrariedad en la resolución adoptada, se estima que la acción debe ser desestimada y confirmarse la sanción impuesta.

4.- Dictamen del Ministerio Público.

Expresa que analizadas las actuaciones, el trámite del sumario administrativo seguido al agente Mariano Pandolfo a fin de comprobar la falta atribuida, ha respetado los derechos de defensa en juicio y debido proceso legal, aplicándose correctamente el marco normativo.

Considera que ha resultado debidamente acreditada mediante la prueba instrumental, la falta endilgada merecedora de reproche administrativo y generadora de responsabilidad, siendo correctamente encuadrada la conducta en los arts. 13 inc. a), b), o), p) y 14 inc. j) y l) del EEP.

Manifiesta además que los argumentos expuestos por el accionante no logran desvirtuar, en concreto, los extremos fácticos y jurídicos debidamente ponderados al emitir la resolución puesta en crisis ni acreditar la existencia de arbitrariedad que justifique la modificación de la resolución dictada, ni avalan su pretensión y resultan insuficientes para justificar su conducta, la cual debió ajustarse estrictamente a la normativa, máxime teniendo en cuenta su condición de dirigente de una entidad de distribución de agua, las inspecciones de cauce, que a su vez son las entidades de derecho público encargadas de administrar los cauces secundarios y terciarios, tal como lo señala el Departamento General de Irrigación.

Concluye que la acción debe ser desestimada.

II. PRUEBA RENDIDA.

1.- Instrumental.

Se encuentra incorporada en autos la siguiente instrumental:

• Expediente administrativo N° 778.940, caratulados “FEDERACIÓN AGRARIA ARGENTINA S/ REUNIÓN S/ SITUACIÓN DE AGUAS ARRIBA DEL NIHUIL”, el que se encuentra digitalizado según constancia de fs. 28.

• Copia de Resoluciones N° 49, N° 292 del Superintendente General de Irrigación, Resoluciones N° 1 del 04.01.2016 y N° 1.040 del 24.11.2020.

III.- SOLUCIÓN DEL CASO.

Conforme se ha planteado la controversia, corresponde examinar la legitimidad del obrar de la administración demandada, en cuanto impuso mediante Resolución N°1040 y Nº 7, la sanción de suspensión por treinta (30) días al actor.

1- Antecedentes fácticos:

De las actuaciones administrativas que precedieron a este proceso, así como de las restantes constancias obrantes en la causa, surgen los siguientes elementos de relevancia para la solución del caso:

a.- La Federación Agraria Argentina formuló una denuncia el día 04.02.2020, ante el Sr. Subdelegado del Río Atuel, la cual dio inicio al Expte. N° 778.940, caratuladas “Solicita Reunión Sobre Situación Aguas arriba del Nihuil” ante la imposibilidad de regar de los productores representados por la entidad ante la falta de agua. Manifestaron haber concurrido al Río Atuel aguas arriba del Nihuil y haber encontrado algunas situaciones que no son lo que deberían ser, todas ellas referidas al suministro del recurso, su extracción y medición. También se realizó una reunión en la que expusieron en forma presencial sus inquietudes.

b.- Como respuesta a dicho pedido se formalizó una inspección en la zona el día 07.02.2020 por la Dirección de Control de Calidad del Agua, Policía del Agua. Allí estuvo presente el Sr. Pandolfo.

c.- Luego se emitió un Informe en función de la Inspección realizada.

d.- El Subdelegado del Río Atuel solicitó el día 10.02.2020 al Sr. Superintendente se investigaran los hechos denunciados y pidió se gestione el traspaso de la Intervención de la Inspección de la Junta, Cohiueco y el Sosneado, al ámbito de la Subdelegación de Aguas del Río Atuel, teniendo en cuenta la pertenencia hídrica a esa cuenca.

e.- El día 11.02.2020 la Dirección de Asuntos Jurídico del DGI aconsejó que si bien las tomas denunciadas no serían ilegales, se lleve adelante una investigación y auditoría técnica a cargo de la Dirección de Gestión Hídrica, quien además deberá asumir la gestión de la distribución del agua en dichas jurisdicciones interdure la investigación.

f.- Así, por Resolución N° 180 del 11.02.2020, el Superintendente ordenó el inicio de una investigación y auditoría técnica en la cuenca del Atuel e Inspecciones de Cauce La Junta, Coihueco y el Sosneado a cargo de la Jefatura de los Ríos Malargüe, Grande, Barrancas y Colorado.

Se dispuso que la investigación estaría a cargo del Ing. LUQUI, Ricardo, dependiente de la Dirección de Gestión Hídrica a fin de esclarecer los hechos denunciados. Se le encomendó a dicho agente todas las tareas referidas a la gestión de distribución del agua en la Cuenca del Atuel e Inspecciones de Cauce La Junta, Coihueco y el Sosneado interdure la investigación y auditoría.

Asimismo, a través de dicha decisión se dejó sin efecto la designación del Ing. Mariano Pandolfo a cargo de las tareas de dirección y conducción de la Inspección de Cauce La Junta, Coihueco y el Sosneado, dispuesta por Resolución N° 20/17 de la Jefatura de Zona Malargüe.

Por último, se dispuso la realización de una auditoría contable en la cuenca del Río Atuel, retroactiva a los últimos 5 ejercicios, a cargo de la Dirección de Recaudación y Financiamiento.

g.- Luego se incorporó la Presentación Espontánea formulada ante el Fiscal Penal de Instrucción, por la Dra. Mónica Andino en representación del Departamento General de Irrigación, en los autos N° P.- 13.576/20, el día 17.02.2020.

Allí relató todo lo actuado en el marco de las actuaciones N° 778.940 y se puso a disposición de la instrucción del expediente penal a fin de aportar toda la documentación existente al respecto. Se describió que se había iniciado una investigación; que las propiedades involucradas estarían empadronadas, descartándose que las tomas denunciadas fueran ilegales.

Además se refirió que existen empadronados derechos de vieja data cuyo uso primordial es la bebida humana y la agricultura de supervivencia, inclusive anteriores a los que tienen empadronados los denunciantes. También sostuvo que es factible que existan otros puesteros que hagan uso común del agua que no estén empadronados ya que ello no es una exigencia legal, conforme los términos de la Ley de Aguas (arts. 106 a 109).

Se señaló que la situación de la zona y que las derivaciones son de carácter inmemorial, se localizan sobre ríos de montañas, con una dinámica hidrológica e hidráulica muy intensa que genera que el curso hídrico sea divagante sobre la planicie de inundación correspondiente al lecho.

Explicó que el DGI proyectó y realizó una obra de hormigón con un sector de regulación aguas arriba y un sector de medición aguas abajo del de regulación. Que de la inspección realizada en la zona surge que: a) Canal El Sosneado: posee una toma directa sobre la margen izquierda del rio Atuel que riega la propiedad de Gendarmería Nacional. Actualmente esta toma se encuentra inhabilitada preventivamente. Anteriormente las propiedades de Gendarmería eran regadas desde otro canal que también derivaba del Canal El Sosneado cuya derivación se encuentra fuera de uso desde hace tiempo. Estas dos conducciones la actual y la fuera de uso, no poseen obras de aforo. El Canal El Sosneado posee una sección de aforos de agua abajo de las dos derivaciones anteriores con un total de 544 has. empadronadas, de las cuales 168 has. pertenecen a Gendarmería Nacional.; b) Canal Cohiueco: este canal tiene una toma directa sobre la margen derecha del Río Atuel. Aguas abajo, a unos 1.000 mts. hay una sección de aforo. En forma paralela a la derecha del canal y de la sección de aforo, se encuentra otra conducción que alimenta con agua de bebida a puestos de aguas abajo. En dicho canal se encuentran empadronadas un total de 500 has. para uso agrícola.; c) Canal La Junta: este canal nace sobre la margen derecha del Río Salado, mediante una toma directa y posee una sección de aforo a unos 500 mts. aguas abajo. Este canal tiene empadronadas 1.976 has. de las cuales 214 has. se encuentran empadronadas como CC PP 6231-22 (Cerrone). Esta propiedad se dota desde una toma directa distinta a la del Canal La Junta. Esta toma ha tenido históricamente variaciones en su posición fundamentalmente por problemas de embanques y falta de cota de aducción por bajos caudales. Actualmente la toma se encuentra aproximadamente unos 300 mts. aguas arribas de las tomas previas.

Se concluyó que del relato de los hechos y de la prueba incorporada acompañada queda acreditado que no estamos en presencia de un uso clandestino del agua. Hizo referencia a lo resuelto por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en los autos N° 13-03749963-8

Por último, informó que el DGI había iniciado una investigación administrativa y auditoría técnica a los fines de determinar si las propiedades involucradas CC PP 6321 19 y 21 y CC PP 6321-22, estaban incurriendo, al menos en las acciones previstas en los arts. 82 y 83 coordinables con el art. 102 y 178 de la Ley de Aguas. Explicó que este último artículo dispone sobre la facultad de Superintendencia de imponer sanciones, en caso de infracciones por abuso en el aprovechamiento de las aguas y obstrucción de su normal escurrimiento.

La Dra. Andino contestó dos informes y amplió su presentación en relación a irregularidades que se habrían advertido en una propiedad ubicada en San Rafael cuyo titular dominial es Marcelo Vagnoni (poseedor Marcelo Correa).

h.-Por Resolución N° 49 del 20.02.2020 el H.T.A. se dejó sin efecto lo dispuesto por el art. 2 de la Resolución N° 186/15 (encomendar las tareas de la Inspección de Cauce a la Jefatura de Zona de los Ríos Malargüe, Barrancas, Grande y Colorado) y, en consecuencia, se encomendó las tareas y funciones inherentes al cargo de Inspector y Delegado de la Inspección de Cauce La Junta, Coihueco y Sosneado, que comprende los derechos y/o permisos de uso de agua empadronados, a FLOPAYA S.R.L, representada por el Sr. Pedro Eugenio Sela, y el Sr. Rubén Angel Borda, a partir de la fecha de dicha resolución y hasta tanto se normalice la situación sobre los hechos denunciados y que motivaron el dictado de la Resolución N° 180/20 de Superintendencia, o se designen nuevas autoridades en el marco del régimen establecido por la Ley 5.302 y su modificatoria Ley N° 5.664.

En los considerandos de la decisión se hizo referencia a la situación del Sr. Pandolfo, en tanto señaló que por art. 4 de la Resolución N° 180/20 se dejó sin efecto la designación del Ingeniero, empleado del Organismo, que fuera dispuesta por Resolución N° 20/17 de la Jefatura de Zona mencionada, a cargo de la administración de la Inspección La Junta, Coihueco y El Sosneado, en representación de la citada Jefatura de Zona de Riego de los Ríos Malargüe, Grande, Barrancas y Colorado, a cuyo cargo estaban las tareas y funciones inherentes al cargo de Inspector conforme lo establecido por el art. 2 de la Resolución N° 186/15 del HTA.

También se explicó que a los efectos de lograr mayor transparencia en la administración de la Inspección de Cauce La Junta, Coihueco y El Sosneado, y con el objeto de que sean los mismos usuarios los que estén a cargo de la distribución del agua, en consonancia con lo establecido por la Ley General de Aguas y Ley 5.302, Superintendencia solicitó mediante nota la modificación del art. 2 de la Resolución N° 186/15 del HTA, en el sentido de que se designe a otro responsable de la conducción de la Inspección surgiendo en este caso la propuesta por parte del HTA sobre que las tareas y funciones inherentes a los cargos de Inspector y Delegado sean encomendadas a Flopaya S.R.L., representada por dos usuarios empadronados en la cuenca del Río Atuel y Río Diamante, en razón de que la convocatoria a elecciones por el periodo de Ley 2.019/2.022 resultó desierta, conforme lo informado por el Coordinador General del Acto Electoral 2.019/2.022 y hasta tanto se normalice la situación sobre los hechos denunciados o sean designadas autoridades producto de un acto eleccionario, en los términos del régimen establecido por la Ley 5.302 y su modificatoria Ley N° 5.664.

