foja: 283

CUIJ: 13-04820186-9()

JOSE CARTELLONE CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. C/ DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACION P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*104901015*

En Mendoza, a trece días del mes de junio del año dos mil veintitrés, reunida la Sala Segunda de la Excelentísima Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° CUIJ 13-04820186-9 caratulada: “JOSÉ CARTELLONE CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. c/ DEPARTAMENTO GENERAL DE IRRIGACIÓN p/ A.P.A.”.

Conforme lo decretado a fs. 282 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: Dr. José V. VALERIO, segundo: Dr. Mario D. ADARO; tercero: Dr. Pedro J. LLORENTE.

I. ANTECEDENTES DEL CASO:

A fs. 21/32 José Cartellone Construcciones Civiles S.A. presenta ante el Tribunal acción procesal administrativa (A.P.A.) con el propósito de que se anule la Resolución N° 7/2019 dictada por el Honorable Consejo de Apelaciones del Departamento General de Irrigación (DGI), como así también todos los actos administrativos que fueron antecedentes de ésta.

La resolución impugnada resolvió el recurso de apelación presentado por la empresa en contra del art. 2° de la Resolución N° 1059/18 dictada por la Superintendencia del Departamento General de Irrigación que rechazó su petición de reconocimiento de mayores costos, en los certificados de obra ya emitidos y en los que en el futuro se emitieran, correspondiente a la obra “Acueducto Ganadero Bowen-Canalejas, General Alvear, Mendoza (de la que fuera contratista), por el aumento de la alícuota del impuesto a los ingresos brutos en Mendoza, implementada a través de la ley impositiva N° 9.022, de febrero de 2018.-

A fs. 93 y vta. se admitió formalmente la acción procesal administrativa y se ordenó correr traslado al Departamento General de Irrigación y a la Fiscalía de Estado.

A fs. 95/106 y 163/164 el Departamento General de Irrigación contestó la demanda. Dio los fundamentos de su posición y ofreció pruebas.

A fs. 174/176 la Fiscalía de Estado contestó la acción. Señaló que iba a limitar su intervención al estado de las cosas descripto en el responde de la demandada al que adhiere en todas sus partes y a cuya acreditación orientará su actividad probatoria.

A fs. 191/247 se admitió e incorporó la prueba ofrecida por las partes.

A fs. 248/255; 258/261 y 270 y vta. se agregaron los alegatos presentados por las partes. A fs. 273/274 dictaminó el Procurador General.

A fs. 276 se llamó al acuerdo para dictar sentencia.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala Segunda se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: ¿En su caso, qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Pronunciamiento sobre costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JOSÉ V. VALERIO, dijo:

1. Posición de la parte actora José Cartellone Construcciones Civiles S.A.

José Cartellone Construcciones Civiles S.A. fundamentó su pedido de nulidad de la Resolución N° 7/2.019 y de todos los actos antecedentes de ésta, en los siguientes argumentos:

La Ley Impositiva N° 9.022 del año 2018, sancionada con posterioridad a la firma del contrato que unió a las partes, modificó incrementando la alícuota para el impuesto sobre los ingresos brutos a la actividad de la construcción y Reforma de la Infraestructura, pasando de un 1,5% (alícuota considerada al ofertar) a un 2%.

A raíz de esto, existe un perjuicio económico-financiero que está soportando la empresa en la ecuación del Contrato, y se ve reflejado en el mayor importe que se le retiene mensualmente por aquel concepto, luego del pago de cada certificado de avance de Obra.

La Empresa no debe asumir un costo adicional de una Obra cuyo beneficiario final es toda la comunidad, violentando ello claramente el principio constitucional que consagra la igualdad ante las cargas públicas.

Se dan los presupuestos necesarios para la procedencia de la reparación integral de perjuicio bajo la órbita del instituto del “hecho del Príncipe”, esto es:

· El desequilibrio contractual de la Empresa proviene de la administración con la sanción de la ley impositiva N° 9.022.

