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CUIJ: 13-05341424-3/1((012054-406337))

NUÑEZ MARIO HIGINIO EN J°406337*56536 NUÑEZ MARIO HIGINIO C/ CIRCULO DE INVERSORES S.A.U Y OTRO P/ PROCESO DE CONSUMO P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL

*106140480*

En Mendoza, a siete de julio del año dos mil veintitrés, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 13-05341424-3/1 (012054-406337), caratulada: “NUÑEZ MARIO HIGINIO EN J°406337*56536 NUÑEZ MARIO HIGINIO C/ CIRCULO DE INVERSORES S.A.U Y OTRO P/ PROCESO DE CONSUMO P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL”.-

De conformidad con lo decretado quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primera: DRA. MARÍA TERESA DAY; segundo: DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ; tercero: DR. OMAR PALERMO.

ANTECEDENTES:

El Sr. Mario Higinio Nuñez interpone Recurso Extraordinario Provincial contra la sentencia dictada el 27 de mayo de 2022 por la Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de Mendoza en los autos n° 13-05341424-3((010301-56536)), “NUÑEZ MARIO HIGINIO C/ CIRCULO DE INVERSORES S.A.U Y OTRO P/ PROCESO DE CONSUMO”.

Se admite formalmente el recurso deducido, se ordena correr traslado a la parte contraria, contestando sólo Círculo de Inversores S.A.U. de Ahorro para Fines Determinados, solicitando su rechazo.

Se registra el dictamen de Procuración General del Tribunal, quien aconseja el rechazo del recurso deducido.

Se llama al acuerdo para dictar sentencia y se deja constancia del orden de estudio para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el Recurso Extraordinario Provincial interpuesto?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. MARÍA TERESA DAY, DIJO:

I- RELATO DE LA CAUSA.

a) El Sr. Mario Higinio Nuñez promueve demanda por cumplimiento de contrato y daños al consumidor, en contra de Círculo de Inversores Sau de Ahorro Para Fines Determinados y solidariamente contra Sur France S.A., solicitando que se haga lugar a la demanda por la suma de $ 687.697, o lo que en más o en menos se considere al momento de resolver con más los intereses legales que correspondan y costas.

Relata que el actor, por intermedio de su apoderada Gladys Díaz, suscribió un plan de ahorro de la marca de automóviles Peugeot con Círculo de Inversores SAU, mediante solicitud de adhesión 2176222-GRUPO 1469 ORDEN 091 por un Peugeot 208 ACTIVE, y en el mismo momento abonó a SUR FRANCE SA la primera cuota el 18 de marzo de 2016.

Habiendo finalizado el plan suscripto, la apoderada del actor Sra. Gladys Díaz, se comunicó y se hizo presente en reiteradas ocasiones con empleados del área “plan de ahorros” de la concesionaria Sur France -en especial con el Sr. Juan Pablo Saita- a fin de que le informara sobre el reintegro de sumas de dinero que se le había comunicado a su mail, el que ascendía a la suma de $ 87.697,98.

Indica que la Sra. Gladys Díaz le entregó toda la documentación requerida a Sur France SA (poder general en manos del Sr. Saita) con una nota con sello de recepción fechado el 12/12/2018 que se adjunta como prueba.

Manifiesta que luego de innumerables visitas y reclamos extrajudiciales nunca recibió una formal comunicación de las demandadas.

Reclama además de la restitución de los fondos ($ 87.697,98), la suma de $ 200.000 por daño moral, por trato indigno, falta de información y respuesta, y $ 400.000 por daño punitivo.

b) Círculo de Inversores Sau de Ahorro Para Fines Determinados contesta demanda, solicitando su rechazo. Luego de la negativa particular de los hechos, indica que su parte no ha incumplido con ninguna obligación a su cargo y que la demanda resulta improcedente, ya que los fondos fueron liquidados y puestos a su disposición, habiendo sido el actor quien incumplió con la remisión de la información y documentación solicitada a los fines de su devolución.

Luego de relatar los términos de la operatoria, refiere que conforme con la carta que fuera enviada por CISA al actor en fecha 19/03/2018, se procedió a realizar la correspondiente liquidación del plan y en consecuencia, a notificar al actor de la puesta a disposición del haber neto a su favor, lo que fue notificado en fecha 10/04/2018, según acuse de recibo de la carta.