Con posterioridad, la Resolución N° 70 del 04.03.2020 rectificó la denominación de la empresa a quien se le asignó la Inspección de Cauce, siendo la correcta FLOYAPA S.R.L.

i.- Luego se incorporó el testimonio tomado el día 21.02.2020 en la Zona de Riego Malargüe, al Tomero Sr. Luis Darío Alberto González.

Declaró ser el Tomero de la Inspección de Cauce de La Junta, Coihueco y El Sosneado desde el 2.017; que las tomas denunciadas ya estaban hechas, que son de hace muchos años, de la toma Cerrone por lo que ha visto se ha ido cambiando de lugar por el nivel del río que cambia mucho en esa zona; que la actual toma directa de Cerrone la hizo la Inspección de Cauce con la retro de la Junta y la de DGI dándoles una mano, trabajaron los maquinistas, los Ibarra, no se acuerda de la fecha, cree que en 2.018, se hace primero la limpieza de cupos y después cuando se desocupó la máquina lo hicieron; que a ellos los mandó el Inspector; que ha controlado la toma de Cerrone dos veces en la semana son los recorridos; con los trayectos que tiene entre el Sosneado, Coihueco y la Junta, son tramos muy largos por lo que tiene un recorrido muy irregular y es la última toma que tiene en su zona; que la última vez que fue a esa toma fue antes de la denuncia para cortar por falta de pago, que tiene fotos que ofrece presentar, que puede decir que siempre que ha ido y ha estado entrando agua, nunca ha entrado más de lo que corresponde porque ha dejado alguna marca o punto de referencia a lo que ha estado entrando y nunca lo ha superado y entra lo que necesitan las hectáreas empadronadas; que si toda la propiedad, es decir las 214 has. estuviera cultivada, no le alcanzaría el agua que toma en forma directa del río; que la toma de Gendarmería se controla una vez por semana, los días jueves; que si toda la propiedad de 167,77 has. empadronadas estuviera cultivada, no le alcanzaría según sus parámetros el agua que toma en forma directa del río; que es lo mismo que ocurre con Cerrone, que él estima eso atento al tamaño de la toma que es de tierra, que la toma general de El Sosneado sale del río, de allí se abren dos hijuelas, para el uso general de los usuarios empadronados y también de Gendarmería pero toma antes de El Sosneado y el desagüe entra otra vez a la hijuela general debajo del aforo; que él cuando ha ido ha podido ver que no toma más de lo que corresponde, pero a ese predio le falta limpieza al desagüe por eso en la foto se ve esa laguna que se veía; que existen puesteros que hacen uso común de las aguas, la familia Aznares tiene bebida en El Sosneado, en Coihueco la familia Rojas y Remón, y en La Junta la familia Martinez, que toma en el aforo, por lo menos esos son los que conoce; que por ahí tiene problemas porque en la época de limpieza de cupos no pueden cortar totalmente porque hay que dejar para bebida; que en La Junta tiene problemas con la familia Martinez porque cuando va bajo el nivel hace montículo de piedra y bolsas para levantar el nivel de caudal y abastecer de bebida; que en Coihueco tiene también ese problema con la familia Rojas que no limpia el caño de 110 ni la acequia que los abastece entonces van rompiendo por donde quieren para tomar el agua; que les ha hablado y advertido eso pero que no le hacen caso; que desde su punto de vista ha cumplido con su labor; que las directivas que recibe las cumple; que él lleva casi tres años y la Inspección de Cauce ha funcionado; que él es de La Junta que antes no había nada, ningún control y que hoy con la Inspección de Cauce funciona, que le ha costado mucho trabajo hacer entender a la gente usuarios, y no usuarios que no derroche pero el trabajo se hace bien.

Luego se agregó el testimonio del actor, Sr. Pandolfo, quien declaró también el día 21.02.2020 que con la creación de la Inspección de Cauce La Junta, Coihueco y El Sosneado en fecha 30.04.2015, la Resolución N° 186/15 HTA designa a la Jefatura de Zona a cargo de las tareas hasta tanto se designen autoridades de riego; que la jefatura estaba en ese momento acéfala y que él quedó como interventor de la Inspección; que la Inspección de Cauce empieza a funcionar como tal desde que tuvo su propio presupuesto; que antes de ello por Resolución N° 626/14 ya se había transferido a la Zona de Riego las tareas operativas, técnicas y administrativas, acciones que eran presupuestadas por la Subdelegación del Atuel hasta tanto se creara la Inspección; que antes que se constituyera la Inspección de Cauce el DGI contrató las obras de aforo y de regulación de La Junta, Coihueco y Sosneado; que después una vez constituida la Inspección de Cauce comienza a manejar esas obras; que sin embargo quedaron pendientes las obras de regulación y aforo de las propiedades de Cerrone (CC PP 6231-22) y la del 3071 PP 3; que él le planteó al entonces Director de Ingeniería, Ing. Sergio Fileni, que quedaron pendientes esas dos tomas directas al río que siempre existieron, basta mostrar una imagen de google del año 2.002 para acreditar que esas tomas ya existían; que en esa oportunidad (año 2.014 o 2.015) manifestó gente de la cuenca del Atuel, Rafael Pereira y Fabián Bujaldón, que no resultaba conveniente hacer una obra para una sola propiedad, “Cerrone en la Junta que toma sobre el río Salado”, “Gendarmería Nacional que toma sobre el Río Atuel”, ello debido a las complejidades topográficas de la zona donde ubican esas propiedades; que luego de ello la Inspección de Cauce realizó obras de partición La Junta, Expte. 742.941 de 2.015 y otra de distribución y partición parcelaria para las hijuelas de La Junta que no tenían ni compartos, era un desastre; que se formalizaron los cuadros de turno, se recabó información de los distintos usuarios, se mejoró la recaudación, se incorporó un tomero, se compró una máquina y se designó un maquinista y luego una administrativa; que de las reuniones de distribución que se realizan con los inspectores del Atuel a la Inspección de Cauce de la Junta se la invitó una vez en el año 2.018; que a esa Inspección de Cauce la gente de la Dirección de Fiscalización en esa reunión los pusieron como ejemplo de lo bien que se manejaban los recursos y en especial la recaudación; que en esa reunión que hablaba de la forma de distribución y se decía que no se distribuía en función de la hectárea sino que se compensaba o premiaba a las Inspecciones que tenían mayor porcentaje de recaudación, pero no cortaban, entonces los ponían como ejemplo que la Inspección de Cauce La Junta realizaba la distribución entre los regantes al día y a pesar que era una inspección nueva había podido comprar una retro usada sin que el DGI tuviera que prestarle plata; que después nunca más fueron invitados a una reunión por parte de la Subdelegación del Atuel, lo que implica que nunca los tuvieron en cuenta para nada; que el último contacto que tuvieron para que efectuaran el ajuste de caudales fue el día 27 de enero cuando el Ing. Rafael Pereira por Whatsapp le informó los caudales a distribuir en las distintas tomas La Junta, Coihueco y Sosneado; que a ello se planteó que manteniendo el caudal total de la Inspección se distribuiría de forma diferente en función de la Res. 1.410/18, es decir, en función de la superficie efectivamente cultivada, es decir, que le daría más agua a La Junta atento a los problemas de conducción que tiene ese canal, respecto de lo cual Pereira no tuvo objeción; que por parte de la Inspección de Cauce se planteó que el ítem TEM no lo cobrara el Atuel porque es el equipo de la Inspección no de la Subdelegación del Atuel la que hace los trabajos, por lo cual los regantes de la Inspección pagan dos veces por lo mismo; que como Malargüe no tiene viñas sino chacras siempre se habló con el Ing. Pereira sobre que la distribución fuera con caudales continuos durante los periodos en los que tiene agua y/o cultivo y no por turnado; que por ejemplo Cerrone tiene agua durante máximo 2 meses al año (diciembre y enero). Justamente esa es la queja de Cerrone que paga todo el año y solo recibe agua dos meses; que la actual toma directa de Cerrone la hizo la Inspección de Cauce con la retro del DGI, y los maquinistas Salvador y Bruno Ibarra del 12 al 15 de agosto de 2.019; que en muchas ocasiones, la mayoría de las veces la Inspección de Cauce le presta la máquina y en una oportunidad le prestó gas oil al DGI; que esa toma se ha ido cambiando a lo largo del tiempo en distintas oportunidades en razón de que bajan los caudales de río, se rompe la toma porque va bordeando los meandros del rio y entonces se va rompiendo y hay que hacerla de nuevo, pero no se hizo expediente; que eso se puede comprobar con las imágenes del google; que Cerrone tiene 214 has. empadronadas y tiene sólo cultivadas 10 has. de maíz, 5 de agropiro y cree que 4 de cebada, estima que no usa agua para esa cantidad de hectáreas además porque no la necesita; que es imposible que a esa propiedad entren 1 metro como dicen los denunciantes porque la topografía del canal no se lo permite y porque la alcantarilla de cruce de la ruta 188 no lo permite; que es más Cerrone quería renunciar a esa cantidad de hectáreas empadronadas porque paga por 214 has. y nunca recibe agua para poder cultivarlas todas; que como Inspector de Cauce ha controlado la toma de Cerrone una vez por mes cuando no está en uso generalmente para ver que trabajos hay que hacer, en la época cuando se utiliza el agua una vez por semana; que el tomero va siempre porque está en el recorrido; que hace un mes la IC le puso a la camioneta y a la retro el sistema WARAS; que el tomero se hizo presente en la propiedad de Cerrone los días 6.12, 10.12, 17.12 de 2.019 y 20.01 y 30.01 y 05.02 de 2020 ello se puede acreditar con el sistema WARAS; que el día 17.12.2019 el tomero inspeccionó la toma de Cerrone y le entraba un tirante menor a 10 cm por un ancho de 1 mt. y con una pendiente mínima (0.15%); en ese acto ofrece y acompaña prueba fotográfica y plano de relevamiento de fondo de canal de la propiedad de Cerrone; que él por su parte estuvo allí el 07.01 y después el 20.01 fue a recorrer después de la lluvia que hizo que se desbordara y se enturbió el río y en esa oportunidad entraba más; que controlaba la toma de Gendarmería un poco menos que Cerrone porque resulta muy difícil entrar a esa propiedad, hay que pedir permiso a Gendarmería que tienen cerrada la barrera sobre la ruta vieja y hay que dar la vuelta por Sominar; que entonces se iba a la toma de regulación del canal El Sosneado y al aforo y que está seguro que atento al caudal del río Atuel en esa zona, por la topografía y las características del cauce nunca deben haber tomado más agua de la que le corresponde por las 167,77 has. que tienen empadronadas; que existen 9 puesteros como mínimo en la zona, ARAYA PEDRO, ARAYA FERMINI, IBARRA, AZNARES, ROJAS, ARAYA, REMON, LUCERO y MARQUEZ; que de ellos Aznares riega luego de la toma y antes de la propiedad de Gendarmería; que generalmente los puesteros desvían o alteran las tomas y/o las restricciones que le hacemos a las propiedades para que les llegue el agua a ellos, porque como no limpian los cauces se les desbordan; que la IC no los puede obligar a limpiarlos porque ellos no hacen un uso especial del agua y por lo tanto no están obligados por la Ley de Aguas; que por ejemplo el 7 de noviembre último le hicieron una inspección a Aznares y se detectó que tenían toda el agua desparramada entonces fueron con la retro canalizaron hacia el río un descargador, le pusieron un caño de 110 cm de diámetro para el uso común del puesto; que el problema es que esos gastos en los que incurre la IC los pagan los regantes; que se acompañan fotos; que en el caso de Rojas cuando se hizo la obra la regulación de Coihueco hicieron un caño de regulación para el caso común del puesto que se les embancó y nosotros el día 07 de noviembre tuvimos que ir y le pusimos también un caño de 110 cm ese caño después el puestero lo sacó para que le entre más agua; que el Sr. Vagnoni no tiene derecho de aguas superficial o subterráneo y que sabe que no lo tiene porque cuando se instaló en esa propiedad no había agua; que consultaron para realizar una perforación y se les dijo que tenían que esperar las convocatorias de la Resolución 540/12 HTA; que hicieron una perforación clandestina e instalaron un pivot; que esto no es jurisdicción de la Inspección de La Junta; que es competencia del río Atuel que actuó en su momento; que es todo lo que recuerda y puede comentar al respecto.

j.- Por Resolución N° 220 del 27.02.2020 y frente a la renuncia presentada por el Ing. Jorge Fernández al cargo de Jefe de Zona de los Ríos Malargüe, Grande, Barranca y Colorado, el Superintendente suspendió la Resolución N° 644/17 por la cual se lo designó a aquel, a partir del 01.03.2020 e interdure la investigación y auditoría técnica ordenada por Resolución N° 180/20.