· El incremento afecta – hasta la fecha- en forma anómala y extraordinaria el Contrato y es ajena o externa al alea normal del mismo y excede el riesgo empresarial.

· La Empresa no pudo prever el hecho al momento.

· El reclamo no transgrede el principio de igualdad de oferentes.

· Existe adecuada relación causal entre la medida estatal y la alteración de la ecuación económica financiera del contrato.

· El desequilibrio le ocasiona un perjuicio real y concreto que se traduce en una suma de dinero, un daño cierto que se comprueba con las constancias que se ofrecen como prueba.

Las resoluciones impugnadas son nulas pues no se ajustan al ordenamiento jurídico; no resulta adecuado a los fines de tales normas; y se encuentran en discordancia con la situación de hecho reglada por el orden normativo, existiendo una evidente falta de valoración razonable de las circunstancias de hecho y el derecho aplicable.

Su derecho subjetivo encuentra sustento en el principio de intangibilidad de la remuneración del contratista.

Cita precedentes del Tribunal, ofrece pruebas y hace reserva del caso federal.

2. Posición del Departamento General de Irrigación.

El Departamento General de Irrigación, contestó la demanda rebatiendo los argumentos de la actora con los siguientes argumentos:

La empresa pretende con la demanda paliar una supuesta disminución de ganancias que, de existir, corresponde al riesgo empresario propio de la contratación que no puede ser absorbido o traspasado por las arcas de la Administración.

No se dan los supuestos para la aplicación del instituto del “Hecho del Príncipe”:

· El acto de la autoridad (suba de alícuota de ingresos brutos) no es imprevisible ni causa una afectación anormal o extraordinaria en la ecuación económica del contrato.

· No se comprueba la afectación anormal o extraordinaria en la ecuación económica del contrato, siendo prácticamente nula la misma.

· La suma que la empresa debió pagar o le fueron descontadas en más por la suba en la alícuota de uno de los impuestos existentes no constituye excesiva onerosidad.

· La suba del impuesto, a consecuencia de la sanción de una ley impositiva provincial, no es imprevisible.

· El supuesto perjuicio que la empresa denuncia y cuantifica de ninguna manera supera el 0.55% del total del valor del contrato.

· Un menor nivel de ganancias o un perjuicio concreto no genera automáticamente el deber de reintegro o reparación sino cuando se presente un caso de excesiva onerosidad sobreviniente que cause un quiebre en la ecuación económica financiera tenida en miras al contratar.

No ha sido acreditado el quiebre económico del contrato ni tampoco se han ofrecido alternativas para probar dicho extremo.

La suba de la alícuota debe ser absorbida por el contratista ya que no resulta aplicable el instituto “hecho del príncipe” y porque encuadra dicho hecho dentro del riesgo empresario.

Al ampliar su contestación, plantea como argumentos de defensa el siguiente:

La conducta de la actora contradice sus propios actos en sede administrativa ya que al presentar su oferta en la licitación decidió absorber el costo del impuesto a los ingresos brutos.

3. Posición de la Fiscalía de Estado.

Fiscalía de Estado, al contestar la demanda, manifiesta que limitará su accionar al estado de cosas descripto en el responde de la demanda, al que adhiere en todas sus partes, y a cuya acreditación orientará su actividad probatoria.

4. Dictamen de la Procuración General.

El Sr. Procurador General del Tribunal a través de su Fiscal Adjunto Civil aconseja se desestime la demanda.

Basa su opinión en que la actora no ha acreditado que el incremento del impuesto al Ingreso Bruto haya ocasionado una ruptura de la ecuación económica financiera del contrato, por lo que la petición efectuada por la accionante quedaría comprendida dentro del riesgo empresario.

Agrega que la Empresa no podía desconocer la existencia de posibles aumentos en las alícuotas dispuestas por el Código Fiscal.