Apunta que dicha carta indicaba que para efectivizar el pago, se requería: 1) Nota solicitando reintegro, indicando grupo y orden en cada documentación remitida; 2) Fotocopia de DNI; 3) Constancia de CBU; 4) Constancia de inscripción en AFIP (CUIL o CUIT).

Expresa que la documentación enviada por la parte actora no cumplía con dichos requisitos, en tanto la nota de autorización no se encontraba suscripta por el Sr. Nuñez, sino por la Sra. Díaz. Indica que en caso de haber actuado la Sra. Díaz como apoderada del accionante, no acreditó fehacientemente dicha calidad, al haber omitido presentar el poder legal respectivo.

Por tales motivos, CISA procedió a informar mediante la carta enviada el 22/05/2018 al actor que “la carta enviada deberá cumplir con las normas de auditoría interna, es decir con (…): - Carta firmada por el Titular del plan en donde autoriza a Círculo de Inversores a realizar el depósito en la cuenta bancaria de Diaz Gladys Betsabe cuya firma deberá estar certificada por policía, juez o Escribano. Además si la firma es certificada por Escribano público de registro ajeno a la Capital Federal deberá contar con la legalización del Colegio de Escribanos correspondiente.”

Indica que la parte actora, luego de haber sido notificada de los requisitos faltantes y necesarios para proceder al reintegro del haber neto, procedió a ingresar nueva documentación, pero del mismo tinte de la que fuera observada por CISA por los motivos mencionados.

Argumenta que CISA no podía reintegrar el dinero a la cuenta de un tercero sin contar con la autorización del titular del plan, o bien, de un apoderado que previamente acreditara tal calidad. La Sra. Díaz jamás entregó a CISA el poder que el Sr. Nuñez le habría extendido, y por ello su representada se vio impedida de proceder con el reintegro de los fondos.

Añade que incluso, después del segundo ingreso de documentación insuficiente, su parte remitió al actor otra carta, a los mismos fines y efectos que la carta enviada el 22/05/2018, por medio de Correo Urbano identificada con N° WVAR16081469091 en fecha 13/08/2018, recibida por el actor en fecha 30/08/2018.

Aclara que, teniendo en cuenta que la Sra. Díaz había presentado el poder al momento de suscripción del plan, por la calidad de revocables que poseen los poderes legales, era necesario que en cada oportunidad que la Sra. Díaz se presentara como apoderada del Sr. Nuñez -titular del plan de ahorro celebrado- ésta presentara el poder respectivo para acreditar la vigencia de su calidad de mandataria.

Niega que se configuren los presupuestos de la responsabilidad.

Dice que aun cuando la falta de reintegro en el momento oportuno no sea imputable a CISA, presta su conformidad con el reclamo del actor únicamente en lo que refiere a la restitución de haber neto actualizado, y en consecuencia, depositará en la cuenta judicial que se abrirá en autos la suma correspondiente en concepto del haber neto liquidado ($ 87.697,98) con más los intereses a tasa promedio del Banco de la Nación Argentina que la misma ha devengado desde el 19/03/2018 -fecha en que fue liquidado el plan de ahorro- hasta la fecha de su efectivo pago. Pide que las costas no sean cargadas a su parte, ya que la falta de reintegro no le es imputable.

Impugna los demás rubros y montos pretendidos. Plantea la inconstitucionalidad de art. 52 de la LDC.

c) SUR FRANCE S.A. contesta demanda, oponiendo excepción de falta de legitimación sustancial pasiva. Alega que su parte oficia como un mandatario de la vendedora contratante. Dice que sólo ofrece a la actora la adquisición de un rodado a través de un plan, detalla las condiciones del mismo, indica la modalidad contractual, exhibe el bien, dando cumplimiento cabal a sus deberes. Expresa que el actor suscribe un contrato con el titular del automotor y del plan de ahorros, Círculo de Inversores S.A. (Peugeot Autoplan).

