foja: 346

CUIJ: 13-05310087-7()

EMPRESA DISTRIBUIDORA DE ELECTRICIDAD DE MENDOZA S.A. EDEMSA C/ E.P.R.E. P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*105478480*

En Mendoza, a veintidós días del mes de mayo de dos mil veintitrés, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva, la causa N° 13-05310087-7, caratulada: “EMPRESA DISTRIBUIDORA DE ELECTRICIDAD DE MENDOZA S.A. (EDEMSA) C/ E.P.R.E. P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”.

De conformidad con lo decretado a fs. 345 se deja constancia del orden de estudio establecido en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ; segundo: DRA. MARÍA TERESA DAY y, tercero: DR. PEDRO JORGE LLORENTE.

ANTECEDENTES:

A fs. 168/189 la Empresa Distribuidora de Electricidad de Mendoza S.A. (en adelante EDEMSA), por medio de representante interpone acción procesal administrativa contra el Ente Provincial Regulador Eléctrico (EPRE) a fin que este Tribunal anule la Resolución EPRE N° 327/19, que rechaza el recurso de revocatoria interpuesto contra la Disposición Gerencial EPRE GTS N° 450/19, que deniega los casos de fuerza mayor N° 26 del mes de agosto y N° 19 del mes de noviembre de 2018 como eximentes de responsabilidad en las interrupciones del servicio e impone incorporar las mismas al proceso de cálculo de indicadores, sanciones y bonificaciones.

A fs. 199 y vta. se admite formalmente la acción y se ordena correr traslado al Ente Provincial Regulador Eléctrico y al Fiscal de Estado.

A fs. 203/212 contesta el representante legal del EPRE solicitando que se rechace la acción. Cita jurisprudencia y ofrece prueba.

Completado el traslado de la demanda, a fs. 216/220 contesta el Director de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado solicitando que se desestime la demanda, con costas.

A fs. 227/235 la parte actora evacua la vista de las contestaciones a su demanda.

Admitidas y rendidas las pruebas documentales ofrecidas, se agregan los alegatos, obrando a fs. 320/324 los de la parte actora, a fs. 326/334 los de la repartición demandada y a fs. 335/336 los de Fiscalía de Estado.

A fs. 338/342 se incorpora el dictamen de la Procuración General.

A fs. 344 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 345 se deja constancia del orden de estudio establecido en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ, DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

A) Posición de la parte actora.

Relata que EDEMSA es la responsable de la prestación del servicio público de distribución de energía eléctrica en el área territorial concesionada, en los términos establecidos por el Marco Regulatorio Provincial y Contrato de Concesión vigentes.

Efectúa una breve reseña histórica del sistema eléctrico en la Argentina y describe el Sistema Argentino de Interconexión-SADI. Asimismo explica cómo funciona aquél y los motivos por los cuales una falla en las instalaciones de una generadora a miles de kilómetros de EDEMSA puede generar interrupciones del servicio en su área de concesión.

Aclara que el Estado Nacional junto con los tres agentes (generadores, transportistas y distribuidores) constituyó CAMMESA (Compañía Administradora del Mercado Eléctrico Mayorista S.A.) que monitorea y opera la red del Sistema Argentino de Interconexión (SADI), entre otras atribuciones.

Expresa que en caso de salidas por falla de generadores o cortes en líneas de transporte se produce un fenómeno eléctrico denominado “mínima frecuencia” que consiste en el descenso de la frecuencia de red (50=Hz) que ponen en riesgo la integridad de todo el SADI pudiendo colapsar y dejar íntegramente a la Argentina sin energía eléctrica; que para que eso no suceda se establece un esquema de cortes programados, llamados “despeje de carga” que opera a modo de restablecer el equilibrio del sistema eléctrico; que ese esquema de corte obliga a los “agentes” a despejar carga (interrupción del servicio) en porcentajes establecidos por los procedimientos técnicos y que para ello existen equipos programados que sacan de servicios circuitos de media tensión (13,2 kv) en las Estaciones Transformadoras, según criterios de criticidad y potencia instalada. Sostiene que dichos procedimientos están regulados en “Los Procedimientos” N° 4 y N° 7 de CAMMESA y que el no cumplimiento de aquéllos es penalizado por CAMMESA.

Arguye que el contrato de concesión de EDEMSA con la Provincia reconoce la pertenencia al SADI y su abastecimiento a través del mismo y que en tal sentido le impone a la empresa, en el art. 22.19, la obligación de respetar su accionar al Reglamento de Procedimientos para la Programación de la Operación, el Despacho de Cargas y el Cálculo de precios que determinen las autoridades competentes a los efectos de reglar las transacciones en el Mercado Eléctrico Mayorista.

Explica que entre los equipos de protección de las instalaciones eléctricas existen los denominados Relés de Mínima Frecuencia, que miden en tiempo real la frecuencia en la red y que tiene programado el esquema de escalones de mínima frecuencia establecidos por el PT 4 de CAMMESA.

Desarrolla los criterios de despeje de carga y explica la secuencia de actuación ante mínimas frecuencias; esto es, que producido el evento y habiendo actuado los diferentes relés de mínima frecuencia, el Centro de Control de la Distribuidora entra en contacto con el OED (Organismo Encargado de Despacho), que en el caso de EDEMSA es Distrocuyo, quien asume el control operativo de la región. Resalta que sólo ante la orden del OED la empresa puede restablecer el servicio y en la secuencia o cantidad de alimentadores; que en consecuencia, la duración de la interrupción de servicio escapa a las posibilidades decisorias de EDEMSA.

Precisa que los días 20.08.2018 y 11.11.2018 se produjeron interrupciones del servicio por causas externas al sistema de distribución de EDEMSA, en el Alimentador COCASCO -GN 1013; que en cumplimiento de los plazos y condiciones establecidas en el procedimiento de control de la calidad técnica del servicio vigente, EDEMSA denunció dicha interrupción como supuesto de fuerza mayor en los términos del art. 1730 del Código Civil y Comercial, ante el EPRE, a fin de ser liberada de las multas/ sanciones asociadas a dichos cortes, acompañando los medios de prueba pertinentes.

Señala que las Resoluciones que rechazan las causales de fuerza mayor invocadas por la empresa afectaron su derecho de defensa y el debido proceso, desde que no valoraron adecuadamente las circunstancias de hecho registradas, las pruebas ofrecidas por la empresa, omitiendo considerar el funcionamiento del Sistema Interconectado Argentino, el Mercado Eléctrico Mayorista y su regulación en el contrato de concesión y en los procedimientos de CAMMESA.

Especifica que las interrupciones del servicio se originaron por fallas en el sistema eléctrico de generación debido a la salida de la Central Atucha II “aguas arriba” de la distribución a cargo de EDEMSA, precisamente por la desconexión de su principal bomba de refrigeración (interrupción del 20.08.2018) y la desconexión del generador por actuación de la protección del bloque (interrupción del 11.11.2018); que esos eventos ocasionaron el desenganche de los alimentadores por decremental de mínima frecuencia, los que se encuentran debidamente acreditados en los documentos del MEM.

Se queja que en las resoluciones cuestionadas no se ha considerado que la interrupción de la red eléctrica de distribución y las fallas verificadas aguas arriba del sistema de distribución constituyen un hecho imposible de prever y evitar para la empresa; que no podía desobedecer la orden de CAMMESA de cortar y/o bajar la demanda y provocar el colapso del sistema eléctrico interconectado nacional.

Sostiene que la exclusión de las causales de responsabilidad originadas en el sistema nacional de generación, surge del criterio infundado y arbitrario del EPRE, ajeno a la legalidad y a la seguridad jurídica, contraviniendo el debido proceso, el derecho de defensa y el de propiedad.

Entiende que resulta arbitrario el criterio del Organismo Regulador de rechazar las causales denunciadas por EDEMSA, dado que en los casos analizados se configuraron los presupuestos para la procedencia de la fuerza mayor prevista en los arts. 1730 y CCyCN; que la pretendida limitación de la fuerza mayor por haber acontecido el evento en el sistema nacional de generación, carece de asidero legal y material, toda vez que no corresponde condicionar los alcances y efectos de la fuerza mayor.

Detalla que en lo que concierne a las características propias del contrato de concesión, los eventos ocurridos en el Sistema Eléctrico Nacional deben ser analizados en los términos del art. 22.19 del contrato de concesión que dispone la obligación específica de EDEMSA de sujetar su accionar de Despejar Carga a lo reglamentado en los Procedimientos Técnicos de CAMMESA.

Transcribe el mencionado artículo y aclara que el Despacho de Cargas tiene implícita la acción de Despeje de Cargas; que el propio contrato de concesión obliga a EDEMSA a despejar carga sujetando su accionar a los Procedimientos Técnicos de CAMMESA, a modo de restablecer el equilibrio del sistema eléctrico.

Entiende que resulta injusto que sea sancionada por ajustar su accionar a lo contemplado por la normativa vigente resultando arbitraria la decisión del EPRE, toda vez que -insiste- el despeje de carga es una obligación implícita en el contrato de concesión.

Efectúa algunas consideraciones en torno a los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor, así como a sus requisitos y destaca que es completamente imposible prever las fallas en instalaciones aguas arriba de la distribución, por encontrarse fuera de la competencia de EDEMSA, así como de su margen de operación; que además, es imposible prever el pedido de CAMMESA de bajar demanda ante las fallas en análisis, como tampoco la extensión, gravedad o daño que dichas causas pueden generar a partir de instalaciones que están fuera de la concesión de la empresa; que por último, a partir de la falla externa la extensión de las interrupciones fueron inevitables para EDEMSA.

Añade que las resoluciones atacadas no contemplan el mandato legal establecido en el punto 8 (iii) de la Carta Entendimiento de EDEMSA aprobada por DECRETO N° 3050/05 y Ley 7544, en virtud del cual el Poder Concedente se comprometió a “flexibilizar los criterios para admisión de fuerza mayor como eximente de responsabilidad por interrupciones eléctricas provenientes de la red troncal externa o causales externas” con el objeto de atender la necesidad de optimizar ingresos para la prestación del servicio público de distribución de energía eléctrica.

Sustenta el fundamento de tal flexibilización en las condiciones actuales de funcionamiento del sistema eléctrico nacional, en su sistemático deterioro y en la falta de obras e inversiones necesarias en transporte y generación; circunstancias ajenas a la empresa y a la jurisdicción provincial, pero que el EPRE debe meritar en sus actos a fin de asegurar la sustentabilidad del servicio eléctrico local.

Sostiene que, sin perjuicio de lo expuesto, la obligación de EDEMSA de despejar carga también debe ser considerada en cumplimiento de una orden de autoridad competente, en los términos del art. 3.4.1 de la Resolución N° 103/09, la que prevé que las interrupciones originadas por pedido del EPRE u otra autoridad competente, no deben ser sancionadas.

