foja: 165

CUIJ: 13-05407669-4()

BRESCIA GABRIEL NESTOR C/OBRA SOCIAL DE EMPLEADOS PUBLICOS DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*105583216*

En Mendoza, a los catorce días del mes de junio del año dos mil veintitrés, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 13-05407669-4, caratulada: “BRESCIA GABRIEL NESTOR C/ OBRA SOCIAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS MENDOZA S/ A.P.A.”

De conformidad con lo dispuesto por los artículos 140 y 141 del C.P.C. y teniendo en cuenta las facultades conferidas por Acordada N° 5845, en el acto del acuerdo, quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DRA. MARÍA TERESA DAY; segundo: DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ; tercero: DR. PEDRO JORGE LLORENTE.

ANTECEDENTES:

A fs. 1/10 vta. se presenta el Sr. Gabriel Ernesto Brescia por medio de representante e interpone acción procesal administrativa contra la Obra Social de Empleados Públicos de Mendoza con el fin que se revoque lo resuelto en el Decreto N° 975/20 dictado por el Sr. Gobernador de la Provincia, que confirmara la Resolución del Directorio de la OSEP. En consecuencia, solicita se deje sin efecto la sanción de cesantía impuesta. Cita jurisprudencia, ofrece prueba y funda en derecho.

A fs. 24 y vta. se admite formalmente la acción procesal administrativa interpuesta, se ordena correr traslado al Sr. Director de la Obra Social de los Empleados Públicos de Mendoza y al Sr. Fiscal de Estado para que comparezcan y respondan en un plazo de quince días.

A fs. 28/42 vta. comparece la representante de la OSEP, requiere se rechace la demanda por las consideraciones de hecho y derecho que expone, con expresa imposición de costas. Cita jurisprudencia, ofrece prueba y hace reserva del caso federal.

A fs. 58/59 vta. contesta la Sub- Directora de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado, quien manifiesta que el Organismo ejercerá el control de legalidad que por ley le corresponde, conforme a lo previsto en el art. 177 Constitución Provincial y Ley 728.

Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos, obrando a fs. 138/147 vta. el de la parte actora; a fs. 149/153 el de la demandada y a fs. 156/157 el de Fiscalía de Estado.

A fs. 159/161 vta. luce el dictamen del Ministerio Público y a fs. 163 se llama al acuerdo para dictar sentencia, dejándose constancia a fs. 164 del orden de estudio dispuesto en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente la Acción Procesal Administrativa interpuesta?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. MARÍA TERESA DAY, DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

1.- Posición de la parte actora.

Expone que es arquitecto, que trabaja para la administración pública, más precisamente para la OSEP desde el año 2009, llegando a desempeñar el cargo de Jefe de Departamento de Obras- 1° Nivel en la Dirección de Infraestructura de dicho organismo.

Manifiesta que es un reconocido arquitecto del medio, que salió en varios periódicos, que fue Presidente del Colegio de Arquitectos de la Provincia (CAM) y autoridad en la Federación Argentina de Arquitectos (FADEA); que por tales antecedentes laborales ocupó cargos jerarquizados en la OSEP, siempre vinculados con lo que es su actividad privada, es decir el ejercicio de la arquitectura.

Indica que ante el cambio de gobierno ocurrido en diciembre de 2015 hubo modificaciones de estructuras y de funcionarios en el ámbito de la OSEP; que en enero de 2016 se le inicia una investigación sumaria en su contra, que lo que evidentemente se buscaba era indagar acerca de la actividad que había realizado en el ámbito de la Obra Social como Jefe del Departamento de Obras.

Señala que en la Resolución N° 2645 que ordena la instrucción del sumario, se realiza la primera de varias violaciones a sus derechos, en especial al de defensa. Concretamente señala que se lo acusa de manera genérica de la “violación prima facie a los arts. 13 incs. a, b, c, d, n; 14 inc. f y l..” todos del Decreto N° 560/73, los cuales de modo poco concreto mencionan los deberes y prohibiciones de los empleados públicos; que por último se hace referencia al art. 67 de dicho cuerpo normativo, para hacer alusión a que las conductas que se encontraban investigadas eran susceptibles de ser sancionadas con cesantía.

Se queja de que el art. 67 refiere a distintas acciones merecedoras de la sanción de cesantía; que al no haberse expresado en aquella resolución ni solucionado posteriormente el error en el marco del sumario, se violó su derecho de defensa, desde que el proceso se llevó a cabo sin que tuviera un cabal conocimiento de cuál era la acción que se le imputaba; que debió realizar una defensa sin saber concretamente de qué se lo acusaba.

Efectúa algunas consideraciones sobre la aplicación de los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador; en particular del principio de legalidad, tipicidad y resalta que se debe ser muy cuidadoso al analizar las conductas que conllevan una sanción de cesantía dado que ésta pone fin a la relación laboral, la que goza de estabilidad absoluta.

Relata que a su vez, el acto que aplicó la sanción de cesantía se fundó en el art. 67 inc. c) del Decreto 560/73, violándose el principio de concurrencia que debe existir a lo largo del procedimiento administrativo, atentándose nuevamente contra su derecho de defensa.

Añade que en el mencionado inciso c) no se encuentra regulado de modo expreso el contenido de la conducta referida como abandono de servicio; que para ello debe recurrirse a otros cuerpos normativos que regulan situaciones análogas, como la Ley 25.164, ley marco de regulación de empleo público nacional, que específicamente prevé que el abandono de servicio se considera consumado cuando el agente registre más de 5 inasistencias continuas sin causa que lo justifique y fuera intimado previamente en forma fehaciente a retomar sus tareas.

Entiende que en función de ello y del principio de tipicidad no se cumplió con el procedimiento especial requerido en el caso, debido a que no se lo intimó previamente y de modo fehaciente a retomar sus tareas, por lo que no se configuró un abandono de servicio.

Sostiene que se debe tener en cuenta lo normado en el art 5 de la Ley 9103 modificatoria del Decreto 560/73 que considera consumado el abandono de servicio cuando el agente registre más de 6 inasistencias continuas sin causa que las justifique y no retomare sus tareas en el término de dos días computados a partir de la intimación fehaciente a tal efecto.

Argumenta que tal normativa se encuentra plenamente vigente y que teniendo en cuenta el principio de la ley más benigna, debe aplicarse al caso el procedimiento que requiere la norma, el que no surge de las actuaciones administrativas produciéndose una clara violación a su derecho de defensa.

Manifiesta que el acto sancionatorio se basa en las supuestas faltas injustificadas y supuestas ausencias al lugar de trabajo los días 06.02.2016, 25.04.2016, 26.04.2016, 27.04.2016, 01.03.2016, 20.07.2016, 21.07.2016 y 02.02.2017.

Enfatiza que no se hace un análisis en la fundamentación de cada caso en particular e indica que:

- El 06.02.2016 se trató de un día sábado por lo que no debía ir a trabajar, por lo que no existe ninguna falta.

- Respecto los días 25, 26 y 27.04.2016, su padre había sufrido un accidente doméstico, siendo internado el día domingo 24.04.2016, tal como surgía del informe del Hospital Italiano de Mendoza, agregado al expediente administrativo. Se queja que dicha prueba no fue evaluada correctamente, al igual que el acta de defunción del 04.05.2016, ya que su padre estuvo internado desde esos días hasta que falleció una semana después; que conforme surge de la Ley 5811 existen las faltas justificadas por cuidado de enfermos, de hasta 10 días por año calendario.

- El 01.03.2016 -supuesto control de cumplimiento horario a las 11:33 hs.- se informa que sólo se encuentra una persona en el lugar, la Bioingeniera Fernández; que la Dirección de Infraestructura y Mantenimiento cuenta con 24 agentes, que no se ha dado el mismo trato para los otros 23 agentes que cumplen funciones en el área, violándose el principio de igualdad. Resalta que, además, la tarea del sector no consiste en quedarse sentados en una oficina sino en aquéllas tareas de los profesionales de la construcción, es decir, dirección técnica e inspección de obras, adquisiciones de materiales, confección de planos, presentación de gestiones municipales como permiso y control de obras, etc.

- Los días 20 y 21.07.2016 eran días que correspondían a la licencia anual ordinaria, tal como surge del legajo.

- El 02.02.2017 -supuesto control de cumplimiento horario a las 16:15 hs- se informa que sólo se encuentran 9 personas en el lugar; que el horario de trabajo es de 08:00 hs a 16:00 hs.; pero que resulta que conforme la “flexibilización horaria” que siempre se autorizó, que requería el cumplimiento de 8 horas diarias, es decir de 40 horas semanales, ese día, había ingresado a las 08:20 hs, según planilla de fs. 111, por lo que es más probable que estuviese ya preparando todo para retirarse en tanto ya era el horario de salida. Agrega que tampoco se actuó igual con los 14 agentes que estaban en idéntica situación, violándose el principio de igualdad.

