foja: 196

CUIJ: 13-05071237-5()

ZANGRANDI MAURICIO ANDRES C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*105237850*

En Mendoza, a diecisiete días del mes de abril del año dos mil veintitrés, reunida la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-05071237-5 caratulada “ZANGRANDI MAURICIO ANDRES C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”

De conformidad con lo decretado a fs. 193 quedó establecido el siguiente orden de estudio para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. JOSÉ V. VALERIO; segundo: DR. MARIO D. ADARO; tercero: DR. OMAR A. PALERMO.

ANTECEDENTES:

A fs. 14/26, se presenta el Sr. Mauricio Andrés Zangrandi, por medio de representante, y demanda al Gobierno de la Provincia, con la pretensión de que se declare la ilegitimidad dela resolución que le aplicara la sanción de cesantía. Solicita se ordene su reincorporación, se le abone los salarios caídos y el daño moral ocasionado. Hace reserva del caso federal y ofrece prueba.

A fs. 38/39 y 50 el Sr. Zangrandi amplía su demanda.

A fs. 49 se admite formalmente la acción procesal administrativa interpuesta y se ordena correr traslado de la misma al Sr. Gobernador de la Provincia y al Sr. Fiscal de Estado.

A fs. 55/59 y vta. el Gobierno de la Provincia solicita el rechazo de la demanda con costas. Ofrece prueba.

A fs. 63/67 Fiscalía de Estado solicita el rechazo de la demanda con costas. Ofrece pruebas.

A fs. 70/73 el accionante evacúa el traslado de las contestaciones a su demanda. Ofrece prueba.

Aceptadas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan a fs. 159/171 los alegatos de la actora y a fs. 174/178 los de la accionada directa.

A fs. 185/187 obra dictamen de Procuración General quien evalúa que en autos, se podría configurar circunstancias que ameritan la posibilidad de revisar la magnitud de la sanción aplicada, sin que ello implique desconocer la responsabilidad funcionar del actor por los hechos imputados.

A fs. 189 se llama al acuerdo para dictar sentencia. A fs. 193 se realiza el sorteo de ley.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Pronunciamiento sobre costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN, EL DR. JOSE V. VALERIO, DIJO:

I.-RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

A.- Posición de la parte actora.

El Sr. Mauricio Andrés Zangrandi inicia acción procesal administrativa contra del Decreto N° 2882/2019 emitido por el Poder Ejecutivo Provincial de fecha 3 de diciembre de 2019 por medio del cual se le aplicó la sanción de cesantía y solicita se declare su ilegitimidad, ordenándose su reincorporación, abono de los salarios caídos como consecuencia de la decisión adoptada por la administración, y el daño moral.

Relata que el día sábado 2 de febrero de 2019, mientras estaba de franco en El Carrizal con la familia y amigos, el encargado de logística de la zona “Laguna del Diamante” le comunica que el generador de la bomba con la que se brinda el suministro de agua a los baños públicos ubicados en el sector en el que acampan quienes concurren a la Laguna presentaba problemas y que la situación era preocupante por la gran afluencia de público que se registraba ese día.

Expresa que procedió a dirigirse a la Laguna en la camioneta de un amigo junto a su hija y un amigo de su hijo y luego de realizar las reparaciones que debían hacerse se dirigió a la “Bajada de los esqueletos”, lugar en el que sin que existiera impedimento alguno en la normativa, extrajo un ejemplar de trucha excepcional, el cual, por su estado, no fue posible devolver.

Agrega que luego dicho ejemplar fue llevado al Vivero Notti para su evaluación, tal como se hace con todas las muestras que se toman.

Refiere que la administración le instruyó un sumario administrativo en el cual le reprochaba haber incurrido en las siguientes presuntas faltas: a) Pescar en zona “intangible” sin autorización expresa con la posible afectación del ecosistema del lugar; b) Permitir el ingreso de personas en zona “intangible” sin autorización expresa; c) Permitir la pesca en zona “intangible” sin autorización expresa; d) Permitir o favorecer la posible contaminación de la zona “intangible”.

Agrega que como conclusión del mismo y no obstante no haber verificado si se trataba de una zona intangible, se adoptó la decisión de aplicar la sanción de cesantía.

Denuncia violación al principio de verdad material al afirmar que la sanción se dispuso partiendo del hecho de que se encontraba en una zona “intangible”, sin verificar desde el punto de vista técnico dicha aseveración y cuando ello no fue así. Denuncia falta de motivación del acto sancionatorio; desproporción y exceso de punición.

Plantea la inexistencia del supuesto de hecho en que se fundó la aplicación de la sanción de cesantía, vicio en el objeto y voluntad en la emisión del acto.

Indica que luego de notificada la cesantía solicitó a las dependencias técnicas correspondientes que informaran cuales eran los límites de la zona intangible, para poder determinar si la “bajada de los esqueletos” se ubicaba o no dentro de la misma, pedido de informe que tramitara en el expediente IF-2019-07347426-GDMZA-DRNR, del cual surge que la bajada mencionada, no se encuentra en zona intangible sino en la Zona de Restricción, en la cual de acuerdo a la normativa “las actividades de pesca deportiva, acampe, senderismo ascencionismo, etc, no se encuentran prohibidas, por lo que se permite su desarrollo”.

En consecuencia, sostiene que ello resulta suficientemente demostrativo de que la administración ha aplicado una gravísima sanción contrariando aquello que surge del orden de la realidad pero que bajo ningún aspecto pueden considerarse prohibidas las conductas que le fueron reprochadas.

Tacha de arbitraria la decisión por falta absoluta de motivación, denuncia la existencia de vicio grave en el elemento forma, violación al debido proceso y al principio de buena administración.

En subsidio aduce desproporción y exceso de punición.

Ofrece prueba, y hace reserva del caso federal.

Al contestar el traslado de los respondes efectuados, a fs. 70/73, ratifica los términos de la acción incoada y respecto de la contestación de la demandada directa indica que la administración incumplió su deber de acreditar fehacientemente que el lugar de los hechos formaba parte de la denominada “zona intangible”, y que ello debió realizarlo previo a la aplicación de la sanción expulsiva.

Amplía la prueba ofrecida.

B) Posición de la demandada.

La Provincia demandada, en su responde de fs. 55/59 y vta. solicita el rechazo de la demanda.

Defiende la legitimidad y razonabilidad del acto impugnado y señala que los agravios del actor implican una discrepancia con la merituación probatoria efectuada y con los hechos tenidos por ciertos al ser sancionado.

Resalta que Zangrandi en todo el procedimiento sumarial jamás cuestionó ni puso en duda que se encontraba dentro de dicho sector de veda, se limitó a postular que la extracción del pez la realizó en cumplimiento de la campaña de control de ictiofauna y es recién luego de sancionado y en la articulación de la presente acción cuando introduce que no se encontraba pescando dentro de la zona intangible, lo que implica que cuando menos desconocía que estaba fuera de dicha zona de veda.

Sostiene que encontrarse pescando con personas ajenas al servicio y extraer el ejemplar en una zona que no tenía certeza que estuviera habilitada, constituye un comportamiento disvalioso en función del plexo de obligaciones que su cargo de Guardaparque le imponía, configurando una infracción al rol de garante de la preservación de los recursos naturales que le atribuía la Ley N° 7291.

Entiende que no puede valorarse la genérica medición acompañada por Zangrandi a fs. 37 por sobre lo afirmado por Romano, quien como Guardaparques conoce a la perfección el lugar y visualizó en el video el punto exacto y concreto donde se encontraba Zangrandi y compañía, porque el informe no ha tomado como punto de medición el lugar donde se encontraba, sino todo un sector conocido como “bajada de los esqueletos”, además que de ningún modo determina que parte de dicho sector no asiente dentro de la zona intangible.