Agrega que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 35 Ley 24.065 y Decreto PEN N° 1192/92, la autoridad competente en materia de Despacho Nacional de Cargas es CAMMESA; que en los casos analizados por las resoluciones atacadas, las interrupciones del servicio se ejecutaron en cumplimiento de la orden de CAMMESA de despejar carga ante fallas en el Sistema Eléctrico Nacional, de conformidad a lo establecido en Los Procedimientos-de CAMMESA- a los efectos de evitar el colapso del SADI.

En subsidio, para el caso que este Tribunal no haga lugar a lo solicitado, plantea la excepción de incumplimiento prevista en el art. 1075 del CcyCN dado que el incumplimiento del servicio concesionado tiene como causa un incumplimiento previo y precedente aguas arriba de su concesión.

Indica que una de las principales características del servicio concesionado radica en que la Distribuidora está indefectiblemente sujeta a la posición dominante que ejerce CAMMESA en su rol de administrador del Mercado Eléctrico Mayorista.

Manifiesta que el nuevo Código Civil y Comercial, de aplicación supletoria, incorporó la normativa sobre los contratos conexos, plenamente aplicable al servicio público de generación, transporte y distribución de energía eléctrica; que por aplicación de esta figura, no corresponde que se sancione a la empresa, desde que el incumplimiento del servicio se debe a un incumplimiento previo causado en otro servicio conexo.

Explica que los costos de compra de la energía y potencia en el MEM, en base al precio que periódicamente determina la Secretaría de Energía Eléctrica de la Nación, que junto con los costos asociados de transporte, integran la facturación mensual que CAMMESA emite a cada distribuidor; que si bien no hay una suerte de contrato como tal, dado que se trata de concesiones y regulaciones administrativas nacionales y provinciales, lo cierto es que esa circunstancia ha creado un vínculo indisoluble entre los contratos de concesión provinciales, transporte y abastecimiento de energía en el Mercado Eléctrico Mayorista, siendo todos ellos de carácter vital a efecto de hacer posible que la energía pueda llegar desde el generador hasta el usuario del servicio; que la interdependencia para que el sistema como tal pueda funcionar es tanto técnica como legalmente inescindible.

Transcribe los artículos del CCyCN que regulan los contratos conexos.

Asegura que si DISTROCUYO, empresa transportista que tiene contrato de concesión con el Estado Nacional, incumple con su obligación de suministrar energía a sus usuarios (en este caso a EDEMSA) mal puede la Distribuidora continuar prestando el servicio a sus propios usuarios.

Señala que lo expuesto resulta aplicable para las empresas transportistas y generadoras, como son los casos analizados respecto a la generadora Central Atucha II, respecto a los deberes impuestos en sus respectivos contratos de concesión y/o abastecimiento.

Por último considera que la resolución cuestionada desconoce absolutamente los principios del derecho administrativo sancionador; que en modo alguno el EPRE puede pretender evaluar sancionar a la empresa por fallas del sistema eléctrico aguas arriba de la distribución en el sistema de generación eléctrica desde que el Marco Regulatorio en modo alguno consagra un sistema de responsabilidad objetiva que tiene carácter excepcional y debe juzgarse bajo ciertas cautelas, particularmente las que hacen a la observancia de la garantía constitucional de la razonabilidad.

Advierte que los alcances absolutos de las Normas de Calidad del Servicio y el Régimen de Sanciones se encuentran acotados en la Ley 6497 cuando exige en el art. 54 al EPRE el respeto del debido proceso, lo cual otorga un ámbito interpretativo que permite asegurar que la autoridad regulatoria ejerza la facultad sancionatoria dentro de un marco de razonabilidad.

Cita doctrina sobre el principio de razonabilidad y exceso de punición y asegura que este principio cobra especial relevancia si se considera la total ausencia de culpa de la empresa en la producción de las interrupciones del servicio por las que está siendo sancionada.

Concluye que aun cuando no se consideraran los argumentos antes vertidos y que demuestran la nulidad de la resolución recurrida, la decisión que se ataca resulta nula, en tanto existe una evidente desproporcionalidad entre la pena impuesta y la gravedad e importancia de la conducta desplegada por EDEMSA, que nada podía hacer frente a la interrupción del servicio cuestionada.

Al contestar el traslado del art. 46 expone que no resulta aplicable al caso la teoría de los actos propios; que resulta inadmisible que se pretenda afirmar que EDEMSA ha reconocido el criterio arbitrario e infundado del EPRE por haber dado cumplimiento a dos resoluciones del ENTE dictadas hace más de 6 y 15 años. Agrega que además, respecto de esas resoluciones, N° 195/2004 y N° 106/2013, la Distribuidora en su momento interpuso los correspondientes recursos de revocatoria y alzada; por lo que no es dable sostener legítimamente que existe consentimiento de la empresa.

Entiende que la demandada incurre en un error de derecho en los actos atacados al considerar que las fallas en el sistema nacional de transporte y/o generación implican un abastecimiento insuficiente de energía eléctrica y que por lo tanto se encuentran expresamente excluidas de los eximentes de responsabilidad por el punto 3.4.1 del Procedimiento de Calidad.

Indica que la definición que la ley otorga al término abastecimiento insuficiente de energía eléctrica no guarda relación alguna con los eventos ocurridos en el sistema nacional, por lo que el ordenamiento jurídico local no excluye las causas externas eximentes de responsabilidad por incumplimiento de las Normas de Calidad de Servicio Público y Sanciones.

Precisa que el Punto 3.4.1 de dichas normas excluye de los eximentes de responsabilidad al abastecimiento insuficiente de energía eléctrica; que al efectuar tal exclusión la norma no se refiere a los cortes de suministro derivados de fallas o eventos ocurridos en el Sistema Nacional, sino que hace alusión a la responsabilidad que tiene la Distribuidora de asegurar las fuentes de aprovisionamiento, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 22 inc. 7 del Contrato de Concesión y que consiste esencialmente en el deber de celebrar los contratos de compraventa y abonar en tiempo y forma el abastecimiento de energía eléctrica en el Mercado Eléctrico Mayorista necesarios para cubrir la demanda y su incremento, dentro de su área de concesión.

Por otra parte, denuncia un vicio de incompetencia en los términos del art. 56 de la Ley 9003, toda vez que las sanciones impuestas no resultan de competencia del EPRE sino del ENRE atento al lugar adonde acontecieron las fallas (jurisdicción nacional).

Sostiene que además, la decisión del EPRE de sancionar a EDEMSA por interrupciones derivadas de fallas en el sistema eléctrico nacional de generación, no se condice con el objetivo que tienen las sanciones económicas establecido en el Subanexo 5 del Contrato de Concesión.

Estima que la aplicación de dichas sanciones quebraría el equilibrio económico de las empresas prestadoras y la previsión de tales costos redundaría, en definitiva, en un incremento sustancial de las tarifas; lo que además no evitaría la ocurrencia de este tipo de interrupciones originadas en fallas en las instalaciones del sistema nacional.

En subsidio solicita que se considere que los despejes de carga realizados los días 20.08.2018 y 11.11.2018 fueron ejecutados cumpliendo la orden de “otra autoridad competente” en los términos del art. 3.4.1 del Procedimiento de Control.

B) Posición del EPRE.

Luego de efectuar una negativa general y particular de los hechos invocadas por la contraria, señala que la declaración de una actividad como servicio público supone su publicización, conllevando ella la existencia de una necesidad pública esencial y la titularidad del derecho excluyente de su prestación por el Estado, por sí o por vía de técnicas concesionales.

Efectúa algunas consideraciones en torno a la concesión de servicios públicos así como sobre el concepto de calidad de servicio y señala que particularmente el servicio público domiciliario de energía eléctrica es un servicio indispensable para la salud y la vida digna, que está expresamente comprendido dentro de la noción de vivienda adecuada desarrollada por el sistema de protección de derechos humanos de Naciones Unidas, en la Observación General N° 4, párrafo 8 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Entiende que en el contexto descripto, el servicio es “adecuado” cuando se presta en un todo de acuerdo con las normas de calidad de servicio preestablecidas y definidas en el contrato de concesión, encontrando dicho contrato administrativo su base legal en el marco regulatorio eléctrico.

Especifica la normativa regulatoria legal y contractual. Concretamente transcribe los arts. 1, 20, 31, 39 y 40 de la Ley 6.497; los arts. 1, 2, 22; el Subanexo 5 Titulado Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones, punto 1, punto 5, Sanciones, 5.1.

Explica que el EPRE desde el inicio de la concesión reguló un procedimiento administrativo especial a los efectos de denunciar por parte de la Distribuidora interrupciones que estimen se han producido por caso fortuito o fuerza mayor; que en caso que el EPRE rechace la petición, la Distribuidora está compelida a incluir en el cálculo de los indicadores de calidad las interrupciones no aceptadas como originadas por fuerza mayor, debiendo hacer los ajustes en las bonificaciones a los usuarios que correspondiese.

Señala que en ese sentido se emitieron las Resoluciones EPRE N° 113/1999, aplicada durante la Etapa 1 de Control, y la N° 103/2009, aplicable a la 2 Etapa de Control, actualmente vigente, procedimiento al que la Distribuidora ajusta sus presentaciones, encontrándose firme y consentido. Transcribe el pto 3.4 sobre “Interrupciones por Causas de Fuerza Mayor” y el 3.6 sobre “Interrupciones Externas”.

Manifiesta que la clara comprensión que surge de la normativa legal y contractual aplicable, no deja espacio ni controversia alguna sobre la legitimidad del obrar del ente plasmado en la Res. 327/2019.

Plantea que además el obrar de la actora contraría los propios actos desplegados con anterioridad y desde el inicio de la concesión; que dan cuenta de ellos los actos administrativos dictados por el Directorio del EPRE; que en concreto siempre se ha considerado para el cómputo de los indicadores correspondientes a la Calidad de Servicio Técnico, las interrupciones por causas externas a su sistema (Resoluciones EPRE N° 195/2004; N° 106/2013, entre otras).

Entiende que se confirma la teoría cuando la actora expresa que el Poder Concedente se comprometió a flexibilizar los criterios para la admisión de fuerza mayor como eximente de responsabilidad por interrupciones eléctricas provenientes de la red troncal externa o causales externas, según la Carta Entendimiento suscripta entre el Poder Concedente y EDEMSA, el 07.04.2005.

Asegura que existió responsabilidad contractual de la empresa actora desde el inicio de la concesión en cuanto a las interrupciones del servicio provenientes de causas externas a su red de distribución; que la flexibilización de criterios de ninguna manera es de competencia del EPRE como intenta esgrimir la actora y mucho menos con el alcance que le pretende imprimir, cual es lisa y llanamente modificar una normativa del contrato de concesión.

Menciona que el 14.07.2017 EDEMSA celebró con el Gobierno Provincial un Convenio sobre readecuación del VAD y Normalización de Aspectos Controversiales del Contrato de Concesión, conforme el cual la empresa desistió de todos los procedimientos, reclamos y procesos tanto administrativos como judiciales, según la cláusula 4 del Convenio aprobado por Decreto N°2310/17 ratificado por Ley 9.034; que conforme a ello para el hipotético caso de haber existido residualmente algún tipo de controversia sobre particularidades vinculadas a casos de exoneración de responsabilidad por parte de la Distribuidora, han quedado firmes y consentidos todos los criterios de evaluación vinculados a las causales de fuerza mayor.