Afirma que respecto a los días mencionados no se tratan de faltas injustificadas, sino que están justificadas, a la vez que las supuestas ausencias al lugar de trabajo, tampoco constituyen una falta de gravedad tal que justifique de modo alguna una cesantía.

Considera que el acto atacado es irrazonable, desde que se fundó en circunstancias que no debieron tomarse en cuenta.

Por otra parte, refiere que, una vez iniciado el sumario, y habiéndosele notificado el mismo, se tomaron audiencias testimoniales sin realizar su correspondiente citación a efectos de practicar el control de las mismas, afectándose su derecho de defensa y el principio de debido proceso adjetivo. Agrega que los testigos tampoco prestaron declaración bajo juramento como lo exige el art. 189 Ley de Procedimientos Administrativos.

Precisa que la afirmación de la resolución sancionatoria referida a que se habían acreditado constantes inasistencias al lugar de trabajo contrasta con lo dicho por varios testigos en cuanto a que el cumplimiento de sus funciones requiere que salgan de la oficina.

Expone que el acto cuestionado también va en contra de la verdad real que debe regir en todo el procedimiento administrativo; que la sanción es excesiva e irrazonable, que no valora sus antecedentes funcionales, por lo que requiere se declare la nulidad e ilegitimidad de la medida adoptada y se ordene dictar un acto administrativo que disponga la reincorporación a su puesto de trabajo.

2.- Posición de la demandada.

Luego de efectuar una negativa genérica y particular sobre los hechos invocados por la contraria, relata los antecedentes administrativos referidos al caso y expone que la imputación efectuada durante la tramitación del sumario fue probada y que nunca fue desvirtuada por el actor en ninguna de las instancias recursivas, acreditándose inequívocamente las ausencias del lugar de trabajo sin causa justificada, lo que constituye abandono de servicio.

Señala que quedó probado que el actor no permanecía en su puesto de trabajo, que salía sin avisar adónde se dirigía ni ser autorizado por su jefe inmediato superior, como lo hacían el resto de sus compañeros, que se produjo un claro distracto laboral, con las responsabilidades consecuentes para el agente y el derecho que le asiste a la Administración a remediar el equilibrio.

Entiende que la conducta desplegada por el agente, de ausentarse sin causa justificante de su lugar de trabajo, reviste de gravedad para la Obra Social, no sólo porque imposibilita que se le asignen tareas, sino también porque recibe un sueldo del Estado sin realizar la correspondiente contraprestación, con el ejemplo negativo que ello ocasiona para el resto de los empleados que cumplen su horario de manera íntegra.

Relata que es el propio jefe inmediato superior del Sr. Brescia quien en reiteradas ocasiones refiere no saber dónde se hallaba el agente pese a que marcaba su horario y su salida. Agrega que incluso en algunas oportunidades no registraba su ingreso y/o egreso, según surge de los informes del expediente.

Manifiesta que de las testimoniales se desprende que los agentes de la Dirección de Infraestructura si bien realizan tareas que en muchos casos incluyen salir de la oficina, siempre se lo reportan a su jefe inmediato; que a su vez el Memorándum N° 01/16 del 05.04.2016 dispone que en caso de salidas o permisos breves, deben ser autorizados en el formulario correspondiente, debiendo entregarse el mismo en la Dirección de Recursos Humanos.

Precisa que las resoluciones atacadas fueron dictadas luego de cumplirse y observarse el procedimiento reglado por la ley, que por lo tanto, no adolecen de arbitrariedad e ilegalidad manifiestas ni afectan ni vulneran los principios constitucionales de legalidad, estabilidad, razonabilidad y propiedad; que en el caso no ha existido violación a normas constitucionales ni se ha ocasionado daño al actor, que tampoco se afectó su derecho de defensa ni el debido proceso.

Enfatiza que hubo una imputación clara y concreta en el sumario, de la cual se defendió el actor, que prueba de ello es la presentación que aquel efectuó a fs. 137/151 del expediente administrativo incorporado como AEV.

Detalla que el actor siempre conoció los hechos que se le endilgaban y las pruebas en las que se sustentaban, que no medió ausencia de tipicidad, que la sanción fue congruente con la imputación desde que la conducta reprochada siempre estuvo encuadrada en el art. 67 inc. c de la Ley 560/73.

Añade que del análisis de las actuaciones administrativas se observa que el actor ejerció su derecho de defensa, ofreció y produjo prueba, presentó alegatos e interpuso recursos; que además las resoluciones atacadas cumplen con todas las exigencias establecidas por la normativa.

Indica que el agente se encontraba en una relación de empleo público provincial, por lo que no es aplicable la Ley 25.164; que además no se encontraba vigente la Ley 9103 al momento de interponerse la sanción, por lo que la legislación aplicable era el Decreto N° 560/73.

En relación a la alegación del actor respecto a que el 06.02.16 fue sábado y que por lo tanto no tenía que trabajar, aclara que el Director de Infraestructura en el mismo expediente rectificó la fecha ya que se había tratado de un error involuntario, que se había consignado tal fecha cuando debió haberse establecido el 05.02.2016; que dicho argumento fue contemplado al resolver la revocatoria y la alzada y que no obstante el actor insiste en que ese día no tenía que trabajar pero nunca explica por qué no marcó su egreso los días 04 y 05 de febrero de 2016.

Resalta que, en cuanto a lo manifestado sobre la enfermedad y fallecimiento de su padre, la Dirección de Recursos Humanos informó que los días 25 a 27 de abril de 2016 el Sr. Brescia no presentó certificado o licencia por cuidado de familiar enfermo ya que registró marcación horaria en el reloj digital.

Afirma que el control de cumplimiento horario realizado el 01.03.2016 se realizó en Obras Mayores, y no a todo el personal de Infraestructura, que por tanto carece de fundamento la afirmación de la contraria de que no se había dado el mismo tratamiento a los otros 23 agentes que cumplían funciones en el área; que además en el derecho sancionatorio la responsabilidad es personal y no por equipos.

Asegura que el actor reitera en esta sede los argumentos expuestos en sede administrativa, que los mismo no expresan una crítica razonada a la resolución recurrida; que todos sus argumentos han sido contradichos motivadamente al resolverse los recursos de revocatoria y de alzada.

Expresa que los días 20 y 21 de julio de 2016 no correspondían a días de licencia anual reglamentaria del agente; que este suscribió el formulario de licencia que se le concedió por 9 días, en la que se colocó como fecha de reingreso el 20.07.2016; que por lo tanto él sabía que debía reintegrarse en esa fecha.

En relación a la crítica formulada en cuanto a que las testimoniales se habrían incorporado sin su control, enfatiza que dicha prueba fue producida en el período previsto por la normativa para acumular prueba de cargo, durante el cual el sumario es secreto; que además se trata de una prueba esencialmente reproducible por lo que podría haberse ampliado en la etapa defensiva con su control o aun rebatirse con contraprueba, cosa que no ocurrió; que además el actor se limitó a hacer notar que los testigos no habían prestado juramento, siendo que habían sido puestos en conocimiento de su deber de decir verdad y de las penalidades derivadas del falso testimonio; que si acto seguido declararon, lo hicieron con cabal entendimiento de su obligación de no mentir.

Sostiene que no existe exceso de punición, que el monto de la sanción respondió al marco normativo aplicable; que del legajo del agente surge que mediante Res. HD-2018-492 se le aplicaron 15 días de suspensión; que la pena aplicada no resulta injusta porque guarda razonable proporcionalidad con la conducta desplegada por el Sr. Brescia, siendo la misma reiterada y de larga data.

Estima que los actos atacados satisfacen los requisitos legales relativos al objeto, competencia, voluntad y forma del acto, no observándose la existencia de vicio alguno que afecte la legitimidad del acto administrativo atacado, habiéndose respetado el derecho de defensa y debido proceso.

3.- Posición de Fiscalía de Estado.

La Sub-Directora de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado expone que en observancia del mandato constitucional del art. 177 y de la Ley 728, asume el control de legalidad del proceso y la defensa del interés patrimonial del Estado que puede verse comprometido con la demanda interpuesta.

Precisa que tratándose de un pleito en el cual actor y demandado tienen conocimiento acabado de los hechos y que la postura es diferente, tanto de los hechos acaecidos como de la valoración de los mismos, siendo además insuficiente los elementos acompañados para definir, Fiscalía de Estado ejercerá el control de legalidad mencionado en el párrafo anterior y estará a lo que el Tribunal resuelva.

4.- Dictamen del Ministerio Público.

