foja:

CUIJ: 13-04248093-7((010303-55879))

BARRANCO SUSANA GRACIELA DEL CARMEN C/ HERTLEIN GUSTAVO ADOLFO P/ DAÑOS Y PERJUICIOS

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En la ciudad de Mendoza, a los diecinueve días del mes de mayo de dos mil veintitres, se reúnen en la sala de acuerdos de esta Excelentísima Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los señores jueces titulares de la misma Dres. Gustavo Alejandro Colotto, Claudia Alicia Ambrosini y la Dra. Alejandra Orbelli que la integra en esta oportunidad, traen a deliberación para resolver en definitiva la causa nº55.879, caratulada “Barranco Susana Graciela del Carmen c/Hertlein Gustavo Adolfo p/Daños y Perjuicios”, originaria del Segundo Tribunal de Gestión Asociada de la Primera Circunscripción Judicial, venida a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2022 que admite la demanda.

         Habiendo quedado en estado la causa, de conformidad con lo dispuesto por el art. 140 del Código Procesal Civil, se determina el siguiente orden de votación: doctores Ambrosini, Colotto y Orbelli.

         De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantearon las siguientes cuestiones a resolver:

         Primera: ¿es justa la sentencia apelada?

         En su caso ¿qué pronunciamiento corresponde?       

         Segunda: costas

         Sobre la primera cuestión, la Dra. Ambrosini dijo:

         1.- Recurso de apelación del Sr. Gustavo Adolfo Hertlein: refiere que la sentencia es arbitraria en cuanto hace una valoración errónea de la prueba.

         Omite que los dos únicos testigos presenciales el Dr. Severiche y el Sr. Bermúdez son contradictorios.

         Atribuyó conductas del propio testigo Severiche al Dr. Hertlein. La a quo refiere que la “demora” en el inicio de la inspección ocular; las complicaciones laborales que le implicaban al cliente del demandado el asistir a la medida calificada como “tonta” por Bermúdez, que este último manifestaba su intención de irse a lo que se negaba su abogado (Hertlein), contribuyeron a crear un clima hostil a la llegada de la Oficial Barranco.

         A esto se agregan las sospechas de irregularidades de Bermúdez y su patrocinante, los calificativos de “poco profesional”, los reclamos, la ansiedad de Bermúdez, el tomo elevado de voz utilizado por Hertlein, dio lugar a que la oficial de justicia se viera violentada verbal y psicológicamente, tanto por el tono elevado empleado por el demandado como por los calificativos que cuestionaban su idoneidad para realizar su trabajo, los que no cesaron a pesar de haber percibido que estaba nerviosa, molesta o afectada, “que su estado de ánimo no era el mejor ese día”.

         Agrega el recurrente que el testimonio de Bermúdez fue tergiversado ya que fue categórico al decir que no vivió la situación como una discusión sino como un reclamo. El testigo declaró: “nunca lo vi como una discusión (…) sí como un reclamo, ante la forma en la que la oficial de justicia había llevado a cabo la medida, y la única palabra que recuerdo así, haberlo escuchado al Dr. era que había sido muy poco profesional en toda la media.” Esta parte de la declaración testimonial fue excluida en la transcripción realizada en la sentencia.

         Del análisis parcial del testimonio la a quo infirió que el descontento del cliente de nuestro representado – por motivos lógicos como la demora en el comienzo de la medida y las dificultades laborales que implicaban para el testigo crearon un clima hostil a la llegada de la Sra. Barranco sin explicar cuál fue la contribución del Dr. Hertlein.

         También basó la presunta violencia de género en las sospechas de Bermúdez y su patrocinante.

         El Dr. Hertlein actuó defendiendo intereses de su cliente según el código de ética profesional (art. 34). Le hace cargo a Hertlein de toda una situación que padeció Bermúdez, lo responsabiliza de una situación que no provocó, que también debió soportar y que afectó a Bermúdez.

         Se hace jugar la demora en concurrir al horario fijado por la Oficial de Justicia con el letrado que la llevaba, cuando en rigor deberíamos preguntarnos si el reproche no debería hacerse a quien no concurrió a tiempo al acto judicial. Es un hecho indubitado que concurrieron tarde a la medida, está reconocido por la Sra. Barranco y el Dr. Severiche.

         En cuanto al “tono elevado” y “los calificativos, reclamos y actitudes que cuestionan la idoneidad de la Oficial de Justicia”.

