foja: 77

CUIJ: 13-05074002-6()

ABALOS ALEJANDRO ELISEO C/ HOSPITAL CENTRAL DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*105240783*

En Mendoza, a treinta días del mes de marzo del año dos mil veintitrés, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa CUIJ N° 13-05074002-6, caratulada: “ABALOS ALEJANDRO ELISEO C/ HOSPITAL CENTRAL DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”.

Conforme lo decretado a fs. 76 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. OMAR A. PALERMO; segundo: DR. JOSÉ V. VALERIO; tercero: DR. MARIO D. ADARO.

ANTECEDENTES:

A fs. 6/15 vta., mediante representante, Alejandro Eliseo Ábalos interpone acción procesal administrativa contra el Hospital Central de Mendoza, solicitando se revoque el Decreto N° 1264/2019 y sus actos precedentes, y se lo condene al pago de las diferencias salariales correspondientes al régimen 27 desde la interposición del reclamo que hiciera el 15/06/2015 y hasta el 29/12/2017, fecha en que se reconoció su reencasillamiento por Resolución N° 3753/17, con más intereses. Funda en derecho, ofrece prueba y hace reserva del caso federal.

A fs. 21 y vta. se admite formalmente la acción procesal administrativa interpuesta, la demandada contesta a fs. 28/34, y Fiscalía de Estado a fs. 40/43 y vta.

Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan sus alegatos a fs. 54/56 y vta., 59/63 y 66 y vta. A fs. 69/70 obra dictamen del Ministerio Público Fiscal.

A fs. 72 se llama al acuerdo para dictar sentencia.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL DR. OMAR A. PALERMO DIJO:

I.- RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS:

A) Posición del accionante

Alejandro Eliseo Ábalos acude a esta instancia jurisdiccional con la pretensión de que se condene al Hospital Central de Mendoza al pago de las diferencias salariales correspondientes a su incorporación al régimen salarial 27.

Relata que el día 15/06/2015 inició reclamo administrativo ante el Departamento de Enfermería del Hospital Central solicitando el cambio de régimen 15 al 27, al haber obtenido su título de Licenciado en Enfermería, formándose el expediente N° 5168-D-2015-04135.

Expresa que el 29/12/2017 se emitió la Resolución N° 3753 que reconoce su derecho a ser reencasillado, la que fue notificada sin cumplir con las disposiciones de la ya vigente ley de procedimiento administrativo 9003 (LPA), es decir sin especificarse el día y sin indicar cuál es el recurso que procede o si agota la instancia administrativa (arts. 150 y 151, LPA).

Indica que el 16/05/2018 presentó un nuevo reclamo administrativo, solicitando se calculen y liquiden los retroactivos al año de su anterior reclamo (2015), el cual fue rechazado porque fue tratado erróneamente como recurso de revocatoria por Resolución N° 485, la que fue impugnada por recurso de alzada y luego tratada como denuncia de ilegitimidad y desestimada sustancialmente por Decreto N° 1265 del Gobernador.

Sostiene que la interposición del reclamo interrumpe la prescripción de modo permanente mientras el proceso se mantenga vivo, y que la Administración no puede ampararse en que su parte dejó transcurrir el plazo establecido para recurrir, dejando en consecuencia firme y consentido el derecho.

Apunta que si bien el reclamo originario de reencasillamiento y pago de retroactivos se encuentran entrelazados, no se puede decir que consintió la resolución por haber omitido el correspondiente reclamo automáticamente.

Alega que la actitud de la Administración está en pugna con el deber de actuar con lealtad, buena fe, veracidad, respeto y decoro; y que el pago fuera de término genera emprobrecimiento y el mismo debió hacerse efectivo desde el mismo momento que el actor ejecutó su actividad como licenciado en enfermería, estando comprendido en la Ley 7799.

B) Posición de la demandada

El representante del Hospital Central solicita el rechazo de la demanda considerando que el Estado Provincial contestó a todo lo peticionado por el actor, aún respecto del retroactivo reclamado.

En ese sentido, señala que el artículo 6 de la Resolución N° 3753/17 expresamente dispone su vigencia a partir del 30/12/2017, es decir que la misma norma legal hace un corte temporal al reconocimiento. Por ello afirma que es improcedente un nuevo reclamo.