Afirma que la prestación del servicio público de electricidad debe efectuarse conforme los niveles de calidad determinados en el anexo titulado “Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones”, dispuesto en el contrato de concesión; que la calidad del servicio es un conjunto de parámetros estándar que la concesionaria debe alcanzar para que se considere que el servicio es prestado en condiciones satisfactorias para el conjunto de usuarios por ella abastecidos.

Añade que se encuentra reglado un sistema que establece umbrales de tolerancia, traspuestos los cuales la concesionaria debe hacer frente a tal incumplimiento que se traduce en bonificaciones o descuentos en las facturas del servicio al usuario.

Relata que las condiciones de calidad que aquí nos ocupan son las de “servicio técnico prestado”, que se evalúa en base a la frecuencia y duración total de las interrupciones del suministro; que la calidad del servicio técnico está vinculada a la confiabilidad y continuidad del servicio prestado por la Distribuidora siendo el EPRE el encargado de controlar el fiel cumplimiento de tales condiciones de calidad.

Refiere al punto 3 Calidad del Servicio técnico, de las Normas de Calidad de Servicio Público y Sanciones que indica que para la determinación de indicadores, se computarán todas las interrupciones con una duración mayor a 3 minutos que originen la suspensión del suministro de energía eléctrica a algún usuario o al conjunto de ellos, ya sea que las mismas sean programadas o intempestivas; que por su parte el Pto. 3.2 titulado “Calidad del Servicio Técnico en la Etapa 2” establece que se computarán la totalidad de las interrupciones que afectan a los usuarios.

Deduce que de ello surge indubitable que la cantidad de interrupciones admitidas por la normativa contractual tiene incluidas todas las interrupciones que debe soportar un usuario del servicio eléctrico, siendo indistinto a tal efecto el origen de las mismas.

Explica que el usuario abona la tarifa autorizada en carácter de contraprestación de un servicio predeterminado; que por lo tanto si ese servicio no es prestado en las condiciones establecidas la tarifa no puede permanecer inalterada; que de seguirse dicho razonamiento habría por parte de la Distribuidora un enriquecimiento sin causa.

Señala que la responsabilidad de la Distribuidora es de carácter contractual con la particularidad de que esa responsabilidad se encuentra regida por el Derecho Público; que esa asunción de responsabilidad implica que aquélla desde su inicio en la prestación del servicio conocía claramente las condiciones jurídicas y las características físicas y técnicas del medio en que desarrollaría su actividad específica como también su implicancia económica.

Destaca que cuando aquélla señala que la falla externa es imprevisible e inevitable, pretende en realidad calificar como fuerza mayor de pleno derecho todos los hechos ocurridos en instalaciones que no son suyas, situación que no se ajusta a la normativa regulatoria vigente; que las fallas externas no constituyen por su mero acaecimiento un caso fortuito o fuerza mayor que libere a la Distribuidora de su responsabilidad como usuario por la calidad del servicio suministrada, más aun teniendo en cuenta que el servicio es prestado en forma monopólica.

Refiere al dictamen del EPRE que establece que el Organismo no es competente para determinar si la causa de interrupción externa, sistema de transporte o generación son casos de fuerza mayor, que la competencia es del organismo nacional ENRE, que si el mismo hubiera admitido el caso como eximente de responsabilidad de las transportistas o generadoras, el EPRE podría dar lugar a lo solicitado pero que esa situación no se encontraba acreditada en autos.

Añade que sin perjuicio de ello, la estipulación de límites de tolerancia en el contrato de concesión otorga a la Distribuidora un amplio margen de maniobra para evitar que las interrupciones externas a su red provoquen, a nivel de cada usuario individual, una acumulación de frecuencia y duración de cortes que determine la superación de tales límites y en consecuencia sea sancionada.

Sostiene que claramente pueden producirse interrupciones de origen externo sin que la empresa sea multada, que para ello debe invertir, operar y mantener adecuadamente sus redes para reducir las interrupciones “propias”; que a modo de ejemplo y como límite de tolerancia se puede decir que actualmente un usuario residencial puede verse afectado semestralmente por 7 horas de interrupciones del servicio (internas o externas) con un total de 10 horas sin que la empresa sea sancionada.

Entiende que no debe perderse de vista que estamos en el contexto de una situación que sin duda es la más gravosa que puede sufrir el usuario del servicio público de electricidad y que es la interrupción del suministro; que lisa y llanamente hay ausencia del servicio.

Señala que ante incumplimientos de la Distribuidora estamos en presencia de sanciones administrativas en sentido estricto y no de sanciones penales administrativas; que carece de lógica jurídica pretender que las sanciones establecidas en el contrato de concesión se rigen por los principios de derecho penal.

Afirma que más allá de las inversiones que pueda realizar la empresa actora para disminuir sus fallas “propias”, puede operar sobre la calidad que recibe del SADI dado que se encuentra entre los agentes del mercado eléctrico y en consecuencia tienen responsabilidad respecto de la expansión de la capacidad de transporte y generación.

En cuanto a la supuesta desproporcionalidad de la sanción recuerda que estamos frente a una normativa contractual que su incumplimiento acarrea una sanción cuya base de cálculo se encuentra pre establecida en las Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones. Transcribe los puntos 3.2 titulado “Calidad del Servicio Técnico de la Etapa 2” y el punto 5.5.2 titulado “Calidad del Servicio Técnico”.

Advierte que si bien la Resolución N° 327/19 no se encuentra suspendida en sus efectos jurídicos en sede administrativa ni judicial, la Distribuidora no ha procedido a bonificar a los usuarios afectados, suspendiendo de hecho y en forma unilateral los efectos del acto administrativo.

C) Postura de Fiscalía de Estado.

Sostiene que la resistencia de la demandada ha sido formulada sobre la invocación de hechos contrapuestos o excluyentes a los invocados por la actora; que por lo tanto la intervención del Organismo se limitará al estado de cosas descritos en el responde, adhiriendo al mismo en todas sus partes.

Agrega que tanto el caso fortuito como la fuerza mayor resultan de interpretación restrictiva, que en la especie no se han dado ni probado, máxime teniendo en cuenta que precisamente por su conocimiento y experiencia, no puede eximirse la prestadora por hechos que forman parte del riesgo propio de la actividad.

Considera que tanto del art. 42 CN como de la Ley de Defensa del Consumidor, se desprende que el usuario es el sujeto más importante de la relación y que sus derechos deben ser protegidos prioritariamente; que esa es la pauta que debe tenerse en cuenta al resolver en concreto, puesto que la sanción es una manera de protegerlo reintegrándole una suma proporcional por un servicio que no recibió; que de lo contrario la tarifa resulta irrazonable y desproporcionada ante la deficiente calidad del servicio efectivamente prestado.

Luego de referir al art. 11 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, precisa que una de las medidas apropiadas aludidas en el mismo es la buena prestación de los servicios públicos.

D) Dictamen de la Procuración General.

Sostiene, en concordancia con Fiscalía de Estado, que para resolver el caso debe tenerse como pauta que tanto del art. 42 de la Constitución Nacional como de la Ley de Defensa del Consumidor se desprende que el usuario es el sujeto más importante de la relación y que sus derechos deben ser protegidos prioritariamente, siendo las sanciones una forma de protegerlo reintegrándole una suma proporcional por un servicio que no recibió.

Considera que no resulta arbitrario el criterio del EPRE de no aceptar las causales denunciadas como eximentes de responsabilidad en las interrupciones del servicio en los casos N° 26 del mes de agosto y N° 19 de noviembre de 2018.

Destaca, luego de referir al Dictamen conjunto del área jurídica y del área técnica obrante en el expediente administrativo y a los actos administrativos cuestionados concluye que estos describen los hechos, las normas infringidas y las pruebas que sustentan las medidas adoptadas.

Entiende que acreditado el incumplimiento, el que no es negado por la actora, corresponde al EPRE en función de una potestad legal y en ejercicio de actividad reglada, la aplicación de la sanción prevista la cual es de fuente legal y contractual cuya metodología de cálculo se encuentra pre establecida en las Normas de Calidad de Servicio Público y Sanciones del Contrato de Concesión.

EN cuanto a la excepción de incumplimiento planteada en subsidio por la actora, con cita en jurisprudencia del Tribunal, advierte que no se configuran los presupuestos para la admisibilidad de la misma.

II. PRUEBA RENDIDA.

Se rindió la siguiente prueba:

1.- Instrumental:

- Copia de resolución N° 327/19 y de la Disposición N° GTS 450/19 ambas con constancia de notificación (fs. 5/8); copia de recurso de revocatoria contra esta última resolución (fs. 9/16).

- Copia de contrato de concesión, “Proceso de Renegociación de Contratos” “Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones” (fs.17/40); copia de Resolución EPRE N° 103/09 (fs. 41/83) también acompañada digitalmente; copia de Informe Final de Perturbaciones para CAMMESA de fecha 20.08.2018 (fs. 84/87); Informe Final de Perturbaciones para CAMMESA de fecha 11.11.2018 (fs. 88/89); Copia de Procedimiento Técnico N° 4 de CAMMESA (fs. 90/117); copia de “Los Procedimientos P.t.7 Recuperación del SADI luego de un colapso total” de CAMMESA (fs. 118/164); copia de flujos de potencia activa en la red de 55 kv (fs. 166/167).

- Copia digital de “Contrato de Concesión con modificaciones según Carta de Entendimiento Dic. 2006. Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones. EDEMSA. EDETESTA. COOPERATIVAS.

- Copia acompañada digitalmente de Informe Técnico, de fecha 24.09.2020, efectuado por la Gerencia Técnica del Servicio Eléctrico GTS del EPRE.

2.- Pericial.

Del Ingeniero electromecánico Carlos Alberto Prato (fs. 269/273). A fs. 778/280 la parte actora observa la pericia, y sus observaciones son contestadas a fs. 284.

3.- Informativa.

- De CAMMESA (fs. 276).

4.- Testimonial.

- De la Ing. Marta Molinaro (fs. 299).

- de Héctor Laspada (fs. 311).

III.- SOLUCIÓN DEL CASO.

En función de cómo ha quedado trabada la litis, corresponde emitir pronunciamiento en punto a la legitimidad de la Resolución EPRE N° 327/19 y su antecedente, la Disposición Gerencial EPRE GTS, por medio de las cuales la demandada rechazó las causales denunciadas por EDEMSA como eximentes de responsabilidad en las interrupciones del servicio en los casos N° 26 del mes de agosto de 2018 y N° 19 del mes de noviembre de 2018.

1.- Antecedentes Relevantes.