Resalta que no resulta un hecho menor que el actor era el Coordinador Logístico General de Guardaparques, con lo que concluye que la proporcionalidad de la sanción se sigue de la gravedad de la infracción, de la perturbación del servicio y el rango jerárquico del agente.

C) Posición de Fiscalía de Estado.

Fiscalía de Estado interviene a fs. 63/67 y vta. y manifiesta que de las constancias de autos surge y se han comprobado varios hechos que son elocuentes y demostrativos que el agente ha violado sus deberes, conducta que al margen de la existencia de un perjuicio, debe ser sancionada.

Afirma que el actor, atento el cargo que ejercía, no utilizó la debida diligencia, ni guardó una conducta decorosa y digna que exige el ejercicio de su función como guardaparque

D) Dictamen de Procuración General.

Expresa que en la tramitación del procedimiento disciplinario seguido al guardaparque Mauricio Zangrandi, a fin de comprobar las infracciones atribuidas, se observa que se ha respetado el debido proceso legal dando así cumplimiento a las garantías reconocidas en el orden legal.

Señala que, en esta instancia, la defensa se orientó a demostrar que se no encontraba en Zona Intangible y por tanto la sanción de cesantía no tiene sustento fáctico y jurídico.

Afirma, respecto a la zona en la que se encontraba el actor, que las testimoniales y la prueba informativa acompañada en autos no fueron coincidentes, aun cuando se reconoce como única fuente de interpretación un video, en el cual se basó tanto el informe de Martínez como la declaración del Guardaparques Romano.

A ello se suman las dificultades que presenta la zona señalada “Bajada de los Esqueletos” que es muy abarcativa conforme da cuenta el testimonio del Jefe de Guardaparques Ricardo Oscar Yacante (v. fs. 148).

Por ello, estima que en el caso se configurarían las circunstancias que ameritan la posibilidad de revisar la magnitud de la sanción aplicada, sin que ello implique desconocer la responsabilidad funcional que le cabe al actor sancionado, atento a que en el cargo que ejercía, tal como lo señala la demandada no utilizó la debida diligencia, ni guardó una conducta decorosa y digna que exige el ejercicio de su función como guardaparque.

II.- PRUEBA RENDIDA:

Se rindió la siguiente prueba:

A) Instrumental e informativa:

1.- Copia simple del Decreto n° 2882/2019, de fecha 03/12/2019 y su cedula de notificación (fs. 1/6).

2.- Actuación administrativa n° N° EX-2019-01077497-GDEMZA-DRNR-SAYOT, constante de 232 fojas; y sus acumulados, los cuales se encuentran agregados en soporte digital conforme constancia de fs. 60.  

3.- Actuación administrativa IF-2019-07347426-GDEMZA- DRNR#SAYOT, constante de 2 fs., la cual se encuentra agregada a fs. 135/136.

4.-. Actuaciones administrativas IF-2020-00227241-GDEMZA-DRNR#SAYOT y EX-2019-01558337-GDEMZA-DRNR-SAYOT, constante de 128 fojas, acompañadas en formato digital conforme constancia de fs. 140.  

5.- Legajo personal del Sr. Mauricio Zangrandi, constante de 228 fojas, el cual se encuentra agregado en soporte digital conforme constancia de fs. 84.

B) Testimonial:

1.- Del Sr. Ricardo Oscar Yacante, conforme acta agregada a fs. 148, Jefe del cuerpo provincial de Guardaparques, vinculado con el actor cuando éste trabajaba para la administración pública. Indicó que el gobierno interpretó que Zangrandi cometió una falta que consistió haber pescado un ejemplar de trucha en la laguna del diamante en una zona denominada intangible. Señaló que no tenía forma de saber si estaba o no en dicha zona pues el declarante no se encontraba en el lugar. Que se le requirió inicialmente informe respecto de Zangrandi para ser evaluado por la Superioridad. Que se solicitó, a posteriori, informe a fin de determinar si se estaba en un área intangible a un técnico con facultades específicas con título de licenciado en gestión ambiental, con manejo de sistema de mapeo que fue Facundo Martínez. Aclaró que dicho informe fue con posterioridad a la cesantía, y que antes de la cesantía no tenía conocimiento de la realización de algún informe, Indicó que ese informe que realizó Facundo Martínez y que leyó indicaba que no se encontraba en el área intangible, que Zangrandi se encontraba en una zona denominada “bajada de los esqueletos”, un área que los guardaparques tenemos identificada y en donde los pescadores acostumbran realizar pesca deportiva. Que de los videos no puede determinar en cual zona se encontraba parado Zangrandi, ya que el lugar prácticamente es el límite entre una zona denominada “intangible” y “zona de uso controlado”. Que según el informe de Martinez era la zona de uso controlado, en donde habitualmente todo visitante puede realizar pesca deportiva y zafari fotográfico; la zona denominada “bajada de los esqueletos”, llamada así por la existencia de huesos de vacas, agregando que no puede determinar a que zona pertenece pues los mismos pueden alterar su posición pues pueden moverse por diversos motivos. Aclaró que se trata de una denominación vulgar. Que el licenciado Guillermo Romano, es su jefe superior inmediato, que su función la cumple en la Oficina del Departamento de Áreas protegida en el Parque San Martin, que visita las áreas naturales con regularidad, y no es un guardaparques que cumpla funciones en el terreno. La finalidad de estas visitas regulares, según lo estipula la ley, es gestión, control y vigilancia de las reservas, es una de sus tareas.

2.- Del Sr. Gustavo Daniel Solá; conforme acta agregada a fs. 148, guardaparque Provincial. En su declaración indicó que Zangrandi ya no presta servicios como guardaparques porque fue cesanteado; que fue citado a prestar declaración testimonial en el sumario de Zangrandi; que no recuerda si se le preguntó si Zangrandi se encontraba o no en área intangible, que no sabe si se encontraba o no en el área intangible; que desconozco los límites del área intangible, y que respecto del lugar de los hechos no podría aportar nada. Que conoce que hay una zonificación en la laguna, pero desconoce los límites.

3.- Del Sr. Facundo Martínez; conforme acta agregada a fs. 148, guardaparque de la Provincia: Declaró que fue compañero del Sr. Zangrandi; que el Sr. Zangrandi ya no presta servicios para la Provincia que lo echaron por la pesca de una trucha que salió en los medios, previo a la desvinculación de Zangrandi no tuvo intervención en las actuaciones que derivaron en la cesantía; que cumple funciones hasta hace un mes como jefe de la zona centro, con posterioridad a la desvinculación de Zangrandi, no recuerdo cuánto tiempo después de la desvinculación, el jefe del Departamento de áreas protegidas me pidió un informe acerca del lugar en donde había sucedido el video en donde se ve a Zangrandi y que determinara si dicho lugar correspondía dentro del área intangible o fuera de ésta. Que hay una resolución de zonificación vigente que delimita qué actividad se puede hacer en cada zona de la reserva. Que fue con el GPS para sacar los puntos, las coordenadas en donde se encontraba Zangrandi y concluyó que estaba fuera del área intangible, aproximadamente a cien metros de donde empezaba; que Zangrandi se encontraba en la zona denominada “de uso controlado” en donde se pueden hacer ciertas actividades por parte de los visitantes; que este informe fue pedido por el Jefe de Departamento de Áreas protegidas Guillermo Romano, que tenía que responder o informar si estaba dentro o fuera del área intangible al momento del video. Respeto de la ubicación o donde estaba el Sr. Zangrandi ese día, como localiza el lugar en donde se encontraba Zangrandi, señala que es una zona de la laguna muy particular por la forma de la costa, la playa, la desembocadura de un arroyo es fácil de identificar y luego de ver el video fuimos al lugar y es fácil de ubicarse en el lugar. Y en función de eso se marcó el punto. Agregó que buscamos el lugar que se ve en el video y marcamos las coordenadas, eso luego pasé a un sistema de información geográfica donde tenemos cargada la zonificación, se puede ver la línea de zonificación del área intangible se encuentra al norte y la ubicación cien metros al sur.