         Salta a la vista que la Sra. Barranco dio tres versiones distintas: la que recoge el acta judicial en ocasión de la medida, la que da ante el Colegio de Abogados y la que brindó en entrevista telefónica a la Dirección de la Mujer, Género y Diversidad, que grado de certeza pueden dar tres versiones.

         En el acta judicial: describe que la medida fue llevada con normalidad o regularidad, que fracasa porque no se ubica la numeración en el inmueble objeto de la inspección ocular.

         Por otro lado, en la demanda indica una situación de conflictividad donde la funcionaria manifiesta haberse sentido violentada por las expresiones y gestos del Dr. Hertlein.

          Finalmente, durante la entrevista en la Dirección de la Mujer brinda una tercera versión, declara sobre una situación de violencia extrema y que incluso llegó a sentir en riesgo su integridad física y su vida.

         Esto no fue mencionado en la sentencia.

         En la cuantificación del daño expresa que omitió referirse a otra prueba gravitante para la determinación y cuantificación del daño: los autos n° 255.035 “Barranco, Susana Graciela c/Sancor Coop. De seg. Ltda., por cuestiones derivadas del contrato de seguros.” Traídos como AEV.

         De dicho expediente surge que las dolencias atribuidas al hecho eran preexistentes y habían sido reclamadas a la aseguradora previamente.

         Las patologías psicológicas y psiquiátricas preexistentes pudieron influir en la vivencia subjetiva del hecho. Transcribe informe del Dr. Inmerso en la causa referida.

         Omitió toda referencia a la pericia médica del Dr. Luis Reta Herrera (fs. 549/550) que refiere que las patologías certificadas en los instrumentos acompañados en la demanda no son consecuencia de los hechos relatados “Absolutamente no” punto d) y que son anteriores a éstos “con total seguridad sí” punto e), que “Se trata de afecciones crónicas de origen inculpable y originadas en distintos factores de riesgo” punto b).

         No se hizo mención a la impugnación de esta parte a la pericia psicológica y justamente fue impugnada por no tener en cuenta las condiciones premórbidas de la actora, las cuales resulta relevantes para determinar la relación de causalidad con los alegados daños.

         La omisión vulnera el derecho constitucional a ser oído, es una prueba que tiene entidad suficiente para decidir el proceso en favor de su mandante. La sentencia es arbitraria.

         Como corolario se incluyó un informe previsto en el art. 29 de la ley 26.485, las razones fueron expuestas al interponer recurso de nulidad contra el auto de fs. 655, fue admitido cuando se estaba concluyendo la etapa de prueba. Fue extemporáneo y violatorio del principio de preclusión procesal.

         Ya se había ofrecido prueba pericial psicológica. Era sobreabundante. El informe recoge un nuevo relato de la actora y que se sustenta en el certificado de Olibano, textualmente dice: “… quien posicionado en una relación desigual de poder por su pertenencia al genero masculino y sin haberlo visto la Sra. Barranco con anterioridad…” ¿usó o abusó? de su condición para agredir o violentar a la Oficial de justicia?

         La conclusión es puramente dogmática. La actora no probó los hechos. No se tuvo en cuenta la declaración de Bermúdez ni la prueba rendida por el demandado.

         Corresponde que se modifique la sentencia rechazando totalmente la demanda.

         Seguidamente cuestiona la cuantificación del rubro daño moral en estos términos: el monto es exagerado.

         No se menciona cual es la satisfacción sustitutiva que utiliza para determinar el valor del daño según lo dispuesto por el art. 1741 del CCCN.

         La jueza hace referencia a que la actora fue víctima de violencia psicológica y verbal en ocasión de estar cumpliendo funciones de oficial de justicia por parte de un profesional del derecho y también de la revictimización de la actora al ventilarse cuestiones relativas a sus padecimientos médicos y medicación prescrita con anterioridad al hecho.

         Pretender utilizar esto para dar sustento al monto es un error. En todo caso una causal de justificación en defensa de su mandante y si equivocadamente se entiende que es un obrar antijurídico, la ilicitud queda saneada en el momento en que el tribunal admite dicha prueba. Funcionaría como concausa del perjuicio haciendo nacer en la jueza la obligación de resarcir.

         La resolución que admite la prueba no fue recurrida viola el principio de congruencia, no permite discutir ni ofrecer prueba para rebatir la supuesta “revictimización de la actora”.