De la compulsa del procedimiento previo a la interposición de la presente acción, como así también de la prueba arrimada a la causa y los hechos afirmados y no discutidos por las partes, se desprenden las siguientes circunstancias relevantes:

a.- El expediente N° 374-E-2018-09 caratulado “EDEMSA s/ Interrupción Caso de FM Causas Mínima Frecuencia” (AEV 102.129/9) se inició el 28.12.2018 en virtud de nota presentada por EDEMSA a la Gerencia Técnica del Suministro del EPRE en fecha 31.08.2018 con referencia a Nota ARE N° 1546/18, sobre caso de fuerza mayor N° 26.08.2018; a fin de acompañar en legal tiempo y forma las pruebas que acreditaban el caso de fuerza mayor denunciado.

Se adjuntó informe Caso Número 26, en el que se especificó que la instalación afectada era GN1013-COGASCO; que la cantidad de usuarios afectados fue de 23253; que el inicio fue el 20.08.2018, a las 09:11:01 hs, que duró 00:18:00 hs. En la breve descripción del suceso se especificó que se había producido mínima frecuencia llegando a 49.004 HZ a causa del desenganche de un grupo que despejó 700MW en Atucha II. En la Declaración Testimonial de Personal de la Distribuidora sobre Contingencias en el Servicio Técnico se consignó que se había tomado conocimiento por desenganche de interruptor el 20.08.2018 09:11 hs., fecha de llegada al lugar de la falla; que ésta la había generado la mínima frecuencia, que no hubo ninguna consecuencia sobre la instalación. Se acompañó también el Documento Preliminar- Análisis de Perturbaciones de CAMMESA de fecha 29.08.2018 (fs. 01/05 expte. cit.).

- El 23.11.2018 se presentó nota por el apoderado de EDEMSA ante la Gerencia Técnica del Suministro del EPRE, sobre Nota ARE N° 2185/18, referida al caso de fuerza mayor N° 19 de noviembre de 2018, a efectos de acompañar las pruebas que lo acreditaban.

Se agregó informe de caso número 19, indicándose como instalación afectada GN 1013-COGASCO, fecha de inicio 11.11.2018, cantidad de usuarios 1502, duración en horas 00:05:07. En la breve descripción del suceso se determinó que se había producido por mínima frecuencia cuando había desenganchado la Central Nuclear Atucha II, despejando 710 MW. En la declaración testimonial de personal de la distribuidora sobre contingencias del servicio técnico se indicó que se había tomado conocimiento por desenganche de interruptor el 11.11, fecha de llegada el lugar, a las 02:40 hs.; que la ubicación geográfica de la falla había sido en la Central Atómica Atucha II; que la causa que había generado la falla mínima frecuencia; que se habían normalizado alimentadores MT cuando autorizó Distrocuyo. Se acompañó Informe CAMMESA por mínima frecuencia por desenganche Atucha II (fs. 6/10).

- El 19.06.2019 el Área Jurídica de la Regulación del EPRE junto con el Área Técnica del Servicio Eléctrico del Ente Regulador emitieron el Dictamen Conjunto (fs. 11/12). Luego de efectuar una breve referencia a los casos presentados, se destacó que la causa invocada por la Distribuidora era un evento ocurrido en el Sistema Nacional, lo que estaba expresamente excluido de las eximentes de responsabilidad, según el punto 3.4.1 del Procedimiento de Calidad aprobado por Resolución de Directorio N° 103/09.

Se añadió que la Distribuidora se había obligado a satisfacer toda la demanda de provisión del servicio público de electricidad, asegurando un abastecimiento satisfactorio y en forma ininterrumpida, en un todo de acuerdo con los parámetros y condiciones de calidad acordadas en el contrato de concesión, siendo responsable a su vez, por todos los daños y perjuicios causados a tercero y/o bienes como consecuencia de la ejecución del contrato y/o el cumplimiento de las obligaciones asumidas conforme al mismo y/o la prestación del servicio público, debiendo también resarcir a los usuarios en el caso en que se produzcan daños a sus instalaciones o artefactos, provocados por deficiencias en la calidad técnica del suministro, sin perjuicio de las sanciones que prevé el contrato de concesión.

Citó los arts. 2, 21, 22.1 del contrato de concesión y el art. 6 del Reglamento de Suministro y Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones. Añadió que los arts. 13, 14 y 22.6 del contrato de concesión se establecía que era exclusiva responsabilidad de la concesionaria realizar inversiones y el mantenimiento necesario para garantizar la prestación del servicio público conforme los valores objetivos que integraban el nivel de calidad exigido por el Subanexo 5, y que si bien la Distribuidora tendría derecho a hacer uso y ocupación de espacios de dominio público provincial o municipal necesarios para la colocación de instalaciones para la prestación del servicio público, debía cumplir con las condiciones que fijara el EPRE y las reglamentaciones vigentes sin perjuicio de su responsabilidad por los daños que pudiera ocasionar a dichos bienes o a terceros, en el curso de dicha utilización.

En relación al caso fortuito y fuerza mayor, analiza que en el ámbito del derecho regulatorio dada la pericia técnica y especialidad en la materia de la Concesionaria del servicio tanto el caso fortuito como la fuerza mayor resultaban de interpretación restrictiva, máxime teniendo en cuenta que precisamente por su conocimiento y experiencia la prestadora no podía eximirse por hechos que formaban parte del riesgo propio de la actividad.

El dictamen de mención precisó que el régimen de calidad del servicio preveía e incluía en el régimen de responsabilidad hasta la ocurrencia de causas externas, transcribiendo que “la concesionaria no podría invocar el abastecimiento insuficiente de energía eléctrica como eximente de responsabilidad por el incumplimiento de las normas de calidad de servicio que se establecen en el citado Subanexo 5”; que por ende las interrupciones cuyas causa origen se encontrara en las instalaciones eléctricas ajenas a la Distribuidora, tales como las que pertenecían a otras empresas prestadoras del servicio de distribución, transmisión o generación de energía eléctrica, serían consideradas en el cálculo de los indicadores de Calidad del Servicio Técnico, claramente discriminadas del resto. Aseguró que la Distribuidora debía adoptar las medidas necesarias para asegurar la provisión y disponibilidad de energía eléctrica, en tiempo oportuno y conforme al nivel de calidad establecido en el Subanexo 5, asegurando las fuentes de aprovisionamiento. Se fundó en los arts. 2, 2 p. y 22.7 del Contrato de Concesión y el punto 3.6 de la Res. 103/09.

Entendió que del juego armónico de las normas del marco regulatorio surgía que era la Distribuidora quien tenía la carga de probar fehacientemente, esto es con rigor técnico y a la luz de dichas normas que la causa del incumplimiento de sus obligaciones había sido un hecho imprevisible e inevitable, ajeno al riesgo propio de la actividad, lo que no había logrado acreditar en ninguno de los casos analizados.

El 28.08.2019 el Gerente Técnico del Suministro del EPRE emitió la Disposición GTS N° 0450/19, por medio de la cual resolvió no hacer lugar a lo solicitado por EDEMSA y en consecuencia rechazar las causales de fuerza mayor denunciadas como eximente de responsabilidad en las interrupciones del servicio en los casos N° 26 del mes de agosto y N° 19 del mes de noviembre de 2018 (art. 1); se indicó que EDEMSA debía incorporar al proceso de cálculo de Indicadores, Sanciones y Bonificaciones a la interrupción en cuestión, teniendo en cuenta los horarios y las potencias involucradas debidamente acreditadas (art. 2). Para así resolver, se remitió al dictamen conjunto (fs. 14).

b.- Mediante expediente N° 208-E-2019-09-80299 caratulado “EDEMSA s/ recurso de revocatoria c/ Disposición GTS N° 450/19” (AEV 102.129/9), se tramitó el recurso que la actora interpusiera contra el acto mencionado en el párrafo anterior el que fue desarrollado con similares argumentos a los expuestos en el escrito de demanda y ofreció prueba (fs. 1/8).

- El 02.10.2019 la Gerencia Técnica de Suministro emitió el MEMO S_070/19 GTS (fs. 21/22). Refirió al procedimiento que sigue el área ante la presentación de un hecho como caso fortuito o fuerza mayor.

Aclaró que el desabastecimiento de energía debía entenderse como la imposibilidad de la Distribuidora de prestar el servicio eléctrico a los usuarios de su área de concesión debido a la falta de suministro en cualquiera de los puntos de intercambio de energía eléctrica que la Distribuidora poseía con otros prestadores del Servicio de Distribución, Transporte y/o Generación de energía.

Añadió que la progresiva mayor responsabilidad por parte de la Distribuidora en las interrupciones que se generaban en la red externa de las mismas, de conformidad al contrato de concesión, era coincidente con el modelo adoptado desde el inicio del proceso de transformación eléctrico en el país, hecho que había sido conocido y evaluado por quienes habían resultado adjudicatarios de la respectiva licitación.

Destacó que mientras la Distribuidora se encontraba obligada a prestar el servicio en condiciones de calidad fijas y aun crecientes en el tiempo, la calidad recibida por ella dependía de la interacción de los distintos actores del mercado eléctrico del cual aquélla formaba parte; que frente a una calidad variable que recibía, se había obligado a prestar una calidad fija no variable y aun creciente.

Precisó que, de acuerdo a las obligaciones establecidas en las concesiones de transporte, las sanciones derivadas de las indisponibilidades de dicho sistema se acreditaban a los usuarios del mismo, entre los que se encontraba la Distribuidora.

Indicó que por ello, las fallas externas debían ser penalizadas salvo casos de fuerza mayor debidamente acreditados, ya que no constituían por su mero acaecimiento un hecho fortuito o de fuerza mayor que liberara a la Distribuidora de su responsabilidad frente al usuario por la calidad del servicio suministrado; que en estos casos en particular, lo eventos debieron ser denunciados ante el ENRE como casos de fuerza mayor para las empresas eléctricas en cuyas instalaciones se produjeron cada uno de ellos, para que luego dicho Organismo Nacional pudiera haber admitido las respectivas eximentes de responsabilidad de dichas empresas, situación que no se había acreditado.

Explicó que el empleo de relés de sub-frecuencia hacían al funcionamiento armónico del sistema eléctrico nacional en su conjunto, manteniendo en todo momento el equilibrio entre la oferta y la demanda energética y previniendo la ocurrencia del colapso total del sistema eléctrico nacional, lo que implicaba que de no existir tales relés de sub-frecuencia, la interrupción originada en el sistema de transporte o generación, es decir las instalaciones externas a la Distribuidora, podría haber derivado eventualmente en una afectación de mayores proporciones, que incluso se podría haber llegado al colapso total del sistema, evento que resultaba desde todo punto de vista no deseado por todos los agentes que operaban en el Sistema Interconectado Nacional y que por lo tanto a la ocurrencia de este tipo de eventos no se los podía fundar en causales de fuerza mayor cuando en realidad se colocan este tipo de relés de sub-frecuencia de común acuerdo entre los distintos agentes a modo de prevenir y evitar el colapso total del sistema.