Interpreta que el actor debió haber recurrido en tiempo y forma la Resolución N° 3753 y al no hacerlo el acto quedó firme y consentida. Agrega que aún cuando el recurso se hubiese presentado temporaneamente, hubiera correspondido su rechazo porque en el Acuerdo Paritario ratificado por Ley 8857 no se acordó el reconocimiento retroactivo de títulos profesionales de Licenciados en Enfermería.

C) Posición de Fiscalía de Estado

El Director de Asuntos Judiciales sostiene la improcedencia de la demanda, bajo el entendimiento de que no corresponde ningún reconocimiento de haberes bajo el régimen salarial 27 con anterioridad a la sanción de la Ley 8798, careciendo la pretensión del actor de sustento legal.

Argumenta que el cambio de régimen salarial surge de la sanción de la Ley 8798 que ratificó el Acuerdo Paritario homologado por Decreto N° 772/15, cuyos efectos solo rigen para el futuro y nunca en forma retroactiva. Al respecto cita el precedente “Marón” del Tribunal.

D) Dictamen del Ministerio Público Fiscal

El Fiscal Adjunto Civil propicia el rechazo de la demanda, recordando el dictamen vertido en la causa “Carrión” (CUIJ 13-04221864-7, Sala Primera, sentencia del 11/10/2019).

Agrega que la decisión atacada no adolece de los vicios denunciados por el actor, sino que resulta ajustada a derecho; y que fracasa en el intento de demostrar la procedencia de su pretensión porque la Resolución N° 3753/17 que reconoce la incorporación al régimen 27 determinó su vigencia a partir de diciembre de 2017, sin retrotraer sus efectos y quedando firme y consentida.

II.- PRUEBA RENDIDA:

Instrumental:

- Poder para juicios y copias simples acompañadas por el actor a fs. 1/5 de autos.

- Copias simples acompañadas por la demandada a fs. 52/60 de autos.

- Expedientes administrativos N° 5168-D-2015-04135 “ABALOS ALEJANDRO ELISEO S/ SOLICITUD CAMBNIO DE RÉGIMEN”, y acumulados N° 686-D-2018-04135 “ABALOS ALEJANDRO ELISEO REF. EXPEDIENTE N° 5168-D-2015-04135 SOLICITO REESCALAFONAMIENTO CALCULO Y PAGOS DE RETROACTIVOS”, y N° 7618-D-2018-20108 “ABALOS ALEJANDRO ELISEO PRESENTA RECURSO DE ALZADA”; registrados a fs. 34 como A.E.V. N° 100.974/9.

- Legajo Personal del actor acompañado por la demandada en formato digital, según constancia de fs. 52 de autos.

III.- SOLUCIÓN DEL CASO:

1.- Tal como ha sido trabado el litigio, corresponde examinar la legitimidad del obrar administrativo en cuanto rechazó la pretensión del actor de percibir las diferencias salariales retroactivas desde que reclamó su incorporación al régimen 27 (15/06/2015) y hasta que ello fue efectivizado (29/12/2017).

2.- Circunstancias relevantes acreditadas

De las pruebas rendidas en la causa y de los hechos no controvertidos por las partes surge lo siguiente:

• El actor comenzó a prestar servicios el 01/10/2008 para la demandada, según Decreto N° 2614/08 que lo designó interinamente y hasta cubrir cargos por concurso, con 40 horas semanales, en el cargo de Clase 09 – Régimen Salarial 15 – Agrupamiento 2 – Tramo 01 – Subtramo 04 – Enfermería. Al momento de su ingreso acreditó haber obtenido el Título de “ENFERMERO PROFESIONAL” el 27/12/2005 en el Instituto Terciario N° PT-172 de Docencia Investigación y Capacitación Laboral de la Sanidad (fs. 3 y 35/37 del legajo personal, fs. 25 de autos y fs. 12 actuaciones N° 5168-D-2015-04135).

• El 15/06/2015 se presentó ante el Departamento de Enfermería del nosocomio, informando que el 14/05/2015 había accedido al título universitario de Licenciado en Enfermería; acompañando certificado analítico otorgado por la Facultad de Ciencias Médicas de la Universidad Nacional de Cuyo, y certificación del Ministerio de Salud de encontrarse matriculado; y solicitando el cambio del régimen 15 al 27 (fs. 1/5 de las actuaciones N° 5168-D-2015-04135).