         Condena a pagar la suma de $500.000 con más intereses de la ley 4087 desde el momento del hecho hasta la sentencia y desde allí los intereses de la ley 9041. La suma del capital de condena más los intereses arroja un monto de $675.000 a la fecha de sentencia. Es a todas luces exorbitante, fue una situación que duró menos de una hora, es un monto desproporcionado.

         No se tienen en cuenta patologías previas de carácter psicológico que han llevado a agravar las consecuencias extrapatrimoniales del daño funcionando como “hecho de la víctima”. La reparación debe ser integral pero no representar un enriquecimiento ilícito.

         La parte actora contesta agravios solicitando el rechazo del recurso.

         2.- La solución:

         El apelante presenta como base recursiva que la actora no probó los hechos. No tiene razón. Lo explico.

         2. a.- Juzgamiento con perspectiva de género: En la línea que sigue el recurrente, comienzo por decir que, es cierto que “Un juez debe determinar los hechos antes de dictar sentencia” (Agnes Heller, Más allá de la justicia, citada por Michele Taruffo, La prueba de los hechos, Editorial Trotta, pág. 65). Este insigne autor explica, “Quien sostiene la tesis de que el proceso debe hacia la producción de decisiones justas está lógicamente inducido a discutir y analizar los criterios en base a los cuales debería definirse, en general, o valorarse en el caso concreto, la justicia de la decisión: surgen así las teorías procedimentales de la justicia o se plantea el problema de la justa interpretación y aplicación de la ley por parte del juez y de sus respectivas garantías.” (ob. cit., pág. 63).

         Entonces, veamos el marco jurídico aplicable y los criterios de valoración de hechos y pruebas que, conforme la traba de litis (art. 90 inc. 4 CPCCYT).

         2. a. 1.- Normativa aplicable:         El caso involucra, el trato irrespetuoso dirigido por un profesional del derecho, Dr. Hertlein a una mujer funcionaria pública que se encuentra desempeñando su trabajo de Oficial de Justicia, y el resarcimiento por daño moral que reclama la parte actora causalmente relacionado con ese hecho puntual en el marco de una medida a la que acudieron el abogado aquí demandado con su cliente Sr. Bermúdez y el Dr. Severiche que llevó a la Sra. Barranco al lugar en que realizarían la misma.

         Se trata de un hecho ocurrido el día 27 de septiembre de 2016, las palabras, los gestos descriptos en la sentencia, presentan un acto lesivo a la dignidad, honra y reputación de la persona humana, es un supuesto contenido tanto en el artículo 5 inc. 2) de la ley 26.485 como en el art. 52 del Código Civil y Comercial de la Nación, las dos normas muestran la posibilidad de analizar el derecho civil integrando normas especiales como la que, en el caso, de orden público (art. 1) que protege los derechos de las mujeres.

         Rige la culpa como factor subjetivo de imputabilidad en cuanto la norma del art. 52 no lo contiene expresamente, por eso la culpa resulta una norma de clausura o factor residual de atribución en caso de silencio (arts. 1716, 1721 y 1724 CCCN).

         El art. 52 dispone: “Afecciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1.”

         Específicamente el inciso 2) del artículo 5 de la ley 26.485 establece el tipo de violencia que caracteriza este caso: “Psicológica: La que causa daño emocional y disminución de la autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación.”

         En el Código derogado, ese supuesto de ataque a la honra o reputación que menoscaba la dignidad personal, se denominaba “injurias” y estaba contemplado en el art. 1089, actualmente, no encontramos una figura bajo esa denominación sino, sólo la de “acusación calumniosa” establecida en el art. 1771 CCCN, que no es la que comprende este caso. En relación a ello, Jorge Mario Galdós explica que: “La norma sólo se refiere a la acusación calumniosa por lo que no comprende a la injuria y a la simple calumnia, que estaban previstas en el artículo 1089 del código derogado. El silencio de la ley permitiría inferir que en estos últimos supuestos se aplica el principio de la culpa como factor residual previsto en el artículo 1721. No hay motivos para apartarse del criterio clásico de que en la injuria y en la calumnia simple debe mediar un factor subjetivo, mientras en la acusación calumniosa el factor es subjetivo agravado.” (Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, Tomo VIII, pág.648, Rubinzal Culzoni Editores).