Que los pagos que efectúa el suscriptor del plan se dirigen única y exclusivamente a Círculo de Inversores S.A. Peugeot-Citroën, y que Sur France S.A. se limita a actuar como concesionaria. Que no recibe pagos, no realiza los sorteos, no recibe solicitudes de licitaciones, no da el alta ni baja de los planes, etc. En síntesis, al ser ajeno a ese contrato entre el Círculo de Inversores y el suscriptor, no participa en ese vínculo contractual. Remarca que el objeto del reclamo es la restitución de una suma de dinero que su parte nunca recibió, y por consiguiente no puede retener. Impugna rubros reclamados.

d) La sentencia de primera instancia admite la demanda, condenando a las demandadas a abonar la suma de $ 735.237,57 en concepto de restitución del haber neto, daño moral, daño punitivo y sanción procesal por litigar sin razón valedera (art. 208 CPCCTM). En lo que aquí interesa:

-Considera que de las constancias de la causa se puede determinar que la demandada, de manera clara y contundente, no pretende cumplir, ya que pudo al momento de recibir el traslado de la demanda realizar el depósito inmediato de los fondos liquidados, lo cual no realizó en ningún momento procesal, ni siquiera en las audiencias inicial y final.

-Infiere que en el período anterior al proceso tampoco intentó cumplir; explica que la obligación de devolver los fondos era de la demandada, por lo que debió de alguna manera cumplir con su obligación, lo que no hizo hasta el momento, pudiendo incluso consignar la suma para desobligarse.

-Reseña la documentación acompañada por la actora, de la que surge que el actor realizó los actos para que la accionada cumpliera: Poder general para juicios otorgado por el Sr. Mario Higinio Nuñez a favor de su esposa Sra. Gladys Betsabé Díaz del año 2013; Consulta de movimiento de Mesa de Entradas donde constan los pedidos de reintegro; constancia de e-mail de la demandada a mail 071betsabe@gmail.com; documentación con las condiciones contractuales firmada por la Sra. Gladys Betsabé Díaz en marzo del 2016; nota con los datos requeridos para el depósito firmada por la Sra. Gladys B. Díaz.

-Tiene en cuenta también que se acompaña solicitud de adhesión firmada ante escribano, con firma certificada de la Sra. Gladys B. Díaz, conforme a poder otorgado, donde se acredita la representación invocada, lo que la demandada no pudo ignorar.

-Postula que el proveedor es quien tiene la carga de cumplir, y las exigencias hacia el consumidor no pueden constituirse en una trampa que le impida hacerse de la suma que solicita; también el deber de información está a cargo de la empresa, que debe ser brindado de manera clara, solicitando recaudos simples para que el consumidor cumpla, más aún teniendo en cuenta que ya cuenta con una cuantiosa documentación que se le solicita al momento de la contratación y cuyo legajo posee, e incluso el poder o la representación que tenía su esposa. Subraya que no surge de ninguna parte del legajo que el poder haya sido revocado.

-Juzga que la defensa de la demandada -en cuanto a que el actor no cumplió los recaudos solicitados para la devolución- no tiene asidero. Primero porque no es algo requerido contractualmente, y segundo porque siendo el actor el interesado en percibir la devolución, no es lógico que no quiera percibirlo, dejándolo ahí para que se devalúe, ya que cada día que pasaba su dinero se veía más devaluado.

-Conforme con ello, admite la demanda, por quedar en evidencia que los accionados no pretendieron cumplir, limitándose a sostener el rechazo de la pretensión. Remarca que si bien solicitó la apertura de cuenta proveída a fs. 46, no consta que se haya depositado.

-En virtud de ello, admite la pretensión por devolución del haber neto reclamado ($ 87.697,98) y daño moral ($ 150.000).

-En cuanto al daño punitivo, si bien no cualquier incumplimiento contractual o legal puede dar curso a esta pena, estima que en este caso sí se dan los presupuestos necesarios para su imposición, ya que la demandada ha incumplido deliberadamente sus obligaciones, en tanto manifestó que iba a depositar y no lo hizo, implicando una disminución significativa de los derechos económicos del actor, luego desperdició dos oportunidades procesales de conciliación.

-Señala el carácter antisocial de las conductas, que muchas veces por ser pequeñas en su individualidad pero gigantes en su conjunto, lleva a establecer una sanción para el incumplidor, ya que no se corrigen las conductas y aquellos que están en un posición dominante lucran con el tiempo de los usuarios o sacan una ventaja económica al no poner los recursos necesarios y no brindar la información correspondiente.

-Destaca que la actora se vio obligada a realizar el reclamo en reiteradas oportunidades de manera extrajudicial, viendo menoscabada la confianza que tenía al contratar con una empresa reconocida con años en el mercado, hasta tener que litigar por más de dos años para llegar a la solución forzada con la devaluación de su dinero. Estas conductas generaron incumplimiento contractual y legal, como también de la debida atención, información, asesoramiento y el trato con el consumidor, quien tenía la expectativa en que su dinero le sería restituido y que por una actitud caprichosa, hicieron perder toda la confianza del consumidor. Esta conducta es violatoria de las normas de consumo y conduce ineludiblemente a la aplicación del art. 52 bis LDC.

