Foja: 262

CUIJ: 13-03866890-5()

E.D.E.M.S.A. C/ HONORABLE CONSEJO DELIBERANTE DE LA MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLÉN P/ ACCIÓN INCONSTITUCIONALIDAD

*103911904*

En Mendoza, a once días del mes de noviembre de 2022, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-03866890-5, caratulada: “E.D.E.M.S.A. C/ HONORABLE CONSEJO DELIBERANTE DE LA MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLÉN P/ ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD”.

Conforme lo decretado a fs. 261 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JOSÉ V. VALERIO; segundo: DR. MARIO D. ADARO; tercero: Dr. PEDRO J. LLORENTE.

A N T E C E D E N T E S

A fs. 15/30 se presenta la Empresa Distribuidora de Electricidad de Mendoza -en adelante EDEMSA- y demanda a la Municipalidad del Departamento de Guaymallén, con la pretensión de que se declare la inconstitucionalidad del art. 69 inc. a de su Ordenanza Tarifaria N° 8.183/2015, en cuanto fija para el año 2016 los Derechos por Ocupación del Espacio de Dominio Público.

A fs. 38/45 la Municipalidad de Guaymallén comparece y solicita el rechazo de la demanda.

A fs. 49/51 vta. se hace parte Fiscalía de Estado y peticiona el rechazo de la demanda.

Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos de la parte actora a fs. 223/230 y vta.; de la parte demandada a fs. 234/241 y vta. y de Fiscalía de Estado a fs. 244/245 y vta.

A fs. 248/253 y vta. se incorpora el dictamen del Procurador General.

A fs. 255 se llama al acuerdo para sentencia.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JOSÉ V. VALERIO, dijo:

I.- RELACIÓN SUSCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS

A) Posición de la parte actora.

EDEMSA demanda a la Municipalidad de Guaymallén, con la pretensión de que se declare la inconstitucionalidad de la norma arriba detallada, en cuanto fija para el año 2016 los “Derechos por Ocupación del Espacio de Dominio Público”.

Sostiene que la Ordenanza N° 8183/15 vulnera normas de la Constitución de la Provincia, tal como el Art. 199 inc. 6 en cuanto prohibe a las Municipalidades dictar ordenanzas creando impuestos. En igual sentido, considera que la Ordenanza cuestionada vulnera los Arts. 8, 16 y 29 de la Constitución Nacional en cuanto garantizan el Derecho de Propiedad y de ser protegido en ese derecho, así como también los Arts. 18, 19 y cc.

Sostiene que EDEMSA es una empresa concesionaria del servicio público de distribución de energía eléctrica en la Provincia de Mendoza que comprende los Departamentos de Las Heras, Capital, Guaymallén, Luján de Cuyo, San Carlos, Malargüe y parcialmente la zona oeste de los Departamentos de Lavalle, Rivadavia, Santa Rosa y San Rafael.

Refiere que EDEMSA fue constituida en el marco de la Ley Provincial N° 6497 y su Dec. Reglamentario 197/98 y en razón del contrato de concesión suscripto en fecha 15/07/98 aprobado por Dec. N°1176/98 resulta concesionaria el mencionado servicio por el plazo de 30 años contado a partir del 01/08/98.

Señala que durante los primeros años de la década del 90, el Estado Nacional inició un proceso que se denominó de “Reforma del Estado”, cuyo marco normativo fueron las Leyes N° 23.696 “Reforma Administrativa” y N° 23.697 “Emergencia Económica”, que implicaron un fomento y estímulo para llevar a cabo numerosas privatizaciones de empresas de servicios a nivel nacional y en dicho marco a fin de alentar el desarrollo de estos procesos en los niveles provincial y municipal, el Poder Ejecutivo elevó el día 24/05/93 al Congreso de la Nación el proyecto de la norma luego sancionada como ley N° 24.537.

El Art. 1 de la Ley N° 24.537 establece que estarán exentas de todo tributo las operaciones que se efectúen con el fin de privatizar empresas, sociedades establecimientos o haciendas productivas que pertenezcan total o parcialmente a los estados provinciales o las municipalidades.

Añade que las operaciones a que se refiere el párrafo anterior son las que se realicen durante cada proceso de privatización y hasta su finalización, quedando comprendidos en las franquicias los tributos, incluidos los impuestos internos, que se indican a continuación como así también las ganancias o resultados derivados de los mismos: a) las ventas de los activos de los entes, cualquiera sea su naturaleza jurídica, como unidad o en forma separada; b) Los casos de reorganizaciones contemplados en el Artículo 77 de la Ley de impuesto las ganancias, t.o. 1986 y sus mod. c) Todo otro que sea consecuencia de la implementación de modalidades de privatización análogas a las previstas por el Art. 17 de la Ley N° 23.696.

Sostiene que ha prestado el servicio eléctrico que en un primer momento era provisto en forma directa por el Estado Provincial; y que en el marco del mencionado contrato de concesión, EDEMSA adquirió la infraestructura ya instalada por el Estado Provincial y necesaria para abastecer a los usuarios del servicio eléctrico, sin ingresar ningún tipo de gravamen específico y exclusivo de la actividad de prestación del servicio público a la Municipalidad de Guaymallén.

Como cuestión preliminar sostiene que si bien es cierto que se trata de una concesión de servicio público no puede desconocerse que el servicio de distribución eléctrica prestado por la actora en la Provincia de Mendoza, al igual que ha ocurrido en todo el país, ha sufrido un fuerte proceso de concentración supeditado al orden federal, tanto desde un punto de vista técnico como tarifario.