• La autoridad dio trámite a la petición el 16/06/2015, acreditando la prestación de servicios del agente como Licenciado en Enfermería. En junio de 2015 se acreditó su desempeño en el área de Terapia Intensiva del nosocomio. En noviembre del 2015 se informó que el agente “debería ingresar en el nuevo escalafón en cargo de 24 hs y una mayor dedicación de 12 hs. (total 36 hs. según acta acuerdo del 07/05/2015)...”. Se calcularon y recalcularon los costos mensual y anuales del cambio de régimen, se acompañaron los volantes de imputación provisorio y definitivo. En septiembre del 2016 se ordenó el dictado de norma legal haciendo lugar a lo solicitado en los siguientes términos: “TRANSFORMAR el cargo del agente que se consigna en Planilla de Modificación de Cargo adjunta, en el marco del Acuerdo Paritario homologado por Ley 8857/16. INCORPORAR Mayor Dedicación profesional del 50%” (fs. 10/11, 14, 16, 22, 24/27, 37/41 y 49 de las actuaciones N° 5168-D-2015-04135).

• Atento al cierre del Ejercicio 2016, en marzo del 2017 el Jefe de Gabinete del Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes señaló que se habían cumplido los actos útiles por parte de ese ministerio y ordenó remitir la pieza a fin de recalcular costos, acompañar volante de gasto y actualizar situación de revista. Suscribió la orden con la leyenda “con urgencia” (fs. 33 de las actuaciones N° 5168-D-2015-04135).

• Ingresada la pieza en junio del 2017 en Recursos Humanos de dicho ministerio, su Director solicitó “urgente trámite” (fs. 47 de las actuaciones N° 5168-D-2015-04135).

• Por Resolución Ministerial N° 3753 del 29/12/2017 se decidió la modificación de la situación de revista de varios agentes, entre ellos el actor, suprimiéndose su cargo de Clase 011 en el régimen 15 y creándose un cargo de Clase 001 en el régimen 27 (Agrupamiento 3 – Tramo 04 – Subtramo 21), con otorgamiento de Adicional por Mayor Dedicación del 50%, todo ello con vigencia a partir del 30/12/2017 (confr. arts. 1, 3 y 6). La decisión se motivó en el derecho del actor a revistar en el régimen mencioado en virtud del Acuerdo Paritario homologado por Decreto N° 772/15 y ratificado por Ley 8798. En la resolución consta firma, aclaración y anotación del DNI del actor, sin fecha (fs. 54/56 de las actuaciones N° 5168-D-2015-04135).

• El 26/02/2018 se remitió la pieza para notificación y continuación del trámite, sin que obre constancia o emisión de cédula (fs. 58 de las actuaciones N° 5168-D-2015-04135).

• El 13/04/2018 el actor se presentó ante la autoridad solicitando copias (fs. 64 de las actuaciones N° 5168-D-2015-04135).

• El 16/05/2018 el actor interpuso reclamo administrativo solicitando con carácter de pronto despacho el pago del retroactivo acumulado de diferencias salariales, para cumplir con la Ley 7759. Acompañó bonos de sueldo de febrero y marzo del 2018, aduciendo que en ese último mes comenzó a percibir la clase reclamada (fs. 1/4 de las actuaciones N° 686-D-2018-04135).

• A continuación la autoridad constató que el cambio de régimen salarial se efectivizó en el mes de marzo del 2018 y que se abonó al actor el retroactivo de diferencias salariales al 01/01/2018 en el sueldo de mayo bajo el código “Cód. 1004 Ajuste Sueldo Básico (001-3)” (fs. 5/7 de las actuaciones N° 686-D-2018-04135).

• Emitió dictamen Asesoría Letrada del Hospital Central, señalando que la Resolución N° 3753/17 rige a partir del 30/12/2017 según lo dispone su art. 6, y que no hay reconocimiento expreso alguno a pago retroactivo a favor del actor. Asimismo, agregó que si el agente hubiera tenido algún tipo de agravio contra la decisión, debería haberla recurrido conforme a la ley; y al no haberlo hecho, “su derecho [h]a caducado para todo reclamo proveniente de ese acto administrativo, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 158 de la Ley 9003”. Y concluyó que correspondía rechazar formal y sustancialmente el recurso de revocatoria articulado por el actor (fs. 16 y vta. de las actuaciones N° 686-D-2018-04135).