Insistió en que la Distribuidora posee pleno conocimiento de la legislación vigente desde el inicio de la concesión y que el criterio de análisis había sido coherente en el tiempo, cada vez que la empresa actora presentaba denuncias de fuerza mayor en interrupciones con causas externas.

Señaló que otro concepto que debía tenerse en cuenta era que para la determinación de los límites admisibles en Etapa 2, tenía sustento en las fallas en Baja Tensión, en Media Tensión y causas externas o de alta tensión, que en tal sentido podía citar que en Etapa 1, el indicador admisible por alimentador de media tensión urbano era de 2,5 en frecuencia y 2 en tiempo, con un límite de 3 global por causas externas en frecuencia y tiempo; que a la fecha del informe (octubre de 2019) para ese grupo de usuarios urbanos, los límites en frecuencia eran de 7 y 10 horas en tiempo, que incluían entre otras las fallas externas.

Insistió en que los argumentos vertidos por la Distribuidora no desvirtuaban el hecho cierto que el evento en sí mismo no resultaba ajeno al riego propio del desarrollo de la actividad de la Distribuidora.

- A fs. 23/25 dictaminó el Área Jurídica de la Regulación y el 30.12.2019 el Directorio del Ente Provincial Regulador Eléctrico dictó la Resolución N° 327/19 por medio de la cual rechazó el pedido de suspensión de los efectos del acto administrativo (art. 1) y rechazó en lo sustancial el recurso de revocatoria interpuesto por la empresa actora (art. 2) (fs. 26/28).

Con cita en el dictamen jurídico consideró que el art. 1730 del Código Civil y Comercial de la Nación debía apreciarse con criterio restrictivo toda vez que justificaba un incumplimiento legal. Asimismo, meritó que la manda constitucional del art. 42 imponía la obligación de tutelar la calidad y eficiencia en los respectivos servicios y que existía al respecto un procedimiento reglado. Analizó que los eventos bajo análisis debían ser considerados a la luz de las características propias del contrato de concesión y del servicio concesionado.

Refirió que en materia de interrupción por causas externas resultaba de aplicación el art. 13 de la Ley 6497 en cuanto se obligaba al distribuidor a satisfacer la demanda de provisión del servicio eléctrico y su incremento, como así también la de asegurar su abastecimiento, no pudiendo invocar abastecimiento insuficiente como eximente de responsabilidad por el incumplimiento de las Normas de Calidad de Servicio que se establecen en el contrato de concesión.

Agregó que las Normas de Calidad del Servicio preveían que para el cálculo de los indicadores se debían computar las interrupciones y déficit de abastecimiento originado en los sistemas de generación y/o de transporte (Punto 3.1), mandato que se replicaba en la Resolución EPRE N° 103/2009.

Aseguró que el desabastecimiento por causas externas al distribuidor, esto es, la falta de suministro en cualquiera de los puntos de intercambio de energía eléctrica que la Distribuidora poseía con otros prestadores del Servicio de Distribución, Transporte y/o Generación de Energía no excusaban a aquélla de la prestación del servicio.

Estimó que la exclusión de responsabilidad pretendida por la Distribuidora supondría que los usuarios provinciales debieran determinar quién había sido responsable por la interrupción del servicio y perseguir contra aquél los daños derivados de la falta de prestación; que dicha hipótesis no sólo resultaba ajena al marco regulatorio sino también a los principios protectorios de la relación de consumo, receptados en el art. 42 CN.

Entendió que en relación al argumento de la empresa de que la Carta de Entendimiento habría contemplado morigerar estos conceptos, debía estarse a las disposiciones contenidas en las Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones aprobadas por Decreto N° 3050/05, ratificado por Ley 7544.

En cuanto al ofrecimiento de prueba, destacó que la Resolución N° 103/09 (punto 3.4.1) preveía una instancia probatoria amplia, con lo cual el derecho de defensa de la interesada había sido debidamente resguardado; que por su parte, el informe técnico destacaba que las prueba ofrecidas no aportarían nada en el análisis técnico del caso.

El acto fue notificado a la actora el 05.02.2020 (fs.29).

2.- MI OPINIÓN.

i.- Teniendo en cuenta las posturas asumidas por las partes tanto en sede administrativa como en este proceso se evidencia que no resulta un hecho controvertido que las interrupciones eléctricas producidas los días 20.08.2018 y 11.11.2018 se ocasionaron por una causa ajena a la empresa Distribuidora, esto es, por fallas en el sistema de Generación de Energía Eléctrica, más precisamente en la Central “Atucha II”.

Aquello sobre lo que las partes disienten versa sobre si dichas interrupciones deben ser incorporadas por la empresa actora al proceso de “Cálculo de Indicadores de Calidad del Servicio Técnico, Sanciones y Bonificaciones” que la Distribuidora debe presentar ante el Organismo Regulador semestralmente, las que en caso de excederse de los límites establecidos, dan lugar a la aplicación de sanciones que deben ser reintegradas a los usuarios como un crédito en la facturación.

Para EDEMSA se trató de casos que fueron imprevistos e imprevisibles, denunciados oportunamente ante el EPRE, por lo que encuadran dentro del concepto de caso fortuito o fuerza mayor, debiendo excluírselas del cómputo de los indicadores de calidad.

En cambio, la demandada repele la pretensión actora argumentando que las interrupciones son responsabilidad contractual de la empresa. Desde el inicio de la concesión así fueron tratadas las interrupciones del servicio provenientes de causas externas a su distribución; sostiene que la actora intenta limitar su responsabilidad a aquellos incumplimientos que se originen en sus redes, lo que resulta inadmisible por cuanto implicaría transformar una interrupción externa en una causal de fuerza mayor por sí misma, cuando en realidad tal contingencia debe integrar la sumatoria de todas las interrupciones del semestre bajo control.

En dicho marco litigioso, entiendo que la resolución del presente caso debe involucrar el análisis de dos aspectos necesarios de evaluar por tratarse de la materia servicios públicos. Por un lado, las normas que regulan el contrato de concesión y las obligaciones contractuales de las partes, y por otro, la perspectiva del usuario que abona una tarifa con la expectativa de recibir a cambio energía eléctrica con determinados niveles de calidad.

En esta disquisición propuesta en el responde de Fiscalía de Estado y núcleo del dictamen de la Procuración General se funda el resultado del juicio.

Ello, en tanto el problema que se trae a juzgamiento exige fijar estrictamente la naturaleza del acto denegatorio del ente demandado, por el que se dispone no otorgar el carácter de hecho o caso de fuerza mayor a las interrupciones ocasionadas los días 20.08.2018 y 11.11.2018 con motivo de la desconexión producida en un generador de energía, que originó una disminución de frecuencia en todo el Sistema Argentino de Interconexión (SADI) haciendo actuar los mecanismos de protección de ese sistema, conforme las exigencias de CAMMESA en su carácter de administradora del SADI.

El acto de que se trata, según entiendo, es una declaración preparatoria que se dicta en el marco de un procedimiento más abarcativo que incluye el posterior control por parte del Ente Regulador, denominado “Cálculo de Indicadores, Sanciones y Bonificaciones” que debe presentar la Distribuidora semestralmente, con indicación, en caso de corresponder, de las compensaciones en las tarifas que obligan a los usuarios, dentro del específico régimen previsto en el contrato de concesión.

ii.- Contrato de Concesión del Servicio Público de Energía Eléctrica y normativa aplicable.

a- Tal como se ha expresado en diversas oportunidades por el Tribunal (“EDEMSA” N°111.671, sent. 26.02.2015; “EDESTE”, N°13-02121023-9, sent. 29.03.2016), el tratamiento del contrato de concesión reviste particular importancia como punto de partida para la resolución de las causas porque a partir del mismo es que la empresa actora ha accedido a la situación de agente de la actividad eléctrica, como distribuidor (confr. Arts. 5, inc. c y 6 Ley 6497).

En dichos precedentes, siguiendo a Ricardo L. LORENZETTI, se caracterizó a la concesión como un contrato de larga duración (ver: “Tratado de los contratos”; t. 1; Rubinzal-Culzoni; Santa Fe; 1999; p. 119), indicándose que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994) establece que “en los contratos de larga duración el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad que las indujo a contratar” (art. 1011)

Se explicó que según la apreciación de Lorenzetti, en este contrato el acuerdo no establece materialmente los bienes, sino que las partes prevén normas procedimentales. Los contratos de larga duración se caracterizan por encontrarse sometidos a permanentes mutaciones, ya que las propias partes suponen que habrá cambios a lo largo del tiempo. Así, el objeto de la contratación es concebido como un proceso desarrollado en el tiempo: consiste en la definición de una operación jurídica que contiene elementos indeterminados, reglas de contextura abierta y procedimientos para la determinación (ob.cit., p. 120, 122 y 124)...Y sigue el mismo autor: “en los contratos de larga duración, el objeto es una envoltura, un cálculo probabilístico, un sistema de relaciones que se modifica constantemente en su interior con finalidades adaptativas. Esta cualidad debe ser preservada puesto que, de lo contrario, toda fijación produce la inadaptabilidad del contrato” (ob.cit., p. 125).

Subrayó el Tribunal que resultaba de particular relevancia en el contrato de concesión la presencia conceptual de este “equilibrio dinámico” de las prestaciones que debía enfrentar todo tipo de cambios, entre los cuales estaban los provocados en forma directa por el ejercicio de las facultades y prerrogativas públicas de control y regulación, en vistas de la preservación del interés público y de los objetivos del servicio público.

Se analizó que este supuesto de introducción de cambios por la actividad imperativa de regulación y control podía tener origen contractual, como así también abrevar en prerrogativas no contractuales, sino reglamentarias policiales, de origen público normativo, independientes al contrato y a sus contenidos. Ello, claro está, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial que el ejercicio de estas directivas de control y regulación, con posterioridad a la celebración del contrato, podría acarrearle a la Administración frente al concesionario, si con ello alterase el equilibrio -siempre dinámico- del contrato.

b- Respecto del marco normativo de origen legal, nos encontramos con que el art. 31 de la Ley N° 6497 (B.O. 17.06.1997) dispone que que los distribuidores están obligados a satisfacer toda demanda de servicios de suministros eléctricos, los incrementos de demanda que les sean requeridos y las condiciones de calidad de servicio, de conformidad con las modalidades del contrato de concesión.

Asimismo, el art. 15 del Decreto Reglamentario N° 196/98 (B.O. 23.02.1998), modificado por Decreto Nº 2704/08 (B.O. 7/11/2008) establece entre otras cosas que debe considerarse como calidad de prestación del servicio a las normas que especifiquen la calidad de la energía eléctrica a suministrar (producto) y del servicio a prestar, desde el punto de vista técnico y comercial; que el Ente Provincial Regulador Eléctrico (EPRE) aplicará las disposiciones del respectivo contrato de concesión de distribución que deberán establecer, claramente, las normas de calidad de servicio que regirán las condiciones de su prestación. A su vez prevé que el régimen de penalidades contemplará sanciones por incumplimiento a lo determinado en las normas de calidad del servicio, las que consistirán en la aplicación de bonificaciones sobre las facturaciones de los usuarios, que se calcularán en función del valor de la energía no suministrada conforme al contrato de concesión.