Propicia el rechazo de la acción interpuesta. Considera que en el trámite del sumario administrativo seguido al Sr. Brescia se han respetado los derechos de defensa en juicio y debido proceso, aplicándose correctamente el marco normativo vigente, esto es el Decreto N° 560/73; que en el transcurso de aquél han resultado debidamente acreditadas con la prueba testimonial e informativa las faltas endilgadas, merecedoras de reproche administrativo y generadoras de responsabilidad, siendo correctamente encuadradas.

En cuanto a la proporcionalidad, sostiene que las faltas comprobadas, por su gravedad son suficientes para dar sustento a la sanción impuesta, la que se ajusta a la normativa aplicada.

Concluye que los agravios del sumariado no logran desvirtuar en concreto, los extremos fácticos y jurídicos debidamente ponderados por la autoridad administrativa al emitir la resolución impugnada, ni acreditar la existencia de arbitrariedad que justifique la modificación del acto sancionatorio.

II. PRUEBA RENDIDA.

1.- Instrumental.

- Copia digitalizada del Decreto N° 975 del 11.08.20 con su constancia de notificación.

- Actuaciones administrativas digitalizadas N° 0730-D-2016, caratuladas: “Dirección de Infraestructura y Mantenimiento s/ situación de revista Arq. Brescia Gabriel” y sus ac. N° 2529-D-2017, 13449-D-2016; 4792-D-2016; 8898- D-2016 y 2067-D-2016.4.

- Legajo digitalizado.

- Expediente N° 253.066, caratulados: “Brescia Gabriel c/ OSEP p/ acción de amparo” y AEV N° 13-04797729-5, “Brescia Gabriel c/ OSEP p/ acción de amparo”, los que quedaron registrados en el Tribunal como AEV N° 102.454 (fs. 88).

2.- Testimonial.

- Del Sr. Carlos Mario Quiroga (fs. 72).

- Del Sr. Jorge Alejandro Ginesta (fs. 72).

- Del Sr. Rubén Chirino (fs. 74).

- Del Sr. Alfredo Moreno (fs. 74).

- Del Sr. Roberto Yarsky (fs. 129).

III.- SOLUCIÓN DEL CASO.

Conforme se ha planteado la controversia, corresponde examinar la legitimidad del obrar de la administración demandada, en cuanto impuso mediante Resolución N° 1050, la sanción de cesantía al actor.

1- Antecedentes fácticos.

De las actuaciones administrativas que precedieron a este proceso, así como de las restantes constancias obrantes en la causa, surgen los siguientes elementos de relevancia para la solución del caso:

a.- El actor ingresó a la Obra Social de Empleados Públicos el 02.03.2009, designado en un cargo fuera de nivel, como Director de Infraestructura, renunciando al mismo el 05.02.2010; el 18.02.2010 se lo contrató en un cargo de planta temporaria y el 01.12.2011 se lo nombró en planta permanente. Percibió el adicional tiempo completo desde el 18.02.2010 hasta el 31.12.2015. En junio de 2016 revistaba en un cargo clase 13-cód. Esc. 15-Agrupamiento 3- Tramo 01-Sub tramo 00- Profesional-OSEP- Dirección General, percibía un pago por subrogancia de clase 16, Cód. Esc. 15- Agrupamiento 1- Tramo 03- Subtramo 09- Jefe Departamento Primer Nivel -OSEP- Dirección General (Informe Jefe del Departamento, Subdirección de Gestión del Recurso Humano y situación de revista del 06.06.16, expte. 8898-D-2016 y expte. 730-D-2016).

b.- En el expediente administrativo N° 730-D-2016 tramitó el sumario administrativo seguido contra el actor. Al mismo se acumularon los expedientes N° 2529-D-2017, 13449-D-2016, 4793-D-2016, 8898-D-2016 y 2067-D-2016).

Concretamente las actuaciones se iniciaron el 11.01.2016 por solicitud efectuada por el Sr. Director de Infraestructura a la Dirección de Recursos Humanos sobre la situación de revista del Arq. Brescia, lo que fue adjuntado el 19.01.2016 (fs. 1/2).

- Se agregó informe de labores en Gerencia de Infraestructura, efectuada por el Sr. Brescia como “Jefe de Obras Mayores”, en la que detalló las tareas realizadas por su persona en el Edificio Centro Odontológico, en el Edificio Obstétrico -Hospital El Carmen, en el Edificio José Vicente Zapata 337, en el Centro de Distribución y Logística- Predio del Hospital El Carmen - Licitación Pública 2009 Adjudicación febrero 2010 Dejada sin efecto por la Administración, en el Proyecto de Refuncionalización EDIFICIO SEDE CENTRAL y EDIFICIO XELTAHUINA. 2013-2015, en el Proyecto SUB DELEGACION PALMIRA, en el Anteproyecto de Ampliación y Refuncionalización Delegación San Rafael, entre otras (fs. 5/9).

- El 10.02.2016 el Director de Infraestructura informó a la Dirección de Recursos Humanos que según lo expuesto por el Arq. Paoletti, ex Director de Infraestructura, previo a realizar el cambio de autoridades, había mencionado que el agente Brescia no había asistido a desempeñar función alguna en la obra social a pesar de haber registrado ingreso y egreso en el edificio Xeltahuina; que ello había dado origen al expte. N° 7604-D-2014, donde se solicitaba el traslado a otras dependencias junto a otros agentes. Acompañó el mencionado expediente.

Añadió que el 11.12.2015 solicitó al agente que informara sobre los trabajos efectuados en los últimos años y que éste había detallado una serie de proyectos y direcciones técnicas en el año 2009/2010 como Jefe de Departamento de Obras Mayores; que de acuerdo a lo indagado por la Dirección, y por Resolución del H. Directorio N° 1311-2014, en su art. 6, el Jefe del Departamento de Obras Mayores era el Arq. Rubén Chirino, quien había estado cumpliendo funciones en forma permanente en la Dirección de Infraestructura, realizando la inspección del Centro Atención Ambulatoria de Junín, entre otros trabajos encomendados.

Sostuvo que consultando a otros profesionales pertenecientes a la Dirección, Arq. Rubén Chirino, Arq. Mauro Moyano, Arq. Jorge Estefán, estos le manifestaron que el Sr. Brescia no habría concurrido regularmente a desempeñar función alguna a dependencias de la misma, previo al 11.12.2015 (fs. 25/26).

- El 14.12.2016, a pedido del Área Jurídica, la Dirección de Control de Asistencia y Contratos de Locación de Servicios de la Subdirección del Recurso Humano adjuntó al expediente registro de marcación de ingreso y egreso desde el mes de febrero a noviembre de 2016 del actor (fs. 32/42).

- Previo dictamen del Área Legal, el 22.12.2016, el H. Directorio de la OSEP mediante Resolución N° 2645 ordenó la instrucción de sumario administrativo al agente Gabriel Brescia por violación prima facie de los arts. 13 incs. a, b, d, n y 14 incs. F y l art. 67 del Decreto N° 560/73, sin perjuicio de otras imputaciones que surgieran durante la tramitación del sumario, de conformidad a lo dictaminado por la Subdirección de Asuntos Jurídicos (art. 1).

En los considerandos, luego de referir a lo expuesto por el Director de Infraestructura sobre las transgresiones del Arq. Brescia a sus obligaciones como empleado público (incumplimiento horario y registro horario pero sin asistencia en su lugar de trabajo) y al informe del citado agente, transcribió los incisos a; b; d; n; los incisos f y l del art. 14 y los incisos b; c y d del Art. 67 del Decreto 560/73 (fs. 47/48).

- El 30.01.2017 la Instructora Sumariante decretó la apertura del sumario; lo declaró secreto durante el período de acumulación de prueba de cargo, dispuso la notificación de apertura del procedimiento al sumariado, lo que se cumplió el 06.02.2017 y ordenó diversas medidas (fs. 49/54).

- El 20.02.2017 la Instructora Sumariante dispuso prorrogar el período de acumulación de prueba conforme lo prevé el art. 74 Decreto Ley 560/73, y declarar el sumario secreto durante el mismo (fs.63).

- El 22.02.2017 prestaron declaración testimonial el agente Rubén Adrián Chirino (fs. 65) y Mauro Ariel Moyano (fs. 66) y el 20.02.2017 la Subdirección de Gestión del Recurso Humano informó la situación de revista del Sr. Brescia y que no registraba antecedentes disciplinarios (fs. 68/111).

Asimismo acompañó informe de la División Asistencia de la Subdirección de Gestión del Recurso Humano, el que puso de relieve desde febrero de 2014 hasta febrero de 2017 las irregularidades en la asistencia del agente.