4.- Del Sr. Guillermo Horacio Agustín Romano; conforme acta agregada a fs. 153, Licenciado en Gestión Ambiental. Declaró que se elaboró un informe, no recuerda si fue antes o después de la cesantía, el informe fue elaborado por pedido del abogado de Zangrandi; que el informe se orientaba a determinar si el lugar citado en el hecho estaba dentro de la zona intangible, y lo que hice fue pedir la verificación técnica del punto, que la toma del punto la hizo el guardaparque Facundo Martínez. Señaló que se citaba un lugar específico “bajada de los esqueletos” y lo que se solicitó es que si ese lugar se encontraba dentro del intangible o no. Se concurrió al lugar se tomó el punto, se elaboró el informe, y se elevó al Director. Afirma: acompañé a la comisión y no hice el informe. Recuerda que el punto determinado por el gps quedaba fuera de la zona intangible. Desde el momento de los hechos no recuerda otro informe relativo al lugar de los hechos. Que se lo citó al sumario y le muestran una imagen de las redes y dije que se encontraba en la zona intangible porque la resolución originaria que marcaba la zona intangible data del año noventa y cinco que era muy vieja y referenciada por grados y distancia, que había un cartel colocado de hace muchos años en la reserva y que pensábamos que estaba en la zona intangible y que luego del informe nuevo y la verificación con la tecnología actual se determina que no, que estaba mal puesto. Que la zona en donde habría estado Zangrandi, según el informe, respecto de la zonificación estaba en el área restringida, de uso controlado, que antes de este hecho no se le aplicó ninguna sanción; que durante la tramitación del sumario indicó que Zangrandi estaba pescando dentro de la zona intangible, sobre la base de que el cartel estaba mal ubicado, esta delimitación está en una resolución muy vieja, el cartel estaba colocado en un lugar equivocado porque no existían elementos exactos en ese momento. Que me muestran la imagen en la computadora cuando me tomaron declaración, pero luego se determinó que ese punto no era. Me muestran la imagen de Zangrandi pescando. En esas imágenes Zangrandi estaba con otras personas, que conocía el lugar pero no sé que tan claro tenía la delimitación del área. Que cuando ve el video ve a Zangrandi dentro de la zona intangible según la delimitación que hacía el cartel, estaba dentro de la zona, pero no era la zona intangible según la determinación que se hizo después con el estudio. Consultado si era zona intangible conforme a lo que decía el cartel, responde que el cartel estaba, mal ubicado, pero estaba.

C) Pericial

Pericia psicológica del Lic. Adrián Belarde Sessarego, agregado a fs. 94/96, quien informa respecto de la afectación al actor de la cesantía dispuesta y de la exposición pública que tuvo su desvinculación, recomendando la realización de tratamiento psicoterapéutico por parte del actor.

III.- MI OPINIÓN:

1.- Cuestión a resolver.

Corresponde examinar la legitimidad del Decreto n° 2882/19 de fecha 03/12/2019 por el cual se dispuso para el Sr. Mauricio Andrés Zangrandi la sanción de cesantía por incumplimiento de lo dispuesto en los Artículos 2, 4 incs. a), b), c) y f) y 5 incs. a), b), c), d), e) y h) de la Ley N° 7291 y Artículos 14 incs. f), k) y l) y 13 incs. a), b), c), d) del Decreto-Ley N° 560/73, todo ello en concordancia con lo dispuesto por el Artículo 5º inc. b) del Anexo I de la Ley N° 9103., y, en su caso pronunciarse sobre la pretensión de reincorporación y pago de salarios caídos y daño moral.

2.- Antecedentes fácticos.

De la compulsa del procedimiento previo a la interposición de la presente acción, como así también de la prueba arrimada a la causa y los hechos afirmados y no discutidos por las partes, se desprende la siguiente plataforma fáctica relevante a la resolución del caso:

a- El actor ingresó a trabajar a la Dirección de Recursos Naturales Renovables; Ministerio de Ambiente y Obras Públicas, el 13 de febrero de 2005, designación interina. Por Decreto N°1601-06, de fecha 31/07/2006, pasó a planta permanente en el Agrupamiento, Tramo, Subtramo y clase 01.05.04.10 como Coordinador Logístico General (conf. fs. 68 y fs. 06 del Legajo del Agente, orden n° 26 expte. Administrativo EX-2019-01077497- -GDEMZA-DRNR#SAYOT).

b.- Las actuaciones administrativas EX-2019-01077497- -GDEMZA-DRNR#SAYOT se inician con el pedido de informe realizado al Lic. Guillermo Romano, Jefe de Departamento Áreas Naturales Protegidas; en fecha 21 de marzo de 2018, en el que se requirió informar sobre los hechos que habían tomado publico conocimiento a través de las redes sociales, y medios de comunicación locales, referidos al accionar del guardaparque Mauricio Zangrandi ya que se encontraría realizando una actividad no autorizada en la Reserva Natural Laguna del Diamante, lo que significaría una presunta infracción a las normativas vigentes (orden n° 3).

c.- Requerido el Sr. Mauricio Zangrandi a dar respuesta inmediata al informe respecto de su accionar en laguna del diamante, señaló que decidió concurrir a dicha zona, a pesar de encontrarse de franco, pues el encargado de logística de la zona le comunicó que el generador correspondiente a la bomba de agua que suministra a los baños públicos en el sector de acampe de la laguna del diamante, presentaba problemas mecánicos, y que la situación era preocupante.

Que decidió concurrir a fin de dar una solución al desperfecto.

Añadió que luego de terminar con las tareas de reparación del generador, entre otras, y teniendo en cuenta que entre los días 11 al 15 de marzo, se previó realizar la campaña de estado de ictiofauna de la laguna y el rio Diamante, tareas en las que participaba desde el año 2007 y en función de evaluar posibles nuevos sitios de muestreo, a fin de analizar se amplíe la zona de pesca en la Laguna, se dirige al sitio conocido como “bajada de los esqueletos” a efectos de obtener información que aporte datos a las próximas campañas.

Señaló que es en dicho sitio donde se captura un ejemplar de trucha excepcional para este ambiente, el cual no se pudo devolver por su estado posterior a la pesca.

Afirmó que es en dicho contexto en el cual es tomado el video que toma estado público y si bien esta tarea se realiza frecuentemente y es parte de las tareas del personal Guardaparque, excepcionalmente se realiza el sacrificio de los ejemplares. En este caso y por los motivos expuestos, debió ser sacrificado.

Agregó respecto de los hechos que tomaron estado público a través de las redes sociales y medios de comunicación en los que se encontraba pescando en un Ambiente Natural Protegido, que dicho video no fue realizado por él, que las expresiones que se vertieron no fueron por él y que dicho video no refleja la actividad que estaba realizando, la cual se enmarca dentro del artículo 4° de la Ley N° 7291, inciso H)…”

Destacó que la pesca de salmónidos en la Laguna del Diamante, es una actividad permitida, que en particular la Trucha Fontinalis no tiene límite de extracción como medida de manejo para mejorar la calidad de pesca de este ambiente y que es uno de los principales atractivos de este lugar.