         Es un caso de responsabilidad subjetiva con base en la culpa (art.1724 CCCN), y por lo tanto, “En la culpa no media intención de dañar…Las tres modalidades de la culpa son: la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión…En la culpa el juez valora en concreto, pero en base a un tipo abstracto de comparación que permita confrontar como actuó efectivamente el sujeto con relación a la naturaleza de la obligación o del hecho, a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar y – conforme surge del articulo 1725- al mayor grado de previsibilidad requerido si las condiciones personales del agente o la confianza imponían un mayor deber de diligencia.” (Código comentado, ob. cit., pág.403).

         2.a.2.- Criterios de valoración de hechos y pruebas: se deben aplicar integrando dos principios, el de sana crítica contenido en el art. 199 del CPCCYT y el de perspectiva de género que ha sido implementado en la ley 26.485 de protección de las mujeres. Su interpretación se impone, aún sin necesidad de ser invocada por las partes, como una obligación legal (art. 1 ley 26.485 establece que las disposiciones son de orden público) y Convencional (arts. 1, 2 y 3 CCCN, ley 26.485, CEDAW, Convención Belem Do Pará, entre otras), en situaciones en las que se presenta una proposición fáctica susceptible de ser analizada bajo ese marco jurídico y considerando que en dichas Convenciones se consagra y garantiza el derecho de la mujer a vivir sin violencia. Es más, resulta indiscutible el referido encuadre, en virtud que, en la pericial psicológica se afirma que la Sra. Barranco vivenció los hechos como persona víctima de violencia de género (fs. 569) situación, que, además, fue corroborada mediante informe emitido por la Dirección de la Mujer, Género y Diversidad (fs. 651/654).

         Los tratados sobre derechos humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN), nos indican la necesidad de “legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato …en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad…” (art. 75 inc. 23 CN).  En relación a ello, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza señala: “El control difuso de convencionalidad convierte a todos los jueces en guardianes de las convenciones de Derechos Humanos entre las que se encuentra la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer -CEDAW- y la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. Estos instrumentos recurren a fórmulas específicas sobre el derecho a la igualdad de las mujeres enfocadas a la no discriminación y al derecho a vivir una vida libre de violencia (Convención Belén Do Pará) y deben ser tenidas en cuenta al aplicar las leyes internas y al resolver los conflictos que involucren al género femenino.” (Expte.: 13-03818211-5/2 - Rodríguez Silvina Edith en j°251581/53333 Mendoza Claf S.A. c/ Rodríguez Silvina Edith p/ reivindicación p/ recurso extraordinario provincial. Fecha: 14/06/2021 – Sala n°1.Ubicación: LS631-091).

         Conforme a lo explicado, la prueba de los hechos no puede realizarse sin una herramienta como la que brinda la perspectiva de género que refleja un criterio de interpretación basado en la igualdad de trato, respeto por la dignidad y el honor aquí afectados. La legislación especial complementa las normas procesales y civiles aplicables al caso.

         Este es el concepto: “La perspectiva de género es una de las herramientas esenciales para la remoción de patrones socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres. La perspectiva de género constituye una pauta de análisis y es un principio rector que tiende a la igualdad de las personas, debiendo aplicarse en todo ámbito de actuación (de todos los poderes del Estado).” (Graciela Medina- Gabriela Yuba, Protección Integral a las mujeres. Ley 26.485 comentada, Rubinzal Culzoni Editores, págs. 84 y 85).

         Ahora veamos la definición de violencia contra las mujeres y su relación con la violencia de trato verbal y gestual que atraviesa el caso que nos ocupa. En la sentencia que reviso fue calificado en el sentido expuesto con estas palabras: “También considero el hecho de que la mujer agredida no se ajuste al estereotipo de víctima –por cuanto es una mujer con formación terciaria que se desempeña como oficial de justicia del PJM- no significa que deba descreerse de su relato y que puedan negarse sus experiencias de maltrato verbal y psicológico; que, de igual forma, la circunstancia de que el denunciado sea un profesional del derecho no puede implicar que se desacrediten o se desatiendan situaciones de violencia por él generadas.” (sic).

         El art. 4 de la ley 26.485 establece: “Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, por acción u omisión, basada en razones de género, que, de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, participación política, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción, omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón.” (Artículo sustituido por art. 2° de la Ley n° 27.533 B.O. 20/12/2019).