5. PRUEBA RENDIDA.

Se encuentra incorporada en autos la siguiente prueba:

1) Documental:

• Copias certificadas de la siguiente documentación:

- Actuaciones Administrativas N° 757.791 “Dirección de Ingeniería s/llamado a licitación obra acueducto Ganadero Bowen Canalejas”.

- Actuaciones Administrativas N° 769.600 “Dirección de Asuntos Legales s/ recurso de apelación José Cartellone Construcciones Civiles S.A.”

• Actuaciones Administrativas N° 4411-l-2012-00020 remitidas por el Gobierno de la provincia en formato digital.

2) Prueba Pericial.

· Pericia Contable de la Cont. Susana Leonor Gonzalez de Pérez Elst (fs. 220/228). El informe pericial es observado por la demandada directa a fs. 231/233, siendo contestadas dichas observaciones por la perito a fs .237/238.

II.- SOLUCIÓN DEL CASO.

1.- Cuestión a resolver.

Corresponde examinar la legitimidad del accionar administrativo que mediante resolución N° 7/2019 del Honorable Consejo de Apelaciones del Departamento General de Irrigación resolvió rechazar el recurso de apelación presentado por la Empresa en contra del art. 2° de la Resolución N° 1059/18 dictada por la Superintendencia del Departamento General de Irrigación. Esta decisión administrativa rechazó su petición de reconocimiento de mayores costos, en los certificados de obra ya emitidos y en los que en el futuro se emitieran, correspondiente a la obra “Acueducto Ganadero Bowen-Canalejas, General Alvear, Mendoza” (de la que fuera contratista), por el aumento de la alícuota del impuesto a los ingresos brutos en Mendoza, implementada a través de la ley impositiva N° 9.022, de febrero de 2018.-

Los fundamentos de la Resolución N° 7/2019, ante el planteo de la Empresa, fueron los siguientes:

No se ha verificado una situación imprevista ni extraordinaria (anualmente la Legislatura provincial revisa las alícuotas de los impuestos al aprobar la respectiva Ley Impositiva).

Tampoco se han demostrado pérdidas superlativas en términos de ingresos, erogaciones y la utilidad prevista, aspecto que debió ser acreditado por la recurrente.

Pretender no afrontar los mayores costos que implica la aplicación de la nueva alícuota de ingresos brutos, equivale a solicitar la exención de pago parcial de un impuesto, privilegio que solo puede ser otorgado por la Legislatura.

No procede la aplicación de la Teoría del Hecho del Príncipe cuando, como en el caso en análisis, la modificación de la alícuota tributaria, proviene de una esfera de gobierno ajena a las partes del contrato y al propio Poder Ejecutivo Provincial y se trata, además, de un acto de carácter general.

Por lo expuesto, en consideración a los fundamentos del acto administrativo impugnado y los argumentos desarrollados por la actora, José Cartellone Construcciones Civiles S.A. y la demandada directa Departamento General de Irrigación, sumado a los elementos que fueron incorporados durante la sustanciación de la causa, no resulta controvertido que:

· La actora, José Cartellone Construciones Civiles S.A. y la demandada directa, Departamento General de Irrigación, se encontraban vinculadas a través de un contrato de obra pública para la ejecución de la obra “Acueducto Ganadero Bowen- Canalejas. General Alvear. Mendoza”, en la que la Empresa resultó la contratista a cargo de las obras. Dicho contrato fue suscripto por las partes en fecha 06 de septiembre de 2017 (fs. 8 y vta);

· El 04 de diciembre de 2017 se publica en el Boletín Oficial de la Provincia la Ley 9.022 “Ley Impositiva para el Ejercicio 2018”.

· Tanto la Empresa actora como el Departamento General de Irrigación, demandada directa, coinciden en afirmar que la sanción de la ley impositiva N° 9.022 para el ejercicio 2018 habría incrementado la alícuota para el impuesto a los ingresos brutos a la actividad Construcción y Reforma de la Infraestructura pasando del 1,5% al 2% (cfr. fs. 23 vta; fs. 97/98) lo que resulta ratificado por el informe pericial contable de la Contadora González de Pérez Elst (cfr. fs. 220 y planilla de fs. 228 vta.).