Se indicó el procedimiento a seguir por los empleados de la OSEP en caso de no asistir a su lugar de trabajo por motivos de enfermedad o razones particulares, resaltando la normativa vigente al respecto. Enfatizó que el registro de marcación horaria es responsabilidad del agente quien debía hacerlo en cada jornada laboral, cumpliendo el horario correspondiente. Relató cómo era el procedimiento de “permiso breve” -el que debía solicitarse en caso de que el agente debiera ausentarse de su lugar de trabajo durante la jornada laboral por motivos personales y que se otorgaba una vez por mes- y el “permiso oficial” - el que debía solicitarse si el agente debía ausentarse de su puesto de trabajo por razones de servicio o porque la Institución lo requiriera-.

Explicó que el agente Brescia cumplía sus funciones en la Subdirección de Mantenimiento de la Dirección de Infraestructura de OSEP.

Añadió que si un agente no registraba su horario de ingreso o egreso debía considerarse el día laboral como no trabajado, destacando que si un empleado fuera requerido para tareas especiales y no realizara marcación, podía justificar dicha omisión a través de nota, que debía suscribirse por el agente, el Jefe Inmediato Superior y el Director del Área.

Se agregaron planillas de marcación del agente desde enero de 2014 a febrero de 2017.

- El 14.03.2017 declararon como testigo el Sr. Jorge Carlos Estefán (fs. 119); la Sra. Lorena Vanina Gómez (fs. 120) y la Sra. Lorena Paola Fernández Artigue (fs. 124).

- El 15 de marzo de 2017 declararon como testigos el Sr. Ernesto Damián Suárez (fs. 125) y el Sr. Alfredo Mario Moreno (fs.126).

- El 14.03.2016 (fs. 128/130) se agregaron copias de las auditorias efectuadas por División control Asistencia y Contratos de Locación de Servicios de fecha 01 de marzo 2017, la que dio inicio al Expte. 4793/D/2016 y de fecha 02 de febrero 2017 que originó el Expte. 2529/D/2017.

- Por medio de decreto agregado a fs. 133/134 suscripto por la instructora sumariante (fojas que se encuentran refoliadas), se resolvió fijar fecha para que el agente sumariado prestara declaración indagatoria, indicándose los derechos que asistían al mismo. Asimismo se consignó que el sumario se instruía por haber incurrido aquél en presunta transgresión a lo dispuesto en el art. 13, que dispone, que sin perjuicio de los deberes que particularmente impongan las leyes, decretos y resoluciones especiales, el personal está obligado: inc. a): Observar, en el servicio y fuera de él, una conducta decorosa y digna de la consideración y de la confianza que su estado oficial exige; d) Obedecer toda orden emanada de un superior jerárquico con atribuciones para darla, que reúna las formalidades del caso y tenga por objeto la realización de actos de servicio compatibles con las funciones del agente.; y n) cumplir íntegramente y en forma regular el horario de labor establecido.

Transcribió también el art. 14 inc. f, el que establece entre las prohibiciones del personal, “Realizar, propiciar o consentir actos incompatibles con las normas de moral, urbanidad y buenas costumbres”.

Aclaró que todo ello en concordancia con los arts. 66 incs. a), b) y 67 incs. b) y c) del Decreto N° 560/73.

Por último, dispuso que le regía el término de 8 días hábiles para la presentación de la defensa y ofrecimiento de pruebas, el que comenzaría a correr a partir del primer día hábil siguiente a la declaración indagatoria; y que las actuaciones quedaban a su disposición a partir de la fecha de la mencionada declaración, aun en caso de inasistencia, en la sede de la Subdirección de Asuntos Jurídicos de la OSEP.

La providencia fue notificada al actor el 10.05.17 (fs. 134/135).

- El 16.05.17 (fs. 136) prestó declaración indagatoria el Sr. Brescia, se le hizo saber que en las actuaciones “se le imputa lo detallado a fs. 132 del expediente de referencia, que se lee y no se asienta en la presente acta en honor a la brevedad. Asimismo se le hace conocer las pruebas existentes en su contra obrantes en autos”. Se le comunicó que podía declarar o abstenerse de hacerlo sin que su silencio implicara presunción alguna de culpabilidad en su contra. El agente se abstuvo de declarar y designó abogado defensor, dejándose constancia que había solicitado fotocopia de los expedientes “mencionados precedentemente”, las que eran otorgadas a su costo. Se le comunicó que se le corría el término de 8 días hábiles para presentación de defensa y ofrecimiento de pruebas.

- El 30.05.17 (fs. 137/142) presentó descargo el actor. Expuso que en las actuaciones administrativas podía advertirse una larga, profusa y reiterativa acumulación de cargos y acusaciones, que ello era demostrativo de la intencionalidad política y de la desviación de poder. Criticó la prueba de cargo. Denunció persecución política de su superior. Ofreció pruebas.

- En el Tomo II del expediente N° 730-D-2016, se produjo la prueba ofrecida por el actor (fs. 144/236); a fs. 239 se adjuntó la situación de revista de éste y la Resolución N° 492/18 por medio de la cual el Directorio de la Obra Social aplicó al S. Brescia la sanción de 15 días de suspensión por incumplimiento de lo normado en el art. 13 incs. a y n del Decreto N° 560/13.

- A fs. 247/259 el Instructor Sumariante emitió el acto de clausura del sumario. Sostuvo, luego de repasar las pruebas, que el Sr. Brescia registraba su horario de ingreso y egreso, que no obstante no permanecía en la oficina, sin saber su jefe dónde se encontraba; que incluso en algunas oportunidades no registraba su ingreso y su egreso. Agregó que los testimonios de sus compañeros coincidían en el comportamiento errático del agente, que a veces se encontraba y otras no en su lugar de trabajo. Valoró prueba de la que consideró que surgían omisiones en el marcado de entrada o salida y faltas sin justificar; así como las auditorías de personal que no habían encontrado al agente en su lugar de trabajo y el procedimiento que debían cumplir los empleados para salir de la oficina. Analizó el descargo presentado por el actor, transcribió los artículos resaltados en la imputación y concluyó que no se habían justificado ni desvirtuado las conductas imputadas. Remarcó que era obligación del agente cumplir íntegramente su horario de trabajo, en las condiciones y requisitos que impusieran las reglamentaciones y estatutos pertinentes, lo que se contraponía al derecho de la Administración de exigir dicho cumplimiento.

Argumentó que cuando alguna de las partes incumplía sus derechos y obligaciones, como el agente Brescia, que no permanecía en su puesto de trabajo, no avisaba adónde se dirigía ni era autorizado a salir por su jefe, se producía un distracto laboral, con las responsabilidades consecuentes para el agente y el derecho que le asistía a la Administración de remediar el equilibrio.

Señaló que la conducta desplegada por aquél, de ausentarse de su lugar de trabajo sin causa que así lo justificara, revestía de una gravedad para la Administración, no solo porque imposibilitaba que se le asignaran tareas, sino también porque recibía un sueldo del Estado sin realizar la correspondiente contraprestación, con el ejemplo negativo que ello ocasionaba para el resto de los empleados que cumplían su horario de manera íntegra.

Aconsejó la sanción de cesantía conforme el art. 67 inc. c) Decreto N° 560/73.

- El 30.07.2018 (fs. 263/267) el actor presentó alegatos.

- El 02.08.2018 (fs. 268/276) la Junta de Disciplina adhirió a lo expuesto en el dictamen jurídico.

- El 16.08.2018 (fs. 278/283) el Honorable Directorio de la OSEP emitió la Resolución N° 1050 por medio de la cual resolvió aplicar al agente Brescia la sanción de cesantía de conformidad con lo estatuido por el Art. 64° inc. c) en concordancia con las disposiciones del Art. 67° inc. c) del Decreto Ley N° 560/73. En sus considerandos transcribió los fundamentos expuestos en el dictamen. El acto fue notificado el 17.08.18 (fs. 286).

- El 05.09.2018 (fs. 288/291) el actor interpuso recurso de revocatoria con fundamentos similares a los expuestos al interponer la demanda. Asimismo solicitó la suspensión de la ejecución del acto administrativo.

- Producidos los informes pertinentes (fs. 293/308), el 01.11.2018 el H. Directorio de la Obra Social de Empleados Públicos resolvió, mediante Resolución HD-2018-1546-E-GDEMZAOSEP#MSDSY no hacer lugar a la suspensión administrativa de la ejecución del acto solicitada por el agente (art. 1); aceptar formalmente y rechazar sustancialmente el recurso de revocatoria interpuesto contra la Res. 1050 del H. Directorio (art. 2). Para así resolver consideró con cita en el dictamen del área jurídica, que se había cumplido con la motivación y fundamentación del acto atacado; que el recurrente no había probado una efectiva afectación del principio de razonabilidad, efectuando sólo un desarrollo teórico al respecto. Analizó las argumentaciones que el quejoso desplegó respecto de los días que no consideraba que habían sido faltas y los demás agravios invocados por aquél de forma similar a lo que fue expuesto al contestar demanda.

- El acto fue notificado el 14.11.2019 (fs. 317).