-Aplica además la sanción por litigar sin razón valedera peticionada por el actor, ya que la demandada incluso solicitó una prueba pericial contable que no sustanció, lo que implicó una dilación procesal. Además, medió un reconocimiento expreso respecto al monto a restituir, el cual no fue pagado, a pesar de solicitar la apertura de una cuenta judicial, obligando al actor a la tramitación de todo un proceso judicial sin que siquiera la demandada haya ofrecido alguna propuesta conciliadora razonable.

-Concluye que la conducta de la demandada ha sido dilatoria, ya que a pesar de que los hechos de la demanda fueron debidamente probados, hubo una actitud reticente y negadora sin realización de ofrecimientos idóneos para el caso. Debió la demandada aprovechar las dos instancias conciliatorias que les hablita la ley tanto en la audiencia inicial como la final para brindar una solución al caso y no lo hicieron, por lo que atento a la negativa infundada, debe resarcir al actor fijando el porcentaje del 15% del monto de los rubros reclamados por resarcimiento ($ 237.697,98 x 20%= $ 47.539,59. En consecuencia, la sanción procede por $ 47.539,59, con mas intereses desde la fecha de la sentencia.

e) Apelan las demandadas y la Cámara admite parcialmente los recursos, desestimando el daño punitivo y la multa establecida en el art. 208 del CPCCTM. En lo que es motivo de agravios ante esta Sede, se resuelve:

- Si bien existió una demora en la devolución de los montos, en virtud de la doctrina y jurisprudencia que exige una conducta particularmente grave -caracterizada por la presencia de dolo (directo o eventual) o como mínimo, de una grosera negligencia-, no se advierte el presupuesto referido, razón por la cual no resulta procedente el daño punitivo.

-Por su parte, las sanciones procesales requieren una cautelosa apreciación frente a lo que puede constituir el ejercicio del derecho de defensa en juicio. No toda negativa o desconocimiento formulado en ejercicio de ese derecho es pasible de sanción, ya que importaría una limitación a aquel derecho reconocido constitucionalmente (art. 18 CN). En consecuencia, no corresponde aplicarla.

Contra esta decisión se alza el actor, mediante el recurso formalmente admitido.

II- ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA.

a) Agravios del recurrente.

Plantea que existe falta de fundamentación en cuanto se rechaza el rubro daño punitivo y la multa procesal. Sobre el primero, aduce que los motivos por los que se concluyó que no existe culpa grave no están explicitados, limitándose a señalar que “en virtud de la doctrina y jurisprudencia transcriptas no se advierte en el caso el presupuesto referido a la existencia de una conducta especialmente grave o reprobable de las demandadas”. Indica que no se expresa por qué en el caso la conducta de la demandada constituiría un mero incumplimiento y no una grave conducta. Considera que no basta con citar extractos jurisprudenciales o citas doctrinarias si no se hace una aplicación concreta y razonada en el caso para su aplicación. Arguye que no se razona cómo la demora -que comenzó en 2018 y subsiste al momento de interponer el recurso- no constituye una conducta grave, omitiendo que ni al contestar la demanda -donde reconoce que debe-, ni en la audiencia inicial, ni en la final, ha procedido al menos a depositar en el Banco Nación la suma nominal que reconoce que debía.

Idéntica situación plantea en relación a la sanción procesal, ya que nunca expresa cómo es que las defensas improcedentes, luego de haber reconocido que debía devolver dinero -que nunca hizo-, eran ejercicio del derecho de defensa y no un abuso del proceso dilatorio.

Como segundo agravio, plantea la arbitrariedad en la valoración de la conducta para concluir que la demora no es una conducta grave, a pesar de que es imposible conocer el iter de razonamiento. Expresa que la Cámara omite que la contraria no se agravió de todas las consideraciones que el juez de grado tuvo en cuenta para imponer el daño punitivo. Transcribe partes de la sentencia de primera instancia -que decidió reconocer este rubro a favor del actor- y concluye que la condena no se sustentó en la mera demora, sino en la sostenida actitud de incumplir con la devolución, de remitir telegramas con redacciones poco claras, además de obligar a litigar por dos años y desconocer la conexidad contractual. O sea, por abusar de su posición económica.