• El 12/09/2018 el Director de Hospital Central dictó la Resolución N° 485 por la que dispuso: “Rechácese en su Aspecto Formal y Sustancial el Recurso de Revocatoria interpuesto por el Agente Ábalos Alejandro Eliseo, atento a que el mismo fue interpuesto fuera del plazo legal, según lo establece el art. 177 de la Ley 9003, rechazando todo pago de remuneración retroactiva reclamada desde el año 2015 al 2017, según lo precedentemente expuesto en los considerandos de la presente resolución” (confr. art. 1). Ello fue notificado al actor el 17/09/2018 (fs. 18/20 de las actuaciones N° 686-D-2018-04135).

• El 22/10/2018 el actor interpuso recurso de alzada ante el Gobernador de la Provincia contra la Resolución N° 485 (fs. 1/7 de las actuaciones N° 7618-D-2018-20108).

• El 29/03/2019 el actor se presentó ante la autoridad solicitando copias de la pieza recursiva (fs. 15 de las actuaciones N° 7618-D-2018-20108).

• La Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes emitió dictamen el 03/04/2019, aconsejando la admisión formal y el rechazo sustancial del recurso por el vencimiento de los plazos para recurrir la Resolución N° 3753/17 (fs. 16/17 y vta. de las actuaciones N° 7618-D-2018-20108).

• El 09/04/2019 se remitió la pieza a Asesoría de Gobierno (fs. 18 de las actuaciones N° 7618-D-2018-20108).

• El 24/04/2019 el actor formuló “pronto despacho” (Nota N° 2427-D-19-20108, fs. 19 de las actuaciones N° 7618-D-2018-20108).

• El 02/05/2019 Asesoría de Gobierno dictaminó que el recurso intentado debía ser tratado como denuncia de ilegitimidad por su extemporaneidad y que, siendo ésta formalmente procedente, debía ser desestimada sustancialmente por las siguientes razones: a) la Resolución N° 3753/17 fue consentida y quedó firme; b) según el acta acuerdo suscripta en 2014, relativa al traspaso de Licenciados en Enfermería al régimen 27, debe procederse al cambio de régimen de agentes que posean matrícula habilitante al mes de diciembre del 2014 y se encuentren cumpliendo (a esa fecha) funciones relativas a las incumbencias propias de su título dentro del régimen 15; c) dicho acuerdo adquirió vigencia por medio de la Resolución N° 209/15 del Ministerio de Hacienda y Finanzas que incorporó los códigos de estructura y clases escalafonarias del régimen 27, y por Resolución N° 1516/15 del Ministerio de Salud se estableció su vigencia a partir del 01/09/2015; d) el agente Ábalos no poseía matrícula habilitante como Licenciado en Enfermería a diciembre del 2014 (fs. 22/24 y vta. de las actuaciones N° 7618-D-2018-20108).

• Con base en las razones expuestas por Asesoría de Gobierno, el 11/06/2019 el Gobernador dictó el Decreto N° 1264 rechazando la denuncia de ilegitimidad. Ello fue notificado al agente el 05/08/2019 (fs. 27/29 y 33/34 de las actuaciones N° 7618-D-2018-20108).

3.- Precedentes del Tribunal

En la causa “ATSA” de esta Sala II (sentencia del 03/07/2012, L.S. 440-62), se había planteado la inconstitucionalidad del Decreto Nº 1712/09 reglamentario de la Ley 7799 de régimen de carrera para Licenciados en Enfermería, con la pretensión de que se aplicara a tales profesionales el régimen salarial 15 de la Ley 7897. La acción se rechazó por razones formales, porque el planteo de inconstitucionalidad debió formularse en plazo legal respecto de la verdadera norma impugnada –la Ley 7799– y no contado desde la vigencia de su decreto reglamentario. Asimismo, en ese caso se dijo que “Los licenciados en enfermería tuvieron su estatuto especial en oportunidad del dictado de la Ley 7799, momento a partir del cual quedaron comprendidos en el régimen que implementó, resultando ajenos a los alcances de cualquier normativa, salvo expresa disposición en contrario”.