- El 05.12.2018 el actor interpuso recurso de alzada (fs. 322/335). Solicitó nuevamente la suspensión del acto administrativo.

- Emitidos los dictámenes correspondientes (fs. 375/380 y 386/388), el 11.08.2020, el Sr. Gobernador de la Provincia dictó el Decreto N° 975 rechazando sustancialmente el recurso intentado (fs. 393/395), lo que fue notificado al actor el 26.08.2020 (fs. 402)

2.- Límites del control jurisdiccional sobre la facultad sancionatoria-disciplinaria de la Administración: precedentes del Tribunal.

Esta Sala, receptando la doctrina de la C.S.J.N., tiene establecida desde larga data una precisa doctrina respecto a los límites del control jurisdiccional sobre la facultad sancionadora del Poder Administrador (L.S. 292-1; 296-134; 296-162; 298-209; 304-66; 342-66; 347-178, 401-115, 403-65, entre otros) señalándose distintos principios que me permito sintetizar:

i. Los jueces, en principio, deben abstenerse de interferir inconstitucionalmente en las decisiones de los demás poderes; el carácter de la sanción disciplinaria impuesta a los agentes estatales y su magnitud está, en principio, reservada al razonable criterio de la autoridad administrativa, salvo ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta, por lo que cabe apartarse de las sanciones impuestas por un órgano administrativo si del examen de los hechos concretos surge que las mismas no guardan proporción con la falta imputada.

ii. La graduación de la sanción debe realizarse mediante la aplicación de criterios de proporcionalidad valorados en relación con el caso concreto, resultando razonable que la sanción se gradúe, entre otras pautas, en función de:

a) La perturbación del servicio;

b) La reiteración de los hechos;

c) La jerarquía alcanzada y el posible abuso de autoridad en el ejercicio del cargo.

iii. Las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio son de inexcusable observación en todo tipo de actuaciones inclusive en los procedimientos administrativos de naturaleza disciplinaria (Fallos 308:191; 316:2043; 324:3593), y las mismas demandan la posibilidad de que el requerido haya tenido conocimiento de la acusación en su contra, de ser oído y de que se le dé ocasión de hacer valer sus medios de defensa. Al respecto este Tribunal ha dicho que “el principio contenido en el art. 150 del C.P.C., en punto a cómo y cuándo se afecta el derecho de defensa, por su generalidad se aplica al derecho disciplinario...”; y, aclarando el concepto, se expresó que “para que la defensa se lesione se debe impedir el derecho de ser oído, de ofrecer pruebas pertinentes y el de interponer los recursos procedentes” (L.S. 294-35).

3.- Régimen legal aplicable. Estatuto del Empleado Público, Decreto-Ley.

Los hechos sancionados se produjeron durante la vigencia del Decreto N° 560/73, régimen disciplinario aplicable a la relación de las partes.

Concretamente, según el art. 64 del Estatuto del Empleado Público, el personal no puede ser objeto de medidas disciplinarias sino por las causas y procedimientos que dicho estatuto determina. Agrega que las faltas o delitos que se cometan y sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales fijadas por las leyes respectivas, serán pasibles de las siguientes sanciones: (A) Apercibimiento; (B) Suspensión, hasta (30) días corridos; (C) Cesantía; (D) Exoneración.

El art. 67 establece como causas para la cesantía del agente: a) Inasistencias injustificadas superiores a seis (6) días, continuas o discontinuas, en los seis (6) meses inmediatamente anteriores; b) Quebrantamiento de las prohibiciones especificadas en el artículo 14, graduado conforme a la naturaleza y gravedad de la falta; c) Abandono voluntario y malicioso del servicio, sin causa justificada; d) Falta grave respecto al superior en la oficina o en actos de servicio; e) Incurrir en nuevas faltas que dieran lugar a suspensión, cuando el inculpado hubiera sufrido en los seis (6) meses inmediatos anteriores, quince (15) o más días de suspensión disciplinaria; f) Delito que no se refiera a la Administración, cuando el hecho hubiera sido doloso.

El art. 68 enumera las causas de exoneración del agente.

Por otra parte, el art. 70 dispone que las sanciones de suspensión mayores de quince (15) días y la cesantía y exoneración, requieren siempre la previa instrucción del sumario administrativo.

El art. 85 prevé que toda sanción se graduará teniendo en cuenta la gravedad de la falta o infracción, los antecedentes del agente y en su caso, los perjuicios causados; y que el personal no puede ser sancionado sino una sola vez por la misma causa.

Por último, el Decreto-Ley N° 560/73 establece en el Capítulo III, actualmente vigente, los deberes y prohibiciones del personal.

El art. 13 determina que, sin perjuicio de los deberes que particularmente impongan las leyes, decretos y resoluciones especiales, el personal está obligado a: inciso a) la prestación personal del servicio, con eficiencia, capacidad y diligencia, en el lugar, condiciones de tiempo y forma, que determinen las disposiciones reglamentarias correspondientes; inciso b) observar, en el servicio y fuera de él, una conducta decorosa y digna de la consideración y de la confianza que su estado oficial exige; d) obedecer toda orden emanada de un superior jerárquico con atribuciones para darla, que reúna las formalidades del caso y tenga por objeto la realización de actos de servicio compatibles con las funciones del agente; inciso n) cumplir íntegramente y en forma regular el horario de labor establecido.

El art. 14 indica que queda prohibido al personal: inciso f) realizar, propiciar o consentir actos incompatibles con las normas de moral, urbanidad y buenas costumbres; inciso l) arrogarse atribuciones que no le competen.

4.- Solución.

i.- Cuestión Previa. Tacha de testigo.

Como cuestión preliminar se impone ingresar a resolver la tacha del testigo Jorge Alejandro Ginesta formulada por la parte demandada (fs. 72).

a.- En su declaración el Sr. Ginesta manifestó conocer al actor porque eran colegas hace más de 30 años; que sabía que trabajaba en OSEP porque él había ido a las obras de la OSEP, sobre todo la de odontología en calle Perú; que de acuerdo a lo que vio y lo que charlaba con el actor, este estaba en ese momento de Director de Obras; a cargo de todos los movimientos y tareas que se ejecutaran en la obra, controlar desde el personal de seguridad que estaba en la puerta hasta el último obrero, controlar materiales, tiempo, etc.; que la parte documental se hace en la oficina, pero principalmente se debe estar en la obra. Aclara que la obra de calle Perú fue del 2011/2012 al 2014, un par de años más también; que una vez terminada la obra, más cuando es de ese tamaño y para el Estado, corresponde un período de garantía; que es potestad del Director de Obra controlar la garantía. Cuenta algunos de los títulos y lugares en los que trabajó el actor. En relación a la pregunta de cómo le constan las tareas que realizaba el Sr. Brescia en el odontológico, refirió que varias veces fue a visitarlo por cuestiones particulares a la oficina de calle Vicente Zapata, en el año 2011 y que hasta el 2016/2017 debe haber estado ahí. Sostiene que también habrá tenido alguna reforma en el Hospital El Carmen, que algunas veces pasaba a saludar como amigo y otras como profesional.

b.- Acto seguido la Dra. Florencia Álvarez por la demandada, procede a tachar al testigo. Argumenta que su declaración aparece teñida de parcialidad, que si bien en las generales de la ley se limitó a expresar que era colega, en tres oportunidades a lo largo de su declaración expresó que mantenía una amistad, lo que había sido omitido en las generales de la ley; que es claro que la relación de amistad impide dar una versión objetiva de los hechos que ha conocido y demuestra la motivación de declarar. Añade que aparecen minuciosas las respuestas dadas a los letrados de la parte actora pero que es evasivo al momento de responder sobre las fechas o años en los que él dice haber sabido que el Sr. Brescia trabajaba en la obra del Hospital Odontológico y que en el resto de las preguntas es un testigo de oídas ya que declaró que el Sr. Brescia era el Director de Obra por lo que este le había comentado, no por haberlas conocido de manera directa.

c.- Corrida la vista pertinente, el representante de la actora ratifica al testigo, entiende que cuando ha hecho referencia a la supuesta amistad se refiere al trato que tienen por colegas, al desempeñarse en el mismo ámbito laboral; que ha sido un error en la terminología que no se puede “comprar” de ninguna manera una relación de amistad entre las partes. En cuanto a las fechas, afirma que tampoco puede considerarse que tuvo respuestas evasivas dado el tiempo transcurrido desde las obras, que han pasado 7 u 8 años por lo que es lógico que no tenga una fecha certera.

d.- Análisis de la Incidencia.

Examinada la declaración testimonial cuya tacha fue solicitada, se advierte que la incidencia debe ser desestimada por cuanto no existen elementos que permitan tener por acreditada la parcialidad de la declaración, sino por el contrario, se verifica que el testigo declara sobre los hechos conocidos por él sobre la situación del Sr. Brescia, no pudiéndose afirmar que el contenido y extensión de alguna de sus respuestas implique en sí mismo una falta de imparcialidad en sus dichos; tampoco se evidencian respuestas evasivas de su parte.