En lo que no existe coincidencia entre las partes es si esa modificación legislativa produjo un perjuicio económico- financiero a la empresa Cartellone Construcciones Civiles derivado de un denunciado mayor importe que se le retuvo por dicho concepto impositivo, luego del pago de cada certificado de avance de obra.

La demandada directa, Departamento General de Irrigación afirma que, de existir una pérdida o disminución de rentabilidad, la misma corresponde al riesgo empresario y que la alteración de la ecuación económica financiera del contrato celebrado es prácticamente nula.

Por ende, y habiendo sido invocado por José Cartellone Construcciones Civiles S.A. como fundamento de su pretensión, el instituto del “hecho del príncipe”, entiendo que deben abordarse las siguientes cuestiones:

A.- Si existe una real afectación en la ecuación económica financiera del contrato que uniera a las partes de autos, alterándose su equilibrio y, en caso afirmativo,

B.- Si el desequilibrio contractual debe ser resarcido, conforme los argumentos sobre los que sustenta su pretensión la empresa contratista (hecho del príncipe).

a.- Equilibrio económico-financiero del contrato celebrado entre José Cartellone Construcciones Civiles y el Departamento General de Irrigación.

Me permito recordar lo resuelto por este Tribunal en los autos CUIJ: 13-02848041-9((012174-11062701)) CORREA MARIA JOSÉ C/DIRECCIÓN GENERAL DE ESCUELAS DE LA PROVINCIA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA cuando, citando relevante doctrina nacional, afirmamos que “la llamada "teoría de la imprevisión" que hoy tiene vigencia generalizada en el ámbito de los contratos administrativos... persigue corregir las consecuencias perjudiciales para el contratante, que se originan al romperse el equilibrio de la ecuación económica-financiera del contrato, que coloca a una de las partes en situación de sufrir una lesión o quebranto por hechos imprevisibles al tiempo de la contratación. Desde el punto de vista del interés público representado por el Estado, se asegura la ejecución de la obra o del servicio o suministro destinado a satisfacer necesidades de la comunidad...” Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, págs. 519/27).

“Ahora bien, cuando es el mismo Estado el que, con su propia actividad, altera el equilibrio de la ecuación económica del contrato, estamos en presencia de la denominada teoría del "hecho del príncipe", y es el mismo Estado quien debe asumir su restitución en forma completa e integral.”

“En definitiva, todo co-contratante de la Administración tiene un derecho genérico al mantenimiento del equilibrio económico financiero del contrato, a la salvaguarda de la ecuación económico financiera, que se traduce, en los hechos, en “obtener las pertinentes compensaciones cuando el equilibrio que debe existir entre las prestaciones contractuales se vea alterado por circunstancias sobrevinientes al perfeccionamiento del vínculo, susceptibles de ser encuadradas en la "teoría de la imprevisión" o bien en la "teoría del hecho del príncipe" (Horacio Diez, “La inmodificabilidad de las ofertas en los procedimientos de selección de co-contratante del Estado" presentado en las Jornadas sobre Cuestiones de Contratos Administrados, en obra colectiva Ediciones Rap, Bs.As. 2007, p.64)”.

Agregando luego que “…para la aplicación de dichas teorías como justificativo ante el incumplimiento de un contrato, quien la invoca debe necesariamente demostrar pérdidas superlativas o un grave déficit emergente del contrato, sobre la base de los gastos que realmente se realizaron durante la ejecución...”.

En autos, y a pesar de las aseveraciones realizadas por la actora, la prueba pericial rendida no permite arribar a la conclusión de que en el contrato que uniera a las partes se haya alterado su ecuación económica financiera, produciéndose un desequilibrio que deba ser resarcido.