         Los derechos protegidos se establecen especialmente en el art. 3 y el art. 5 distingue tipos de violencia contra la mujer (física, psicológica, sexual, económica y patrimonial, simbólica y política). En este caso, interesa como ya dije, el aspecto psicológico en virtud de los hechos que cuestiona el apelante y han sido determinados en la sentencia de grado en base a prueba pericial psicológica e informe de la Dirección de la Mujer, Género y Diversidad.

         2.b.- Las pruebas que debemos revisar según el marco de discusión impuesto por el apelante:

         En el caso, y según el marco normativo expuesto hasta aquí, la Sra. Oficial de Justicia, no fue respetada, el trato que revelan los testigos en ocasión de realizar la medida judicial ordenada, no sólo daría lugar a reproche por ser mujer, sino que también hubiese afectado la dignidad de la persona si el género fuera distinto. Se ha vulnerado su derecho a vivir sin violencia.

         En los agravios, el recurrente no desconoce concretamente que trató a la Sra. Barranco como “poco profesional” y además, respecto al “tono elevado” y “los calificativos, reclamos y actitudes que cuestionan la idoneidad de la Oficial de Justicia”, no advierto prueba que lo exima de responder. Pretende desviar la apreciación de esos hechos refiriéndose a la demora mencionada en la sentencia en el inicio de la medida (cuestión que no se le imputa, y que por cierto, parece haber creado un clima hostil según la declaración testimonial del Sr. Bermúdez) y a tres versiones que habría dado la actora, si bien, según lo expuesto en el memorial de agravios, presentan distintos matices, no alcanzan para modificar el fallo, menos aún con la proposición del Dr. Hertlein basada en que actuó defendiendo intereses de su cliente según el código de ética profesional (art. 34), en cuanto, dicha norma no justifica el mal trato propinado a la Sra. Barranco según los testigos que estuvieron en la medida.

         Es más, los testigos no brindan, como sostiene el apelante, declaraciones contradictorias sino, a mi criterio complementarias. En todo caso, resultaba útil y pertinente acudir al careo previsto en el art. 191 del CPCCYT, sin embargo, no fue pedido.

         Critica que el testimonio de Bermúdez fue tergiversado en cuanto dijo que no vivió la situación como una discusión sino como un reclamo y que se omitió apreciar que “la única palabra que recuerdo así, haberlo escuchado al Dr. era que había sido muy poco profesional en toda la media.” Esto sólo revela la desvalorización del significado y del impacto de las palabras, y su significado, pues si la Sra. Oficial de Justicia, actuó mal, el abogado debe acudir a herramientas legales procesales y/o administrativas, pues sus palabras sólo derivaron en un acto lesivo, por eso antijuridico (art. 1737 CCCN) que se revela como tal, también por los dichos del Sr. Bermúdez que el apelante no señala y permite tener por cierta la versión de la actora y la apreciación de la declaración testimonial de Severiche.

         Me refiero a que en la declaración del Sr.  Daniel Bermúdez (fs.148/149 vta.), cliente de Hertlein, se lee que “Ella seguía hablando como que estaba nerviosa, yo la veía mal y no entendía por qué.” Si bien dice que no vio ninguna actitud que la pudiera poner en ese estado, si recuerda que el Dr. Hertlein le dice que estaba siendo poco profesional… Yo no entendía tanto lío, después de haber leído el acta para mí la medida no se había cumplido porque el domicilio no se pudo constatar porque no estaba la placa. Mi apreciación era hasta antes de leer el acta como si hubiésemos sorprendido algo y cuando leo el acto veo que no había nada que esconder” (7° pregunta) y también agregó, respecto a la comunicación entre el Dr. Hertlein y la Sra. Barranco que: “El Dr. tiene un tono de voz alto, igual que yo, nunca lo vi como una discusión, si es la pregunta, sí como un reclamo, ante la forma en la que la oficial había llevado a cabo la medida, y la única palabra que recuerdo así, haberlo escuchado al Dr., era que había sido muy poco profesional en toda la medida, la oficial estaba como muy nerviosa, yo la observaba con los ojos como vidriosos, una cosa así. No sé si es eso lo que pregunta, no lo viví como una discusión. El que se quería ir era yo” (1 repregunta).