Manifiesta que desde un punto de vista técnico todas las provincias se encuentran conectadas al sistema eléctrico interconectado nacional, administrado por CAMMESA, la cual es gestionada desde el Estado Nacional, en donde en modo alguno se puede desconocer un diseño de política nacional que ha llegado hasta determinar y congelar las tarifas incluso en las jurisdicciones provinciales. Prueba de ello en nuestra Provincia son los Dec. N° 390/2015 y 867/2014 que ratificaron los Acuerdos Marco de Convergencia de Tarifas Eléctricas y reafirmación del Federalismo Eléctrico en la República Argentina, disponiendo entre otras cosas la estabilización de de las tarifas eléctricas lo que implica mantener sin modificaciones los cuadros tarifarios vigentes al 31/12/13 para los años 2014 y 2015.

Con respecto a la naturaleza jurídica de la tasa, señala que la misma se diferencia del impuesto por el presupuesto de hecho escogido por la ley para hacer nacer la obligación tributaria. En su caso, se exige que exista una actividad estatal, específica e individualizada que atañe al sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria.

En este sentido, afirma que las normas tributarias locales definen a la tasa como una contraprestación pecuniaria que están obligadas a pagar a la comuna las personas, como retribución de los servicios que la Municipalidad tenga establecidos para cada caso que se determine.

Respecto del requisito referido al destino del tributo, indica que la tasa debe guardar una razonable y prudente proporcionalidad con el costo que derive de su prestación.

La tasa cuestionada exige la prestación de un servicio de inspección y otorgamiento del permiso, lo que permitiría sostener que el Municipio presta un servicio al contribuyente a partir de la percepción del cobro de la misma.

En el caso, entiende que el cobro de la tasa resulta ilegítimo toda vez que no concurren los presupuestos de hecho enunciados precedentemente. Tal como expone, la tasa no corresponde con un servicio efectivamente prestado a EDEMSA por el Municipio; y su pago implicaría financiar otros servicios desarrollados por aquél en exceso de la potestad reconocida por la Ley de Coparticipación Federal de Impuestos (L.C.F.I.) y en clara vulneración de la esencia misma del tributo.

Entre otras cuestiones, la inexistencia del servicio se prueba por el hecho que no existe dentro del Municipio personal idóneo que pueda llevar a cabo los controles concernientes a la instalación de cables. La prueba informativa ofrecida acreditará dicha circunstancia y que la tasa determinada nada retribuye, quedando absolutamente divorciada la relación entre el monto del tributo y el costo del servicio que no existe.

Cita algunos precedentes del Tribunal respecto al tratamiento de la cuestión a resolver sosteniendo que el Municipio no presta ningún servicio adicional a la servidumbre, así como tampoco se encuentra autorizada por el Art. 113 de la LOM a cobrar tasa alguna por el uso del espacio aéreo.

Al alegar, manifiesta que de la prueba rendida resulta que la Ordenanza N° 8183/85 es flagrantemente inconstitucional ya que excede a las atribuciones otorgadas al Municipio, la pretensión de gravar la ocupación del espacio público cuando el mismo es utilizado para cualquier actividad destinada a la prestación del servicio eléctrico.

Sostiene que se encuentra acreditado que los Arts. 14 y 21, en especial, de la Ordenanza N° 8183/15 son inconstitucionales toda vez que aun considerando posible que el Municipio pudiera gravar la ocupación del espacio público cuando se ejerce una actividad vinculada a la prestación del servicio de energía eléctrica, ello indubitablemente es una potestad de la Provincia; y que dicho espacio público fuera de dominio municipal, el Municipio de Guaymallén solamente podría hacerlo respecto del subsuelo como establece el inc. 2 del Art. 113 de la LOM pero no respecto del uso del espacio aéreo.

Sostiene que con la pericia contable quedó acreditado que EDEMSA también se preocupó de acreditar el perjuicio patrimonial que sufre de manera cierta, en caso de que al Municipio en cualquier momento y solamente dependiendo de su exclusiva voluntad, se le ocurriera cobrar el canon. Cita que la pericia contable de fs. 79, en particular lo expuesto a fs. 81 pto 5, muestra que la nueva tasa de ocupación de los Espacios Públicos para el ejercicio 2015 totaliza la suma de $10.743.501, razón por la cual la incidencia porcentual de la nueva tasa municipal sobre el quebranto de la actora sería del 10,25% y del 10,76% de la carga impositiva total.

Finalmente considera que no constituye (fs.230) una mera especulación de EDEMSA el planteo realizado ya que surge acreditado que otros Municipios, como el caso del de Godoy Cruz, de manera similar a la demandada en estos obrados, autorizó el cobro de la tasa cuestionada lo que corrobora el interés y la preocupación al planteo realizado, que se encuentra acreditado además con los testimonios de los Sres. González y Gaspar, quienes explicitaron en forma clara cómo funciona el sistema eléctrico interconectado nacional administrado por CAMMESA.

B) Posición del Municipio de Guaymallén:

Defiende la constitucionalidad de la norma impugnada sosteniendo que no ha cobrado en todos estos años el derecho cuestionado por la demanda. De ello deriva que el actor no tiene interés legítimo de demandar la inconstitucionalidad de la norma que no lo incluye expresamente y que inequívocamente no le será consagrado ya que nunca la Municipalidad ha intentado cobrarle, por lo que surge la falta de exigencia del tributo.