La actora en su presentación inicial denuncia como perjuicio económico-financiero a resarcir, el mayor importe que se le retuvo mensualmente en concepto de ingresos brutos dado que la Ley Impositiva N° 9.022 del año 2018 modificó incrementando la alícuota para dicho impuesto a la actividad de la construcción y Reforma de la Infraestructura, pasando de un 1,5% (alícuota considerada al ofertar) a un 2%.

Sin embargo, del propio informe pericial (prueba oportunamente ofrecida por la actora) se desprende que el Régimen de Retención del Impuesto sobre los IIBB efectuado por el Departamento General de Irrigación contratante, no fue modificado al publicarse la Ley 9022/2018, sino que permaneció en el 1,5% a pesar de supuestamente haberse incrementado la alícuota al 2 %” (cfr. fs. 220 sexto párrafo).

Y al contestar las observaciones presentadas por el Departamento General de Irrigación a su pericia, la perito designada en autos confirma lo antes informado señalando:

“Por lo que coincido con la Observación de la Demandada, todas las liquidaciones y/facturas sometidas al Régimen de Retención IIBB sufrieron una “retención de IIBB del 1.5%” efectuadas correctamente por la D.G.I y debidamente depositadas, antes de la publicación de la Ley 9022/2018 y posterior a su vigencia 01/2019, solo INCREMENTA AL 2 % LA TASA DE LIQUIDACIÓN, (anteriormente PARA EL AÑO 2017 es del 1,5% , y a partir del 2018 y 2019 final de la obra 2%) pero sin ninguna MODIFICACIÓN al Régimen de Retención (1,5% coincidente con la liquidación del impuesto), de allí el uso incorrecto de retención y liquidación (fs. 237 vta. párrafo segundo)”, agregando que “La RETENCIÓN del IMPUESTO A LOS IIBB, no fue afectada porque como se expresó en el desarrollo del PUNTO a), la ley 9022/2018 modificó la TASA DEL IMPUESTO del 1,5% al 2% , pero el Régimen de Retención a los IIBB, se mantuvo en el 1,5% (columna H , I), es erróneo el uso del término retención, corresponde liquidación”.

En conclusión, de acuerdo a los antecedentes incorporados a la causa y habiéndose acreditado que no se ha producido una alteración en la ecuación económico-financiera del contrato celebrado entre las partes del proceso, ya que la modificación en la normativa fiscal no se tradujo en un incremento en la retención del impuesto a los ingresos brutos de los certificados de obra, el agravio planteado debe ser desestimado.

b.- Ello también, conduce a concluir acerca de la inexistencia del “hecho del príncipe”, ya que el pedido de nulidad de la resolución administrativa se basó en los mismos argumentos que fueran analizados y resueltos en los párrafos precedentes.

Por ello, a modo de conclusión, y si mis distinguidos colegas de Sala comparten la solución propuesta, corresponde no hacer lugar a la demanda.

Asi voto.

Sobre la misma cuestión, el Dr. MARIO D. ADARO adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. JOSÉ V. VALERIO, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

ASÍ VOTO.

Sobre la misma cuestión el Dr. MARIO D. ADARO adhiere al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. JOSÉ V. VALERIO, DIJO:

Atento a como han sido resueltas las cuestiones anteriores, en un todo de acuerdo con las previsiones del artículo 36 del C.P.C.CyT., las costas del proceso se imponen a la parte actora vencida.

En cuanto a la regulación de honorarios, teniendo en cuenta las particularidades del caso, corresponde que la misma sea diferida hasta tanto existan en el expediente los elementos necesarios para su realización.

ASÍ VOTO.

Sobre la misma cuestión el Dr. MARIO D. ADARO adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1º) Desestimar la acción procesal administrativa deducida a fs. 21/32, por la empresa José Cartellone Construcciones Civiles S.A.

2°) Imponer las costas del proceso a la parte actora vencida (arts. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).

3°) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto existan en el expediente los elementos necesarios para su realización.

4°) Remitir las actuaciones administrativas a origen.

Notifíquese.