         Pues bien, aun cuando siguiera la posición del recurrente y considerara que no fue una “discusión” como pretende decir a través del testigo, el tono y las palabras utilizadas en lo que el testigo caracteriza como “reclamo” no son respetuosas, sobre todo cuando, esta base declarativa se relaciona con la versión que da el Dr. Severiche (fs. 113/114) que ha sido transcripta en la sentencia y es reveladora del mal trato hacia la mujer en ocasión del trabajo, tal como lo muestra el informe de la Dirección de la Mujer valorado en la sentencia. Entonces, la insistencia del apelante en hacer jugar la demora, y lo referido respecto a que, en todo caso el reproche debería hacerse a quien no concurrió en tiempo, agregando que el daño responde a la propia víctima por presentar patologías preexistentes, resulta inadmisible y revictimiza una vez más a la Sra. Barranco trayendo a este juicio cuestiones ajenas al hecho que se le imputa.

         La relación causal adecuada se encuentra en el trato no digno hacia la Sra. Barraco y el daño moral ocasionado (arts. 1726, 1736, 1737, 1738, 1739 y 1741 CCCN). Todo ha sido acreditado por la misma actora, independientemente de las patologías preexistentes de las que pretende aferrarse el recurrente al citar la pericia Dr. Reta y expediente n°255.035 tramitado por cumplimiento de contrato de seguro.

         No me referiré a esas dos pruebas por tres motivos: a) resultan inconducentes, en esto sigo a la Corte Federal que tiene reiteradamente dicho que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.), tampoco tienen el deber de ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el caso (Fallos 274:113; 280:3201; 144:611); b) no constituyen precisamente un agravio en los términos del art. 137 del CPCCYT, pues, el mismo argumento expuso en el escrito de alegatos, el apelante pretende apoyar su posición recursiva en la inexistencia de relación causal entre el hecho (el trato violento conferido a la Sra. Barranco en ocasión de realizar la medida de inspección ocular) y el daño moral aquí reclamado, aludiendo a patologías preexistentes (trastorno depresivo ansioso entre otras) de origen laboral que dieran origen a una demanda por incumplimiento contractual en contra de Sancor Cooperativa de Seguros Limitada, cuestión que, de ninguna manera rompe el nexo causal determinado en la sentencia y que determina un acto ilícito que debe ser reparado; c) lo apuntado no puede admitirse en el marco de la ley 26.485 y su decreto reglamentario 1011/2010, en relación a la revictimización señalada en el fallo que reviso y respecto de la cual no hay crítica razonada en los términos de la norma procesal citada.

         Debo agregar que, cuando el recurrente se refiere a una prueba que se admite en violación al principio de congruencia, aunque no es muy claro, se infiere que se trata del informe emitido por la Dirección de la Mujer, Género y Diversidad de la SCJM (fs. 649/655), sin embargo, ese fundamento ya fue tratado. En efecto, la cuestión ya ha sido discutida por el demandado al interponer incidente de nulidad, el cual fue desestimado en primera instancia y confirmado por esta Cámara en fecha 3 de noviembre de 2021 en virtud del recurso de apelación interpuesto, en el que, entre otros argumentos pusimos de resalto el consentimiento de la orden impartida a fs. 648, por lo que, la valoración de dicha prueba ha sido posible por haber quedado agregada al proceso por decisión firme (ver PDF 1894/1944). En consecuencia, debió direccionar la crítica a la apreciación del contenido del informe - no ha su incorporación- por principio de adquisición procesal. En la sentencia que reviso se han transcripto las conclusiones de dicho informe y dejan en evidencia la existencia de daño moral y psicológico derivado del maltrato verbal que origina el ilícito, sin que pueda dejar de considerarse la importancia del valor de las declaraciones formuladas por la Sra. Barraco en las entrevistas que tuvo en dicha Dirección.

         En relación al citado principio, esta Cámara tiene dicho que: “El principio de la comunidad probatoria o adquisición procesal determina que la actividad probatoria, realizada a instancia de las partes o del juez, no pertenece en definitiva a quien la ofreció, aportó o la produjo en el proceso -dispositivo o inquisitivo- sino al tribunal, con abstracción de la parte a quien ella podría en concreto beneficiar o perjudicar.” (Expte.: 13-03909461-9 - Castro Estefanía Soledad c/ Municipalidad de Luján de Cuyo p/ daños y perjuicios. Fecha: 05/04/2021). Nuestros colegas también lo han explicado: “Por el principio de adquisición procesal de la prueba, si conforma el material probatorio de la causa debe ser meritada por el juez, independientemente de quien la ofreció.” (Expte.: 53248 - Atencio Paola Noelia c/ Asistir S.A. P/ daños y perjuicios. Fecha: 10/05/2019 Tribunal: CC4°).