Señaló los motivos por los cuales se encontraba con la indumentaria oficial provista por la institución y que su trabajo de medición y toma de datos se registró mediante toma de fotos y video que adjuntó (orden n° 8).

Con posterioridad se adjuntan en las actuaciones administrativas capturas en PDF de notas periodísticas publicadas en distintos medios de la Provincia (orden n° 15).

d- Previo dictamen de Asesoría Letrada (conf. orden n° 18) e informe rendido por el Sr. Zangrandi respecto del Cronograma de turnos laborales cumplidos durante la temporada 2018- 2019 en Laguna del Diamante y antecedentes de la campaña del estado de ictiofauna de la Laguna del Diamante (confr. Orden n° 37/38) se dictó resolución N° 269 de fecha 24 de julio de 2019, por la cual el Secretario de Ambiente y Desarrollo Territorial resuelve instruir sumario administrativo contra el Sr. Zangrandi, por incumplimientos de lo dispuesto en los Artículos 2, 4 incs. a), b), c) y f), y 5 incs. a), b),c), d), e) y h) de la Ley N° 7291, y Artículo 13 inc. a) b) y n) del Decreto Ley N° 560/73, ordenándose remitir las actuaciones a la Oficina General de Sumarios (conf. orden n° 58), en donde se designa instructor sumariante y secretaria de actuación (orden n° 64).

Entre las pruebas rendidas durante la instrucción observamos:

Declaración testimonial del Sr. Guillermo Horacio Agustín Romano (orden 78); informe de la Dirección de Recursos Naturales Renovables, en el que se señalara que las Resoluciones que autorizan las investigaciones científicas dentro de la Red ANP de la Provincia de Mendoza tienen vigencia de 1 (un) año a partir de su notificación, la cual se realiza en mismo día que es firmada. Agrega dicho informe que no se realizó ninguna campaña o programa de relevamiento o monitoreo de la fauna ictícola durante la primera semana del mes de Febrero de 2019, descartando la existencia de resoluciones de Dirección que autoricen investigaciones científicas relativas con antelación a un año de la fecha referida (orden n°83/84).

e.- Mediante Resolución del 30 de agosto de 2.019 se dispuso fijar audiencia a fin de Sr. Mauricio A. Zangrandi, preste declaración indagatoria sobre los hechos investigados: la captura de un ejemplar de la fauna ictícola, (trucha arcoíris (Oncorhynchus mykiss) en la Reserva Natural (RN) "Laguna del Diamante" en la zona denominada "Bajada de los Esqueletos", lugar calificado como zona intangible, utilizando instrumentos y métodos que ocasionaron la muerte del animal. Siendo además dicha actividad ajena y absolutamente opuesta a la actividad científica sobre fauna del lugar. Asimismo, y conforme surge del expediente, se atribuye al agente, utilizando el uniforme provisto y en ocasión de cumplir funciones propias, permitir el ingreso, permanencia y prácticas de pesca a otras personas que le acompañaban el día 03 de febrero de 2019 tolerando y consintiendo en zonas prohibidas por la legislación, la práctica deportiva por parte de esas personas.

Asimismo, se ordenó correr vista al Sr. Zangrandi a los efectos de efectuar los descargos y/o presentar su defensa, así como ofrecer medidas probatorias que considere necesaria, como asimismo designar defensor, recusar al instructor (orden n° 87/88).

f.- En fecha 07 de septiembre de 2019 comparece a prestar declaración indagatoria el Sr. Zangrandi (orden n° 91). Ofrece prueba testimonial de descargo de los Sres. Gustavo Daniel Sola; Ricardo Yacante; y Carlos Concina, siendo admitida la misma conforme resolución de fecha 24 de septiembre de 2019 (orden n° 93).

Los testigos propuestos declaran conforme constancia en actas que figuran en el expediente (orden n° 98; n°100).

g.- Mediante presentación agregada en el orden n° 105/111 el Sr. Zangrandi formuló su descargo con patrocinio letrado. Reconoció que el día domingo 03 de febrero del año 2019 luego de ser convocado para solucionar un desperfecto en la bomba que provee de agua a los baños públicos de Laguna del Diamante y encontrándose de franco, se dirigió al sitio del espejo de agua conocido como “bajada del esqueleto”, con el objeto de obtener información que aportara datos a la próxima campaña ictiofauna de la Laguna, conforme su activa participación desde el año 2007, en función de evaluar posibles nuevos sitios de muestreos.

Agregó que en función de este objetivo y de su amplia participación científica que capturó un ejemplar de trucha, que su tamaño fue excepcional, y que ante su lesión branquial se vio imposibilitado de ser devuelto al espejo de agua.

Señaló que la tarea desplegada tiene plena correlación con su obligación legal específica de colaboración en toda actividad investigativa que se realice dentro de toda el Área Natural protegida bajo su custodia y fiscalización que surge del espíritu de la Ley 7.291.

h.-Clausuradas las actuaciones sumariales y presentado el dictamen del instructor sumariante (conf. orden n° 117/154), se verifica la no presentación de los alegatos por parte del sumariado (orden n° 156), y la intervención de la Junta de Disciplina ( orden n° 166/167).

i.- Finalmente, se dictó el Decreto N°2882/2019, que dispuso la sanción expulsiva para el Sr. Zangrandi por incumplimiento de lo dispuesto en los Artículos 2, 4 incs. a), b), c) y f) y 5 incs. a), b), c), d), e) y h) de la Ley N° 7291 y Artículos 14 incs. f), k) y l) y 13 incs. a), b), c), d) del Decreto-Ley N° 560/73, todo ello en concordancia con lo dispuesto por el Artículo 5º inc. b) del Anexo I de la Ley N° 9103.

3.- Límites del control jurisdiccional sobre la facultad sancionatoria-disciplinaria de la Administración: precedentes del Tribunal.

Esta Sala, receptando la doctrina de la C.S.J.N., tiene establecida desde larga data una precisa doctrina respecto a los límites del control jurisdiccional sobre la facultad sancionadora del Poder Administrador (L.S.: 292-1; 296-134; 296-162; 298-209; 304-66; 342-66; 347-178, 401-115, 403-65, entre otros) señalándose distintos principios que me permito, nuevamente en esta oportunidad, sintetizar:

i. Los jueces, en principio, deben abstenerse de interferir inconstitucionalmente en las decisiones de los demás poderes; el carácter de la sanción disciplinaria impuesta a los agentes estatales y su magnitud está, en principio, reservada al razonable criterio de la autoridad administrativa, salvo ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta, por lo que cabe apartarse de las sanciones impuestas por un órgano administrativo si del examen de los hechos concretos surge que las mismas no guardan proporción con la falta imputada.

ii. La graduación de la sanción debe realizarse mediante la aplicación de criterios de proporcionalidad valorados en relación con el caso concreto, resultando razonable que la sanción se gradúe, entre otras pautas, en función de:

a) La perturbación del servicio;

b) La reiteración de los hechos;

c) La jerarquía alcanzada y el posible abuso de autoridad en el ejercicio del cargo.

iii. Las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio son de inexcusable observación en todo tipo de actuaciones inclusive en los procedimientos administrativos de naturaleza disciplinaria (Fallos 308:191; 316:2043; 324:3593), y las mismas demandan la posibilidad de que el requerido haya tenido conocimiento de la acusación en su contra, de ser oído y de que se le dé ocasión de hacer valer sus medios de defensa. Al respecto este Tribunal ha dicho que “el principio contenido en el art. 150 del C.P.C., en punto a cómo y cuándo se afecta el derecho de defensa, por su generalidad se aplica al derecho disciplinario...”; y, aclarando el concepto, se expresó que “para que la defensa se lesione se debe impedir el derecho de ser oído, de ofrecer pruebas pertinentes y el de interponer los recursos procedentes” (L.S.: 294-35).