Indica que la sentencia razona que no se dan las causales de procedencia del daño punitivo, pero claramente se omite cómo funciona el sistema de ahorro previo de los automotores que, incluso, la propia demandada menciona en su responde, el que, según su postura, se forma un grupo de suscriptores, reciben dinero gratis de los consumidores para producir los vehículos, los venden a interés con garantía, actualizan el precio en UVA y, no conforme con esto, ante la resolución del consumidor del contrato, se quedan con el dinero por cuatro años y litigan aún reconociendo que debía devolverlo.

Considera que si esta conducta no es considerada grave a los efectos del art. 52 bis Ley 24240, entonces se premia la artería y el incumplimiento contractual sostenido, puesto que en 2016 el automotor que el actor pretendía salía $ 247.500, en 2018 cuando debían devolverle $ 87.697 el vehículo salía $310.000; y que hoy en día, el mismo automotor usado de 2018 cuesta aproximadamente la suma de pesos $ 2.600.000. Por ello, si al año 2018 se le debía devolver un cuarto (¼) del valor del vehículo, hoy en día no alcanzaría ni un octavo (1/8). En virtud de ello, concluye que afirmar que es una mera “demora” y que no constituye una afectación es un dislate, en tanto se omite que los automotores han subido considerablemente, que la depreciación del valor del monto que debía devolverse es alevosa, y que premiar a quienes retienen sumas por el plazo de más de cuatro años -que aún siquiera han devuelto-, sin más consecuencia que la tasa de interés UVA es una burla al consumidor.

Añade, en cuanto a la sanción procesal, que la sentencia omite los fundamentos que el juez de grado consideró y no fueron impugnados debidamente por la contraria. Señala que no es la “mera negativa”, como dice la Cámara, el motivo de la aplicación de la sanción procesal de multa, sino, por el contrario, que la propia demandada reconoció que debía el dinero y dilató todo lo posible el pleito con argumentos y pruebas irrelevantes. Considera un error supino afirmar que hay mera negativa, puesto que existe reconocimiento del hecho y posterior dilación del pleito. Apunta que si bien es cierto que no se debe limitar la defensa en juicio, cuando el demandado reconoció que debía el dinero, debió hacer el depósito de la suma a la orden del juzgado, o pagar en consignación y no decir que “de nada hubiera servido”. Añade que la prueba que ofreció no se produjo, la intentó en Cámara siendo improcedente, o sea, dilató todo lo que pudo el pleito, pretendiendo sostener que ha litigado de buena fe.

b) Contestación del recurrido.

Defiende la sentencia impugnada, señalando que el recurso muestra una mera disconformidad con lo resuelto, por no haber cumplido el fallo con las expectativas económicas de la parte reclamante. Niega que exista arbitrariedad en la resolución criticada, la que se ajustó a derecho, a las comprobadas circunstancias de la causa y a los supuestos legales que deben cumplirse para la imposición de sanciones de gravedad, dejando sin efecto aquellas incongruencias y arbitrariedades en las que sí había incurrido el juez de grado, al reconocer estos rubros. Añade que no hay conducta alguna de su parte que pueda reprochársele subjetivamente, en términos de culpa grave o dolo a los efectos de sostener una sanción punitiva. Sostiene que tanto en la contestación de la demanda como en todas las audiencias celebradas entre las partes su mandante ofreció al actor el pago del HN actualizado, y que fue éste quien se negó a aceptar, eligiendo -por motivos desconocidos- continuar con su reclamo. Expresa que lo único que se le podría llegar a reprochar es no haber depositado las sumas por capital debidas en la cuenta judicial, conclusión que también queda desbaratada si se considera que aún en ese caso, el depósito no habría tenido efectos cancelatorios, puesto que se ofreció y el actor se negaba a recibir. La postura de su parte siempre fue constante en cuanto a que la suma a reintegrarse se actualizaría conforme los términos del contrato suscrito, tal como se encuentra previsto en la Resolución 8/15 de IGJ, norma que no obliga a CISA a consignar las sumas judicialmente.