         En definitiva, afirmarse en la “demora” en el inicio de la medida de inspección judicial y el “descontento del cliente de nuestro representado – por motivos lógicos como la demora en el comienzo de la medida”, más allá de que se haya configurado un “clima hostil”, no borra la ilicitud del daño derivado de las palabras y gestos vertidos por el Dr. Hertlein a la Sra. Barraco.

         Propongo confirmar la sentencia, en cuanto, estimo, que la prueba de los hechos y de la culpa del demandado han sido correctamente apreciados por la Sra. Jueza que nos precede en el análisis del caso, determinándose la existencia de una relación causal adecuada entre aquel y el daño reclamado por la Sra. Barranco, es más, no advierto que el demandado logre modificar la valoración de la misma, especialmente, cuando los hechos sucedidos se encuentran dentro del contexto reglado por la ley 26.485 siendo carga del demandado probar lo contrario.

         En efecto, en relación a la carga de la prueba la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha explicado que en “en casos de violencia, se debe invertir la carga de la argumentación y es el demandado el que tiene que probar lo contrario (CSJN Fallos: 332:433, considerando 6° y sus citas) (MEDINA Graciela, “Juzgar con perspectiva de Género, AR/DOC/3460/2015).” (causa “Mendoza Claf S.A. c/ Rodríguez Silvina Edith” ya citada).

         En relación a la cuantificación del daño moral, en la sentencia se cuantificó el daño expresando: “Entiendo que el haber sido víctima de violencia psicológica y verbal en ocasión de estar realizando sus funciones de oficial de justicia, por parte de un profesional del derecho, miembro del foro local; como así también la pretendida revictimización de la actora, esta vez en estos obrados al ventilarse cuestiones relativas a sus padecimientos médicos y medicación que le fuera prescripta con anterioridad al suceso en estudio, circunstancias que en modo alguno justifican el maltrato del que fue víctima, demuestran la existencia de daño moral.  Por tal razón justiprecio este monto en la suma de $ 500.000 a la fecha de este pronunciamiento (art. 90 inc. 7 CPCCYT), más intereses.”

         La argumentación transcripta revela que no existe suficiente crítica respecto de la cuantificación del daño moral, por ello, propongo desestimar el agravio.

         Esa es mi conclusión, no sólo por todo lo explicado precedentemente, sino, además, porque el recurrente se limita a decir que es exagerado, omitiendo indicar cual es el monto que considera ajustado a las circunstancias que apunta, entre ellas, patologías preexistentes, sin advertir que le cupo el reproche referido por la “revictimización” a la que expuso a la actora y que se encuentra contenido en el art. 3 inc. K de la ley 26.485 (seguidamente transcribiré la reglamentación) que dispone, en lo que aquí interesa: “Derechos Protegidos. Esta ley garantiza todos los derechos reconocidos por la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la Convención sobre los Derechos de los Niños y la Ley 26.061 de Protección Integral de los derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y, en especial, los referidos a: a) Una vida sin violencia y sin discriminaciones; b) La salud, la educación y la seguridad personal; c) La integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial; d) Que se respete su dignidad;….k) Un trato respetuoso de las mujeres que padecen violencia, evitando toda conducta, acto u omisión que produzca revictimización.”

         La revictimización fue definida en el decreto 1011/2010 del siguiente modo: Art. 3 Inciso k): “Se entiende por revictimización, el sometimiento de la mujer agredida a demoras, derivaciones, consultas inconducentes o innecesarias, como así también a realizar declaraciones reiteradas, responder sobre cuestiones referidas a sus antecedentes o conductas no vinculadas al hecho denunciado y que excedan el ejercicio del derecho de defensa de parte; a tener que acreditar extremos no previstos normativamente, ser objeto de exámenes médicos repetidos, superfluos o excesivos y a toda práctica, proceso, medida, acto u omisión que implique un trato inadecuado, sea en el ámbito policial, judicial, de la salud o cualquier otro.” (subrayo la parte que considero pertinente según la posición que toma en su defensa el demandado).