Cita el precedente “Supercanal, LS 421-333” donde el Tribunal ya ha resuelto una cuestión similar a la aplicación del Art. 69 de la Ordenanza Tarifaria cuestionada, destacando que el accionante debe tener un interés legítimo, económico o moral, jurídicamente protegido, de allí que si la norma no ha sido aplicada debe declararse la improcedencia de la acción por no haberse afectado derecho o interés legítimo de la accionante.

Respecto al contenido de la Ordenanza Tarifaria -en adelante OT-, sostiene que la Municipalidad ejerce sus derechos constitucionales reconocidos por la reforma de 1994. Debido a que la Ley 1079 es del año 1934, no está contemplado el derecho por el uso del espacio aéreo público, aunque si claramente se aplica el principio de analogía, siendo congruentes tales derechos con otros derechos municipales, como puede ser la utilización del uso permanente o transitorio de los subsuelos, calzadas y veredas bajo la conformidad de los Arts. 110 y 113 de la LOM, de acuerdo al avance tecnológico que hoy existe a la fecha.

Entiende que la accionante pretende erróneamente equiparar el canon que pide el Municipio por la ocupación y/o utilización del espacio público, con los impuestos directos o indirectos nacionales, como así también el impuesto provincial de ingresos brutos. La OT se enmarca en el Art. 199 INC. 6 de la Constitución de la Provincia que prevé que los municipios tendrán las rentas que determine la Ley Orgánica, y el actor no ha cuestionado la constitucionalidad de la LOM que es la norma que crea el hecho imponible.

Por ello asevera que la utilización del espacio aéreo público no configura ni una tasa ni un impuesto, como mal pretende la actora, sino que implica un gravamen por el uso en beneficio particular del espacio público. Lo que se tributa es un derecho o canon por el aprovechamiento individual de aquéllo que es público. Tratándose de un canon, el precio lo fija el Municipio sin relación alguna con el costo de explotación del empresario o de su pretendido beneficio.

Asimismo entiende que el Municipio tiene un derecho por el uso en beneficio particular del espacio público que no se superpone con ningún otro tributo Provincial o Nacional.

Con relación a la potestad tributaria del Municipio y específicamente sobre el rubro en discusión, recuerda que este Tribunal reiteradamente se ha pronunciado en sentido favorable a la posición asumida por la demandada.

Entiende que la demanda debe ser rechazada ya que el Municipio no ha cobrado la tasa cuestionada y la actora no ha probado que tiene interés jurídico alguno al momento de interponer la demanda.

Expone que no surge acreditada la confiscatoriedad alegada por la actora tampoco, tampoco qué lesión padece a su derecho de propiedad, por lo que deber ser rechazada la inconstitucionalidad peticionada ya que la misma es abstracta, inocua y vacía de contenido.

Sostiene que el Municipio tiene un derecho que surge de su poder de policía por lo que sin problemas podría cobrar por la ocupación de postes de luz y servicio de control e inspección de puesta a tierra de las columnas ya que cualquier accidente a terceros es responsable ante un daño en la vía pública de su jurisdicción además del servicio de inspección que realiza. Ante ello, postula que la accionante no ha podido acreditar que nos encontremos ante un tributo, ni tampoco logra acreditar la existencia de una doble imposición, para el caso en que se perciba el derecho por ocupación.

Al respecto, menciona que en forma acertada el Municipio de Godoy Cruz y la Cooperativa Eléctrica de dicho Departamento ha autorizado a percibir el “Derecho de Ocupación y Espacios de Dominio Público” por orden y cuenta a través del ítem de su facturación, tal cual surge del informe de fs. 131, por lo que la actora vuelve a confundir las disposiciones de las Leyes N° 6497; 1072 y la Constitución Nacional y Provincial.

Indica la actora que firmó un convenio con la Provincia que fue aprobado por Dec. N° 1176/98 y su Dec. Reglamentario 197/98 donde le otorga la concesión del servicio público de electricidad que presta EDEMSA.

Posteriormente indica que la Provincia firmó otros convenios que ratificaron los Acuerdos de Marco de Convergencia de Tarifas Eléctricas y Reafirmación del Federalismo Eléctrico en la República Argentina.

Sostiene que por más que existan convenios provinciales de regulación de la materia o leyes nacionales estos: 1) No se refieren a la ocupación y utilización del espacio público local, en su caso municipal; 2) estos no han sido firmados por el Municipio.

En virtud de ello, sobre la base del precedente “Rivademar” afirma que la necesaria existencia de un régimen municipal impuesto por el art. 5 de la CN, determina que las Leyes provinciales no pueden legítimamente omitir establecerlos sino que tampoco pueden privarlos de las atribuciones mínimas necesarias para el desempeño de su cometido.

Por lo expuesto, asegura que no estamos en presencia de un tributo sino de: a) un “Derecho” que tiene el Municipio por la utilización de su espacio público y más si existe responsabilidad por todo daño y perjuicio que suceda en su dominio y jurisdicción conforme lo establece el Art. 235 del CCCN o b) una tasa de servicio que procede por la inspección y control que realiza de la puesta del poste de luz de EDEMSA.

En definitiva, sostiene que surge con meridiana claridad la constitucionalidad de la Ordenanza Tarifaria N° 8183/15 en su Art. 69 inc. a) ap 1, 2, 3 ,4 y 5 no logrando acreditar la actora su cometido, faltando los requisitos que se requiere para su declaración de inconstitucionalidad.