En efecto la circunstancia de que haya tenido una amistad con el actor y que algunos de sus conocimientos pudieran provenir de dicho vínculo, aunque no lo haya mencionado al responder las preguntas generales de la ley, no permiten sostener lisa y llanamente que su intención al declarar en la causa era beneficiar al agente; siendo que además, la declaración tachada no posee una relevancia suficiente por sí misma para resolver en uno u otro sentido o determinar la ilegitimidad de la sanción.

En el particular la labor revisora del Tribunal se centra en analizar lo actuado por la Administración y los vicios que pueden haber afectado al procedimiento previo a ello, todo en el marco de un proceso en el cual se busca lograr la verdad real por sobre la verdad formal.

Asimismo, corresponde referir que la decisión que se anticipa no implica efectuar valoración alguna sobre la idoneidad de dicha prueba, la cual posee una incidencia relativa que será analizada en conjunción con el resto de la incorporada en la causa a la luz de las reglas de la sana crítica racional.

En consecuencia, se impone el rechazo de la tacha formulada por la parte demandada.

ii.-Procedencia de la acción. Debido Proceso.

a.- Analizados los antecedentes fácticos que precedieron a la presente acción, la prueba rendida y demás circunstancias relevantes de la causa, a la luz de la normativa y de las máximas aplicables al caso, debo concluir que el proceder de la demandada se encuentra viciado por los fundamentos que a continuación expondré.

- Al presentar su descargo en sede administrativa (fs. 137/142) el actor se agravió de la larga, profusa y reiterativa acumulación de cargos y acusaciones. En esta instancia denunció la violación a su derecho de defensa fundándose principalmente en la acusación genérica que contenía la orden de instrucción de sumario administrativo. Sostuvo que se realizó el proceso sumario en su contra sin que tuviera un cabal conocimiento de cuál era la acción que se le imputaba.

- Este Tribunal ha tenido oportunidad de expedirse sobre la importancia que reviste en un procedimiento disciplinario la circunstancia que el agente investigado conozca con precisión, a los efectos de poder ejercer su derecho de defensa, cuáles son las conductas en que habría incurrido -enmarcadas en sus circunstancias de tiempo, modo y lugar- y que habrían infringido el régimen disciplinario, así como la prueba existente en su contra.

Así, en el precedente “Gómez Jesús” (Cuij 13-04529890-0, sentencia del 02.03.2020, Sala Primera) en el marco de un sumario seguido contra un celador en el que se lo había acusado de haber incurrido en  “32 inasistencias injustificadas, con grave afectación al servicio” se analizó que si bien la falta de encuadre jurídico de los hechos endilgados no afectaba el derecho de defensa del sumariado, dado que en un sistema de sanciones abiertas como el derecho disciplinario el denunciado no se defiende de la calificación dada a los hechos en las diversas etapas sino de los hechos mismos (in re “Aguilera, Andrés c/ Gobierno de la Provincia s/ A.P.A.”), no podía soslayarse la generalidad de los términos utilizados por la Instrucción Sumaria para efectuar la imputación; la que había vulnerado derechos constitucionales del actor, resaltándose que la privación de un informe detallado sobre las inconductas que se le atribuían, había afectado sus posibilidades defensivas.

En dicho precedente se hizo referencia a que, tal como había afirmado la Procuración del Tesoro de la Nación, la declaración como sumariado constituía una forma esencial del procedimiento y que de la validez de dicho acto dependían los actos posteriores que tenían como presupuesto dicha vinculación (la requisitoria, el descargo y la resolución conclusiva) (conf. Dict. 263:281; 168:2; 193:127; 220:89; 232:210: 255:267).

Asimismo, se recordó que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido, (causa "Baena Ricardo y otros c. Panamá", 2001) que las garantías de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos no eran exclusivamente imperativas para los procesos penales sino que, por el contrario, eran plenamente aplicables a cualquier procedimiento, incluido el procedimiento administrativo sancionador; y que el art. 8.2.b CADH establecía entre las garantías mínimas que debían respetarse durante el proceso, el de la comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada.

Se consideró que el nuevo Régimen General Disciplinario (Ley N° 9103, B.O. 16.10.2018) receptaba expresamente esta garantía al establecer en su art. 22 que luego de incorporada la prueba de cargo, el instructor debía citar al sumariado a fin de notificarle circunstanciadamente los hechos que se le imputaban y las pruebas existentes en su contra, debiendo informarle también que podía declarar si era su voluntad y que podía designar un defensor oficial.

Se resaltó que si bien en el Estatuto del Empleado Público N° 560/73 no se encontraba disposición similar, dicho extremo no podía interpretarse como una licencia para que la administración soslayara una garantía que derivaba del debido proceso previsto constitucionalmente (art. 18 CN).

En similar sentido se expidió el Tribunal en la causa “Cortéz” (Cuij 13-04647711-6, 22.02.2021, Sala Primera).

A su vez, en la causa “Puga” (Cuij 13-04575582-1, sent. 30.03.22, Sala I), al ejercerse el control jurisdiccional sobre una sanción impuesta a una abogado, se consideró que la falta de delimitación precisa por parte del órgano juzgador de los hechos que se endilgaban al actor afectaban su derecho de defensa, ya que aquél se había limitado a afirmar que la plataforma fáctica surgía de “los hechos denunciados”, sin especificar circunstancias de tiempo, modo y lugar de los mismos, con la importancia y proyección que ello poseía a la hora de elaborar la defensa a fin de resistir una sanción de la gravedad como la entonces involucrada.

b.- En el caso en estudio, la Resolución N° 2645 que ordenó la instrucción de sumario al Sr. Brescia, argumentó que mediante las piezas administrativas N° 730-D-2016; N° 2067-D-2016; 8898-D-2016 y 4793-D-2016, el Sr. Director de Infraestructura y Mantenimiento había puesto en conocimiento de la Dirección de RRHH, transgresiones del agente a sus obligaciones como empleado público (incumplimiento horario y registro horario pero sin asistencia en su lugar de trabajo); las que prima facie implicaban una violación del art. 13 incisos a; b; d; n; del art. 14 incisos f y l y del art. 67 incisos b, c y d.

A su vez, en la “declaración indagatoria” se le hizo saber al actor que se le imputaba lo detallado a fs. 132 del expediente de referencia, que se leía y que no se asentaba en el acta en honor a la brevedad; que asimismo se le hacía conocer la prueba obrante en su contra.

En primer lugar, corresponde destacar que el expediente administrativo fue refoliado, observándose a fs. 132 una nota de la Subdirección de Asuntos Jurídicos remitida a la Dirección de Infraestructura por medio de la cual se solicitó la remisión del expediente N° 2529-D-2017. A fs. 133/134 (antes 132/133) obra decreto del instructor sumariante en el que indicó, entre otras cosas, que se instruía sumario al agente Brescia por haber incurrido en presunta transgresión a lo dispuesto en el art. 13 incisos a), b), d) y n) y art. 14 inc. f), todo ello en concordancia con los arts. 66 incs. a), b) y 67 inc. b) y c) del Decreto N° 560/73, con transrcipción íntegra de todos estos; por lo que debe suponerse que esta última providencia es la que se leyó al actor en la declaración mencionada.

De la breve reseña efectuada se observa que resultan de aplicación al sub lite las máximas jurisprudenciales referidas en los párrafos anteriores. Concretamente se vislumbra que en el caso en estudio, ni siquiera existió una generalidad en la determinación de los hechos endilgados al actor sino una carencia absoluta de su mención, consignándose únicamente la normativa en la que encuadrarían las supuestas inconductas.

Si bien este Tribunal ha clasificado como cláusulas abiertas a aquellas disposiciones genéricas referidas a las obligaciones del agente público (LS 296-162; 304-66); durante el transcurso sumarial seguido contra el mismo, necesariamente dichos tipos abiertos deben ser completados por el juzgador a fin de darle a conocer al empleado investigado los hechos concretos que se le atribuyen.

Es decir, a los fines de posibilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa no basta con comunicarle que incumplió la obligación de prestar el servicio de forma personal con eficacia, capacidad y diligencia, en el lugar, condiciones de tiempo y forma que determinen las disposiciones reglamentarias correspondientes (inc. a art. 13); o el deber de observar en el servicio y fuera de él una conducta decorosa y digna de la consideración y de la confianza que su estado oficial exige (inc. b art. 13); el de obedecer toda orden emanada de un superior jerárquico (inc. d art. 13); de cumplir íntegramente y en forma regular el horario de labor establecido (inc. n art. 13); o que tenía prohibido realizar, propiciar o consentir actos incompatibles con las normas de moral, urbanidad y buenas costumbres (inc. f art. 14).