4.- Normativa aplicable y sanción aplicada.

Que la Honorable Junta de Disciplina de la Secretaría de Ambiente y Ordenamiento Territorial comparte el criterio sostenido por el Instructor Sumariante quien aconseja la aplicación de la sanción de cesantía, la cual se materializa a través del dictado del decreto n° 2882/2019 por incumplimiento de lo dispuesto en los Artículos 2, 4 incs. a), b), c) y f) y 5 incs. a), b), c), d), e) y h) de la Ley N° 7291 y Artículos 14 incs. f), k) y l) y 13 incs. a), b), c), d) del Decreto-Ley N° 560/73, todo ello en concordancia con lo dispuesto por el Artículo 5º inc. b) del Anexo I de la Ley N° 9103. Esta resolución es contra la que se dirige la acción procesal administrativa de autos.  

La relación entre el actor y la demandada se encuentra regida por el Dec. Ley 560/73, Estatuto del Empleado Público, el cual regula, en los art. 13 y 14 los deberes y prohibiciones del personal sujeto a sus disposiciones.  

En punto a los deberes, en el art. 13 se establece que el personal se encuentra obligado a:

La prestación personal del servicio, con eficiencia, capacidad y diligencia, en el lugar, condiciones de tiempo y forma, que determinen las disposiciones reglamentarias correspondientes (inc. a);

Observar, en el servicio y fuera de él, una conducta decorosa y digna de la consideración y de la confianza que su estado oficial exige (inc. b);

Conducirse con tacto y cortesía en sus relaciones de servicio con el público, conducta que deberá observar asimismo respecto de sus superiores, compañeros y subordinados (inc. c);

Obedecer toda orden emanada de un superior jerárquico con atribuciones para darla, que reúna las formalidades del caso y tenga por objeto la realización de actos de servicio compatibles con las funciones del agente (inc. d);

Respecto de las prohibiciones, el art. 14 establece que queda prohibido al personal

Realizar, propiciar o consentir actos incompatibles con las normas de moral, urbanidad y buenas costumbres (inc, f);

Valerse de los conocimientos adquiridos en la función, para fines ajenos al servicio (inc. k); y

Arrogarse atribuciones que no le competen (inc. l);

Por su parte, la Ley N° 9.103 (B.O. 16.10.2018), régimen disciplinario para el personal de planta permanente comprendido en el ámbito del Estatuto del Empleado Público, establece como causal de cesantía el quebrantamiento de las prohibiciones especificadas en el artículo 14 del Decreto – Ley n° 560/73, graduado conforme a la naturaleza y gravedad de la falta.

Amén de ello, cabe referirse a la ley N° 7.291 (B.O. 03/12/2004) que creó el Cuerpo de Guardaparques de la Provincia de Mendoza, y que establece como su misión objetvo esencial “…la custodia de los recursos naturales existentes en todo el ámbito provincial y en especial en las Áreas Naturales Protegidas que existan en el territorio de la Provincia y el velar por el estricto cumplimiento de toda normativa ambiental vigente, en especial las Leyes de Preservación, Conservación, Defensa y Mejoramiento del Ambiente, Areas Naturales Protegidas, Fauna Silvestre, Pesca, Forestación, Flora Nativa, Prevención y Lucha contra Incendios Forestales, sus reglamentaciones y toda otra disposición que se derive de la competencia otorgada por dichas normas, revistiendo sus integrantes el carácter de agentes de conservación de la naturaleza”

Entre las funciones y atribuciones específicas del cuerpo se destaca: 

Custodiar los recursos naturales existentes en las Áreas Naturales Protegidas de la Provincia o en las zonas o territorios que transitoria o permanentemente sean puestos bajo su tutela (inc. a); 

Cumplir y hacer cumplir dentro de la jurisdicción de cada Área Natural Protegida, las disposiciones de la Ley N° 6045, sus reglamentaciones y modificatorias, ejerciendo las atribuciones otorgadas por dichas normas (inc. b); 

Cumplir y hacer cumplir dentro de la jurisdicción de cada Área Natural Protegida, la normativa vigente en materia de protección de la fauna, flora y demás recursos naturales y culturales puestos bajo su custodia ( inc. c) y

Prevenir y denunciar toda acción delictiva en perjuicio de los bienes tutelados por la Dirección de Recursos Naturales Renovables o el organismo que la reemplace y asegurar los medios de prueba, dando inmediata intervención a la autoridad competente que correspondiere (inc. f).

Por su parte, la Resolución N° 1516/1995 de la Dirección de Recursos Naturales Renovables estableció la zonificación de la Reserva Laguna del Diamante, identificando tres tipos: Zona de Uso Controlado, Zona de Uso Restringido y Zona Intangible, en concordancia y cumplimiento de la Ley N° 6.045 de Areas Protegidas. Los límites de cada una de ellas, se encuentran establecidos en la misma normativa (art. 4°), especificando que la zona restringida limita al Norte con la zona intangible.

Además, la Ley 6.045 (B.O.: 18/10/93) en su artículo 21 establece que a los fines de la Administración y Gestión de la Áreas se podrán distinguir hasta tres tipos de zonas:

A) Zona Intangible, que será categorizada como reserva natural estricta.

B) Zona Restringida.

C) Zona de uso controlado.

Art. 22. Se entenderá por zona intangible a aquellas no afectadas por la actividad del hombre, que contienen ecosistemas y especies de flora y fauna de valor científico, actual o potencial y en las cuales los procesos ecológicos han podido seguir su curso espontáneo o con un mínimo de interferencias. En la determinación de estas áreas el valor científico es prioritario respecto de las bellezas escénicas.

Art. 23. Se entenderán por zonas restringidas a aquellas en las que su estado natural solamente podrá ser alterado el mínimo necesario para asegurar el control y la protección de la influencia externa de las zonas intangibles con las que lindan. Su estado natural, solo podrá ser alterado ocasionando el mínimo impacto sobre el medio ambiente para la atención de aquellas actividades económicas no extractivas previstas en el plan de manejo.

Los hechos investigados y considerados probados por la administración fueron sintetizados en el decreto impugnado al consignarse: “Que las conductas que se reprochan al agente Zangrandi y por las cuales se le endilgan responsabilidad son: a) Pescar en zona intangible sin autorización expresa con la posible afectación del ecosistema del lugar; b) Permitir el ingreso de personas en zona intangible sin autorización; c) Permitir la pesca en zona intangible sin autorización expresa; y d) Permitir o favorecer la posible contaminación de la zona intangible (cuarto párrafo de los considerandos). Sobre la base de tales presupuestos, se aplicó la sanción expulsiva.

5.- Análisis jurídico y solución del caso.

Para la solución de la presente causa, debemos tener en cuenta los hechos probados en función al marco jurídico aplicable antes enunciado:

De las constancias de autos se advierte que las actuaciones administrativas tuvieron su origen a raíz de los hechos que tomaron público conocimiento a través de las redes sociales, y medios de comunicación locales en el que se pudo ver a un grupo de personas que pescaban, entre los que se encontraba el guardaparques Mauricio Zangrandi. Dichas imágenes darían cuenta de que se encontraba realizando una actividad no autorizada en la Reserva Natural Laguna del Diamante, con su vestimenta oficial.