Respecto de la supuesta confiscatoriedad de la OT, aduce que de la pericia contable explica que de aplicarse la tasa por Derecho de Ocupación de Espacios Verdes esta representaría el 10,76% de la carga impositiva total por lo que no surge acreditado una desproporción de su renta con la tasa municipal, por lo que mal podría tener el actor un daño, ni podría el Municipio atacar la propiedad privada del mismo.

Concluye que la actora no ha acreditado ni el interés ni el daño concreto o real que se lesiona con la emisión de la OT cuestionada o que lesión existe a la propiedad privada de la actora, ni la confiscatoriedad argüida.

C) Posición de la Fiscalía de Estado:

El Director de Asuntos Judiciales defiende la legitimidad de la norma impugnada, en razón de que la propia demandada reconoce que no cobra ni cobrará el tributo cuestionado a la actora. Argumenta que la ordenanza cuestionada no le produce a la accionante daño actual ni futuro, por lo que entiende que no se ha acreditado la existencia de interés legítimo afectado que amerite hacer lugar a su demanda, tal como el Tribunal lo ha sostenido en el precedente “Supercanal s/ Acc de Inc”, autos N° 93.363 de fecha 19/06/12.

Sostiene que resulta improcedente la confiscatoriedad planteada por la accionante, mediante un simple enunciado genérico y por la gran cantidad de tributos que debe pagar a nivel nacional, provincial y municipal así como la grave situación económica que atraviesa derivada de la falta de incremento de las tarifas.

Al alegar, sostiene que conforme surge de las constancias de autos el actor no ha demostrado ni la arbitrariedad, ni la inconstitucionalidad del tributo ya que el informe pericial contable no aporta elemento alguno que acredite la inconstitucionalidad de los derechos de ocupación del espacio de dominio público. Incluso se desprende del mismo la escasa incidencia del tributo municipal, que inclusive no se exige a la actora, en el total de la carga impositiva.

Explica que del informe elaborado por la Cooperativa Eléctrica de Godoy Cruz surge que se encuentran autorizados para incluir en la facturación de los servicios, los derechos de ocupación del dominio público fijados por dicho Municipio, adjuntando boletas donde consta que el cobro se formula por cuenta y orden del Municipio.

Por otra parte, indica que del informe evacuado por la Municipalidad de Guaymallén surge que las tasas que se liquidan y cobran a la actora no corresponden a los Derechos por la Ocupación del Espacio del Dominio Público sino por servicios municipales a la propiedad raíz.

Asimismo señala que de acuerdo al informe evacuado por el EPRE y con relación a la autorización para el traslado del tributo por Derechos de Ocupación del Espacio del dominio público fijados por el Municipio de Godoy Cruz, surge que es la Cooperativa Eléctrica quien participó de los trámites para obtener dicha autorización ante el ente regulador, informando además que no se incluyen en la factura de energía eléctrica cargos especiales retributivos de tasas municipales por el Municipio de Guaymallén a EDEMSA, porque ello no ha sido solicitado por la Distribuidora o el Municipio.

Concluye que si la actora considera que debe pagar el tributo, no obstante que el Municipio afirma que no se le cobra, podría solicitar autorización al ente regulador para el traslado del tributo a los usuarios del servicio, tal como lo hiciera la Distribuidora del Municipio de Godoy Cruz.

D)Dictamen de la Procuración General:

A través del Fiscal Adjunto Civil sostiene que la acción entablada debe ser rechazada. Manifiesta que la norma cuestionada también fue puesta en crisis en una causa análoga, en la que la Municipalidad de Guaymallén opuso la falta de legitimación sustancial pasiva y el Tribunal rechazó dicho planteo teniendo presente que al “existir la posibilidad cierta de que las empresas del tipo de la actora, estén alcanzadas por el tributo, correspondía su rechazo (cfr. causa Nº 13-03867030-6 caratulada “Supercanal S.A. c/ Municipalidad de Guaymallén p/ Acción de Inconstitucionalidad”).

Respecto de la cuestión de fondo, manifiesta que le son aplicables las razones esgrimidas en el plenario “Obras Sanitarias Mendoza p/ Acc Inc”, en tanto el tributo impuesto encuentra suficiente fundamento en el carácter autonómico del mismo y las facultades que le fueron conferidas a ese segmento de la organización estatal por la reforma constitucional de 1994, estimando que no existe reproche constitucional al Municipio por imponer el cobro de este tipo de gravamen a la prestadora del servicio público, por lo que sostiene la validez constitucional de la norma cuestionada.

Respecto del reparo de los montos que la accionante considera irrazonables, manifiesta que es esencial evaluar la pericia contable realizada conforme los numerosos precedentes de la CSJN y de este Tribunal en los que consideraron relevantes dichos resultados, siempre y cuando sean categóricos respecto a la confiscatoriedad del tributo, lo que se produciría cuando la misma excediera el 33% de la renta anual y en algunos casos el 40% del valor de la propiedad.

Opina que en el caso, contrariamente a lo demostrado en los precedentes citados, en los que tuvo por acreditada la confiscatoriedad de las tasas impugnadas, de los datos aportados por el perito no surgen el principio guarismos que permitan llegar a la misma conclusión ya que constituiría el 10,76% de la carga impositiva total, que no trasladaría al usuario, como ocurre con el mismo tributo en el ámbito del Municipio de Godoy Cruz (Cfr. informe del EPRE de fs. 178/182).

Por lo expuesto, considera que la demanda deber ser desestimada.

II.- PRUEBA RENDIDA:

A) Documental:

*Copia del Boletín Oficial de fecha 20/01/16 en el que obra publicada la Ordenanza N° 8183/16 correspondiente a la Ordenanza Tarifaria N° 2016, obrante a fs. 06/14 de autos.