Concretamente el contrato de concesión contiene un anexo -acompañado por ambas partes al proceso- que determina las “Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones”.

En el punto 1- Introducción se indica que será responsabilidad de la Distribuidora prestar el servicio público de distribución de electricidad con un nivel de calidad satisfactorio, acorde con los parámetros establecidos en dicho acápite, indicando al EPRE como el encargado de controlar el fiel cumplimiento de las pautas de calidad de servicio establecida en el contrato de concesión.

Se considera que tanto el aspecto técnico del servicio como el comercial deben responder a normas de calidad; que por ello se implementarán controles en el producto técnico suministrado (nivel de tensión en el punto de alimentación y las perturbaciones que el EPRE reglamente); servicio técnico prestado (frecuencia, duración media y tiempo total de las interrupciones del servicio) y servicio comercial (correcta atención de los usuarios en locales, agencias y/o sucursales, el tiempo utilizado para responder a pedidos de reclamaciones, etc.).

Se definen, para cumplir con las respectivas exigencias de calidad de servicio, dos etapas con niveles de exigencia crecientes de acuerdo al siguiente cronograma:

- Etapa 1: en lo que aquí nos interesa se indica que a partir de la entrada en vigencia del nuevo régimen tarifario y hasta dos años y seis meses posteriores al mismo, se controlarán en forma semestral las exigencias correspondientes a la Calidad del Servicio y Producto técnico dependiendo de la zona en la que se encuentre el usuario; que la etapa 1 servirá para permitir a la Distribuidora la adecuación de sus instalaciones y sistemas de adquisición de información en forma tal de cumplir con las exigencias de calidad de servicio establecidas para la etapa siguiente.

- Etapa 2: se determina que tiene su inicio una vez finalizada la Etapa 1; que se controlará la prestación del servicio a nivel de cada suministro; que para esta etapa la Distribuidora debe contar con sistemas de adquisición y tratamiento de información que posibiliten al EPRE efectuar los controles previstos en el contrato de concesión; que en los casos de verificarse apartamientos en los indicadores de calidad a los límites establecidos, el EPRE aplicará las sanciones previstas en el punto 5 (SANCIONES).

El punto 3 versa sobre la “Calidad del Servicio Técnico”. Concretamente se detalla que la calidad del servicio técnico prestada se evaluará en base a la frecuencia, la duración media y tiempo total de las interrupciones en función de los indicadores que allí se especifican.

Se establece que para la determinación de los indicadores se computarán todas las interrupciones con duración mayor a tres minutos que originen la suspensión del suministro de energía eléctrica a algún usuario o al conjunto de ellos; ya sea que las mismas sean programadas o intempestivas; que no se computarán para el cálculo de las interrupciones con duraciones menores o iguales a tres minutos aquéllas que estén vinculadas con la conexión de obras pertenecientes al Plan de Obras integrantes del VAD y cuyos tiempos de ejecución eficientes cuenten con la aprobación del EPRE.

El Punto 3.2 regula la Calidad del Servicio Técnico en la Etapa 2. Se indica que la Distribuidora debe hacer presentaciones semestrales con los resultados de su gestión en el semestre inmediato anterior, detallando las interrupciones de servicio y los indicadores de control resultantes por toda la empresa, por Alimentador de MT, por Centro de Transformación MT/BT y por suministro, el monto de la Sanciones a la Distribuidora y las Bonificaciones a los Usuarios afectados en caso de corresponder.

Se precisa que los límites descriptos para la etapa II corresponden a la totalidad de las interrupciones (internas y externas); que a partir del inicio de esta etapa, cuando algún usuario sufriera más interrupciones que las admisibles o estuviera sin suministro más tiempo que el preestablecido, se debe calcular la Energía No Suministrada (ENS) en función del consumo promedio del usuario durante el semestre de control, de acuerdo a la fórmula que allí se indica, estableciéndose que los valores de Energía No Suministrada serán utilizados para la determinación de las sanciones de acuerdo a lo indicado en el punto 5.2.2.

Por su parte, la Resolución EPRE N° 103/09 (B.O. 08.05.2009) aprobó en su artículo 1° los “PROCEDIMIENTOS PARA EL CONTROL DE CALIDAD DEL SERVICIO TÉCNICO”; “PROCEDIMIENTO PARA EL CONTROL DE LA CALIDAD DEL SERVICIO COMERCIAL” y “PROCEDIMIENTOS PARA EL CONTROL DE LA CALIDAD DEL PRODUCTO TÉCNICO”, para la Etapa 2, como Anexos I, II y III.

En el objeto del mismo se indica, entre otras cosas, que la determinación de los indicadores de calidad de servicio técnico se realizará a partir de los registros de todas las interrupciones del servicio producidas en las instalaciones eléctricas de Distribución en Alta, Media y Baja tensión, cuyos límites físicos se definen en el Contrato de Concesión, que afecten a cada uno de los suministros de los usuarios, considerando aquellas interrupciones originadas tanto en las instalaciones de Alta, Media y Baja Tensión propias de la Distribuidora como también en las instalaciones pertenecientes a otras empresas prestadoras del Servicio de Distribución, de Transmisión, de Generación de Energía Eléctrica o a Usuarios con suministros en Baja, Media o Alta Tensión.

Se consigna que no participarán en la determinación de los Indicadores de Calidad aquellas interrupciones cuya duración total sea menor o igual a 3 minutos, aquéllas solicitadas por los usuarios, aquellas cuya causa origen resultase encuadrada por el EPRE como Causa de Fuerza Mayor o Caso Fortuito; las originadas en defectos de las propias instalaciones del suministro considerado y las relacionadas con la suspensión o corte del servicio, como consecuencia de su estado de morosidad u otras causas establecidas en el Reglamento de Suministro vigente cuya responsabilidad de ocurrencia sea atribuible al propio usuario.

El punto 3.4 regula las interrupciones por causas de fuerza mayor. Concretamente se establece que en la determinación de los Indicadores de Calidad de Servicio Técnico, no se considerarán las interrupciones con duración total mayor a tres minutos que hayan sido aceptadas por el EPRE como originadas por Causas de Fuerza Mayor, las cuales deben ser registradas en la base de contingencias y ser informadas al EPRE.

En el punto 3.4.1 se determina que la definición, alcances y efectos del Caso Fortuito o de Fuerza Mayor serán los establecidos en los artículos 513 y 514 del Código Civil.

Se agrega que la Distribuidora será responsable por la totalidad de las interrupciones de servicio producidas, salvo en los casos que las mismas se originaran en:

- Autorizaciones del Ente Provincial Regulador Eléctrico;

- Ordenadas por el EPRE u otra Autoridad competente;

- Caso fortuito o fuerza mayor, en base a hechos imprevisibles, inevitables irresistibles y ajenos al ámbito del riesgo propio de la actividad de prestación del servicio de distribución.

Se precisa que la Distribuidora no podrá invocar el abastecimiento insuficiente de energía eléctrica como eximente de responsabilidad por incumplimiento de las Normas de Calidad de Servicio Público y Sanciones establecidas en el Contrato de Concesión.

Luego de detallar el procedimiento y trámite respectivo, se concluye que el EPRE mediante resolución pondrá en conocimiento de la Distribuidora las interrupciones a cuyo respecto proceda el rechazo de las causales de caso fortuito o fuerza mayor invocadas, las cuales deberán ser incorporadas en forma automática a los procesos de cálculo de “Indicadores de Calidad del Servicio Técnico, Sanciones y Bonificaciones” sin necesidad de acto administrativo alguno posterior; aclarando que la empresa podrá interponer recurso de reconsideración.

El punto 3.6 “Interrupciones externas” prevé que las interrupciones cuyas causas origen se encuentren en instalaciones eléctricas ajenas a la Distribuidora, tales como las que pertenecen a otras empresas prestadoras del Servicio de Distribución, Transmisión o Generación de Energía Eléctrica, serán consideradas en el cálculo de Indicadores de Calidad del Servicio Técnico, claramente discriminadas del resto de acuerdo a criterio lógico indicado en el Anexo D.

c- Teniendo en cuenta las pautas jurisprudenciales y normativas expuestas entiendo que la demanda interpuesta no puede prosperar. Explicaré por qué.

Debe tenerse presente que ”la calidad del servicio eléctrico está cobrando cada vez más importancia debido a las necesidades de los clientes y a las transformaciones en la estructura del sector. La naturaleza del mercado eléctrico, en particular su carácter de monopolio en la distribución, hace necesaria una regulación adecuada de la calidad. Esta regulación está apareciendo de forma explícita en diferentes países, coincidiendo con los procesos de reestructuración que están teniendo lugar en el mundo entero” (“La regulación de la Calidad del Servicio Eléctrico. Juan Rivier Abbad, Jaime Román Úbeda, Tomás Gómez San Román, Ignacio de la Fuente León, Anales de Mecánica y Electricidad -Instituto de Investigación Tecnológica, Universidad Pontificia Comillas c/Santa Cruz de Marcenado n° 26, Madrid- Revista de la Asociación de Ingenieros del ICAI. Pág. 1 Vol. LXXVI Fascículo I pág. 30-38. Ene.-Feb. 1999, pág. 1).

En el estudio que se cita se destacó que habían diversas soluciones en el panorama internacional al problema de la regulación de la calidad del servicio, variedad que había que entenderla en el contexto de los muy diferentes puntos de partida de cada país: distintos niveles de calidad, distinto método de remuneración, distintas sensibilidades, etc. (…) Se destacó que Argentina era el país con la regulación de calidad más completa y estricta desde que las Distribuidoras eran las únicas responsables frente al cliente final de la calidad agregada (generación, transporte y distribución) del servicio; que se controlaban todos los aspectos: continuidad del suministro, calidad de la onda, y atención comercial, y todos mediante índices individuales. En caso de no cumplirse los niveles mínimos exigidos, las Distribuidoras debían indemnizar automáticamente al cliente” (op cit. pág. 6).

Bajo esos lineamientos y siguiendo tales parámetros de calidad se suscribieron la mayoría de los contratos de concesión de energía eléctrica en Argentina (a modo de ejemplo podemos citar los contratos de EDENOR-EDESUR aprobados por Res. S.E.E. Nº 170, del 31.08.1992); incluido el de la empresa actora.

Concretamente se evidencia que EDEMSA al suscribir el contrato de concesión tenía pleno entendimiento de las obligaciones que asumía respecto a la forma de computar los indicadores de calidad del servicio técnico, conociendo desde el inicio de la relación contractual que debía incluir en aquéllos no sólo las interrupciones del servicio que se produjeran por causas internas, es decir, en sus propias redes de distribución, sino también las que se ocasionaran en causas externas, indicándose como una de ellas las que acontecieran en el servicio de generación de energía eléctrica, como ocurrió en el presente caso.