Ha quedado acreditado en autos que:

1.- Que el día 03 de febrero de 2.019 el Sr. Zangrandi concurrió a la Laguna del Diamante luego de ser convocado a fin de reparar el generador correspondiente a la bomba de agua que suministra a los baños públicos en el sector de acampe de la misma.

2.- Que concurrió ese día por sus propios medios, a pesar de estar de franco.

3.- Que luego se dirigió al sitio conocido como “bajada de los esqueletos”.

4.- Que según lo declarado, su concurrencia fue a efectos de obtener información que aporte datos a las próximas campañas de ictiofauna

5.- Que en consideración a tales fines se captura un ejemplar de trucha excepcional para este ambiente, el cual no se pudo devolver atento a las lesiones ocasionadas en su captura por el señuelo en la zona branquial.

Frente al panorama fáctico y jurídico descripto, cabe precisar que los argumentos esgrimidos por el accionante, transitan por tres ejes principales:

1) Violación al principio de verdad material, al considerar que se encontraba en una zona intangible sin verificar desde el punto de vista técnico dicha aseveración, cuando ello no fue así.

2) La emisión de un acto sancionatorio con absoluta falta de motivación.

3) la sanción impuesta con claro exceso de punición, aun cuando se comprobara que se encontraba en zona intangible.

Por orden lógico se tratará en primer término el vicio contenido en el art. 52 de la LPA, por incumplimiento de la prescripción contenida en el art. 31 inc. b) del mismo cuerpo normativo.

a.- Violación del principio de verdad material. Vicio por discordancia con la situación de hecho reglada por la norma. (art. 31 y 52 LPA).

Plantea el accionante que el acto por el cual se le impuso la sanción de cesantía resulta insanablemente nulo por haber sido dictado partiendo de la base de que era un hecho fehacientemente comprobado que la zona en donde ocurrieron los hechos era “intangible”, lo cual no solo no fue verificado como correspondía, sino que incluso, no fue así.

Hemos de recordar que Tribunal, ya ha expresado siguiendo doctrina nacional que para la promoción de un procedimiento sumarial “…sólo requiere que, a título de hipótesis, se mencione el hecho o hechos que podrían configurar la falta disciplinaria. Es a través de la sustanciación de las actuaciones que permitirán esclarecer si se cometió o no un ilícito disciplinario y durante su desarrollo quien resulte sumariado podrá ejercer su defensa conforme a la reglamentación, para refutar o neutralizar las imputaciones. (v.IVANEGA, Miriam M., Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa, Primera Edición, RAP, C.A.B.A., 2010, pp. 116-117) (CUIJ: 13-04787725-8 FUNES YAMILA C/ DIRECCIÓN GENERAL DE ESCUELAS P/ ACCIÓN PROCESAL, Sentencia. Sala I 28/04/2021). ADMINISTRATIVA) (CUIJ: 13-04787725-8 “FUNES YAMILA C/ DIRECCIÓN GENERAL DE ESCUELAS P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA, Sentencia Sala I, 28/04/2021).

En esta línea argumentativa, la normativa de aplicación es clara cuando afirma que “El objeto del sumario es comprobar si existe un hecho que pueda configurar falta administrativa, precisar todas las circunstancias del mismo, reunir los elementos de prueba tendiente a acreditarlo e individualizar a los responsables…”(Art. 18 Ley 9.103). Y que “Luego de incorporada la prueba de cargo, el instructor citará al sumariado a fin de notificarle circunstanciadamente los hechos que se le imputa y las pruebas existentes en su contra (Art. 22 Ley 9.103), por lo que siguiendo antigua pero aún vigente postura del Tribunal, no podemos más que concluir que el sumariado, en definitiva, debe defenderse de los hechos que se le imputan (SCJM L.S. 220-189; 296-162), y sobre los cuales debe ser debidamente informado.  

Ahora bien el decreto 2882/2019 enuncia como conductas que le fueran reprochadas al agente por las que se le endilgó responsabilidad:

a) Pescar en zona intangible sin autorización expresa con la posible afectación del ecosistema del lugar;

b) Permitir el ingreso de personas en zona intangible sin autorización;

c) Permitir la pesca en zona intangible sin autorización expresa; y

d) Permitir o favorecer la posible contaminación de la zona intangible

Luego, el acto administrativo consideró probado la comisión de tales hechos y dispuso la sanción de cesantía objeto de revisión en esta sede.

Resulta vital, entonces, determinar de manera primigenia si el lugar en donde ocurrieron los hechos imputados era o no “zona intangible” máxime cuando el accionante, si bien reconoció haber concurrido con otras personas y pescar un ejemplar, en esta sede negó de manera categórica que dicha zona en la que se encontraba fuera intangible.

Amén de ello, cabe recordar que los hechos que se le imputaron y de los cuales tuvo que defenderse durante la instrucción del sumario (Realizar actividad de pesca; permitir el ingreso de personas; permitir la pesca y permitir o favorecer la posible contaminación de la zona), según lo resuelto por la Administración, se habrían cometido en la denominada “zona intangible” del Área Natural Protegida Laguna del Diamante (considerandos decreto 2.882/19).

Del análisis de los elementos probatorios incorporados tanto en sede administrativa como durante la tramitación del proceso, observamos ciertas particularidades que hacen difícil la tarea de dar respuesta a este punto:

En primer lugar, la Resolución N° 1516 de la Dirección de Recursos Naturales Renovables, que data del año 1.995, estableció la zonificación de la Reserva Laguna del Diamante, identificando tres tipos: Zona de Uso Controlado, Zona de Uso Restringido y Zona Intangible, en concordancia y cumplimiento de la Ley N° 6.045 de Areas Protegidas. Los límites de cada una de ellas, se encuentran establecidos en la misma normativa (art. 4°), siendo la zona intangible como la Zona restringida lindantes una de otra pues esta última zona limita al Norte con la zona intangible (Paralelo 34° 09´ 40´´). Esta norma determina precisamente el lugar que, según normativa vigente, no se encuentra afectado por la actividad del hombre pues contienen ecosistemas y especies de flora y fauna de valor científico, actual o potencial y en las cuales los procesos ecológicos han podido seguir su curso espontáneo o con un mínimo de interferencias (art. 22 ley 6045), de ahí los extremos cuidados que ha de dispensarse en los mismos.

Asimismo, y en orden cronológico a su realización podemos destacar:

La declaración testimonial del Sr Guillermo Horacio Agustín Romano durante la instrucción del sumario, quien al responder a la pregunta del instructor respecto de la zona a la que corresponde la ubicación que se puede apreciar en el video de la Reserva que diera origen al sumario expresa: “por lo que se observa en el video corresponde a la zona intangible, de acuerdo a la Resolución 1516/95…” (Sexta pregunta); aclarando, cuando detalla que tipo de actividades se encuentra permitido realizar en la misma que “ la zona de bajada de los de los esqueletos corresponde al área intangible” (Séptima pregunta).

Luego, el informe de fs. 35/37 realizado por la Dirección de Recursos Naturales Renovables utilizando el programa Google Earth ofrecido por la actora en autos al momento de ampliar su demanda en el que se observa que el sector denominado “bajada de los esqueletos”, se encuentra al sur del límite establecido por el Paralelo 34° 09´ 40´´, que delimita las zonas intangible y restringida.

Ante esta disparidad respecto de si la zona en donde sucedieron los hechos pertenece o no a la denominada “zona intangible” resulta esclarecedor lo declarado en esta sede por los testigos ofrecidos.