Debió hacérsele saber específicamente cuáles conductas, con sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, se le reprochaban como contrarios a la normativa indicada.

Si bien en el caso, la normativa de aplicación era el Decreto N° 560 que sólo ordenaba correr vista de las actuaciones al sumariado (art. 74), tal como se anticipó en el precedente “Gómez Jesús”, las conclusiones a las que se arriba en orden a la transgresión del debido proceso surgían como una derivación natural de la aplicación de principios de rango constitucional.

La deficiencia señalada no se ve suplida por la indicación vaga y genérica contenida en el acto de inicio del sumario referida a que el actor faltaba a los deberes a su cargo por incumplir horario y por registrar horario pero sin asistencia en su lugar de trabajo; ni tampoco por la circunstancia que haya obtenido focotopia del expediente en el que tramitó el sumario, según surge del acta de declaración indagatoria.

Ello en virtud de que, de su compulsa tampoco surgen de manera clara y estructurada los hechos investigados, sino que por el contrario se evidencia la existencia de varios expedientes que se acumularon a las actuaciones en las que tramitó el sumario, en los que se indicaron diversas situaciones, plasmadas de forma desordenada y confusa.

A modo de ejemplo de la compleja trama de las actuaciones que debía compulsar el actor a fin de elaborar su defensa ante la posibilidad de que se le aplicase la grave sanción de cesantía, cabe mencionar que el Tomo I del expediente N° 730 del año 2016, comienza con el expediente N° 2529 del año 2017, relacionado a una auditoría efectuada por la Dirección de Recursos Humanos el 02.02.2017 en el área en la que trabajaba el actor; que luego se incorpora el expediente N° 13444-D-2016; iniciado éste en agosto de 2016 en virtud de nota del Director de Infraestructura a Recursos Humanos de la OSEP poniendo en conocimiento de ésta que el actor los días 20 y 21 de julio de 2016 no había efectuado marcación horaria y que el 22 de julio había registrado ingreso pero no había concurrido a cumplir funciones. Se adjuntó nota en similar sentido sobre los días 25, 26 y 27 de abril de 2016, la que ya había originado el expediente N° 8898-D-2016 y que luego se incorpora al expediente sumarial.

A su vez, en el expediente N° 13444 mencionado, mediante Resolución N° 409 del 08.03.2017 el H. Directorio de la OSEP resolvió ampliar los términos de la resolución que ordenó el sumario al Sr. Brescia incluyendo los informes que constaban en dichos autos, cuando esta última -de inicio de sumario, N° 2645 emitida el 22.12.2016- recién se adjunta a fs. 47/48 del expediente N° 730-D-2016. Por otra parte, la instructora sumariante nada dice de la resolución ampliatoria ni en la audiencia indagatoria ni en el decreto de fs. 133/134 que ordena la misma, sino que refiere únicamente a la Resolución N° 2645.

Tal profusión sobre los hechos investigados y de las actuaciones por las que tramitó el sumario contra el actor, se proyecta inevitablemente de manera negativa sobre sus posibilidades defensivas, las que se vieron por lo menos dificultadas y comprometidas, afectándose el debido proceso que debe regir en todo procedimiento administrativo, máxime los de naturaleza disciplinaria.

Al respecto se destaca, siguiendo los lineamientos de la Corte Suprema Nacional, que las garantías constitucionales del debido proceso y de la defensa en juicio son de inexcusable observancia, inclusive en los procedimientos administrativos de naturaleza disciplinaria, haya o no sumario, de modo que el imputado pueda tener oportunidad de ser oído y de probar de algún modo los hechos que creyere conducentes a su descargo (C.S.J.N., fallo del 11 de julio de 1.996, “Castillo Antonio y otros”, LL-1996-E-603 y fallo del 2 de julio de 1996, en autos Nº S. 1492/95 Superintendencia, LL 1997-B-303).

Por lo expuesto, entiendo que el proceder de la demandada en este sentido se encuentra afectado por un vicio grave (art. 60 inc. a L.P.A.) lo que determina la nulidad del acto cuestionado (art. 72 L.P.A.).

c.- En otro orden de ideas, y no obstante resultar suficiente el desarrollo efectuado en el punto anterior a los fines de resolver la cuestión planteada, no puede dejar de subrayarse que el Honorable Directorio de la OSEP al aplicar la sanción de cesantía se fundó exclusivamente en el art. 67 inc. c) del Decreto N° 560/73 que dispone como causal para la cesantía el abandono malicioso y voluntario del servicio sin causa justificada y que a fin de dar basamento a tal encuadre jurídico sostuvo que el agente había incumplido sus obligaciones por las ausencias injustificadas, por no permanecer en su puesto de trabajo, no avisar a donde se dirigía, ni ser autorizado a salir por su jefe inmediato superior, como lo hacían el resto de sus compañeros, por lo que se producía un distracto laboral, con las responsabilidades consecuentes para el agente.

Ahora bien, asimilar tales conductas a un abandono de trabajo resulta a todas luces irrazonable. Debe tenerse presente, tal como se explicara en el precedente “Esnaola” (Cuij 13-04352489-9, sentencia del 23.04.21, Sala Primera) que la figura del abandono exige un accionar que trasluzca y evidencie lógicamente la desaprensión del agente en relación a su puesto de trabajo y una ausencia prolongada sin la voluntad de regresar al mismo, lo que no puede afirmarse que haya ocurrido en el caso.

Aun de considerarse que el Sr. Brescia efectivamente se retiraba de su puesto de trabajo sin ser autorizado y que faltaba sin justificación, dichas conductas no resultan suficientes para encuadrarlas en el supuesto previsto en el art. 67 inc. c) del Decreto N° 560/73. E incluso, aun de analizarse la situación a la luz de la nueva normativa disciplinaria, tampoco podría subsumirse la conducta del actor en un abandono de servicio, toda vez que el art. 5 de la Ley N° 9103 establece que aquél se considerará consumado cuando el agente registrare más de cinco inasistencias sin causa que las justifique y no retomare sus tareas en el término de dos días a partir de la intimación fehaciente al respecto.

Lo expuesto se traduce, dada la importancia que posee el debido encuadramiento legal al aplicarse la sanción más gravosa que puede recaer sobre un agente, en un vicio grave que afecta la validez del acto administrativo cuestionado.

c.- Conclusión:

En virtud de todo lo expuesto hasta el presente, se concluye que la Resolución N° 1050 emitida por el H. Directorio de la OSEP, que aplicó la sanción de cesantía al Sr. Brescia, así como los actos administrativos confirmatorios de aquélla, se encuentran gravemente viciados por transgredir normas constitucionales o legales (art. 52 inc. a LPA) y por conculcar lo dispuesto en el art. 39 LPA, al no haberse valorado razonablemente las circunstancias de hecho y derecho aplicables (art. 63 inc. c) por lo que corresponde anular los mismos.

Por último, dada la forma en que se resuelve la cuestión, resulta inoficioso ingresar en el análisis de los restantes agravios invocados por la parte actora.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. JULIO RAMÓN GÓMEZ y PEDRO JORGE LLORENTE adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. MARÍA TERESA DAY, DIJO:

Atento lo resuelto en la cuestión anterior, corresponde anular la Resolución N° 1050 emitida por el Honorable Directorio de la OSEP, así como sus confirmatorias Res. HD-2018-1546-E-GDEMZAOSEP#MSDSY y Decreto N° 975, debiendo determinarse las consecuencias de tal declaración.

I.- Reincorporación:

El actor peticiona que se condene a la demandada a que disponga su reincorporación a su puesto de trabajo.

Al respecto el Tribunal se ha expedido en reiteradas oportunidades sobre el punto en distintos casos en los que se ha demandado la reincorporación o el pago de la indemnización determinada por el art. 53 del Dec.-Ley N° 560/73.

Así, recordando las disposiciones del viejo Estatuto para el personal civil de la Administración Pública Nacional (Decreto Ley 6666/57, dictado tras la incorporación en 1.957 del nuevo art. 14 a la Constitución Nacional), esta Sala ha resuelto que el funcionario que ha sido separado de su cargo por causas no determinadas tiene derecho a su reincorporación; pudiendo optar por una indemnización que se establece de acuerdo con el número de años de servicio (LS 196-356), según lo previsto en el art. 53 del Dec.-Ley N° 560/73 (LS: 196-480; 197-390).