B) Pericial:

* Pericial contable elaborada por el CPN Juan José Fleitas obrante a fs. 79/82 y 112/114.

C) Informativa:

*Informe obrante a fs. 126/131 elaborado por la Cooperativa Eléctrica de Godoy Cruz.

*Informe elaborado por la Municipalidad de Guaymallén obrante a fs. 133/170.

*Informe elaborado por el Ente Provincial Regulador Eléctrico obrante a fs. 173/174; 177/183.

D) Testimonial:

*A fs. 197/198 obra declaración testimonial del Director de Obras Municipales de la Municipalidad de Guaymallén.

*A fs. 209 y vta. obra declaración testimonial de la Sra. María Marcela González, empleada de EDEMSA.

III.- Solución del caso:

1.-Atento a las cuestiones planteadas en esta acción, corresponde resolver si la norma contenida en el art. 69 inc. a de su Ordenanza Tarifaria N° 8.183/2015 (B.O. 20-01-2016), en cuanto fija para el año 2016 los Derechos por Ocupación del Espacio de Dominio Público, es inconstitucional. Esta controversia no es novedosa, pues esta Suprema Corte de Justicia se ha expedido al respecto en reiteradas oportunidades.

2.-El texto normativo impugnado específicamente refiere: “Artículo 69 de la Ordenanza Tarifaria N° 8.183/2015: “De conformidad a lo prescripto en el Artículo 187 del Código Tributario, fíjense las siguientes Tasas… Inciso a) Por la ocupación de la vía pública, con cables, postes, caños u otras instalaciones aéreas o subterráneas para el servicio público de electricidad, gas, agua, cloacas, y otros, sean éstos públicos o privados pagarán bimestralmente: Acápite 1) Por cada metro de longitud ocupado por cada cable, caño o similares pagarán 1 UTM. Acápite 2) Por cada poste de líneas aérea 2 UTM. Acápite 3) Por cada subestación transformadora aérea o subterránea:1) Aérea monoposte 200 UTM; 2) Aérea doble poste 300 UTM 3)Subterránea 500 UTM. Acápite 4) por cada gabinete tipo de pie para electricidad.....200 UTM; Acápite 5) Cuando se apoyen instalaciones de dos o mas empresas en un mismo poste, se pagarán los derechos correspondientes a cada una de ellas independientemente.…”.

El artículo 187 del Código Tributario Municipal de Guaymallén, dice: “Por la ocupación o utilización del subsuelo, superficie o espacio aéreo del dominio público municipal y por los permisos para el uso especial de áreas peatonalizadas o restringidas, se pagarán los importes fijos o porcentajes que establezca la Ordenanza Tarifaria Anual”.

3.-Sobre la falta de interés para accionar:

Esta Sala ha analizado el asunto referido a la falta de acción o interés suficiente para demandar la declaración de las Ordenanzas Tarifarias Municipales de Guaymallén que fijaron Derechos por Ocupación del Espacio de Dominio Público para el año 2009 -causa N° 98.243, 21/03/16; año 2011, causa N° 101.649, 07/09/16 y CUIJ: 13-03867030-6, caratulada: “SUPERCANAL S.A C/ MUNICIPALIDAD DE GUAYMALLEN P/ ACC. DE INC”, sentencia de fecha 03/10/18.

Como derivado, puesto que la redacción de las Ordenanzas Tarifarias que se objetaron judicialmente en aquellas oportunidades es la misma que la que se cuestiona en el presente caso, en lo que sigue han de reiterarse los argumentos allí vertidos, sin perjuicio de aditarse otros.

La demandada se defiende alegando la falta de interés de la actora en el cuestionamiento del recurso fiscal impugnado ya que no le ha exigido su cobro. A tal efecto, invoca un antecedente (Supercanal S.A.) en que se rechazó la demanda por las razones que entiende aquí también aplicables.

En tal precedente (causa N° 92.275, L.S. 421-233), este Tribunal rechazó la acción de inconstitucionalidad de análogo texto normativo contenido en la Ordenanza Tarifaria para el año fiscal 2008, que a diferencia de la actual norma impugnada, se estableció la prohibición a la propia Municipalidad de emitir boletas de tributos, montos y vencimientos, en cabeza de las empresas que habían planteado, discusión en sede judicial, amparadas en la vigencia del art. 39 de la Ley Nacional Nº 19.798 u otras leyes análogas, nacionales o provinciales, en cuanto a eximiciones de tributos de origen municipal.

En cambio, la Ordenanza Tarifaria aquí impugnada no contiene tal previsión, por lo cual, existe la posibilidad cierta de que las empresas prestadoras del servicios públicos, estén alcanzadas como sujetos pasivos contenido en la disposición normativa bajo análisis. Ello así, en virtud de que esta norma no hace distinción alguna en relación a quién sea el sujeto que ocupe la vía pública con cables, postes, caños u otras instalaciones aéreas o subterráneas para el servicio público de electricidad, gas, agua, cloacas, y otros, sean éstos públicos o privados.

En concreto, de la lectura del texto normativo en examen se advierte una redacción de amplio alcance. En tal marco, es sabido que donde la ley no distingue no cabe al intérprete hacer distinciones, por lo cual cuando la disposición se refiere a “otros”, bien puede en tal supuesto quedar alcanzada la actora. La situación expuesta puede configurarse aún al margen de que en concreto la demandada no haya iniciado gestiones tendientes al cobro del tributo, hipótesis en la que al manifestarse mediante actos de alcance particular podría darse lugar a que la actora procediera por vía de acción procesal administrativa.