Asimismo, encomendó interinamente el despacho de la Jefatura de Zona de los Ríos Malargüe, Grande, Barrancas y Colorado, al agente Montivero Eduardo.

k.- El día 04.03.2020 se adjuntó Informe Parcial de Auditoría, consistente en la situación registral y de deudas de todos los usuarios de la Inspección de Cauce de La Junta, Cohiueco y el Sosneado, en virtud de lo ordenado por el art. 6° de la Resolución N° 180/20.

En el mismo surge que el Estado Nacional Argentino, con derecho eventual agrícola, con 134,22 ha., tenía una deuda de $ 319.681,07, adeudando 5 cuotas bimestrales y Cerrone Persia Sergio Alberto, con uso definitivo agrícola, y 214,3201 has., no tenía deuda.

l.- Luego se incorporó el Informe Técnico del Director de Gestión Hídrica, caratulado “Denuncia por Robo de Agua sobre el Río Atuel Marzo de 2.020”, en el cual se refirió en lo que aquí interesa que en cuanto a la toma de Cerrone, que los cambios de posición de los puntos de toma siempre moviéndose desde aguas abajo hacia aguas arriba responden a varios motivos, entre los cuales se puede nombrar: embanque progresivo de la boca de la toma debido a los sedimentos que transporta el agua del río y la baja velocidad que tiene en los aductores; roturas por crecientes pluvioaluvionales que escurren por el río, bajos tirantes del agua en el río ya sea en forma estacional o en periodos más largos, los que a veces involucran varios años, estabilidad de los suelos que conforman las márgenes de las tomas y/o aductores.

Que estos cambios de posición han sido realizados por la Inspección de Cauce con equipamiento propio y/o con equipamiento de la Zona de Riego del Río Malargüe y, a la fecha, no se han encontrado antecedentes escritos respecto de las obras y tareas en los sucesivos cambios realizados. Que dicha toma no tiene obra de aforo y que de esta bocatoma no sólo se dota a la propiedad de Cerrone sino que se abastece de agua de uso común a varios puestos de la zona.

Entre las conclusiones expresó:

1. que en la zona existen 4 bocatomas; dos sobre el Río Atuel, dos sobre el Río Sosneado.

2. que la propiedad del Estado Nacional -Gendarmería, ha sido siempre dotada con conducciones provenientes de distintos puntos de dotación, actualmente toma del Canal El Sosneado, pero estos caudales no han sido aforados, ni por el actual aforo sobre el Canal El Sosneado ni por otra obra.

3. se sugirió realizar una sección de aforos sobre la hijuela que dota a la propiedad de Gendarmería, para regularizar esta situación. Hasta tanto se realice esta obra, la dotación debe ser entregada bajo la estricta supervisión y control de caudales de la Inspección de Cauce.

4) que la obra de desvío de agua para un puesto, existente aguas arriba de la sección de aforos del Canal Coihueco, que originalmente tenía un caño para el control de los caudales, fue destruida por personas anónimas y no fue reconstruida oportunamente por el personal de la Inspección de Cauce.

5) que actualmente esta situación ya ha sido solucionada por medio de la colocación de un caño, aguas debajo de la sección de aforos, y el cierre de la conducción anterior.

6. en el año 2.015 el DGI construyó 3 secciones de aforos, una sobre cada uno de los canales de la Inspección de Cauce El Sosneado, Coihueco y La Junta. En esa oportunidad no se realizó ningún tipo de obra de control sobre la bocatoma y el aductor a la propiedad de Cerrone. No se han encontrado antecedentes que justifiquen esta situación.

7. que se debe formular un proyecto ejecutivo para que las futuras dotaciones de riego a la propiedad de Cerrone sean con una conducción que nace desde el mismo Canal La Junta, estando los costos de esta obra a cargo del usuario beneficiado. Una vez terminada la conducción, esta propiedad deberá ser incluida en el cuadro de turnos de la Inspección de Cauce.

8. que no es posible actualmente estimar los caudales y/o volúmenes de agua que han entrado a la bocatoma y aductor a la propiedad de Cerrone, durante el periodo octubre de 2.019 a febrero de 2.020.

9. que la actual gestión del DGI ha realizado cambios importantes en la gestión y distribución de agua para riego de toda la cuenca del Río Atuel. Estos cambios se basan principalmente en entregar agua para riego a las propiedades que estén al día en el pago de la facturación que realiza el DGI (conocido como hectáreas SI) y cultivadas (Res. 1410/17).

10. que de acuerdo a los registros contables del DGI a la fecha de inicio de esta investigación, el CC 6321 PP 22 a nombre de Cerrone Persia Sergio con 214.3201 has. empadronadas, categoría de derecho definitivo, para uso agrícola, sobre Canal La Junta, por lo que no debería haber recibido dotación de agua para riego durante esta temporada.

11. que de acuerdo a los registros contables del DGI, a la fecha de inicio de esta investigación, el CC 3071 PP3-7 a nombre de Estado Nacional, Gendarmería Nacional, con 167,7 ha. empadronadas, categoría de derecho eventual, para uso agrícola, sobre el Canal El Sosneado, tenía deuda, por lo cual no debería haber recibido dotación de agua para riego durante esta temporada.

12. que no ha habido comunicación eficiente entre la Subdelegación e Inspección de Cauce en lo que a la planificación general de distribución de caudales de riego de toda la cuenca se refiere.

13. que no ha existido un control, por parte de la Subdelegación, sobre la distribución efectivamente realizada por la Inspección de Cauce.

ll.- Luego se incorporó el Informe Parcial suscripto por la Dra. Mónica Andino, por Gestión Institucional y el Ing. Rubén Villodas, por Gestión Hídrica, en el marco de la investigación ordenada por Resolución N° 180/20 del Superintendente. Se expresó que el mismo revestía el carácter de parcial por cuanto referiría a la investigación de los hechos denunciados en relación a la situación de la Inspección de los canales La Junta, Coihueco y El Sosneado. Advirtió que oportunamente y luego de que se concluya la investigación y auditoría técnica, ordenada por el art. 1° de la citada norma, en la totalidad de la Cuenca del Atuel se emitiría el respectivo informe complementario.

Analizó los antecedentes históricos, registrales y judiciales y sostuvo que además de las propiedades empadronadas como titulares de derechos de uso de agua (Cerrone, Estado Nacional y Valles Mendocinos S.A.), en la zona objeto de denuncia, existen empadronados derechos definitivos de vieja data cuyo uso primordial es la bebida humana y la agricultura de subsistencia inclusive anteriores a los derechos que tienen empadronados los propios denunciantes.

Precisó que en el año 2.015 por Resolución N° 186/15 del HTA se creó la Inspección La Junta, Coihueco y Sosneado a cargo de la Jefatura de Riego de los Ríos Malargüe, Grande, Barrancas y Colorado.

Señaló que era factible que existieran en la zona otros puesteros que hagan un uso común de las aguas y no se encuentren empadronados ya que ello no es una exigencia legal para puesteros de la zona (aproximadamente 9 identificados...) cada uno de ellos con tomas precarias directas al río o por desagüe (Testimonio de Tomero obrante a fs. 46).

Como primera conclusión afirmó que de las constancias del Registro Público de Aguas de la Provincia de Mendoza, los estudios de títulos incorporados a las presentes actuaciones y la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, surgía el uso del agua que se está haciendo en la zona (La Junta, El Sosneado y Coihueco) resulta legal y legítimo por derivar de títulos jurídicos habilitantes otorgados conforme el régimen jurídico vigente, en el caso, usos especiales, y por encontrarse autorizado genéricamente en la Ley General de Aguas respecto del uso común.

Formuló consideraciones técnicas en relación al informe técnico precedente a cuyo texto se remitió en honor a la brevedad y realizó consideraciones legales e institucionales.

Detalló las competencias e instituciones en materia de administración de agua en Mendoza y controles. Así explicó que el Departamento General de Irrigación, por mandato constitucional (art. 188 C.P.) es el administrador del recurso hídrico provincial, entendiendo con exclusividad en todos los asuntos referidos a la temática hídrica que no sean competencia de la justicia ordinaria.

Agregó que junto al Departamento General de Irrigación, se presentan las Inspecciones de Cauce, consorcios públicos no estatales conformados ministerio legis por los usuarios del agua y que estas instituciones constituyen un llamativo sistema de descentralización de doble grado, donde no sólo se ha desmembrado del Poder Ejecutivo la función estatal sobre las aguas, otorgándose a la misma a un ente extrapoder (Departamento General de Irrigación), sino que también se ha separado hacia los consorcios de usuarios la gestión operativa o distribución desde los canales menores.

Sostuvo que en razón de ello, el ámbito de aplicación de la Ley de Aguas y la función de policía hídrica descansan sobre dos autoridades con particularidades propias. La autarquía institucional, de jerarquía constitucional, constituye un sistema de administración que propicia la independencia técnica y política del Departamento General de Irrigación (DGI). Las Inspecciones de Cauce, por su parte, resultan también autoridades de aplicación de la Ley de Aguas de 1.884, ejerciendo funciones de policía hídrica sobre los cauces menores. Son entes autárquicos con competencia en la administración, uso, control, conservación, mantenimiento y preservación de los canales, hijuelas y desagües de riego de la Provincia, así como de las aguas que son conducidas por los mismos (art. 1 y 2 Ley 6.405 que regula su funcionamiento). El Inspector de Cauce, conforme lo garantiza el art. 187 CP, es elegido por los propios usuarios, facultad reglamentada por Ley 5.302. Pero sin perjuicio de la elección democrática de ese representante, los usuarios en forma directa ejercen aspectos fundamentales del gobierno del cauce, a través de la conformación de Asambleas de Usuarios. Las mismas no sólo autorizan presupuestariamente la futura gestión del Inspector, y aprueban luego la rendición de cuentas de la misma, sino que, además pueden expedirse sobre los aspectos de importancia para la vida de Inspección.

Sintetizó, siguiendo a Guillermo Cano que existe en Mendoza una doble autarquía institucional: por un lado, el Departamento General de Irrigación es creado como ente autárquico con competencia exclusiva en todo asunto que se refiera al manejo hídrico, y por otro, las Inspecciones de Cauce son instituidas como comunidades de usuarios autárquicas con respecto al DGI. Consecuencia de tal autarquía y autonomía de las Inspecciones de Cauce el DGI sólo puede practicar un control de legalidad, pero no de oportunidad, mérito y conveniencia, de las decisiones que adopta la Inspección.

Especificó que el referido control es regulado por la Ley 6.405, la cual en su art. 23 establece las funciones de fiscalización a través del H. Tribunal Administrativo. Por otra parte, y en forma genérica el art. 190 de la Ley de Aguas, encomienda al Superintendente General de Irrigación la administración general de las aguas en la parte científica, lo que remite a una esfera particularmente técnica en la materia, debiendo tal autoridad dictar las medidas necesarias para el buen orden en el uso y aprovechamiento en el recurso.