Dicho de otro modo, independientemente de si el hecho generador del corte de servicio fue imprevisible e imprevisto para la actora, ella se comprometió contractualmente a incluir tales conceptos en los mencionados cálculos. Dicha forma de computar los índices de calidad fue además considerado expresamente en la Resolución N° 103 dictada en el año 2009, la que fue consentida o al menos no cuestionada en su constitucionalidad por la recurrente.

En esta línea se expidió el Ente Regulador de la Electricidad Nacional en la Resolución ENRE N° 0651/2004, al rechazar el recurso de revocatoria interpuesto por EDESUR SA contra la Resolución del ENRE que había desestimado como causal de fuerza mayor o caso fortuito eximentes de responsabilidad las interrupciones de servicio debidas a fallas externas a la Distribuidora que produjeron la actuación del primer escalón de los relés de frecuencia, lo que resulta de interés en la presente causa (sin desconocerse las modificaciones que se efectuaron en los contratos de concesión de EDENOR SA y EDESUR SA respecto a las normas de calidad, aprobadas por Resolución ENRE N° 63/17 y 64/17 y siguientes, no aplicables además, en la Provincia de Mendoza).

En dicha oportunidad el Ente Nacional sostuvo “que en el caso de las condiciones de calidad de la prestación del servicio, la responsabilidad de la Distribuidora es de carácter contractual, con la particularidad de que esa responsabilidad contractual se encuentra regida por el Derecho Público y supletoriamente por el Derecho Privado; que ello implica que, en el momento de presentarse a la Licitación Internacional para la Venta de Acciones de la Concesionaria del Servicio Público de Distribución, conocía las condiciones jurídicas (Ley Nº 24.065 y su decreto reglamentario y las demás normas dictadas en su consecuencia), así como las características físicas y técnicas del medio en que habría de desarrollar su actividad específica”...destacándose que como consecuencia de lo normado en el Sub Anexo 4 del Contrato que regulaba las Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones”, se había procedido a establecer en la metodología de cálculo de aquéllos las interrupciones que se debieran a "Fallas debidas a equipos e instalaciones de la Distribuidora" (Fallas internas de la red) o a "Fallas debidas al sistema de generación y transporte" (Fallas externas de la red).

Se consideró que los argumentos de la recurrente apuntaban exclusivamente a justificar su pretensión de limitar su responsabilidad a aquellas interrupciones que se originaran en sus redes, lo que resultaba inadmisible...que si la interpretación de EDESUR S.A. de los párrafos pertinentes del Contrato hubiese sido la correcta, no se habría establecido que las causas imputables a Caso Fortuito o Fuerza Mayor en el caso de red externa no se computaban, sino que directamente se hubiera omitido considerar las interrupciones originadas en el sistema externo de generación y transporte (déficit de abastecimiento); que la inclusión del párrafo tal como se encontraba redactado implicaba que la Distribuidora debía asumir la responsabilidad frente a los usuarios, salvo que se configurara y acreditara Caso Fortuito o Fuerza Mayor en la instalación en la que se produjo la falla y, por ende, debía examinarse si el Caso Fortuito o Fuerza Mayor había ocurrido en el sistema de generación o transporte, del mismo modo que se analizaba la existencia de Caso Fortuito o Fuerza Mayor respecto de las interrupciones que se producían en el sistema de distribución.

Los argumentos expuestos, dado la forma en que se encuentra regulada (sin modificaciones contractuales en cuanto a la concesión de que se trata) la calidad del servicio eléctrico que deben prestar las empresas distribuidoras de energía eléctrica en la Provincia, son de aplicación al presente caso.

La actora, por otra parte no efectuó alegación alguna acerca de los desequilibrios financieros que podrían requerir su corrección en una revisión de contrato de larga duración. En tal sentido, surge acreditado en la causa que es mínimo el porcentaje de interrupciones por causas externas que se computan en los Indicadores de Calidad por Servicio Técnico que semestralmente presenta EDEMSA.

Al respecto resulta ilustrativo lo expuesto por el informe de fecha 24.09.2020, acompañado digitalmente al proceso cuando explica que “las interrupciones externas a la red de distribución propia de EDEMSA por sí mismas no son sancionadas...si tomamos como ejemplo un semestre de control para usuarios urbanos, los límites admisibles definidos por debajo de las cuales no existe sanción son en cantidad de interrupciones 7 y en un tiempo total de 10 horas...la incidencia a lo largo de la historia regulatoria en la Provincia, de las interrupciones externas es mínima y del orden de 0,8 (ocho décimas) en cantidad de interrupciones y 0,6 (6 décimas) en tiempo total de las mismas... es decir que si la distribuidora prestara un servicio eléctrico con niveles aceptables de calidad de servicio eléctrico a los usuarios, difícilmente recibiría sanciones por el aporte que las interrupciones externas contribuyen en las sanciones aplicadas a EDEMSA”.

En similar sentido se expresó el testigo Héctor Laspada al sostener que “las interrupciones por causas externas en los últimos dos años presentadas por EDEMSA son aproximadamente el 1% de las interrupciones que presenta como causales de fuerza mayor en el semestre”.

- Por otra parte, no resulta válido el argumento de la empresa actora relativo a que las resoluciones atacadas no contemplaron el mandato legal establecido en la Carta de Entendimiento aprobada por Decreto N° 3050/05 y Ley 7544.

Concretamente la Cláusula 8va. de aquélla, citada por la reclamante, no contiene un compromiso con el alcance que ella pretende otorgarle sino que indica que “el Poder Concedente y EDEMSA reconocen la necesidad de optimizar ingresos para la prestación del servicio público de energía eléctrica por lo que se comprometen a estudiar los puntos que se indican a continuación, en los términos establecidos en III 3 segunda parte...(iii) Flexibilizar los criterios para admisión de fuerza mayor como eximente de responsabilidad por interrupciones eléctricas provenientes de la red troncal externa o causales externas”.

A su vez la Cláusula III.3 segundo párrafo determina “Asimismo, y como parte necesaria para el cumplimiento del plazo establecido...para la entrada en vigencia de este acuerdo, las partes deberán formalizar instrumentalmente las obligaciones aquí establecidas en el término de 10 días a partir de la suscripción de la presente. En su defecto quedarán liberadas las partes para proceder como mejor estimen corresponder, revistiendo en tal caso la presente Carta de Entendimiento, únicamente carácter de declaración de principios a ser tenidos en cuenta en los acuerdos relacionados”.

De ello se deduce que a lo que se comprometieron las partes fue a analizar/evaluar una flexibilización de los criterios para admitir la fuerza mayor y que en todo caso dicho compromiso redunda en una declaración de principios que ellas deberían tener en cuenta en acuerdos posteriores a su respecto; acuerdos que tampoco fueron invocados ni probados por la actora.

En efecto, el Decreto N° 3050 que ratificó la Carta Entendimiento fue emitido el 29.12.2005 y la Ley N° 7544, ratificatoria de aquél, publicada en el Boletín Oficial el 29.06.06, es decir con anterioridad a la publicación en el Boletín Oficial de la Resolución EPRE N° 103 (B.O. 08.05.2009), que mantuvo a las causales externas de interrupción del servicio de energía eléctrica como computables en los Indicadores Semestrales de Calidad, y la que se reitera, no fue cuestionada en su constitucionalidad por la parte interesada.

- En relación al argumento de EDEMSA relativo a que las interrupciones del servicio se ejecutaron en cumplimiento de una orden de autoridad competente en los términos de la Resolución N° 103/09, desde que se ve obligada por “Los Procedimientos” de CAMMESA a despejar carga ante fallas en el Sistema Eléctrico Nacional a fin de evitar el colapso del SADI, corresponde efectuar un análisis similar al vertido en los párrafos anteriores.

En efecto, de las pruebas rendidas en la causa se evidencia que existen mecanismos de protección del SADI (Sistema Interconectado Argentino) regulados por CAMMESA y que son de cumplimiento obligatorio para todos los actores del sistema; que aquéllos mecanismos actúan automáticamente ante una falla a fin de evitar un perjuicio mayor en aquél (ver Procedimientos Técnicos N° 4 y N° 7 de CAMMESA fs. 90/165, prueba testimonial y pericial).

Concretamente la testigo Molinaro explicó que “ante una falla en el generador de ATUCHA se produjo una desconexión rápida de uno de los grupos generadores y eso ocasionó que la frecuencia del sistema eléctrico descendiera, que ante esa situación actúan los mecanismos automáticos para abrir y sacar demanda...para evitar daños irreparables actúan los elementos de protección que se denominan desconexión automática...de demanda para distribuidores”. En similar sentido se expidió el testigo Laspada al sostener que “la desconexión automática de demanda o de generación, se encuentran dentro de las causas externas de interrupción... son mecanismos automáticos que tiene el MEM para que cualquier eventual falla en el sistema, genere el menor perjuicio a los usuarios...que esos automatismos son particularidades, controles del sistema”.

En virtud de las disposiciones que emanan del contrato y de la Resolución EPRE N° 103, que fueran analizadas anteriormente, se concluye que dichos mecanismos de protección aunque obedezcan en cuanto a su constitución y funcionamiento a la reglamentación dispuesta por la Administradora del Mercado Eléctrico Mayorista (CAMMESA), constituyen la consecuencia necesaria y automática que se produce ante determinadas interrupciones encuadradas como “causales externas”, las que fueron previstas expresamente en la normativa indicada como computables en los índices de calidad que debe presentar semestralmente la empresa Distribuidora ante el Ente Regulador y no cuestionadas en su constitucionalidad.

iii.- Derecho de los usuarios a la prestación del servicio respetando determinados niveles de calidad.

No puede soslayarse en el ámbito del presente que el fin primero y último del sistema es la protección del usuario. Cabe recordar que tiene dicho nuestro Cimero Tribunal que “la Constitución Nacional, con el objeto de la protección de los derechos de consumidores y usuarios, impone a las autoridades el deber de proveer a “la calidad y eficiencia de los servicios públicos” y dispone que la legislación establecerá “los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control” (art. 42)... El constituyente de 1994 ha contemplado los servicios públicos poniendo el acento en el interés y en la protección de los derechos de los consumidores y usuarios, tal como resulta de manera elocuente, por lo demás, del primer párrafo del citado art. 42; y ha dejado librado al criterio del legislador –siempre que se asegure la calidad y eficiencia del servicio bajo un marco regulatorio adecuado y con organismos de control pertinente- determinar la naturaleza de la persona o personas —estatal, pública, mixta o privada— que tendrán a su cargo la prestación del servicio y las condiciones bajo las cuales se la llevará a cabo” (Fallos 337:858).