Por lo anterior, el caso objeto de análisis guarda analogía con aquellos precedentes en que con fundamento en la exención tributaria dispuesta en el art. 39 de la Ley Nº 19.798 (Nacional de Telecomunicaciones, Ley N° 27.078 denominada “Argentina Digital”, Art. 89 y 52; DNU N° 267/2015 y Res. s/n del 06-04-2016 de la H.C.Diputados; art. 5 de la Ley N° 26.522 denominada de “Servicios de Comunicación Audiovisual”), se hizo lugar a la demanda de declaración de inconstitucionalidad del tributo cuestionado (ver entre otros: L.S. 295-28; 296-265; 333-156; 341-180; 350-69, 374-211, 395-238). Ello así, en virtud de la aplicación de la doctrina judicial de la C.S.J.N. en materia de telecomunicaciones, en cuanto sostiene que la empresa privada, a diferencia de la estatal, puede prevalerse de la exención mencionada y, conforme a ello, no está obligada a pagar por el uso del suelo y del espacio aéreo (Fallos 315:1169 y 319:1818; L.S. 414-236).

Por todo lo anterior, se concluye que la accionante posee un interés suficiente para articular esta acción declarativa de inconstitucionalidad, en los términos previstos en el art. 227, inc. III del C.P.C.CyT., dada la incertidumbre que genera el texto de la norma impugnada, siendo que no posee una cláusula de exclusión del tipo de actividades de las desarrolladas por la actora, a diferencia de lo que ha acontecido en otros casos resueltos por este Tribunal de Justicia (v. gr. fallo registrado en el L.S. 421-233, referido a la OTM vigente en el año 2008).

4.-Constitucionalidad del tributo y legitimidad de su cobro:

La Sala I dictó sentencia para fecha 03/11/2016 en el expediente 13-02149900-9 in re "Distribuidora de Gas Cuyana", en orden al alcance de la autonomía de las municipalidades en el ámbito económico-financiero, y su consecuente poder tributario, el art. 199 de la Constitución de Mendoza establece que “tendrán las rentas que determina la Ley Orgánica y en ningún caso podrán dictar ordenanzas creando impuestos ni contribuciones de ninguna clase, salvo respecto de los servicios municipales” (inc. 6°).

A la hora de interpretar tal dispositivo constituye doctrina de esta Corte que la comuna tiene poder originario respecto de los tributos que se corresponden a servicios municipales. Cualquier otro tipo de tributación requiere de una ley de la Provincia que así lo establezca. La Constitución Provincial no prohíbe a los municipios cobrar impuestos, contribuciones, etc., sino crearlos por Ordenanza. De tal manera, si esa contribución es fijada por ley de la Provincia, la comuna puede percibirla cualquiera sea su naturaleza, siempre que se respeten los principios generales de la tributación y, obviamente, que no se avance sobre el poder tributario de la Nación (causa “Arenera Mendocina SH y ot. C/ Municipalidad de Lujan de Cuyo s/ Acc. de Inc.”, sentencia del 04/02/1991, registrada en LS: 218-482).

Sobre tales bases, y respecto al tributo por el uso u ocupación de espacios sometidos al régimen de dominio público bajo jurisdicción municipal, esta Sala ha interpretado que, en principio, no existe ningún impedimento para que el Municipio cobre un tributo por el uso del subsuelo comprendido dentro en el dominio público comunal ya que la percepción de este recurso fiscal está expresamente autorizado por el art. 113, inc. 2, de la Ley 1079 Orgánica de Municipalidades (LOM), que enumera entre las entradas ordinarias del municipio "el uso transitorio o permanente de los subsuelos, calzada y veredas, sin perjudicar las necesidades públicas" (causa “OSM SA c/ Municipalidad de Rivadavia s/ Acc. de Inc.”, sentencia del 21-3-2003, registrada en LS: 319-172).

En fallo registrado en el L.S. 366-146 in re "O.S.M.", esta Corte tuvo oportunidad de referirse al mismo tributo municipal por uso del suelo, en que se recordó lo sentado en el Fallo dictado en pleno de este Tribunal en "O.S.M. c/ Municipalidad de Tunuyán" (L.S. 352-60), respecto de lo cual se observó que en principio, no existe ningún impedimento legal para que el Municipio cobre un tributo por el uso del subsuelo de un inmueble del dominio público comunal. Ese tributo está expresamente autorizado por el art. 113 inc. 2 de la Ley Orgánica de Municipalidades que enumera entre las entradas ordinarias del municipio el uso transitorio o permanente de los subsuelos, calzadas y veredas, sin perjudicar las necesidades públicas. En efecto, aunque a través de ese uso se preste un servicio público, y por lo tanto exista un beneficio indirecto para los usuarios de ese servicio, se trata de un uso otorgado a una empresa privada, que lucra a través del mismo siguiendo la terminología española se trata de un supuesto de un uso que genera un beneficio particular. Lo antedicho demuestra que, aún cuando el texto de la norma atacada de inconstitucionalidad hubiera establecido el cobro de un derecho por el uso especial del subsuelo de la vía pública, éste no sería inconstitucional.

Cabe agregar, siguiendo el voto expresado en el L.S. 319-172, que no empece a esta conclusión la jurisprudencia de la Corte Federal referida al uso del espacio aéreo, ya que en relación a ello se tuvo en consideración el carácter federal del servicio telefónico, que no aparece en el servicio del agua y como veremos tampoco aparece en el presente caso referido al servicio de suministro de electricidad.