Explicó los usos del agua del dominio público y los títulos habilitantes y obligaciones de los usuarios.

Luego afirmó que del Informe Parcial de Auditoría elaborado por la Dirección de Recaudación y Financiamiento en el marco de lo dispuesto por el art. 6 de la Resolución N° 180/20 del que surgían que las propiedades CC 3071 PP3-7 registraban deuda por lo cual no debían encontrarse regando. Si bien a la fecha de dicho informe la propiedad CC6231 PP22 aparece sin deuda (porque ya la ha regularizado) al inicio de la presente investigación sí registraba (ver constancia de fs. 10). Mencionó que rigen para la cuenca del Río Atuel facilidades especiales de pago dispuestas por Resolución 923 y 1.059/19.

Apuntó que la Ley de Aguas sancionó tanto la sustracción de Aguas por quienes no tienen derecho a usarla (arts. 102 y 167 LA), como a quienes obstruyen el normal escurrimiento de las mismas, ya sea poniendo tacos o embalsándola de modo que levante su nivel. Quienes tienen su predio por encima del nivel del agua deberán rebajar sus terrenos, o trasladar la toma hacia donde el canal les permita surtirse sin represar la corriente. Tanto las derivaciones de canales secundarios desde un canal primario, como la ubicación de la toma, el nivel de la misma y el declive del cauce, deben ser establecidos por Superintendencia (art. 192 LA).

Concluyó en relación a las tomas que cada propietario las debe construir a su costo, que será el Superintendente quien deba definir técnicamente las tomas por las cuales se entrega agua a los canales menores que han de administrar las Inspecciones de Cauce, en concordancia con el art. 143 LA., así como las tomas particulares que aseguren las distribución a la que da derecho la concesión.

Señaló que la Ley de Aguas otorga poder sancionatorio al Superintendente General de Irrigación para imponer multas ante la inobservancia de sus disposiciones. El monto de dicha multa ha sido actualizado mediante Resolución 545/13, emitida por el HTA en ejercicio de sus facultades presupuestarias.

Afirmó que en el caso que nos ocupa no pudo encontrarse antecedentes formales de solicitud de autorización para el cambio de tomas llevado a cabo en las propiedades del Estado Nacional y Cerrone. No obstante ello, por haber sido dichas tomas construidas con la intervención de la propia Inspección de Cauce, y respecto de los administrados, podrá invocarse el principio de informalismo previsto por la Ley 9.003. Ello sin perjuicio de la responsabilidad que le cabe a la Inspección de Cauce.

Finalmente analizó la particular situación de la Inspección de Cauce La Junta, Coihueco y El Sosneado, y allí refirió que por Expte. N° 225.753 caratulados “Conformación de Inspección de Cauce Regante de La Junta” y en respuesta a la petición de los usuarios empadronados bajo el CC 6231 de la zona La Junta de conformar una Inspección de Cauce, la Subdelegación del Río Atuel, sugirió la incorporación de La Junta a la Inspección Cañada Colorada y además se integrara con los concesionarios del Coihueco y El Sosneado por cuestiones de distancias, resultando procedente que las respectivas Asambleas resolvieran las fusiones. Ello se concretó, en el año 2.015 por Resolución N° 186/15 del HTA y mod. la cual creó la Inspección La Junta, Coihueco y Sosneado disponiendo en su art. 2° que se encomendaban las tareas y funciones inherentes al cargo de Inspector, a la Jefatura de Riego de los Ríos Malargüe, Grande, Barrancas y Colorado.

Explicó que a su tiempo dicha Jefatura designó, por Resolutivo N° 20/17, a un agente de la misma, Ing. Mariano Pandolfo, para que se hiciera cargo de las tareas de dirección y conducción de dicha Inspección de Cauce. Es decir, que desde la constitución de la Inspección de Cauce ha existido una intervención administrativa de la misma, no sancionatoria, por parte de la Jefatura de Zona, que ha continuado hasta la modificación de la Resolución 186/15 y modif., del HTA, formulada a instancias del Superintendente, por la cual se dejó sin efecto el art. 2° de la misma y se encomendaron de oficio las funciones de Inspector de Cauce a la empresa Floyapa S.R.L. y Rubén Borda (Res. 49/20 HTA.y mod.).

Sostuvo que además de las normas administrativas (arts. 10, 11, 12 y 13 Ley 3909, hoy Ley 9003), debe tenerse a la vista el Decreto Ley 560/73, Estatuto del Empleado Público.

Añadió que tanto el Tomero como el anterior Inspector de Cauce prestaron declaración en la presente causa, cuyos testimonio obran a fs. 46/48. Que de dicho testimonio y demás constancias de autos se advierte, prima facie, que la Inspección de Cauce involucrada, si bien pudo haber desempeñado su tarea en términos generales ajustada a las necesidades prácticas de la distribución del agua en una zona (La Junta, Coihueco y El Sosneado) cuyas particularidades geográficas e hidrológicas constan en estas actuaciones suficientemente descriptas, no ha cumplimentado los recaudos formales y exigencias legales que circundan la distribución del recurso hídrico en la red secundaria.

Explicó que no existen constancias de tramitación por parte de la Inspección de Cauce, ni del propietario, de alguna actuación administrativa tendiente a instar por ante la Superintendencia la autorización para los cambios de toma registrados en la propiedad de Cerrone. Tampoco se conformó una actuación administrativa por la cual se autorizara a utilizar maquinaria del DGI en dicho cambio de toma. Por otra parte, se habría entregado el agua, o no se controló oportunamente, como para advertir que las propiedades identificadas como CC 3071 PP3-7 y 6231 PP 22 estaban tomando agua (a través de su toma directa) cuando no cumplían las pautas de los planes especiales de pago que rigen en la Cuenca del Atuel.

Por último, sostuvo que surge del informe técnico que dicha Inspección de Cauce no era controlada eficientemente, en el marco del art. 190 LA., ni tenida en cuenta para los cálculos y operaciones de distribución por parte de la Subdelegación del Río Atuel, en particular por el área de Distribución. Esta afirmación será confirmada o desvirtuada con el informe final.

Consideró que en razón de todo ello se advertía que quien desempeña la función de Inspector, si bien pudo haber llevado a cabo sus tareas en términos generales ajustadas a las necesidades prácticas de la distribución del agua en una zona (La Junta, Coihueco, y El Sosneado) cuyas particularidades geográficas e hidrológicas constan en estas actuaciones suficientemente descriptas, no ha cumplimentado los recaudos formales mínimos y exigencias legales que circundan la distribución del recurso hídrico en la red secundaria, por lo cual y atento a su calidad de agente del DGI deberá ser investigado en el marco previsto por el art. 65 ss y cc del E.E.P. con la finalidad de determinarse si el mismo ha incurrido en el incumplimiento de deberes y/o violación de las prohibiciones previstas en el art. 13 y 14 de dicha norma.

Se concluyó en el punto 8 que la Inspección de Cauce La Junta, Coihueco y El Sosneado y en particular quien desempeñaba la función de Inspector, si bien pudo haber llevado a cabo sus tareas en términos generales ajustadas a las necesidades prácticas de la distribución del agua en una zona cuyas particularidades geográficas e hidrológicas constan en éstas actuaciones suficientemente descriptas, no ha cumplimentado los recaudos mínimos formales y exigencias legales que circundan la distribución del recurso hídrico en la red secundaria.

En el punto 9 se agregó que atento a la calidad de agente público de quien fue designado para cumplir tareas de Inspector de Cauce intertanto se convocara a elecciones de autoridades, resultaba procedente llevar adelante un sumario administrativo, en el marco de lo dispuesto por el Decreto Ley 560/73, proceso en el cual se resolverá sobre las sanciones administrativas que al mismo le puedan corresponder en relación a los incumplimientos de deberes detectados, en el marco del Estatuto del Empleado Público Decreto Ley 560/73.

m.- El día 12.03.2020, mediante Resolución Nº 292, el Sr. Superintendente declaró en el punto 1º que el uso de agua que se estaba haciendo en las propiedades ubicadas en La Junta, Coihueco y El Sosneado, resulta legal y legítimo, en el caso de usos especiales y por encontrarse genéricamente en la Ley General de Aguas respecto del uso común. Como así también revisten el mismo carácter las tomas de las que se sirven los puestos ubicados en las propiedades mencionadas, tal como se ha expedido la Suprema Corte de Justicia.

En el punto 4º, ordenó aplicar a las propiedades identificadas pertenecientes al Estado Nacional Gendarmería, y Cerrone, la multa prevista en el art. 203 inc. b) de la Ley de Aguas, reglamentada por Resolución 545/13, por la suma de $ 50.000, ante el incumplimiento de las obligaciones que pesan sobre los concesionarios de agua detectados a fs. 147/148 vta (informe parcial referido en el punto 12).

En el punto 5° se dispuso el inicio de sumario administrativo al Ing. Mariano José Pandolfo, atento a la calidad de agente público de quien fuera designado para cumplir las tareas de Inspector de Cauce, a los fines de determinar si correspondía la aplicación de sanciones administrativas en relación al incumplimiento de los deberes detectados a fs. 147 vta./148.

En el apartado 6º se designó Instructor Sumariante.

n.- El 01.06.2020 el Instructor Sumariante se avocó a la Instrucción del Sumario y se designó a la Secretaria de Actuaciones, quien juró desempeñar fielmente sus funciones.

ñ.- El día 08.06.2020 se notificó la citación a prestar declaración indagatoria al Sr. Pandolfo, prevista para el día 12.06.2020, comunicándosele que podía declarar si fuese su voluntad y que podía asistir acompañado de abogado defensor.

o.- El día 12.06.2020 compareció el Sr. Pandolfo a prestar declaración, se dejó constancia que se le “notifican circunstanciadamente los hechos que se le imputan y las pruebas existentes en su contra”, las sanciones a las que puede dar lugar, ello en función del presunto incumplimiento que habría de los deberes establecidos en el art. 13 del Decreto 560/73 en sus incisos a), b),o), p), r), y/o de las prohibiciones establecidas en el art. 14 en sus arts. j) y l). El actor designó abogado defensor y se abstuvo de declarar. Se le informó que tenía el plazo de 10 días para formular descargo y ofrecer prueba o proponer medidas de prueba. El actor solicitó copia de las actuaciones las cuales se le confirieron en el mismo acto.

p.- El día 26.06.2020, el Sr. Pandolfo formuló descargo.

Allí planteó que la Resolución Nº 292 dispuso el inicio de sumario en su contra por el incumplimiento de los recaudos formales mínimos y exigencias legales que circundan la distribución del recurso hídrico en la red secundaria. Argumentó que no había antijuridicidad que permitiera la investigación de la conducta. Allí citó las declaraciones testimoniales del Tomero, Sr. González y del Sr. Pandolfo. Respecto de la última señaló que dijo que la toma directa de Cerrone la hizo la Inspección de Cauce, con la retroexcavadora del DGI, que inclusive le prestó gas oil al DGI. Que la toma había ido cambiando en razón de que bajan los caudales del río, se rompe la toma porque va bordeando los meandros y hay que hacerlas de nuevo, pero no se ha hecho expediente.

Señaló que no se había tenido en cuenta el informe de la Dra. Andino que da cuenta de que las derivaciones son de tiempos inmemoriales y ha aclarado el otorgamiento de aguas a los puesteros cuya tomas parecieran precarias o clandestinas pero que están destinadas al uso doméstico. Señaló que imputarle no haber pedido autorización para el cambio de tomas implicaba desconocer lo actuado por la Dra. Andino que ha señalado que las tomas se encuentran modificadas desde tiempo inmemorial porque los puesteros usan el agua para consumo. Que las tomas directas podían verse en el google 2.002 y que quedaron pendientes las obras para la propiedad de Cerrone y de Gendarmería Nacional.