         También se menciona el mismo derecho en el artículo 16 de la ley 26.485 que establece: “Derechos y garantías mínimas de procedimientos judiciales y administrativos. Los organismos del Estado deberán garantizar a las mujeres, en cualquier procedimiento judicial o administrativo, además de todos los derechos reconocidos en la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por la Nación Argentina, la presente ley y las leyes que en consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías…A recibir un trato humanizado, evitando la revictimización” (inc. h).

         Entonces, según las normas y reglamentación transcriptas, no advierto que el recurrente haya considerado que, la valoración y cuantificación del daño moral, incluyó entre otros aspectos, el reproche referido por la Sra. Jueza respecto de la revictimización de la actora, por el contrario, insiste en que se revisen cuestiones “no vinculadas al hecho” mediante las dos pruebas que he separado del análisis.

         Finalmente, señalo que la omisión de indicar en el recurso parámetros relacionados con las satisfacciones sustitutivas tampoco modifica el valor asignado al daño que se ordena resarcir (arts.772 y 1741 del CCCN), en todo caso, debió proponerlos a fin de presentar una cuantificación acorde a alguno de ellos (vg. la realización de un viaje, etc.).

         La omisión que señalo, en definitiva, se concentra en la falta de precisión de un interés económico recursivo (arts. 41 y 137 CPCCYT) y al respecto tenemos dicho que: “La exigencia no es banal o insignificante, sino que se traduce en dar pautas informativas serias para el análisis tanto a quienes estamos llamados a resolver como a quien tiene interés en defenderse o, más aun, en conocer una pretensión clara y concreta a los fines de considerar la posibilidad de conciliar aquellas cuestiones que no han colmado las expectativas de la recurrente, sabiendo además, las costas que generaría su proceder. En otras palabras, implica conocer cuál es la cuestión realmente propuesta.” Y agregamos que “Lo expresado encuentra sustento en los principios constitucionales que rigen el proceso civil (dispositivo: arts.14 y 18; igualdad y contradicción: arts. 16 y 18; formalismo y moralidad: arts.18 y 19 todos de la Constitución Nacional) y que han sido tomados por el nuevo Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de Mendoza en el art.2, especialmente, me refiero a los principios de contradicción (inc. g),  buena fe, (inc.h), igualdad y cooperación (inc.i) y en base a ellos, a las formas alternativas de resolución de conflictos (art. 2 inc.c).” (Causa nº 218.732/51.880, caratulada “Bechara Nilda Rosa y ots. c/ Andrada Humberto Dionicio y ots. p/daños y perjuicios”, en igual sentido y con otra integración este Tribunal se expidió en autos nº: 25641 - Graces, Francisco Eladio Empresa Transporte Automotores de Cuyo Cooperativa Limitada (T.A.C.) daños y perjuicios”, Fecha: 14/12/2000 - Ubicación: LS 091-108, entre otros).

         Conforme a todo lo expuesto propongo desestimar los agravios.

         Así voto.

         Sobre la misma cuestión los Dres. Gustavo Colotto y Alejandra Orbelli adhieren al voto que antecede.        

         Sobre la segunda cuestión la Dra. Ambrosini dijo:

         Conforme se resuelve la cuestión planteada corresponde imponer costas al demandado recurrente que resulta vencido (arts. 35 y 36 inc. I) del CPCCT).   

         Sobre la misma cuestión los Dres. Gustavo Colotto y Alejandra Orbelli adhieren al voto que antecede.        

         Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que se inserta a continuación:

         Sentencia:

         MENDOZA, 19 de mayo de 2023.

         Y vistos:

         Por las razones expuestas, el Tribunal

         Resuelve:

         1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Dr. Gustavo Adolfo Hertlein.

         2.- Imponer las costas de alzada al recurrente que resulta vencido.

         3.- Regular honorarios en las siguientes sumas: Dra. Carolina Yacki: Pesos Quince Mil ($15.000); Dr. Carlos Lombardi: Pesos Cincuenta Mil ($50.000); Dr. Leandro Rodríguez Pons: Pesos Diez Mil Quinientos ($10.500) y Dr. Juan Cardozo Olivera: Pesos Treinta y Cinco Mil ($35.000), arts. 2, 3, 15 y 31 de la ley nº 9.131), con más honorarios complementarios e IVA que pudieran corresponder.

         Notifíquese y bajen.