El Sr. Ricardo Yacante, declara que la zona denominada “bajada de los esqueletos” es un área que los guardaparques tenemos identificada y en donde los pescadores acostumbran realizar pesca deportiva. Que de los videos no puede determinar en cual zona se encontraba parado Zangrandi, ya que el lugar prácticamente es el límite entre una zona denominada “intangible” y “zona de uso controlado” .

Del Sr. Facundo Martinez quien, en lo esencial, expresa que se le pidió un informe acerca del lugar en donde había sucedido el video en donde se ve a Zangrandi y que fue con el GPS para determinar las coordenadas en donde se encontraba el actor, concluyendo que estaba fuera del área intangible, aproximadamente a cien metros de donde empezaba; que Zangrandi se encontraba en la zona denominada “de uso controlado”.

Del Sr. Guillermo Horacio Agustín Romano quien corrobora que se elaboró un informe que luego fue puesto a consideración de la Dirección, con el propósito de determinar si el lugar citado en el hecho estaba dentro de la zona intangible y que dicho informe fue realizado por el guardaparque Facundo Martinez. Específicamente recordó que el punto determinado por el gps quedaba fuera de la zona intangible, agregando que fue citado al sumario y le mostraron una imagen de las redes y dijo que se encontraba en la zona intangible porque la resolución originaria que marcaba la zona intangible data del año noventa y cinco que era muy vieja y referenciada por grados y distancia, y que había un cartel colocado de hace muchos años en la reserva que pensaban que estaba en la zona intangible y que luego del informe nuevo y la verificación con la tecnología actual se determina que no, que estaba mal puesto. Que la zona en donde habría estado Zangrandi, según el informe, respecto de la zonificación estaba en el área restringida, de uso controlado.

Por ende, y en consideración al informe realizado por la Dirección de Recursos Naturales Renovables con elementos tecnológicos actuales que posibilitaron determinar la ubicación exacta del Sr. Zangrandi, sumado a la declaración de los testigos, no podemos más que concluir que el lugar en donde se encontraba el Sr. Zangrandi al momento de los hechos no formaba parte del “area intangible” de la Reseva Natural Laguna del Diamante, y que la autoridad administrativa ha aplicado una sanción partiendo de una base que es errónea como la de considerar que los hechos sucedieron en una zona en la que se encontraba prohibido realizar actividades como la imputada al agente.

No empece tal conclusión el hecho de que el Sr. Zangrandi durante la instrucción del sumario no haya cuestionado ni puesto en duda que el lugar en donde sucedieron los hechos era una zona de veda y que recién en la articulación de la presente acción es cuando introduce que no se encontraba pescando dentro de la zona intangible, lo que implica que cuando menos desconocía que estaba fuera de dicha zona de veda.

Ha de advertirse que, en realidad, en su declaración durante la instrucción del sumario el Sr. Zangrandi no hizo mención alguna referida al lugar en donde se produjeron los hechos investigados, más no es el agente sumariado quien debe invocar sino la administración que debe reunir todos aquellos elementos que permitan comprobar, sobre la base de la acusación que se realiza, la comisión de hechos pasibles de sanción.

El art 18 de la Ley 9.103 es claro cuando afirma que “El objeto del sumario es comprobar si existe un hecho que pueda configurar falta administrativa, precisar todas las circunstancias del mismo, reunir los elementos de prueba tendientes a acreditarlo e individualizar a los responsables…”

Y es durante la instrucción del mismo que deben reunirse todos aquellos elementos de prueba que permitan dilucidar la verdad objetiva respecto de la hipotéticas faltas administrativas cometida por el agente.

Señala Nieto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo español “nos describe acertadamente el mínimo de tipificación administrativa sancionadora, que se concreta en la necesidad de que el acto o la omisión se hallen claramente definidos como transgresiones administrativas, y que exista una perfecta adecuación con las circunstancias objetivas y personales determinantes de la ilicitud, por una parte, y de la imputabilidad por la otra, al objeto de configurar con exactitud la conducta del sujeto con el tipo definido por la norma que se reputa conculcada” (Alejandro Nieto, Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, Madrid, 1993, p. 260) (Expte. N° 77.701, caratulada: "LOGGIO, HORACIO AGUSTÍN c/PROV. DE MZA. s/ A.P.A." Sentencia Sala I, 27/03/2006).

Respecto al comportamiento disvalioso del Sr. Zangrandi denunciado por la administración en punto al posible desconocimiento o falta de certeza de que la zona en la que fuera filmado era o no de veda, los testigos que declararan en este proceso hacen referencia a la duda suscitada en este punto y que dicha confusión pudo haberse producido debido a que la Resolución que determinó los límites del Area Protegida data me muchos años y que el cartel existente colocado hace ya mucho tiempo, luego del informe realizado con tecnología actual, se comprobó que estaba mal colocado.

Ahora, más allá de que el equipo de guardaparques por su formación y experiencia pueda y deba conocer en exactitud el lugar en donde prestan servicios y que el Sr. Romano pudo primigeniamente señalar que la zona que visualizaba pertenecía al área intangible de la reseva, lo cierto es que la determinación de dicha área fue realizada por norma administrativa (Resolución N° 1516/1995) que determinó precisamente los límites de la misma y el informe elaborado con auxilio de tecnología actual fue determinante al señalar que al zona en la que sucedieron los hechos se encontraba fuera de la misma.

En conclusión, comprobado de que el actor no se encontraba en una zona intangible, hace inviable la aplicación de la sanción expulsiva máxime cuando los hechos imputados y por los cuales fue sancionado el actor tomaron como base la realización de actos en dicha zona prohibida.

Así, hemos afirmado que “la apreciación de los hechos, la gravedad de la falta y la graduación de las sanciones pertenecen, en principio, al ámbito de las facultades discrecionales del tribunal administrativo y los jueces pueden ejercer control siempre que se acredite arbitrariedad manifiesta. Por eso cabe apartarse de las sanciones impuestas por el tribunal administrativo si del examen de los hechos concretos surge que las mismas no guardan proporción con la falta cometida, o si los hechos no han sido probados” (ver voto de Dra. Kemelmajer en L.S. 292-1, del año 1999, 296-134, 296-151 y 299-110 todas del mismo año 2000).

En este caso, no cabe duda de la arbitrariedad manifiesta de la sanción aplicada por cuanto resulta acreditado que el Sr. Zangrandi no se encontraba en el área delimitada como “intangible”. Y má allá de tal comprobación, la vigencia del principio de verdad real o material en el procedimiento administrativo impide hacer caso omiso a las constancias probatorias de autos y, en especial, obsta a que se impongan sanciones sin la acreditación de los extremos requeridos por la norma legal para su aplicación.

Esta Sala posee antecedentes en este sentido cuando ha afirmado que “La administración debe lograr la verdad material, principio y objetivo primordial del procedimiento que culmina en la decisión adecuada” (LS 243-416), y también que “En el régimen contencioso-administrativo, el régimen de la prueba difiere del existente en el juicio civil, en virtud del principio de la verdad real y no sólo legal, ya que al Tribunal le inte-resa contar con cuanto elemento probatorio fuere menester” (LA 150-077).

Conforme a lo expuesto, cabe concluir que el acto atacado Decreto 2882/2019 resulta nulo (art. 72 L.P.A), por encontrarse gravemente viciado en virtud de lo dispuesto en el art. 31, inc. b), en su objeto, encuadrado en el supuesto previsto en el art. 52, inc. b) por estar en discordancia con la situación de hecho reglada por la norma, como así también por la falta de motivación prevista en el artículo 68 inciso b) de la L.P.A., en cuanto no se ha valorado razonablemente las circunstancias de hecho y el derecho aplicable, disponiéndose medidas desproporcionalmente adecuadas al fin perseguido por el orden jurídico.