Sostuvo que no hay imputación alguna a un incumplimiento formal ya que en todo caso deberían haberse imputado a los que tenían a su cargo el control de los canales secundarios antes del 2.016, que es cuando asumió el cargo de Inspector. Que se pedía autorización cuando se requieren obras, porque en ese caso habría que disponer de fondos. Que el cambio de las tomas sobre los ríos mendocinos es habitual, dado los cambios estivales, cada vez que sobreviene una crecida, donde no existen obras deben cambiarse.

Señaló que al tiempo de crearse la Inspección quedaron pendientes las obras en la propiedad de Cerrone sobre el río Salado, y en la de Gendarmería sobre el río Atuel, debido a las complejidades.

Afirmó que no hay ninguna posibilidad de imputar el incumplimiento de un deber al sumariado. La propia información de la Dra. Andino y del Ing. Villodas ponen de manifiesto el uso inmemorial de las aguas, las tomas existentes de muchos años atrás y el cambio de algunas tomas directas por embanques o por baja del canal de abducción.

Concluyó que no había infracción antijurídica, que no se entregó más caudal que el empadronado, que el incumplimiento imputado era formal y que ello desconocía el comportamiento de los ríos y la satisfacción de la necesidad de los regantes. Que debe darse la rápida satisfacción del servicio. Reiteró que el pedido de autorización sólo se realiza cuando existen obras de distribución y aforo.

q.- Se incorporó la Resolución Nº 186 del 30.04.2015, del Honorable Tribunal Administrativo, por la cual se creó a partir del 01.06.2015 una nueva inspección de cauce denominada Inspección de Cauce La Junta, Coihueco y El Sosneado que tendría competencia funcional y territorial sobre los derechos y/o permisos de agua empadronados en jurisdicción de la Jefatura de Zona de Riego de los Ríos Malargüe, Grande, Barrancas y Colorado. También se encomendaron las tareas y funciones inherentes al cargo de Inspector de la Inspección creada, a la Jefatura de los Rios Malargüe, Grande, Barrancas y Colorado hasta tanto se designara autoridades de riego en el marco de la normativa vigente.

También se adjuntó la Resolución Nº 1, del 04.01.2016, por medio de la cual el Superintendente del DGI le encomendó interinamente al Ing. Mariano Pandolfo la atención del despacho de la Jefatura de Zona de los Ríos Malargüe, Grande, Barrancas y Colorado, a partir del 01.01.2016 e intertanto persistan las necesidades de servicio y sin perjuicio de las actuales funciones.

Finalmente se agregó la Resolución Nº 20/2017, del 15.06.2017 por la cual el Jefe de la Zona de los Ríos Malargüe, Grande, Barrancas y Colorado designó al Ing. Pandolfo para cumplir tareas propias de la dirección y conducción de la Inspección de Cauce La Junta, Coihueco y El Sosneado a partir del día 17.06.2017, hasta tanto sean designadas o elegidas de oficio nuevas autoridades para completar el periodo de ley 2.015/2018.

r.- El día 19.06.2020 se tuvo presente el descargo formulado por el Sr. Mariano Pandolfo, el domicilio y la prueba ofrecida, ordenándose oficiar a los efectos pertinentes. La notificacion se cumplió en forma electrónica.

Así, el Dr. Mario Salomón, como Gerente Hídrico de la Asociación 1º Zona de Río Mendoza, dio respuesta a si es usual el cambio de tomas directas del canal Naciente, provocadas en época estival por embanques o cambio de canal de aducción, refiriendo que un canal como el Naciente o aquellos que reciben su dotación desde un fluvio como el canal que conduce el agua a la propiedad de Cerrone o Estado Nacional, en forma directa desde río Salado o Atuel, cuenta inexorablemente con una derivación libre y flexible denominada llamada. Estas derivaciones son totalmente precarias y cambiantes... se producen necesariamente modificaciones de la toma directa, que es libre, precaria y móvil por la afectación de procesos hidrológicos y morfodinámicos inducidos. Todo esto supone una altísima variabilidad en su ocurrencia, lo cual impide tomar con una toma fija o permanente sobre el lecho del río. Por ello hay que hacer constantemente tareas de mantención y derivación sobre el fondo del río para asegurar la conducción hídrica. Atento a lo enunciado, es común que en el ámbito operativo hídrico se detecten cotidianamente estas problemáticas.

También contestó frente al interrogante de si en el caso de las tomas sin obras de distribución o aforo que han sido alteradas por crecidas se requiere autorización por escrito del Departamento General de Irrigación, informó que de acuerdo a la normativa vigente (Constitución Provincial, Ley de Aguas, Ley 6.405), quien tiene jurisdicción sobre los ríos es el Departamento General de Irrigación. En tanto las Ramas, Hijuelas, Ramos y derivaciones menores son administradas por las Inspecciones de Cauce, respetando el principio de descentralización, autonomía y autarquía que rige en la Provincia. En su experiencia expresó que es el DGI quien debe controlar y estar a cargo de las obras bajo su competencia debiendo cumplir con todos los procedimientos administrativos, registrales, catastrales y técnicos del caso. Hizo referencia a las tareas que deben realizarse para restituir caudales desde el Río Mendoza al canal Compuertas, supuestos en los que se hace necesario incluso utilizar todo el equipamiento disponible por la premura del caso independientemente de la jurisdicción.

Detalló otros supuestos en los que participó dado que la variabilidad hidrológica impone inmediatas tareas operativas para la restitución, desvío o modificación del ingreso del agua a los canales aductores. Se trata de gestiones que el personal operativo, tanto del DGI como de las Inspecciones de Cauce y Asociaciones realiza a destajo con máxima dedicación, profesionalidad, dignidad, vocación y compromiso para asegurar el servicio de agua al usuario empadronado.

En relación al caso informó que las tomas deben ser administradas por el Departamento General de Irrigación a través de la Subdelegación del Río Atuel. Citó el pedido de informe que requirió en el año 2.016 la S.C.J.M. al D.G.I., sobre todas las tomas, obras, patas de gallo en la zona que fue informado oportunamente por la Subdelegación del Río Atuel, ya que es quien debe administrar el río, afluentes y todos sus derivados. Informó que sólo se delegaron funciones operativas en la Jefatura de la Zona, en consecuencia, la zona debe ser administrada por la Subdelegación del Río Atuel. Es el Subdelegado del Río Atuel el representante del Sr. Superintendente en la Cuenca, siendo quien debe efectuar todos los procedimientos administrativos que se requieren en esta investigación y no la Inspección de Cauce o la Jefatura de la Zona de los Ríos Malargüe, Grande, Barrancas y Colorado.

Luego se incorporó el oficio dirigido a la Asociación 3º Zona de Riego, la que informó que: en épocas de creces o desareno de Cipolleti o caudales aluvionales, la captación desaparece y hay que volver a construir el ataje y a veces cortar algún brazo más arriba para encauzar el agua sobre margen izquierda para poder captarla y conducirla. A 1 km de distancia aguas abajo existe un descargador o fusible que en caso de sobrecarga se rompe naturalmente y evita la sobredotación de la zona de compuertas; que es usual, normal la rotura del curso de aducción y el desvío de caudales a la margen contraria y hay que enviar maquinaria al río para volver a encauzar el agua hacia la margen derecha, lo que se produce en distintos lugares; que la toma directa del canal Arizu es la más complicada para captar dotaciones debido al embanque del río en margen izquierda, debiendo ingresar maquinaria pesada al lecho del río en distintos brazos del mismo. Por último refirió que en el caso de tomas sin obras de aforo o distribución que han sido alteradas por la crecida no se requiere autorización por escrito del DGI.

Finalmente el mismo informe fue contestado por Pedro Adolfo Urbieta, Río Tunuyán Superior, Jefe de Máquina Subdelegación, quien informó que no era usual el cambio de tomas directas; que siempre que se efectuara un cambio de toma de riego se debía contar con la autorización por escrito del DGI; y que desconocía los puntos 3 y 4.

s.- El día 14.10.2020, el Instructor Sumariante emitió dictamen. Luego de hacer un análisis de todas las actuaciones cumplidas en el expediente, procedió a meritar la prueba rendida en el procedimiento sumarial.

En este sentido destacó que el Ing. Mario Salomón informó que el DGI es el que tiene jurisdicción sobre los ríos; que el Sr. López de la 3º Zona de Riego hizo referencia a una serie de situaciones experimentadas que no tenían vinculación con los hechos investigados en autos (donde entre otros se investigó el cambio de toma de un particular y con maquinarias del DGI) y; finalmente que el Sr. Urbieta expuso que no es usual el cambio de tomas y que siempre que se efectúe un cambio de toma de riego, se debe contar con la autorización por escrito del DGI.

Remarcó que del propio descargo surgía que el sumariado reconocía las imputaciones. Es quien afirmó haber realizado el cambio de tomas sin autorización (lo que implica violar la normativa vigente) y no expresó al respecto justificación alguna. Señaló que lo que es más grave aún es haber utilizado máquinas del DGI sin autorización y en beneficio de un regante (lo que es pagado por toda la comunidad de regantes). De esta grave falencia nada dijo al respecto.

Asimismo, sostuvo que nada expresó respecto de que se le entregó aguas a propiedades que tenían deuda. Tanto Cerrone como el Estado Nacional tenían deuda, por lo que no cumplió con disponer la suspensión de la dotación por falta de pago (art. 27 Ley de Aguas.).

Por otro lado, afirmó que nada mencionó en relación a que en el Canal El Sosneado, la hijuela de Gendarmería, no hay obras de medición de caudales, sin que haya hecho referencia alguna que justifique esta situación. Siendo que ha sido deficiente el control de la entrega de las dotaciones, lo que fue el origen de los presentes autos, ya que con ello perjudica a los regantes aguas abajo.

Apuntó que tampoco dijo por qué la propiedad Cerrone no recibe la dotación por su canal La Junta, donde está empadronado, recibiéndola directamente desde el río. Cuando el canal tiene obra de medición.

Consideró que de las constancias de la causa surgía con claridad que el agente Mariano Pandolfo no ha cumplimentado los mínimos recaudos formales y exigencias legales que circundan la distribución del recurso hídrico en la red secundaria.

Señaló que del informe técnico se desprendía que en los últimos años han existido cambios de posición de la toma Cerrone, por varios metros de distancia y no solo unos pocos sin que exista al respecto una actuación administrativa que justifique y autorice ello, aunque sea posterior al cambio de toma, si es que ello fue urgente.

Afirmó que si bien esos cambios pueden responder a varios motivos, agrava la situación que ellos han sido realizados por la Inspección, con equipamiento propio y con equipamiento de la zona de Riego del Río Malargüe sin ninguna autorización ni actuación administrativa al respecto. A la fecha no se han encontrado antecedentes.

Refirió que no ha dado cumplimiento a la Ley de Aguas que en su art. 143 dispone: “la derivación de canales secundarios se hará por medio de tomas cuyo nivel será fijado por el Departamento de Aguas, con arreglo a las prescripciones establecidas”. Sostuvo que es imprescindible que cualquier cambio de toma sea autorizada por el Superintendente sin excepción.

Concluyó que la conducta del agente resulta tipificante para la aplicación de la sanción de Suspensión de Treinta (30) días, prevista en el art. 64 y 66 del Estatuto del Empleado Público Provincial.

Se dispuso dar vista al sumariado para que presente alegatos y luego elevar los obrados a la Junta de Disciplina y posteriormente a Superintendencia.

t.- El día 16.10.2020 se notificó electrónicamente al Sr. Pandolfo. Se le informó el plazo para alegar y que podía concurrir a compulsar el expediente. También se le enviaron los archivos en formato pdf.

El día 26.10.2020 el actor alegó. Denunció que el dictamen era arbitrario, desviado de poder e incurría en exceso de punición habiendo alterado el principio de congruencia y el debido proceso, ya que las conductas imputadas en la resolución sumarial aludían al incumplimiento por la tomas de agua y en esta ocasión se ha ampliado a la mora de los regantes, la utilización de maquinaria, etc.