Posteriormente, la Sala I falló en “Dimarco” (sentencia del 21/04/2015, L.S. 475-264) haciendo lugar parcialmente a la demanda en cuanto a las pretensiones de pago de diferencias salariales por el reencasillamiento producido en función de la matriculación de la actora como Enfermera Profesional, por aplicación de las leyes 5465 y 7897, siempre dentro del régimen salarial 15.

Luego resolvió la causa “Salvaneschi” (CUIJ: 13-02123080-9, sentencia del 01/08/2016) en la que la actora solicitó, entre otras pretensiones y en lo que aquí interesa, que se le abonaran sus haberes según lo dispuesto en la Ley 7799, y también las diferencias salariales por el retroactivo generado desde la entrada en vigencia de esa norma y hasta el momento en que comenzó a pagársele de acuerdo con ese régimen (en diciembre del 2010). La sentencia hizo lugar parcialmente a la demanda ya que, en lo referido a las remuneraciones de enfermeros profesionales, el nuevo régimen de la Ley 7799, según su propio texto, no tuvo operatividad inmediata desde su entrada en vigencia sino a partir del 01/04/2010, luego de su reglamentación y según se convino en el acuerdo paritario ratificado por Ley 8379 (B.O. 10/01/2012), por lo cual correspondía reconocer las diferencias salariales desde tal fecha.

Asimismo, en varios pronunciamientos la Sala I rechazó demandas de actores que pretendían la aplicación del régimen salarial 27 de la Ley 7759 (B.O. 05/10/2007), ratificatoria del Decreto N° 1630/07 que a su vez homologó el Convenio Colectivo de Profesionales de la Salud celebrado el 08/05/2007, desde que los enfermeros profesionales con título universitario tenían un régimen escalafonario propio (Ley 7799) y no se encuentran incluidos en éste último, que es de fecha anterior (sentencias del 22/11/2017 en autos CUIJ: 13-03705579-9, “MOGRO HERRERA ÉRICA JOANA C/ GOB. DE LA PROV. DE MENDOZA P/ APA”; CUIJ: 13-03705564-0, “TOLEDO GRACIELA DEL CARMEN C/ GOB. DE LA PROV. DE MENDOZA P/ APA”; CUIJ: 13-03705563-2, “VIDELA JUAN CARLOS C/ GOB. DE LA PROV. DE MENDOZA P/ APA”, entre muchos otros).

En el mismo sentido resolvió esta Sala II, por mayoría integrada por miembros de la Sala I, el precedente “Marón” aludido en el dictamen del Ministerio Público Fiscal (CUIJ: 13-02848891-7, “MARÓN FÁTIMA NOEMÍ C/ GOB. DE LA PROV. DE MENDOZA Y OTS. P/ APA”, sentencia del 04/10/2018). En su voto minoritario, el Dr. José Valerio consideró que correspondía hacer lugar parcialmente a la demanda, teniendo en cuenta que la retroactividad de las diferencias salariales proceden en el marco del último sistema ya que la aplicación de la normativa pretendida por la accionante –régimen 27, Ley 7759– se acordó a partir del dictado de la Ley 8798 (B.O. 23/06/2015) que ratificó el Decreto N° 772/15 homologatorio del acta acuerdo que dispuso el traspaso al régimen 27 de los Licenciados en Enfermería, reconociendo lo peticionado por la actora, aunque a partir de la vigencia de esa última normativa.