En esta línea se encuentra estructurado el marco regulatorio eléctrico y el contrato de concesión suscripto por la empresa actora. A modo de ejemplo basta repasar la Ley 6497 que entre los objetivos de la política electro-energética en el ámbito de la jurisdicción provincial, señala la protección de los intereses de los usuarios, reglamentando el ejercicio de sus derechos (art. 10 inc. b); Alentar la realización de inversiones de riesgo en generación para asegurar a los usuarios el abastecimiento de energía eléctrica a corto, mediano y largo plazo, en condiciones de calidad y precios competitivos (art. 10 inc. e); al regular los principios aplicables a las tarifas indica que se debe asegurar el mínimo costo razonable para los usuarios compatible con la seguridad del abastecimiento, la calidad del servicio y el uso racional de la energía (art. 43 inc. f); o cuando establece entre las atribuciones y funciones del EPRE la de proteger adecuadamente los derechos de los usuarios (art. 54 inc. a).

Asimismo, el Capítulo 5 del Anexo relativo a las “Normas de Calidad del Servicio Público y Sanciones” dispone que el objetivo de la aplicación de sanciones económicas es orientar las inversiones de la Distribuidora hacia el beneficio de los usuarios y que se adopten en forma preventiva aquéllas medidas que resultan necesarias para mejorar la calidad en la prestación del servicio público de electricidad.

En el marco descripto no es ilegítima ni arbitraria la decisión del Ente Regulador, que al resolver el recurso de revocatoria interpuesto contra la Disposición GTS N° 0450/19 mediante Resolución N° 327/19, consideró que la manda del art. 42 CN imponía la obligación de tutelar la calidad y eficiencia de los respectivos servicios, existiendo al respecto un procedimiento reglado; que por otra parte, la exclusión de responsabilidad de la Distribuidora supondría que los usuarios provinciales debieran determinar quién había resultado responsable por la interrupción del servicio y perseguir contra aquél los daños derivados de la falta de prestación, hipótesis que no sólo resultaba ajena al marco regulatorio sino también a los principios protectorios propios de la relación de consumo, receptados en el mencionado art. 42.

En efecto, siguiendo a Lorenzetti, surge como evidente que los usuarios de servicios públicos domiciliarios tienen frente a los proveedores una situación de debilidad estructural aun mayor que frente a los prestadores reguladores de productos y servicios. Y eso se debe fundamentalmente a que estamos frente a prestadores que usualmente disponen unilateralmente las condiciones que no pueden ser rechazadas por el usuarios (...) Que desde la entrada en vigencia del régimen reformado (con la Ley 26361, que eliminó el principio de aplicación supletoria de la Ley de Defensa del Consumidor en relación con la legislación específica de los servicios públicos), las normas aplicables a las relaciones jurídicas que vinculan a empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y usuarios son las que integran el estatuto del consumidor, resultando indistinto el origen de las mismas (normativa específica u otra fuente), ya que en caso de conflicto interpretativo deberá estarse a la solución más beneficiosa para el consumidor (Ricardo Luis Lorenzetti. “Consumidores”. Seg. Edición Actualizada 2009, pág. 574/575).

Por ello, encontrándonos frente a una circunstancia prevista expresamente en el contrato, esto es, que se deben computar las causas externas en los indicadores de calidad de servicio técnico que debe presentar la concesionaria ante el Organismo de Control y que ante un apartamiento de las pautas previstas en las normas de calidad, las sanciones aplicables implican exclusivamente una bonificación al usuario, sujeto de especial protección constitucional, aparece como razonable la decisión del EPRE de desestimar la petición de la actora tendiente a que se consideren las interrupciones externas denunciadas como ocasionadas por fuerza mayor o caso fortuito y por tanto, no computables en los mencionados indicadores.

En la especie no se encuentra involucrado el funcionamiento de un sistema punitivo que tiene por finalidad sancionar las conductas ilegítimas del concesionario, sino que nos ubicamos ante un conjunto de cláusulas contractuales cuya finalidad consiste en establecer que contraprestación debe recibir el usuario del concesionario, en razón del cumplimiento de estándares de calidad que responden a determinadas posibles variables en la prestación efectiva del servicio eléctrico y que están supeditadas a la efectiva prestación en el tiempo, sin interrupciones o altibajos distintos a los que han sido específicamente considerados como extraños al concesionario, esto es , a las redes que alimentan el sistema de distribución.

iv. Los restantes agravios invocados por la actora, tampoco pueden prosperar.

- Concretamente respecto a la invocada “exceptio non adimpleti conctractus”, no se observa cómo el supuesto incumplimiento de un contrato que vincularía a Distribuidora con una empresa Generadora de energía eléctrica, podría oponerse válidamente ante el Ente Regulador, el que en ejercicio de su competencia de origen legal, denegó fundadamente las causales denunciadas por EDEMSA como ocasionadas por caso fortuito o fuerza mayor.

- Por último, se destaca que los agravios de la accionante erigidos en torno a que las resoluciones atacadas desconocen los principios del derecho administrativo sancionador, exceden lo resuelto por los actos administrativos cuestionados.

Nótese que la Disposición GTS N° 450/19 resolvió rechazar las causales denunciadas como eximente de responsabilidad en las interrupciones del servicio en los casos N° 26 del mes de agosto y N° 19 del mes de noviembre de 2018 (art. 1) y ordenar a EDEMSA incorporar al proceso de cálculo de Indicadores, Sanciones y Bonificaciones, a las interrupciones en cuestión, teniendo en cuenta los horarios y potencias involucradas debidamente acreditadas (art. 2) (fs. 14 AEV 102.129/9).

El mero cómputo de las mencionadas interrupciones no implica de por sí sanción alguna a la empresa, sino que, según surge de la normativa reseñada cuando en un período de control semestral durante la Etapa II se detecten apartamientos a los valores límites establecidos en relación a la calidad del servicio técnico prestado (teniéndose en cuenta a tal fin la cantidad de interrupciones, la duración media y el tiempo de interrupción que afectaron a cada suministro), corresponderá la aplicación de las sanciones, las que deberán ser reintegradas a los usuarios como un crédito en la facturación.

En virtud de ello, el Tribunal se ve impedido de ingresar en el análisis de un aspecto no resuelto en los actos llamados a revisar.

- Por lo demás, se observa que los actos administrativos se encuentran motivados, que se abordaron los agravios desplegados por la empresa, respetándose el debido proceso y el derecho de defensa (art. 18 CN).

v.- Conclusión:

Del desarrollo efectuado en los puntos anteriores se concluye que los actos administrativos cuestionados mediante la acción en trato, no se encuentran afectados por los vicios que le endilga la empresa actora, por lo que corresponde rechazar la demanda interpuesta.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. MARÍA TERESA DAY y PEDRO JORGE LLORENTE , adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteada para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. MARÍA TERESA DAY y PEDRO JORGE LLORENTE , adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ, DIJO:

Atento como han sido resueltas las cuestiones anteriores, las costas se imponen a la actora vencida (art. 36° del C.P.C. y 76° C.P.A.).

A los fines regulatorios se advierte que la pretensión ejercida se refiere a la calificación de determinadas interrupciones del servicio eléctrico como ocasionadas por fuerza mayor o caso fortuito, lo que no tiene traducción económica directA, por lo cual la regulación de honorarios debe realizarse conforme a las pautas establecidas en el artículo 10 de la Ley arancelaria.

A dichos efectos, se tiene en cuenta los argumentos expresados por las partes en sus escritos de traba del litigio y en los alegatos; que se incorporó prueba instrumental, informativa, testimonial y pericial; la duración del proceso (tres años aproximadamente) y, por último, se valora la efectiva labor desplegada por cada uno de los profesionales intervinientes en el proceso. Por estas razones se estima justo fijar en $1.000.000 el patrocinio total de la parte ganadora.

Con relación a los honorarios del perito interviniente corresponde partir por destacar que si bien corresponde regular los honorarios del profesional mediante la aplicación de la Ley N° 3.522, posteriormente modificada por Ley N° 4.229, tales preceptos deben guardar coherencia con los siguientes principios de proporcionalidad y pautas dispuestas por el Tribunal al tiempo de realizarse la pericia: 1) los dictámenes de los Consejos Profesionales no obligan al Juez a tomar como monto mínimo el informado ni lo vinculan; 2) debe tenerse en cuenta el monto, valores en juego o importancia del proceso para las partes, principio que rige también para los profesionales en derecho; 3) los honorarios de los peritos deben guardar proporción con los de los profesionales en derecho; 4) en cuanto a la pericia en sí misma, debe tenerse en cuenta: extensión, complejidad, completividad y claridad informativa; cantidades pecuniarias contenidas en la pericia, cuando las hubiere; 5) respecto al trámite de la pericia debe tenerse en cuenta si la labor del proceso ha concluido o no; 6) en cuanto a la utilidad de la pericia, debe ponderarse su valor e incidencia probatoria en el proceso, teniendo presente que se devengan honorarios aún en caso de escasa o nula incidencia de la pericia; 7) regulación a valores actuales; 8) el honorario máximo del perito se traduce en el tercio de lo que correspondería al patrocinante de la parte ganadora en todo el proceso, regla que guarda coherencia con las pautas señaladas en los apartados 2) y 3) (Expte N° 108585 - J.M.F. S.A EN J° 25.805/25.269 J.M.F. S.A C/ SINDICATO TRABAJADORES INDUSTRIA DE LA ALIMENTACION (S.T.I.A) P/ ORDINARIO S/ INC. CAS. 17/02/2014., citado en “IVANUSICH”, auto del 13.09.2018). Asimismo deberá tenerse en cuenta lo normado por el art. 184 CPCCTM.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. MARÍA TERESA DAY y PEDRO JORGE LLORENTE , adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 22 de mayo de 2023.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1°) Rechazar la acción procesal administrativa interpuesta a fs. 168/189 por la Empresa Distribuidora De Electricidad S.A. (EDEMSA).

2°) Imponer las costas a la actora en su calidad de vencida (art. 36° C.P.C. y 76° C.P.A.).

3°) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes de la siguiente manera: al Dr. Iván MOYANO, en la suma de pesos CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE ($449.997); a la Dra. María Cecilia AZZARONI, en la suma de pesos CIENTO TREINTA Y TRES MIL TRECIENTOS TREINTA Y TRES ($133.333); al Dr. Javier DI NATALE, en la suma de pesos CUATROCIENTOS OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UNO ($408.331); al Dr. Mariano MILONE, en la suma de pesos CIENTO CINCUENTA MIL ($150.000); al Dr. Eliseo VIDART, en la suma de pesos CIENTO CINCUENTA MIL ($150.000); al Dr. Teófilo Andrés ARUANI, en la suma de pesos SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SETENTA Y TRES ($657.573); a la Dra. Silvana PANNOCCHIA, en la suma de pesos DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO ($252.424); al Dr. Ignacio MAGNANI, en la suma de pesos VEINTITRÉS MIL TRESCIENTOS CUARENTA ($23.340) y al Perito Ingeniero Electromecánico Sr. Carlos Alberto PRATO, en la suma de pesos TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL ($335.000) (Arts. 3, 10, 13 y arts. 33 y 184 CPCCTM).

4°) Dése intervención a la ATM y a la Caja Forense.

REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE y OFICIESE para devolver a origen las actuaciones administrativas acompañadas. Oportunamente archívese.