Sin embargo, más acá en el tiempo, la misma Sala ha entendido que corresponde la reincorporación del agente o su indemnización, a los términos del art. 53 del Dec.-Ley N° 560/73 modificado por Ley (de facto) 4.139/77, cuando el hecho imputado, motivo de la cesantía, ha sido privado de sus causas y efectos agravantes (L.S.: 226-497); llegando a decirse que aun cuando el actor requiera su reincorporación en el mismo cargo y nivel escalafonario ostentado al momento de la cesantía, no corresponde ordenarlo así por cuanto surge del art. 53 del Dec.-Ley N° 560/73 que su reincorporación es una acción que puede ejercer tanto el actor como la accionada (L.S.: 363-99, 400-24).

Ahora bien, en el presente caso, no caben dudas que la relación del actor con la demandada se encuentra regulada por el Estatuto del Empleado Público (Decreto Ley N° 560/73), el que prevé en el artículo 53, la opción a los que se ha referido en los párrafos anteriores.

Específicamente dicha normativa establece que el personal de todas las reparticiones estatales de la Provincia, tendrá derecho a su reincorporación cuando fuere separado del cargo. Pero a continuación deja a salvo que tanto el agente como el Estado, podrán optar por la reincorporación o por el pago de una indemnización conforme con la escala que allí se determina.

De un nuevo estudio de la presente temática a la luz de los principios y máximas constitucionales y jurisprudenciales en la materia, debe concluirse que el artículo mencionado tal como se encuentra plasmado en el Estatuto referido, en su aplicación al caso concreto, resulta incompatible con el orden constitucional.

No se desconoce que el actor no ha efectuado planteo constitucional alguno en torno a dicha norma, mas se entiende que actualmente se encuentra superada la discusión relativa a que si el control constitucional debe efectuarse a petición de parte o si puede realizarse ex officio (Fallos: 324:3219; Fallos: 337:1403; Fallos: 335:2333; L.S. 214-173; 248-13, 417:036 entre otros).

Particularmente la CSJN tiene dicho que si bien los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente -iura novit curia- incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31 de la Constitución Nacional) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, la constitucional, desechando la de rango inferior (Fallos 327:3117, citado a su vez en Fallos 335:2333).

Dicho esto, y en lo que concierne a las consecuencias de la revocación de una ruptura indebida de la relación de empleo público, debe traerse a colación la doctrina fijada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Madorrán” (Fallos 330:1989), en el que el Cimero Tribunal se expidió, en el marco de un despido arbitrario producido en la Administración Nacional de Aduanas, sobre el derecho a la estabilidad del empleado público que prescribe el artículo 14 bis de la Constitución Nacional.

De una lectura de dicho antecedente se desprenden conceptos de relevancia para abordar el punto en cuestión. Así, la Corte refirió a la reforma constitucional de 1.957 que introdujo el artículo 14 bis a la Ley Suprema, destacando por ejemplo, que “bajo la luz del principio protector (“El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes...”), asentaron su plaza en la cúspide del ordenamiento jurídico positivo diversos derechos “inviolables” (Fallos 252:158, 161, considerando 3°) del trabajador así como deberes (“inexcusables”, ídem) (…) y que “entre los primeros, correspondía aislar, para la solución del presente litigio, “la protección contra el despido arbitrario” y la “estabilidad del empleado público”.

Luego destacó lo expuesto por algunos convencionales en aquella oportunidad y dedujo que “sustituir la reinstalación que pretende el agente injustificada o incausadamente segregado por una indemnización, dejaría intacta la eventual repetición de las prácticas que la Reforma de 1.957 quiso evitar”.

Asimismo entendió que sostener la estabilidad propia del empleado público en las concretas circunstancias de esa causa, era la solución que concordaba con los principios y pautas de interpretación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que fueron expresamente incorporados a la Constitución Nacional por vía del art. 75.22; los que desarrolla y a los que se remite en honor a la brevedad.

Concluyó que, en su sentido propio, “la estabilidad del empleo público preceptuada por el art. 14 bis de la Constitución Nacional significa… que la actora no pudo válidamente ser segregada de su empleo sin invocación de una causa justificada y razonable, de manera que su reclamo de reinstalación resulta procedente”.

Por lo expuesto en los párrafos anteriores, analizadas las particularidades de la causa, se avizora como un presupuesto necesario para determinar las consecuencias de la nulidad requerida, la declaración de inconstitucionalidad del artículo 53 del Decreto-Ley N° 560/73, tal como se encuentra redactado en la actualidad.

Concretamente, deviene contrario a la Ley Suprema la opción que aquél otorga a la Administración ante la revocación de una rescisión de empleo injustificada, entre la reincorporación del agente o el abono de una indemnización.

Respaldar tal postura implicaría dejar al arbitrio del Poder Estatal la posibilidad de soslayar el derecho constitucional de la estabilidad del empleado público (art. 14 bis CN). Ahora bien, no resulta repugnante a la normativa constitucional y supraconstitucional la opción que el artículo 53 concede al administrado; por el contrario, es coherente con el sistema de protección del empleo público diseñado constitucional y legalmente (art. 14 bis CN, art. 30 Const. Prov. y art. 16 Decreto N° 560/73) que ante una remoción ilegítima del puesto de trabajo, el administrado afectado pueda elegir la alternativa que mejor repare su derecho vulnerado.

Por último, el sustento fáctico expuesto en la causa se advierte suficiente a fin de demostrar el perjuicio que la aplicación estricta del artículo 53 del Estatuto del Empleado Público causaría al agente sancionado ilegalmente, siendo dicha situación remediable únicamente mediante la declaración de inconstitucionalidad del mismo (conforme la doctrina fijada en Fallos: 324:3219; 335:2333 entre otros). Ello significa que en el caso se está ante la última ratio que refiere la doctrina de la Corte Suprema para sostener razonablemente la declaración de inconstitucionalidad de la norma establecida por ley (Fallos 316:842, entre muchos otros).

Por todo lo expuesto corresponde, en primer término, declarar la inconstitucionalidad del artículo 53 del Decreto 560/73, en la parte que otorga la opción al Estado de reincorporar a un agente, cuya separación del cargo hubiese sido revocada, o de abonarle a éste una indemnización sustitutiva, en los supuestos de estabilidad propia en el empleo público.

En segundo término, debe hacerse lugar a la demanda entablada a fs. 1/11 por el Sr. Gabriel Néstor Brescia y, en consecuencia, condenar a la Obra Social de Empleados Públicos a que reincorpore al actor de conformidad a lo previsto en el art. 52 del Dec.-Ley 560/73, en el plazo de previsto en el art. 68 de la Ley N° 3.918, bajo apercibimiento de lo establecido en el art. 69 y ccs. de la misma ley.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. JULIO RAMÓN GÓMEZ y PEDRO JORGE LLORENTE adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN LA DRA. MARÍA TERESA DAY, DIJO:

De conformidad con lo resuelto en las cuestiones que anteceden, considerando particularmente que se hace lugar a la pretensión principal, esto es, la reincorporación del actor a su puesto de trabajo, las costas del proceso se deben imponer a la parte demandada vencida (conf. art. 36 CPCCyTM y art. 76 del C.P.A.).

Respecto de los honorarios de los profesionales, se tiene en cuenta que la cuestión litigiosa giró, de modo substancial y directo, en torno a la revisión de un acto de sanción al actor, lo que no tiene apreciación económica directa, debiendo aplicarse las pautas contenidas en el art. 10 LA. A tal efecto se valoran: los argumentos expresados por las partes en sus respectivos escritos de traba del litigio y en sus alegatos; la etapa de producción de la prueba; la duración del proceso (más de dos años); y la efectiva labor desplegada en cada etapa. Por tales motivos se fija en $ 276.857,61 el honorario para la parte ganadora.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. JULIO RAMÓN GÓMEZ y PEDRO JORGE LLORENTE adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 14 de junio de 2.023.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1°) Hacer lugar a la demanda entablada a fs.1/13 vta. por el Sr. Gabriel Néstor Brescia, y anular la Resolución N° 1050 emitida por el Honorable Directorio de la OSEP, así como sus confirmatorias Res. HD-2018-1546-E-GDEMZAOSEP#MSDSY y Decreto N° 975. En consecuencia, condenar la Obra Social de Empleados Públicos a que, dentro del plazo del art. 68 CPA, reincorpore al actor en el cargo de planta permanente en que revistaba a la fecha en que se ordenó la cesantía.

2°) Imponer las costas del proceso a la demandada vencida (arts. 76 CPA y 36 CPCCTM).

3°) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes por el principal de la siguiente manera: al Dr. Lorenzo LÓPEZ NAVARRO, en la suma de pesos DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE ($ 269.759) y al Dr. Santiago LÓPEZ DE LA ROSA, en la suma de pesos CIENTO VEINTE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UNO CON CINCUENTA CENTAVOS ($ 120.681,50) (art. 10 y ccs. LA y Ley N° 5394).

4°) Dése intervención a la Caja Forense y a la Administración Tributaria Mendoza.

Regístrese, notifíquese y devuélvanse a origen las actuaciones administrativas acompañadas.