Por otra parte, esta Sala II ha resuelto un grupo de causas haciendo lugar parcialmente a la demanda y condenando a la administración a liquidar y abonar las diferencias salariales generadas a favor de los actores durante el período comprendido entre el 01/04/2010 hasta la efectiva liquidación de haberes bajo el régimen salarial 33 creado por Resolución N° 666-H-2010 (entre otras, sentencias de fecha 27/02/2018 en CUIJ: 13-03727344-3, “Díaz y otros”; CUIJ: 13-03707984-1, “Castro y otro”; CUIJ: 13-03745723-4, “Del Pozo y otros”; CUIJ: 13-03706020-2, “Irusta y otros”; CUIJ: 13-03708765-8, “Guiñazú y otros”; CUIJ: 13-03707988-4, “Gueliz y otros”; también sentencias de fecha 21/03/2018 en CUIJ: 13-03707974-4, “Perea y otros”; CUIJ: 13-03707986-8, “Aguaza y otros”). En similar sentido resolvió recientemente la Sala I la causa “Domínguez y otros” (CUIJ: 13-03863576-4, “DOMINGUEZ EDMUNDO RODRIGO Y OTS. C/ GOB. DE LA PROV. DE MENDOZA P/ APA”, sentencia del 15/09/2022), en la que los actores pretendían el pago de diferencias salariales por su reencasillamiento reconocido desde 2008 en el régimen de la Ley 7799 y hasta el 2010.

4.- Análisis de la pretensión del actor

i.- Se encuentra acreditada la prestación de servicios del agente como Licenciado en Enfermería, presupuesto de hecho necesario para la procedencia del cambio de régimen, y que tiene reconocido su derecho en sede administrativa a revistar en el régimen salarial 27 por acto de autoridad competente, la Resolución N° 3753/17.

Dicho ello, se advierte que en el caso el actor pretende el reconocimiento de las diferencias salariales derivadas del ajuste de su situación de revista, desde que lo reclamó y fueron acreditados sus requisitos legales de procedencia. En otras palabras, y tal como expuse en el caso “Gómez”, su pretensión se orienta a que el Tribunal se pronuncie sobre un aspecto omitido por la administración al reconocer su derecho a revistar dentro del régimen 27 en la categoría de profesional Licenciado en Enfermería, esto es, las diferencias remunerativas emergentes entre su anterior clase en el régimen 15 y la reconocida por la Resolución N° 3753/17 en el régimen 27 (CUIJ: 13-04403321-0, “GOMEZ, PATRICIA RUTH C/ PROVINCIA DE MENDOZA P/ APA, sentencia del 08/07/2021).

No obsta al análisis correspondiente la circunstancia de que la autoridad rechazara sus pedidos con base en la extemporaneidad de su reclamo, por tratarse de una solicitud que había efectuado con anterioridad y que la propia demandada había considerado y tramitado mediante liquidaciones y dictámenes; de lo que se deduce que ello fue objeto de cuestionamiento de la presente acción procesal administrativa que fue admitida formalmente, no pudiendo volverse sobre el estudio de cuestiones formales (art. 40 Ley 3918).

ii.- Tanto la demandada como Fiscalía de Estado plantean que la acción no debe prosperar porque la incorporación del actor al régimen 27 tiene vigencia hacia el futuro, puntualmente, desde el 30/12/2017, fecha fijada en la Resolución N° 3753/17 (art. 6).

También señalan que el actor tenía la carga de impugnar ese acto y que, no habiéndolo hecho, quedó firme; y que el cambio del régimen salarial surge a partir de la vigencia de la Ley 8798 (B.O. 23/06/2015) que ratificó el Decreto N° 772/15 el cual a su vez homologó el acta acuerdo para el traspaso al régimen 27 de los licenciados en enfermería, reconociendo en definitiva el reescalafonamiento reclamado, pero a partir de la fecha antes mencionada.

Sin embargo, debe señalarse que esa circunstancia no puede serle opuesta al actor por cuanto, como se ha expuesto, su pretensión (y sus anteriores reclamos) se orienta a que el Tribunal se pronuncie sobre un aspecto omitido por la Administración al reconocer su derecho a revistar en el régimen 27, en la categoría de profesional Licenciado en Enfermería.

Este Tribunal ha manifestado en muchos fallos que el derecho al correcto encasillamiento se relaciona con el derecho a igual remuneración por igual tarea (art. 14 bis y 16 de la C.N.; y arts. 7, 30 y 32 de la C.Prov.), puesto que todo agente debe ser remunerado conforme a su ubicación en el respectivo escalafón o régimen que corresponda al carácter de su empleo, de modo que a igual situación de revista y de modalidades de la prestación de servicios, el personal gozará de idénticas remuneraciones cualquiera sea el organismo en que actúe (ver L.S. 452-27, 465-1).