A igual conclusión se arriba aquí dado que lo gravado no alcanza a la línea aérea de alta tensión que proviene del sistema interconectado nacional, que se encuentra expresamente eximida en los términos contemplados en el art. 12 de Ley n° 15.336 y como se observará más abajo tampoco existe normativa específica que remita en el caso a tal exención, como ocurría en el caso resuelto por el Máximo Tribunal en Fallos 322:2624 in re "EDESUR".

Se advierte que en el primer caso citado, in re "Distribuidora", se hizo lugar a la demanda en tanto la actora, distribuidora del servicio domiciliario de gas natural, efectivamente se encuentra exenta en virtud de normativa específica y claramente que así lo establece. En tal oportunidad se recordó (in re n° 91355, “C.E.M.P.P.S.A. c/Gobierno de la Provincia s/APA”, sentencia del 13-8-2009 registrada en LS: 403-179), con cita de la Corte Federal, que las exenciones fiscales deben resultar de la letra de la ley, es decir de la indudable intención del legislador (Fallos 283:61; 289:508; 302:1599; 320:58), y que en caso de duda, deben ser resueltas en forma adversa a quien invoca el beneficio fiscal (Fallos 329:5210).

Así también, en el expediente CUIJ n° 13-02136779-0/1 la Sala I en “Industrias Alimenticias Mendocinas S.A. c/ Provincia de Mendoza p/ Acción Declarativa p/ Competencia” (sentencia del 10-3-2016), recordó que según el Alto Tribunal de la Nación, las exenciones tributarias pueden provenir no solamente de la ley que crea o regula la obligación fiscal, sino también de lo establecido en otras leyes de igual jerarquía (Fallos 321:426).

La actora, de considerarse exenta del pago del gravamen impugnado, puede en todo caso tramitar su reconocimiento tarifario a través de dos vías, tal como lo informó el EPRE en la causa N° CUIJ: 13-03570494-3 “EMPRESA DISTRIBUIDORA DE ELECTRICIDAD DE MENDOZA S.A. (EDEMSA) C/MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE MENDOZA P/ A.P.A.”, en que manifestó que: "...un costo de la Distribuidora como el 'Derecho de Ocupación del Espacio de Dominio Público Municipal', puede ser recuperado por dos vías: En el primer caso la Distribuidora, en ocasión del proceso de Revisión Tarifaria Ordinaria, solicita que se reconozcan sus Costos de Distribución, los cuales podrá recuperar a través del Cuadro Tarifario propio al Valor Agregado de Distribución (VAD)... Este no fue el caso de EDEMSA, ya que la Distribuidora no solicitó el reconocimiento del mismo en los anteriores procesos de Revisión Tarifaria. Otra manera de reconocimiento de este costo, es que se incluya el costo en la factura de cada usuario a través de un cargo específico, lo cual está establecido en el Artículo 30 del Contrato de Concesión...".

En línea con lo informado en la citada causa por el EPRE respecto de la forma de reconocimiento del costo a partir de la inclusión del mismo en la factura de cada usuario, a fs. 178/181 obra copia de la Resolución EPRE N° 143/11 mediante la cual se dispuso autorizar el traslado a la facturación del servicio público de distribución de energía eléctrica de la Cooperativa Empresa Eléctrica de Godoy Cruz del “derecho de ocupación y utilización de los espacios de dominio público”.

Finalmente, si alguna duda cupiera en su relación, no puede soslayarse el criterio sentado en forma invariable por la Corte Federal, en el sentido de que nada debe tomarse como concedido sino cuando es dado en términos inequívocos o por una implicancia igualmente clara, ya que la afirmativa necesita ser demostrada, el silencio es negación y la duda es fatal para el derecho del concesionario (Fallos 308:618; 316:382; 321:1784 y 3547; 323:337; 328-2004; 329:3470, entre otros).

5.- Confiscatoriedad.

En orden al planteo genérico de confiscatoriedad del tributo en cuestión, debemos recordar que la legitimidad en sí de un tributo no elimina la posibilidad de que pueda ser declarado inconstitucional cuando su aplicación conduzca a una grave afectación del patrimonio gravado, superando el límite de confiscatoriedad consagrado en el art. 17 de la Constitución Nacional, tal como lo ha observado la Sala II de este Tribunal en sentencia del 25.05.2016 en la causa n° 82.853 in re "OSM".

En tal oportunidad, se recordó que la Corte Nacional sostiene desde hace tiempo que la confiscatoriedad requiere la absorción por el Estado de una parte sustancial de la renta o el capital, para cuya apreciación debe estarse al valor real y no a la valuación fiscal del bien, y considerar su capacidad productiva potencial, siendo indispensable la comprobación del índice de productividad para estimar en concreto la gravitación del impuesto objetado. En cada oportunidad debe demostrarse su repugnancia con la garantía de inviolabilidad de la propiedad lo que requiere del actor una prueba concluyente a su cargo, esto es, una necesaria pericia contable. (v. entre otros: L.L. 2009-D-395 “Candy” y los comentarios de la doctrina).