Apuntó que el Instructor Sumariante había ampliado la imputación, que se lo acusaba de beneficiar a los usuarios en mora, lo que implicaba desconocer que de la toma directa en el canal Coihueco alimenta a los puesteros aguas abajo. Sostuvo que es incongruente que se le impute haber utilizado maquinaria y elementos de trabajo cuando se ha reconocido que hay derechos de vieja data para proveer de agua a los colonos.

Argumentó que la arbitrariedad y desviación de poder se patentiza cuando se pretende sancionar a una persona para satisfacer las apetencias de la Federación Agraria Argentina, al no poder responsabilizar al DGI. Explicó que no se pide autorización para consumo humano y cuando no existen obras o mediciones telemétricas.

Consideró que el dictamen era nulo e incorrectamente fundado, afectando el principio de congruencia y el debido proceso. También planteó la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta.

u.- El día 19.11.2020 se reunieron los miembros de la Comisión de Disciplina. Allí se dejó constancia que luego de leer el dictamen del Instructor Sumariante y las conclusiones del alegato de la defensa, los representantes gremiales sin desconocer los hechos plantearon que si bien las funciones son delegables no así la responsabilidad que recae sobre el funcionario superior, por lo que la sanción de 30 días sería excesiva, a lo que la representación de Superintendencia alegó que las imputaciones podrían haber dado lugar hasta a una sanción más grave, pudiendo llegar a la cesantía.

Se dejó constancia que luego de un intercambio de opiniones se concluyó por parte de la representación de Superintendencia mantener la sanción propuesta por la instrucción sumarial y, por parte de la representación gremial, solicitaron el sobreseimiento en tanto consideraron que no ha cometido irregularidad en la prestación del servicio y ha actuado conforme a derecho, usos y costumbres. Por lo tanto se elevó el Acta Nº 02/20 a consideración de Superintendencia a los fines de resolver.

v.- Mediante Resolución Nº 1.040 del 24.11.2020, el Superintendente, luego de reseñar las actuaciones sumariales cumplidas, a saber, la Resolución N° 292, el dictamen del Instructor Sumariante, y el Acta de la Junta de Disciplina resolvió: Imponer la sanción de suspensión de TREINTA (30) días al Sr. Pandolfo y disponer el cierre del sumario.

La decisión se notificó al Sr. Pandolfo el 25.11.2020.

w.- El 10.12.2020, el actor interpuso recurso de Apelación ante el Honorable Consejo de Apelaciones contra la Resolución Nº 1.040. Acusó que la motivación de la decisión residía en lo manifestado en la Junta, esto es, que la sanción podría haber sido peor, pero sin explicar el motivo, por lo que debía mantenerse la sanción propuesta por el Instructor Sumariante.

Acusó que remitía al art. 64 y 66 del EEP, pero no se había precisado en cual inciso de los referidos artículos. Señaló que la Junta es un órgano colegiado que vota en mayoría según la Ley 9.103, y que la mayoría votó el sobreseimiento. Reiteró los planteos de arbitrariedad, falta de motivación, exceso de punición y violación al principio de congruencia.

Por Resolución Nº 15, el Superintendente admitió formalmente el recurso y elevó las actuaciones al HCA. Al concederse el plazo para fundar el recurso el actor solicitó dar por reproducidos los esbozados al interponerlo.

x.- Asesoría Letrada emitió dictamen y formuló un examen de los distintos argumentos desplegados por el actor.

Concluyó que atento a lo expuesto, esa Asesoría Letrada entendía que el sumario se había ajustado al procedimiento legal, que se había acreditado que el agente había incumplido con sus obligaciones por tanto correspondía la aplicación de sanción de suspensión de hasta 30 días corridos, conforme regulan los arts. 64 y 66 inc. b y d del EEP, debiendo el H.C.A. meritar el quantum de la sanción, confirmando o morigerando la cantidad de días de suspensión, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos así como la falta de imputación de algunos cargos denunciada por el apelante.

y.- Finalmente por Resolución N° 7 del 15.04.2021, el Honorable Consejo de Apelaciones rechazó sustancialmente el recurso de apelación interpuesto por el agente Mariano José Pandolfo contra la Resolución N° 1.040, la cual se confirmó en todos sus términos atento a que se estimó que han quedado debidamente probados en autos los hechos irregulares y los incumplimientos a los deberes y prohibiciones como empleado público a cargo de la inspección de cauce que dieron lugar a tal decisión y a las razones expuestas en las consideraciones de ese acto resolutivo.

La decisión hizo alusión al dictamen de asesoría letrada, a las facultades de la Superintendencia para imponer sanciones, al informe parcial elaborado por la Dra. Andino.

En cuanto al planteo de falta de congruencia entre la Resolución N° 292 que instruyó el sumario y las conductas sancionadas, señaló que si bien en principio pareciera que le asiste razón al recurrente no es así, ya que dicho acto administrativo que remite a fs. 147 vta. y 148, en las cuales no se mencionan dichos cargos tipificados como tal, los mismos son hechos irregulares que surgen constatados y acreditados en la causa, que fueron informados al agente al momento de ser citados y labrarse el Acta Indagatoria, derivando en incumplimientos a los deberes de agente público (arts. 13 inc. a) b) o) p) r) y prohibiciones del art. 14 inc. j) y l) en su cargo encomendado a cumplir con las tareas y funciones inherentes a la Inspección de Cauce.

Refirió expresamente que si bien Asesoría Letrada entiende que la sanción que corresponde debe ser aplicada solo por el cargo que se le imputó al agente, ese H. Cuerpo estimó que la sola gravedad del único cargo justifica mantener la cantidad de días de suspensión aplicados por Superintendencia, sin perjuicio de haber sido informado oportunamente de todos los irregulares constatados en la causa que derivaron en el incumplimiento de sus deberes y prohibiciones como agente público a cargo de una Inspección de Cauce y sobre la cual tuvo oportunidad de ejercer su derecho de defensa.

2.-Límites del control jurisdiccional sobre la facultad sancionatoria-disciplinaria de la administración: precedentes del Tribunal.

Esta Sala, receptando la doctrina de la C.S.J.N., tiene establecida desde larga data una precisa doctrina respecto a los límites del control jurisdiccional sobre la facultad sancionadora del Poder Administrador (L.S.: 292-1; 296-134; 296-162; 298-209; 304-66; 342-66; 347-178, 401-115, 403-65, entre otros) señalándose distintos principios que me permito sintetizar:

i. Los jueces, en principio, deben abstenerse de interferir inconstitucionalmente en las decisiones de los demás poderes; el carácter de la sanción disciplinaria impuesta a los agentes estatales y su magnitud está, en principio, reservada al razonable criterio de la autoridad administrativa, salvo ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta, por lo que cabe apartarse de las sanciones impuestas por un órgano administrativo si del examen de los hechos concretos surge que las mismas no guardan proporción con la falta imputada.

ii. La graduación de la sanción debe realizarse mediante la aplicación de criterios de proporcionalidad valorados en relación con el caso concreto, resultando razonable que la sanción se gradúe, entre otras pautas, en función de:

a) La perturbación del servicio;

b) La reiteración de los hechos;

c) La jerarquía alcanzada y el posible abuso de autoridad en el ejercicio del cargo.

iii. Las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio son de inexcusable observación en todo tipo de actuaciones inclusive en los procedimientos administrativos de naturaleza disciplinaria (Fallos 308:191; 316:2043; 324:3593), y las mismas demandan la posibilidad de que el requerido haya tenido conocimiento de la acusación en su contra, de ser oído y de que se le dé ocasión de hacer valer sus medios de defensa. Al respecto este Tribunal ha dicho que “el principio contenido en el art. 150 del C.P.C., en punto a cómo y cuándo se afecta el derecho de defensa, por su generalidad se aplica al derecho disciplinario...”; y, aclarando el concepto, se expresó que “para que la defensa se lesione se debe impedir el derecho de ser oído, de ofrecer pruebas pertinentes y el de interponer los recursos procedentes”(L.S.: 294-35).

3.- Régimen legal aplicable.

La relación entre el actor y la demandada se encuentra regida por la Ley N° 9.103 en virtud de que el procedimiento sumarial bajo examen se promovió con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma (16.10.2018).

Cabe destacar, según surge de las constancias de la causa, que el Sr. Pandolfo es empleado del Departamento General de Irrigación y que, al tiempo de los hechos investigados, se encontraba desempeñando las tareas de Inspector de Cauce en forma interina de acuerdo a lo dispuesto por Resolución N° 20/17, dictada por la Jefatura de Zona de los Ríos Malargüe, Grande, Barrancas y Colorado, hasta tanto se designaran las correspondientes autoridades.

Luego, por Resolución N° 180 emitida por el Sr. Superintendente el 11.02.2020, se dejó sin efecto la designación interina. Asimismo, por Resoluciones N° 49 y N° 70 del 20.02.2020 y 04.03.2020, respectivamente, se encomendaron las tareas y funciones inherentes al cargo de Inspector y Delegado de la Inspección de Cauce La Junta, Coihueco y Sosneado, a la firma Floyapa S.R.L., representada por los Sres. Pedro Eugenia Sela y el Sr. Rubén Angel Borda, a partir de la misma y hasta tanto se normalizara la situación sobre los hechos denunciados y que motivaron el dictado de la Resolución N° 180/20, o se designaran nuevas autoridades.

Asimismo, resultan aplicables al caso las normas incluidas en la Constitución Provincial, la Ley de Aguas, Ley N° 4.290 y demás normas referidas a la distribución del recurso hídrico en la Provincia de Mendoza.

4.- Solución.

Analizados los antecedentes fácticos que precedieron a la presente acción, la prueba rendida y demás circunstancias relevantes de la causa, cabe formular las siguientes consideraciones:

a.- En primer lugar, se advierte que no corresponde hacer lugar al planteo que formuló el actor en relación a la violación al principio de congruencia, lo que a su entender se vería materializado al haber sido sancionado por conductas que serían distintas a las imputadas al ordenarse la instrucción del sumario por Resolución Nº 292.

En efecto, del texto de la referida decisión se desprende que se dispuso en el punto 5º ordenar el inicio de Sumario Administrativo al Ing. Mariano Pandolfo, atento a la calidad de agente público de quien fuera designado para cumplir las tareas de Inspector de Cauce, a los fines de “determinar si corresponde la aplicación de sanciones administrativas en relación a los incumplimientos de deberes detectados a fs. 147 vta./148”.

No es exacto, en consecuencia, que sólo se le imputara el incumplimiento de recaudos formales mínimos y exigencias legales como refiere, y que luego fuera sancionado por cuestiones no incluidas dentro de la conducta endilgada, tales como las referidas a la falta de control de las deudas de las propiedades que estaban haciendo uso de las tomas, la no tramitación de expedientes para formalizar los cambios de tomas y la falta de autorización para la utilización de maquinaria del DGI en dichos cambios de toma.

El Informe Parcial emitido por la Dra. Andino y el Ing. Villodas, a cuyo texto hizo referencia la Resolución N° 292 para ordenar el inicio del Sumario, formuló una descripción detallada de las investigaciones contables, técnicas, legales y registrales llevadas a cabo como consecuencia de la denuncia formulada por la Federación Agraria Argentina en relación a los canales de riego en la Cuenca del Atuel y dispuesta por Resolución Nº 180/20, y explicó en forma completa los supuestos incumplimientos de los deberes detectados y endilgados al Sr. Pandolfo.

Por lo expuesto, la remisión a ciertas fojas de dicho informe, no es suficiente para admitir aquella interpretación restringida que formula el actor, a partir de la cual considera vulnerado su derecho de defensa.