Por las razones expuestas, deviene inoficioso ingresar en el tratamiento de los restantes agravios desarrollados por la actora.

En virtud de ello y si mis distinguidos colegas de Sala comparten la solución propuesta, corresponde hacer lugar a la demanda incoada y declarar la nulidad del acto.

Así voto.

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN EL DR. MARIO D. ADARO (EN DISIDENCIA) DIJO:

En estos autos, si bien coincido con la normativa y criterios citados por mi colega preopinante, disiento en la aplicación que de ellos se ha realizado en el caso concreto y con la conclusión arribada.

Estas circunstancias me exigen resolver la presente por mi propio voto en disidencia, el que, a los efectos de evitar redundancias, hará suya la relación de las cuestiones planteadas y la descripción de las pruebas desarrollada en el voto preopinante.

Mediante la presente acción se solicita la declaración de ilegitimidad de la sanción de cesantía impuesta al accionante por Decreto N° 2882/2019, en consecuencia solicitan su reincorporación, que se le abonen los salarios caídos y el daño moral.

Al efecto en su escrito de demanda imputa al acto en cuestión:

a) Una violación al principio de la verdad real, toda vez que considera que la sanción ha sido dispuesta partiendo de que era un hecho fehacientemente comprobado que la zona en que ocurrieron los hechos era “intangible”, circunstancia que no fue verificada y que no resulta tal. Considera que no se requirió informe técnico alguno para corroborar que los hechos se produjeron en zona de veda, y que se tuvo por acreditado tal extremo por una declaración testimonial. De allí concluye que la cesantía se ha dispuesto apoyándose en un hecho puramente conjetural.

b) Falta de motivación, esto en tanto considera que el mismo se motiva en remisiones genéricas y que ha omitido considerar las pruebas ofrecidas y producidas en la etapa oportuna.

c) En subsidio y para el caso en que se determine con informes técnicos que los hechos tuvieron lugar en una zona intangible, denuncia exceso de punición, en tanto que entiende que se ha obviado considerar las pautas impuestas por el art. 85 del Estatuto del Empleado Público.

Ahora bien, del estudio de las actuaciones administrativas que han sido acompañadas en formato digital se advierte que el sumario administrativo cumplió con todas las etapas procedimentales previstas, se ha realizado en pleno respeto del derecho de defensa y se ha sustanciado la prueba ofrecida por el accionante en dicha instancia.

En el desarrollo de la investigación preliminar obra informe del organismo técnico en donde se acompaña la resolución N° 1516/95 con un plano indicando la zonificación provisoria allí prevista, además se adjunta un croquis que indica la zona intangible, especificado que se ha realizado de conformidad con lo previsto en la Ley 6200.

También consta que dicha zonificación fue trasladada al terreno, lo cual surge de la declaración del Jefe de Departamento de Áreas Naturales Protegidas de la Dirección de Recursos Naturales Renovables, Sr. Guillermo Romano, superior del Sr. Zangrandi, quien identifica la zona intangible. Asimismo, de las pruebas aportadas en el desarrollo del proceso, en su declaración testimonial hace referencia a la existencia de un cartel indicativo de la zona dentro de la reserva intangible, como así que el lugar donde se captó la imagen del actor se encuentra en esa demarcación.

Es decir, que en el momento de realizarse el sumario, los planos de zonificación, la demarcación en el terreno y las demás indicaciones in situ, tenían al lugar del hecho como zona intangible y ello además era conocido por quienes se desempeñaban en la reserva, toda vez que esto resultaba indispensable para realizar las labores que hacen a su función de guardaparques. Esta conclusión se apoya también en que en su descargo el accionante sólo habla de obtener nuevos sitios de muestreo, ello sin perjuicio de que explica que la trucha resulta un ejemplar exótico, pero nada dice hasta el nuevo informe respecto de la calificación del lugar, pese a que la misma se determina como intangible desde la imputación.

La nueva medición en la que basa su defensa, fue realizada a instancias del accionante y luego de aplicada la sanción. En la misma se refiere que se ha utilizado una tecnología superior y llega a una distinta demarcación de las zonas en función de las coordenadas que figuran en la Resolución N° 1516/95. Esta nueva demarcación, en todo caso, y siempre que la exactitud de las coordenadas no responda a la consideración de las circunstancias in situ (esto es, que no sean las condiciones en el terreno las que determinaron las coordenadas), puede tener como consecuencia la rectificación de un error que podría implicar una nueva planimetría, marcación en la zona, la remoción de la cartelería y la indicación para los guardaparques de nuevas instrucciones a futuro, pero de ninguna manera puede producir consecuencia alguna en las decisiones administrativas dictadas en función de la realidad existente.

Asimismo el acto cuestionado da razones de su decisión, determina conclusiones respecto a la conducta imputada y a las consecuencias legales que de ella se derivan, concluyendo en su correcta motivación.

La sanción aparece fundada y razonable a la conducta imputada, máxime teniendo en consideración la función y obligaciones que derivan de la específica tarea que desempeñaba el actor. Al Sr. Zangrandi se le ha imputado la violación de una prohibición legal y la sanción resulta adecuada a las previsiones de la ley.

Así voto

Sobre la misma cuestión el Dr. Omar A. Palermo, adhiere por los fundamentos al voto del Dr. Mario D. Adaro.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. JOSÉ V. VALERIO, DIJO:

Atento lo resuelto en la cuestión anterior, corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente aquella.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. MARIO D. ADARO y OMAR A. PALERMO, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. JOSE V. VALERIO, DIJO:

De conformidad con lo resuelto por mayoría del Tribunal en las cuestiones precedentes, deben imponerse las costas del proceso a la actora vencida (conf. art. 36, ap. V, del C.P.C., y art. 76 del C.P.A.).

Así voto.

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN EL DR. MARIO D. ADARO (EN DISIDENCIA), DIJO:

Sin perjuicio del modo en que se resuelve la cuestion principal, resulta pertinente imponer las costas por su orden, ello en atención a las particulares circunstancias en la que se desarrolló la presente acción. Así, en este caso la existencia de un informe realizado por personal de la Unidad Técnica del Departamento de Áreas Naturales Protegidas respecto de la medición de las coordenadas in situ, pudo generar en el accionante razones valederas para litigar, criterio este que ha sido tomado en cuenta por el Tribunal para fijar las costas según el orden causado (ver, entre otros, los autos N° 13-03814903-7 y 13-03754596-6).

Atento a la forma en que se han impuesto las costas, se omite la regulación de honorarios en favor de los abogados representantes de la Fiscalía de Estado y del Gobierno de la Provincia.

Por otra parte, dada la naturaleza del presente proceso, el cual carece de monto, se impone regular haciendo aplicación de la pauta arancelaria contenida en los arts. 10, 13, 31 y 3 de la Ley 9131, por lo cual atendiendo a las etapas del proceso y a la efectiva labor cumplida en autos, corresponde fijar como honorarios para el patrocinio de la parte accionante la suma de $ 193.800.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. Omar A. Palermo, adhiere al voto del Dr. Mario D. Adaro.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

RESUELVE:

1. Rechazar la demanda interpuesta a fs. 14/26 y vta. por Mauricio Andrés Zangrandi.

2. Imponer las costas por el orden causado.

3. Regular los honorarios profesionales del Dr. Ernesto Bustelo, en la suma de $ 96.899 y de la Dra. Guadalupe Simone Cajal, en la suma de $ 193.800.

4. Dese intervención a la Caja Forense y a la ATM a sus respectivos efectos.

NOTIFÍQUESE y devuélvanse a origen las actuaciones administrativas acompañadas.