En ese sentido, el actor, al obtener su título universitario de Licenciado en Enfermería y matricularse como tal, solicitó su pase del régimen salarial 15 al 33 (entonces vigente), y luego al 27. Con esa solicitud el agente intentó hacer valer su derecho al correcto encasillamiento, y así también estaba reclamando –desde entonces– una mejora en su remuneración. Ello se manifiesta claramente al observar la diferencia entre el salario que resulta del cargo en que el actor revistaba en el régimen 15 al efectuar el reclamo (de Clase 09, y por promoción automática de Clases 010 y 011), frente al que le correspondía en el régimen 27 (de Clase 002), lo que evidencia la existencia de un concreto interés jurídico de contenido patrimonial, considerado por la demandada durante el procedimiento administrativo (ver cálculos de fs. 22 y 37/41 de las actuaciones N° 5168-D-2015-04135).

iii.- Diferencias retroactivas

En el caso, no existe controversia sobre la aplicación del régimen salarial 33, ni reclamo en ese sentido. Asimismo, tampoco hay conflicto en torno a la aplicación del régimen salarial 27 por efecto del acuerdo paritario homologado por Decreto N° 772/15 y ratificado por Ley 8798 (B.O. 23/06/2015), considerado este último en la Resolución N° 3753/17. Así lo ha reconocido la demandada a lo largo del procedimiento administrativo, según surge de su propia actividad y de su motivación, y también Fiscalía de Estado en esta instancia.

Según se expuso en el caso “Marón” (voto minoritario del Dr. Valerio, ya citado), lo acordado en la Ley 8798 adquirió vigencia por medio de la Resolución N° 209 emanada del Ministerio de Hacienda y Finanzas el 25/08/2015, que dejó sin efecto la aplicación del régimen salarial 33 (computable desde el 01/04/2010) e incorporó los códigos de estructura y clases escalafonarias del régimen 27, con efectos a partir del 01/09/2015 según la Resolución N° 1516 dictada por el Ministerio de Salud.

Aun considerando los términos del acta acuerdo suscripta el 22/04/2016 por los representantes del Poder Ejecutivo y de AMPROS, homologada por Decreto N° 384/16 y ratificada por Ley 8857 (B.O. 28/04/2016), la administración debía resolver su pedido de correcto encasillamiento teniendo en cuenta el “[c]ompromiso de hacer los trámites administrativos correspondientes para que los profesionales que aún se encuentran en el régimen 15 y les corresponda pasar al 27 lo hagan antes de junio de 2016, siempre que estén en condiciones personales de hacerlo” (confr. punto h- del acta acuerdo). En otras palabras, teniendo en cuenta esta norma el ajuste debiera haberse hecho hasta, como plazo máximo, el 31/05/2016.

Sin embargo, recién el 29/12/2017 la demandada reconoció su derecho a partir del 30/12/2017 mediante la mencionada Resolución N° 3753/17. Esa demora de la administración en darle una respuesta fue originando mes a mes una diferencia entre lo que percibía y lo que debía percibir al no estar debidamente encasillado durante el tiempo en que se dilató la resolución del trámite. La compulsa del trámite administrativo expone que duró más de dos años durante los cuales se efectuaron varias liquidaciones previendo los mayores costos que el cambio de régimen aparejaba (fs. 10/11, 16, 22, 24/27, 37/41 y 49 de las actuaciones N° 5168-D-2015-04135).

Teniendo en cuenta las fechas señaladas, el reconocimiento retroactivo de las diferencias salariales del actor procede desde el 01/09/2015, momento a partir del cual la administración tuvo oportunidad de aplicar las disposiciones de la Ley 8798 sobre el punto en análisis.

iv.- Por lo expuesto, los argumentos que opone la demandada no pueden ser acogidos, por cuanto convalidar la omisión de tratamiento, liquidación y pago de las diferencias salariales que se originaron entre el reclamo y el dictado del acto de reconocimiento, implicaría sesgar el contenido específico del derecho a estar correctamente encasillado, el que se relaciona con el derecho a percibir una remuneración conforme a su ubicación en el respectivo régimen que corresponda al carácter de su empleo.