Se verifica, por otra parte, que el accionante tuvo acceso a todas las actuaciones administrativas y que fue informado de los hechos o conductas que se le endilgaban, de acuerdo a lo manifestado en el Acta de la Declaración Indagatoria, a la cual concurrió con asistencia letrada.

b.- Aclarado lo anterior, se observa que el Sr. Pandolfo pudo formular descargo, ofrecer prueba y participar a lo largo de todo el procedimiento sumarial, e incluso oponer los remedios pertinentes para recurrir la decisión y agotar la vía administrativa, concurriendo luego ante esta sede.

c.- No obstante lo expuesto, cabe señalar que el procedimiento sumarial en el cual se adoptó la decisión impugnada de suspender al actor por el plazo de 30 días, presenta ciertas irregularidades que la tornan nula.

En este sentido, se constata que para arribar a la conclusión cuestionada se tuvieron en cuenta las actuaciones cumplidas, se transcribieron las declaraciones testimoniales tomadas antes de iniciarse el sumario a los Sres. González y Pandolfo, quienes fueran el Tomero e Inspector de Cauce de la zona, respectivamente; se reseñó lo resuelto en las actuaciones Nº 13-03749963-8/1; se hizo alusión al informe técnico elaborado por Gestión Hídrica con una descripción de la situación de los canales involucrados en la inspección, sus recorridos, tomas e imágenes de la zona, y se replicó lo referido en el Informe Parcial de la Dra. Andino y el Ing. Villodas arriba aludida.

Finalmente, en el examen de la prueba ofrecida por el sumariado, entre la que se encuentra la prueba informativa, se observa que se realizó un análisis parcial de la misma.

En efecto, al aludirse en el dictamen al oficio contestado por el Ing. Salomón de la 1º Zona de Riego Río Mendoza, se sostuvo que “ha hecho referencia a una serie de circunstancias y tecnicismos que resultan inconducentes a los fines de la investigación de los hechos que se imputan”, en consecuencia, se extrajo como única conclusión en relación a la pregunta de si se requiere autorización por escrito del DGI en el caso de las tomas sin obras de distribución y aforo que han sido alteradas por crecidas, que informó que “de acuerdo a la normativa vigente (Constitución Provincial, Ley de Aguas, Ley 6.405) quien tiene jurisdicción sobre los ríos es el Departamento General de Irrigación, quien además administra Diques, Canales Matrices, y Canales Primarios.”

Se dejó de lado que en dicha respuesta se refirió que “….aquellos que reciben su dotación desde un fluvio como el canal que conduce el agua a la propiedad de Cerrone o Estado Nacional, en forma directa desde río Salado o Atuel, cuenta inexorablemente con una derivación libre y flexible denominada llamada. Estas derivaciones son totalmente precarias y cambiantes... se producen necesariamente modificaciones de la toma directa, que es libre, precaria y móvil por la afectación de procesos hidrológicos y morfodinámicos inducidos. Todo esto supone una altísima variabilidad en su ocurrencia, lo cual impide tomar con una toma fija o permanente sobre el lecho del río. Por ello hay que hacer constantemente tareas de mantención y derivación sobre el fondo del río para asegurar la conducción hídrica. Atento a lo enunciado, es común que en el ámbito operativo hídrico se detecten cotidianamente estas problemáticas.”

Tampoco se hizo alusión a que se explicó que “sólo se delegaron funciones operativas en la Jefatura de la Zona, en consecuencia, que la zona debe ser administrada por la Subdelegación del Río Atuel. Es el Subdelegado del Río Atuel el representante del Sr. Superintendente en la Cuenca, siendo quien debe efectuar todos los procedimientos administrativos que se requieren en esta investigación y no la Inspección de Cauce o la Jefatura de la Zona de los Ríos Malargüe, Grande, Barrancas y Colorado.”

En relación a la respuesta de la 3º Zona de Riego brindada por el Sr. Jorge López, se señaló que en ella se mencionaban cambios de tomas directas de los canales de distribución como ser el Naciente, Chachingo, y Arizu, en época estival o por embanques o cambios de caudal de aducción, haciendo referencia a una serie de situaciones experimentadas que no tienen vinculación con los hechos investigados en autos.

De esa manera, se obvió lo que el Sr. Jorge López describió que ocurría en dicha zona, esto es, que “la captación desaparece y hay que volver a construir el ataje y a veces cortar algún brazo más arriba para encauzar el agua sobre margen izquierda para poder captarla y conducirla. A 1 km de distancia aguas abajo existe un descargador o fusible que en caso de sobrecarga se rompe naturalmente y evita la sobredotación de la zona de compuertas; que es usual, normal la rotura del curso de aducción y el desvío de caudales a la margen contraria y hay que enviar maquinaria al río para volver a encauzar el agua hacia la margen derecha, lo que se produce en distintos lugares; que la toma directa del canal Arizu es la más complicada para captar dotaciones debido al embanque del Río en margen izquierda, debiendo ingresar maquinaria pesada al lecho del río en distintos brazos del mismo.”

Tampoco se tuvo en cuenta que el Sr. López afirmó que en el caso de tomas sin obras de aforo o distribución que han sido alteradas por la crecida no se requiere autorización por escrito del DGI.

Por el contrario, sí se consideró y trascribió lo manifestado por Pedro Adolfo Urbieta, Jefe de Máquina Subdelegación del Río Tunuyán Superior, quien informó que no era usual el cambio de tomas directas y que siempre que se efectuara un cambio de toma de riego se debía contar con la autorización por escrito del DGI.

Como se aprecia, los dos informes no analizados en su totalidad al valorarse la prueba y al dictarse el acto consecuente, se contraponen a lo referido en el último, el cual sí se estimó para tener por acreditada la negligencia o responsabilidad del accionante, quebrantándose, de esa manera, deberes inherentes a la sana crítica exigible en el caso.

Lo expuesto no implica afirmar que la no valoración de cierta prueba permita tenerla por exacta sin más, dado que deben contemplarse, meritarse y contraponerse todas las probanzas obrantes en autos. Ello, consecuentemente, lleva a considerar que la valoración de uno sólo de los informes sin brindarse las razones por las cuales se estimó que no eran conducentes los restantes, tampoco convierten a aquél en verdadero.

d.- Siguiendo el examen propuesto, se advierte que al analizarse el descargo del actor, se señaló que este afirmó haber realizado los cambios de tomas sin autorización y sin expresar al respecto justificación alguna, lo que implica violar la normativa vigente.

Para arribar a dicha conclusión se tuvo en cuenta y se transcribió lo afirmado en el Informe Parcial (Andino-Villodas), en el cual se sostuvo que: “En el caso que nos ocupa no pudo encontrarse antecedentes formales de solicitud de autorización para el cambio de tomas llevado a cabo en las propiedades de Estado Nacional y Cerrone. No obstante ello, por haber sido dichas tomas construidas con la intervención de la propia Inspección de Cauce, y respecto de los administrados, podrá invocarse el principio de informalismo previsto por la Ley N° 9.003. Ello sin perjuicio de la responsabilidad que le cabe a la Inspección de Cauce”

Es decir, del informe referido y del dictamen vertido en el marco del sumario parecería surgir que el actor habría modificado las dos tomas de Cerrone y Estado Nacional.

Dicha afirmación no se condice con las constancias de la causa pero, previo a explicar las razones de la imprecisión detectada, cabe reparar aquí que las tomas a las que se hace referencia son aquellas que la Resolución Nº 292/20 (que ordenó el sumario) declaró que el uso del agua que se estaba haciendo en las mismas, resultaba legal y legítimo, por derivar de títulos jurídicos habilitantes otorgados conforme el régimen legal vigente, en el caso de usos especiales y por encontrarse autorizado genéricamente en la Ley General de Aguas respecto del uso común. También se señaló allí que revisten el mismo carácter las tomas de las que se sirven los puestos ubicados en las mismas propiedades, tal como se ha expedido la Suprema Corte de Justicia.

Aclarado lo anterior, se advierte que el actor no manifestó, ni en su declaración ni en su descargo, haber realizado los cambios de tomas de las dos propiedades sin autorización.

En efecto, de la declaración testimonial del Sr. Pandolfo -la cual se analiza y se tiene en cuenta en el presente en virtud de que la misma fue reproducida por el accionante en su descargo, y no lo perjudica; sólo con ese alcance-, se desprende que afirmó que la actual toma de Cerrone la hizo la Inspección de Cauce con la retro del DGI, y los maquinistas Salvador y Bruno Ibarra del 12 al 15 de agosto de 2019. También allí sostuvo que la mayoría de las veces la IC le presta la máquina y en una oportunidad le prestó gas oil al DGI.

Como se observa, no afirmó haber cambiado la toma de Gendarmería, ni ninguna otra.

Asimismo, de su descargo se extrae que sostuvo en forma general que las tomas existían con anterioridad a la fecha en que comenzó a cumplir tareas como Inspector de Cauce (año 2.016). También refirió que las tomas se encuentran modificadas desde tiempos inmemoriales; que la Inspección de Cauce empezó a funcionar como tal en el año 2.016 y que para entonces existían tomas directas que podían verse en Google 2.002; que las tomas eran anteriores al año 2.016 y se pide autorización cuando se requieren obras; la existencia de tomas de muchos años atrás y el cambio de algunas tomas directas por embanques o por baja del caudal de aducción.

Por otra parte, al contrastar el resto de la prueba reunida en las actuaciones administrativas con lo afirmado en el dictamen sumarial respecto del reconocimiento que habría hecho el Sr. Pandolfo, esto es que “del propio descargo del sumariado, es el mismo el que reconoce las imputaciones del presente. El mismo afirma haber realizado los cambios de tomas sin autorización (lo que implica violar la normativa vigente) y no expresa al respecto justificación alguna” y a partir de lo cual se tuvo por acreditadas las irregularidades, se advierte que existe contradicción.

Así en el Informe Técnico de la Dirección de Gestión Hídrica, tenido también en consideración por el Informe Parcial, se expresó textualmente en relación a la toma de Gendarmería que “de acuerdo al seguimiento de las imágenes de Google Earth, se ve que en el año 2.006 existían vertientes al noroeste del canal El Sosneado, que recargaban tanto al mismo canal como a una hijuela que riega la propiedad de Gendarmería. Posteriormente (2.012) se ve que las vertientes se han secado y que la hijuela que va a Gendarmería está dotada de una toma (TOMA VIEJA) sobre el canal El Sosneado. A partir del año 2.016 se identifica una nueva hijuela, que utiliza las trazas de las hijuelas de bebidas cercanas al Puesto Aznares y de las vertientes, naciendo de la Toma 1 hasta la vieja hijuela de Gendarmería. Esta situación es la que mantiene hoy en día. La hijuela de Gendarmería, en todas las alternativas históricas de fuente de agua (vertiente, Toma Vieja o Toma 1) no ha tenido obras de medición de caudales. En los antecedentes encontrados no hay referencia alguna que explique o justifique esta situación.”

De lo expuesto se desprende que hubo cambios en las tomas de la propiedad de Gendarmería desde el año 2.006 y hasta el 2.016 respecto de las cuales no se ha acreditado la intervención del Sr. Pandolfo y que dan cuenta del incorrecto alcance de la atribución formulada en forma genérica a aquél.

En cuanto a la propiedad de Cerrone, volviendo a la declaración del Sr. Pandolfo, no parecería surgir de ella con claridad que él hizo personalmente y sin autorización el cambio de toma, dado que la misma remite a la Inspección de Cauce y a la intervención del Departamento General de Irrigación, a quien refiere que se le ha prestado maquinaria y gas oil.