En el antecedente local registrado en L.S. 479-008 se dijo que “Al respecto, el tribunal ha adherido a algunas pautas jurisprudenciales y doctrinales en torno al monto o quantum de los tributos.” “En sus sentencias registradas en L.S. 284-488 (en LL Gran Cuyo 1999 n°2 p.237) y L.S. 319-172, esta Sala ha expresado que: a) no procede el planteo de confiscatoriedad si no se logra probar que el tributo absorbe una parte importante del patrimonio o actividad gravada, ya sea en forma directa o en acumulación con otros impuestos; b) un presunto exceso del tributo en relación con el costo del servicio municipal tampoco es suficiente pues la Corte Federal admite, aún ante las tasas, que también se fije en función de la capacidad contributiva (conf. Fallos 187:234); y c) no es facultad judicial la de juzgar el modo de ejercicio de las atribuciones de otros poderes, su acierto o conveniencia, sino sólo cuanto el tributo afecta la igualdad de los contribuyentes ante la ley, o su monto excesivo la hace confiscatoria (con cita de Próculo, nota sin título, en LL 82-197)...La confiscatoriedad depende de una cuestión de hecho, de allí que el resultado al que arriban las pericias es definitorio.”

Pues bien, de acuerdo con las pautas claras, constantes y uniformes que arriba se citan, la prueba pericial incorporada al presente despeja cualquier duda que pudiera caber en el caso, en el sentido de que no es posible colegir confiscatoriedad alguna de las sumas correspondientes al período 2015 -que no ha sido reclamado por la demandada- por el tributo en cuestión para el ejercicio del año 2015 ya que totalizaría la suma de $10.743.501,24 que representaría el 10,76% de la carga impositiva total y un 10, 25% del quebranto que arroja como resultado el ejercicio 2015.

Es decir, surge de la pericia contable que EDEMSA para el período 2015 facturó la suma de $243.929.843; que el total correspondiente a impuestos, tasas, contribuciones, tasas y servicios municipales y canon de concesión representa la suma de $99.829.651 por lo que la alícuota correspondiente al gravamen en cuestión importaría una suma de $10.743,24 ante lo cual no cabe considerar que sea confiscatorio conforme las pautas jurisprudenciales mencionadas en el presente apartado.

6.- Al cabo de las razones vertidas y en sintonía con lo dictaminado por la Procuración General del Ministerio Público Fiscal, corresponde no hacer lugar a la demanda.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. Adaro adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. JOSÉ V. VALERIO, dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. Adaro adhiere al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. JOSÉ V. VALERIO dijo:

Atento como han sido votadas y resueltas las cuestiones anteriores, las costas del presente proceso se imponen a la actora vencida (Art. 36 C.P.C.C.T.M.).

Respecto a los honorarios, tratándose de una acción declarativa que no tiene una inmediata traducción económica, los mismos se han de regular teniendo en consideración las pautas contenidas en los Arts. 10 y 17 de la Ley Arancelaria, encontrándose autorizado el Tribunal a ejercer esa facultad dentro de un amplio margen de discrecionalidad (LA 134-419).

A tal efecto se aprecia que la cuestión debatida refiere a la constitucionalidad de una Ordenanza Tarifaria respecto de los derechos por ocupación o utilización del espacio de Dominio Público dentro de la Municipalidad de Guaymallén. Se tiene en cuenta la efectiva labor desarrollada por los profesionales intervinientes, que hubo etapa probatoria y el tiempo que insumió la tramitación del juicio.

En la forma de regular los honorarios profesionales correspondientes, se tienen presentes las tres etapas cumplidas -demanda, prueba y alegatos-, donde se constata la labor profesional cumplida por el abogado de la Municipalidad de Guaymallén, que participó en todo el proceso -contestación, prueba y alegatos- y los abogados de Fiscalía de Estado que participaron en forma indistinta en las tres etapas del proceso. Asimismo, se tiene presente la actuación profesional del abogado de la parte actora, cuyos honorarios por haber intervenido en el proceso completo se regulan conforme lo ordenado en el Art. 3 de la Ley de Aranceles.

Por último corresponde mencionar la actuación del Cont. Fleitas quien realizó la pericia contable ordenada en autos, por lo que corresponde que por su actuación profesional se le regulen los honorarios conforme lo establece el Art. 184 inc. I del C.P.C.C.T.M

Por todo ello se estima justo y equitativo fijar los honorarios en la suma de tres jus equivalente a la suma de $ 136.669,11 por el patrocinio de la parte vencedora.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. Adaro adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, con fallo en definitiva,

R E S U E L V E:

1) Rechazar la acción de inconstitucionalidad interpuesta a fs. 15/30 por EDEMSA.

2) Imponer las costas a la actora vencida.

3) Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: Dres. Octavio Puppetto, en la suma de pesos ciento nueve mil trescientos treinta y seis con 28/100 ($109.336,28); Eliseo J. Vidart, en la suma de pesos nueve mil ciento once ($9.111): Adriana Barrancos, en la suma de pesos nueve mil ciento once ($9.111); Alicia López Revol, en la suma de pesos nueve mil ciento once ($9.111); Teófilo Andrés Aruani, en la suma de pesos cuarenta y siete mil ochocientos treinta y cuatro ($47.834); Silvana Pannocchia, en la suma de pesos noventa y cinco mil seiscientos sesenta y ocho ($95.668) y al Cont. Juan José Fleitas, en la suma de pesos once mil trescientos ochenta y nueve ($11.389).

4) Dar intervención a la A.T.M. y Caja Forense.

Regístrese, notifíquese, y oportunamente archívese.

Se deja constancia que la presente resolución no es suscripta por el Dr. Pedro Llorente, por encontrarse en uso de licencia (Art. 88 ap. III, C.P.C.C.T.M.) Secretaría, 11 de noviembre de 2022.