A más de ello, al formar parte del derecho vigente, la administración se encuentra obligada a los términos de los acuerdos homologados por decreto y ratificados por ley por virtud del principio de juridicidad (confr. art. 1, II, b, LPA 9003; ver Sala II, CUIJ: 13-04194765-3, “BENITEZ VANINA ANDREA C/ DIRECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL Y GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ APA”, sentencia del 01/10/2019).

En definitiva, la demora de la autoridad en darle una respuesta efectiva y el no pago de lo que realmente correspondía al actor, no puede considerarse como una discrecionalidad razonable en el marco de un Estado de Derecho.

5.- Conclusión

Por lo expuesto, si mis colegas comparten el razonamiento previo, entiendo que corresponde hacer lugar a la acción procesal administrativa interpuesta.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. Adaro adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. OMAR A. PALERMO DIJO:

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de la cuestión anterior, por mayoría, corresponde hacer lugar a la demanda y condenar a la demandada a que practique liquidación y pague a la actora las diferencias salariales generadas desde el 01/09/2015 y hasta el 29/12/2017, entre el cargo en que el actor revistaba en el régimen 15 al efectuar el reclamo (de Clase 09, y por promoción automática de Clases 010 y 011), y el que le correspondía en el régimen 27 de Clase 001 (y luego por promoción automática según corresponda conforme art. 6 Ley 7759).

A los efectos arriba mencionados la demandada deberá practicar liquidación de tales diferencias salariales, a las que deberá adicionar los intereses legales calculados desde que se generó cada diferencia mensual hasta el día de su efectivo pago, con aplicación de la tasa activa de acuerdo con lo expresado por este Tribunal en el Plenario “Aguirre” (L.S. 401-215) hasta el día 29/10/2017; a partir del 30/10/2017, de la tasa para la línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina, denominados “Libre Destino” a 36 meses conforme a lo resuelto en el Plenario “CITIBANK” (“CITIBANK N.A. EN J: 28.144 “LENCINAS, MARIANO C/ CITIBANK N.A. P/ DESPIDO” P/ REC.EXT.DE INSCONSTIT-CASACIÓN”); y desde el 02/01/2018, de la tasa de interés moratorio equivalente a la evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (U.V.A.) prevista por Ley 9041 (arts. 1 y 4).

La demandada deberá acompañar liquidación de las diferencias salariales a favor de la actora, dentro del plazo previsto en el art. 68 de la Ley 3918, bajo apercibimiento de lo establecido en el art. 69 y ccs. de la misma ley, sin perjuicio de que las demás obligaciones cuya ejecución aquí se condena puedan concretarse según el mecanismo establecido en el art. 54 de la Ley 8706, bajo apercibimiento de lo establecido en el último párrafo de tal norma.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. Adaro adhiere al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. OMAR A. PALERMO DIJO:

Según han sido resueltas las cuestiones anteriores, las costas del proceso deben imponerse a la demandada vencida, de acuerdo con lo previsto en el art. 36 del CPCCyT y 76 del CPA.

La regulación de honorarios se diferirá para el momento en que obren en la causa los elementos necesarios a los fines de su cálculo.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. Adaro adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, por mayoría,

RESUELVE:

1°) Hacer lugar a la demanda entablada a fs. 6/15 vta. por Alejandro Eliseo Ábalos y, en consecuencia, condenar a la demandada a que practique liquidación y pague a la actora las diferencias salariales generadas desde el 01/09/2015 y hasta el 29/12/2017, entre el cargo en que el actor revistaba en el régimen 15 al efectuar el reclamo (de Clase 09, y por promoción automática de Clases 010 y 011), y el que le correspondía en el régimen 27 de Clase 001 (y luego por promoción automática según corresponda conforme art. 6 Ley 7759), con más intereses según lo explicitado en la Segunda Cuestión.

2°) Imponer las costas del proceso a la demandada vencida.

3°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

4°) Dar intervención a ATM y a Caja Forense a los efectos pertinentes.

5°) Remitir oportunamente las actuaciones administrativas a origen.

Regístrese. Notifíquese.-

CONSTANCIA: se deja constancia que la presente resolución no es suscripta por el Dr. JOSÉ V. VALERIO por encontrarse en uso de licencia (art. 88 inc. III del C.P.C.C.Y T.) Secretaría, 30 de marzo de 2023.