No obstante ello, aún en el supuesto de considerar que el cambio de toma es una decisión exclusivamente atribuible al Sr. Pandolfo, del Informe Técnico efectuado por la Dirección de Gestión Hídrica se desprende textualmente que “esta propiedad no recibe la dotación de riego desde el Canal La Junta, y es dotada desde otra toma directa, o bocatoma, sobre el Río Salado. Esta toma es la cuestionada por el resto de los Inspectores de Cauce del Río Atuel. Esta bocatoma ha tenido, históricamente variaciones en su posición, fundamentalmente por problemas de embanques y falta de cota de aducción por bajos caudales.” Luego bajo el título Cambios de Punto de Toma, se informó que “en la figura 12 se puede observar en la parte superior, la ubicación general de las bocatomas y aductores que han dotado y dotan a la propiedad de Cerrone. En la parte inferior se indican las distintas posiciones que se pueden identificar en los últimos 11 años, siendo la indicada la actual. Estos cambios de posición, responden a varios motivos, entre los cuales se puede nombrar: embanque progresivo de la boca de la toma debido a los sedimentos que transporta el agua y la baja velocidad de los aductores; roturas por creciente pluvioaluvionales que escurren por el río; bajos tirantes del agua en el río y estabilidad en los suelos. Estos cambios de posición de las tomas y/o aductores han sido realizados por la Inspección de Cauce con equipamiento propio y/o con equipamiento de la Zona de Riego del Río Malargüe y a la fecha no se han encontrado antecedentes escritos respecto de las obras y tareas en los sucesivos cambios realizados.”

Es decir, según el informe transcripto, hubo modificaciones en los puntos de toma de vieja data -11 años- en relación a la propiedad de Cerrone, sin perjuicio de lo cual se concluyó que los cambios habrían sido hechos en forma general por la Inspección de Cauce. Cabe recordar aquí que el actor recién asumió su cargo en el año 2.016, por lo que la atribución de responsabilidad no puede tener el alcance sostenido.

Esa afirmación luego fue tomada en el dictamen y se tuvo por reproducida, considerándose que el Sr. Pandolfo, que en ese entonces se encontraba a cargo de la Inspección de Cauce La Junta, Coihueco y El Sosneado, no ha dado cumplimiento a la Ley de Aguas, que en su art. 143 dispone que “La derivación de canales secundarios se hará por medio de tomas cuyo nivel será fijado por el Departamento de Aguas, con arreglo a las prescripciones establecidas.”

A partir de esa norma, la cual refiere al nivel de la toma, pero no al cambio de posición ni a la necesidad de iniciar expediente administrativo ante el Departamento General de Irrigación, aunque la demandada llega a ello a través de una interpretación del sistema vigente, se consideró que el accionar del Sr. Pandolfo ha sido contrario a la normativa aplicable en la materia ya que no se ha iniciado ningún expediente administrativo a fin de obtener la autorización pertinente para cambiar de posición la toma del particular Cerrone Persia Sergio Alberto, ni para la utilización de las maquinarias del DGI.

En relación al resto de las tomas, el actor mencionó que “habían nueve puesteros en la zona...., que riegan luego de la toma y que desvían o alteran las tomas por razones de necesidad, no limpian los cauces, y la Inspección no los puede obligar porque no hay un uso especial del agua, sino solamente un uso humano. Del Informe Técnico y del Informe Parcial también surge lo expuesto.

Cabe destacar que estas tomas serían las incluidas en la Resolución N° 292, las cuales se declararon legítimas.

e.- En cuanto a la medición de los caudales, en el dictamen se consideró que el actor “nada refirió a que en el Canal El Sosneado, la hijuela de Gendarmería, no hay obras de medición de caudales, sin que haya referencia alguna que justifique esa situación”. Luego se concluyó que “por lo que no hay un control de entrega de los caudales. Siendo que ha sido deficiente el control de la entrega de las dotaciones, lo que fue el origen de los presentes autos, ya que con ello perjudica a los regantes aguas abajo. Sobre este tema nada expuso el sumariado en su descargo”.

Corresponde precisar al respecto que el Sr. Pandolfo manifestó en su descargo que “antes de la creación de la Inspección, Irrigación contrató las obras de aforo y regulación. Sin embargo quedaron pendientes obras de regulación para la propiedad de Cerrone, en este momento plantee al Director de Ingeniería que había pendiente dos tomas directas que siempre existieron y ya en el año 2.002 figuraban. Se llegó a la conclusión que no era conveniente hacer una obra sólo para la propiedad de Cerrone en La Junta que toma agua del Río Salado y otra para Gendarmería que toma agua del Río Atuel, debido a las complejidades topográficas por la zona donde se ubican estas propiedades.”

También allí sostuvo al referirse al cambio de tomas que “el pedido de autorización sólo se hace cuando existen obras de distribución y aforo, que en el caso de Cerrone y Estado Nacional no se pudieron hacer en el año 2.016, porque se trataba de obras importantes para abastecer a un solo regante”.

Lo relatado coincide con la declaración testimonial brindada por el Sr. Pandolfo sobre el punto en forma previa a iniciarse el sumario.

Cabe destacar que en el Informe Técnico se dejó constancia que “en el año 2.015, el DGI construyó 3 secciones de aforos, una sobre cada uno de los canales de la Inspección de Cauce El Sosneado, Coihueco y La Junta. En esa oportunidad no se realizó ningún tipo de obra de control sobre la bocatoma y el aductor a la propiedad de Cerrone. No se han encontrado antecedentes que justifiquen esta situación”.

También se sostuvo allí que “la propiedad del Estado Nacional -Gendarmería-, ha sido siempre dotada con conducciones provenientes de distintos puntos de dotación, actualmente toma del Canal El Sosneado, pero estos caudales no han sido aforados, ni por el actual aforo sobre el canal El Sosneado, ni por otra obra”.

Lo expuesto impide considerar que la falta de obras de aforo y medición sea atribuible al Sr. Pandolfo; que esa circunstancia haya sido desconocida por la demandada y finalmente que, a partir de ello, se concluya que hubo un deficiente control de la entrega de caudales. Ello por cuanto tanto el Tomero, Sr. González, como el actor refirieron haber realizado inspecciones frecuentes en la zona (ver declaraciones testimoniales González, Pandolfo).

Por otra parte, no se vislumbra en la causa otra prueba que acredite que el Sr. Pandolfo no haya efectuado controles sobre la dotación.

Tampoco se ha demostrado la entrega de mayor dotación que la empadronada en la zona, en efecto, el Informe Técnico concluyó respecto de la propiedad de Cerrone que no era posible en esa oportunidad estimar los caudales y/o volúmenes de agua que han entrado a la bocatoma y aductor de la misma durante el periodo octubre 2.019 a febrero de 2.020.

f.- En la tarea de depurar la verdad real de lo ocurrido a partir de las pruebas incorporadas en la causa, además de lo hasta aquí analizado, surgen otros interrogantes que tienen proyección sobre la decisión adoptada.

En este sentido, se advierte que al dictaminarse se señaló que el sumariado no realizó un adecuado control de la distribución del recurso hídrico, principal función del Inspector de Cauce, al entregar dotación de agua a regantes en mora y al no controlar correctamente las entregas de los caudales, lo que produjo perjuicio a terceros, regantes aguas abajo y fue el origen de los presentes autos.

Según la información incorporada en la causa, es cierto que al tiempo de formularse la denuncia por la Federación Agraria, las propiedades de Cerrone y Gendarmería tenían deuda.

Pero frente a ello se observa también que se ha acreditado en las actuaciones, según lo referido en el Informe Técnico, que de la bocatoma de Cerrone no sólo se dota a esa propiedad, sino que se abastece de agua de uso común a varios puesteros de la zona. Por otra parte, la Resolución Nº 292 también hizo referencia a la legitimidad de las tomas de los puestos que se ubican en esas propiedades, por lo que parecería que la situación de Gendarmería es similar a la de Cerrone.

Lo expuesto no implica negar que el Sr. Pandolfo tenía entre las funciones encomendadas la de disponer la suspensión de la entrega de dotación del agua y aplicar multas en los casos previstos por la Ley de Aguas (art. 9 inc. m) de la Ley 6.405 en concordancia con el art. 27 LA, sino contextualizar su accionar teniendo en cuenta que de esas tomas se abastece a otros puesteros de la zona.

En ese marco, entonces ¿debería haberse cortado el suministro de la propiedad de Cerrone, máxime cuando de esa toma se dota de agua para consumo humano y teniendo en cuenta lo resuelto por este Tribunal en el precedente judicial citado?

La respuesta parece ser negativa o al menos la apreciación de estas circunstancias modifica la valoración de la conducta del accionante en el caso.

g.- A lo anterior se agrega que no se ha explicado en forma expresa cuál ha sido el criterio tenido en miras al aplicar la sanción por la cantidad de días determinada (30), aunque no pasa inadvertido que dicha tarea no es sencilla.

No obstante ello, si por la valoración que hizo la demandada en el curso del procedimiento arribó a la conclusión de que debían imponerse 30 días de suspensión, detectadas las irregularidades expuestas en relación a dicho análisis, la misma luce desajustada e irrazonable.

Cabe destacar que todo lo hasta aquí analizado no implica afirmar que el Sr. Pandolfo no tuvo ninguna responsabilidad o que obró de manera absolutamente regular, sino que apuntadas las deficiencias en la motivación de la decisión asumida, la misma luce desproporcionada y, por ello, nula.

Por lo expuesto, aún en el ceñido marco del control que está llamado a ejercer este Tribunal en la materia, no es posible avalar sin más tal temperamento adoptado por la administración, toda vez que ello conlleva a un exceso de punición. El proceder de la demandada en este sentido se encuentra afectado por un vicio grave (art. 63 inc. c) L.P.A.) lo que determina la nulidad de las decisiones cuestionadas (art. 72 L.P.A.), es decir, de la Resolución N° 1.040 de Superintendencia y N° 7 del HCA.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ, adhiere al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. MARÍA TERESA DAY, DIJO:

Atento a lo resuelto en la cuestión anterior, corresponde hacer lugar a la acción opuesta por el Sr. Mariano Pandolfo y anular, en consecuencia, las Resoluciones N° 1.040, dictada por el Sr. Superintendente de Irrigación y N° 7, por el Honorable Consejo de Apelaciones del Departamento General de Irrigación.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. JULIO RAMÓN GÓMEZ, adhiere al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN LA DRA. MARÍA TERESA DAY, DIJO:

De conformidad con lo anterior, corresponde imponer las costas a cargo de la demandada (conf. art. 36 del C.P.C.C.T. y art. 76 del C.P.A.).

Respecto de los honorarios de los profesionales, cabe considerar que la demanda no contiene un reclamo económico, por lo que resultan aplicables al caso las pautas contenidas en el art. 10 de la Ley Arancelaria, encontrándose autorizado el Tribunal a ejercer esa facultad dentro de un amplio margen de discrecionalidad (L.A. 134-419).

Se valora así la naturaleza del reclamo referido a una sanción disciplinaria, los fundamentos esgrimidos por las partes y su incidencia en la solución del pleito, la prueba rendida, el tiempo que insumió el proceso, como la efectiva labor profesional. Por tales motivos, se estima justo y equitativo fijar en $136.669 (3 JUS) los honorarios por el patrocinio de la parte ganadora, de conformidad con lo dispuesto por el art. 17 de la L.A.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, la DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ, adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 01 de diciembre de 2.022.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1°) Hacer lugar a la demanda entablada a fs. 1/15 por el Sr. Mariano Pandolfo y; en consecuencia, anular la Resolución N° 1.040 dictada por el Sr. Superintendente, así como su confirmatoria N° 7, emitida por el Honorable Consejo de Apelaciones del Departamento General de Irrigación.

2°) Imponer las costas del proceso a la parte demandada vencida (art. 36 del C.P.C.C.T. y art. 76 del C.P.A.).

3°) Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: al Dr. José Luis CORREA, en la suma de Pesos TREINTA MIL TRESCIENTOS SETENTA CON 66/100 ($30.370,66); al Dr. Juan Matías CORREA, en la suma de Pesos TREINTA MIL TRESCIENTOS SETENTA CON 66/100 ($30.370,66); al Dr. Matías ABDO, en la suma de Pesos TREINTA MIL TRESCIENTOS SETENTA CON 66/100 ($30.370,66) (Art. 10 Ley N° 9.131 y art. 33 C.P.C.C.y T.M.).

4°) Dése intervención a la Caja Forense y a la Administración Tributaria Mendoza.

Regístrese, notifíquese y devuélvanse a origen las actuaciones administrativas acompañadas.