Expresa que lo que se debería haber probado para la procedencia de los daños punitivos es que los fondos nunca hubieran sido puestos a disposición de la parte actora - hecho que fue informado al actor por carta del 19 de marzo de 2018-; que su parte obró de mala fe no comunicándole las faltantes de documentación -lo que sí hizo en las cartas remitidas al actor en mayo y agosto de 2018-. Recuerda que en la contestación de demanda solicitó la apertura de una cuenta judicial a los fines de proceder con la consignación de las sumas, lo cual no se completó por la falta de acuerdo respecto del modo de cómputo de los intereses. Subraya que la actora no entregó la documentación que le fuera requerida en dos oportunidades, lo que debe considerarse también a la hora de interpretar su conducta.

En cuanto a la sanción procesal, reitera que su imposición fue intempestiva e infundada, lo que afectó gravemente el principio de congruencia y el derecho de defensa en juicio. Reitera que el litigio llegó hasta aquí por el solo interés del actor, quien se negó sistemáticamente a conciliar.

c) Dictamen Procuración.

Considera que debe rechazarse el recurso, al no quedar evidenciada su arbitrariedad.

III- LA CUESTION A RESOLVER.

Corresponde a esta Sala resolver si resulta arbitraria o normativamente incorrecta la decisión que, revocando la anterior en estos puntos, rechaza el daño punitivo y libera a la parte demandada de la sanción procesal prevista en el art. 208 del CPCCyT que le había sido impuesta en primera instancia.

IV- SOLUCION AL CASO.

Los agravios del recurrente se centran en la desestimación del daño punitivo y el levantamiento de la sanción fundada en el art. 208 del CPCCTM.

1. Daño punitivo.

En relación a este punto, la sentencia que se revisa indicó que no desconoce que hubo una demora en la devolución de los montos, pero explica que, en virtud de la doctrina y jurisprudencia que transcribe, en el caso no se da el presupuesto referido a la existencia de una conducta especialmente grave o reprobable de las demandadas, caracterizada por la existencia de dolo o de grosera negligencia.

Si bien la jurisprudencia y doctrina que se citan son compartidas por este Tribunal, e incluso algunos fallos han emanado de éste, considero que en el particular caso sometido a decisión la sentencia ha omitido valorar circunstancias relevantes que demuestran la arbitrariedad del decisorio en este aspecto.

Al respecto, recuerdo que en materia de daño punitivo debe tenerse en cuenta especialmente la naturaleza aleccionadora y preventiva del mismo, en orden a prevenir y desalentar futuras conductas del tipo que afecten los derechos los consumidores. Además, la fijación de esta multa civil en contra de los proveedores incumplidores tiene razón de ser en las ventajas que usualmente se derivan del comportamiento observado, de modo tal de evitar que su reproducción a futuro genere mayores ingresos que las indemnizaciones que deban pagarse a aquellos usuarios o consumidores que hubieran tomado la decisión de accionar judicialmente (cfr. NOBLE, Ignacio, La conducta procesal del proveedor y su incidencia en la determinación del daño punitivo, SJA 03/06/2022, 1; JA 2022-II).

“El daño punitivo tiene un propósito netamente sancionatorio de un daño que resulta intolerable, siendo su finalidad punir graves inconductas y prevenir el acaecimiento de hechos similares” (esta Sala, L.S. 551-055).

En función de estos parámetros, analizaré las constancias del expediente.

De él se desprende que, luego de la notificación de que los haberes netos se encontraban a su disposición, la Sra. Díaz tomó contacto con las demandadas en once (11) oportunidades, contando desde el mes de abril al mes de agosto del año 2018. Ello surge del print de pantalla -Consulta de Documentos de Mesa de Entradas- que posee el membrete de Círculo de Inversores y se encuentra suscripto por el Sr. Saita, con sello de Sur France SA., prueba que ha quedado reconocida en virtud de lo que surge de la audiencia inicial (fs. 31 y 252 expediente electrónico).

A ello debe adicionarse la nota presentada por la Sra. Díaz el 12/12/2018, a los mismos fines (fs. 38).

Los motivos de tales contactos versaban, todos ellos, sobre el reintegro de los haberes netos, aquí reclamados, según se extrae de las observaciones de estos documentos.

Además, surge de la causa en estudio que la documentación que la demandada señala como faltante -el poder que acreditaba que la Sra. Díaz podía actuar en nombre y representación del Sr. Nuñez, titular de la cuenta-, obraba en su poder al momento en que la accionada remitió la comunicación del 22/05/2018, luego de que la Sra. Díaz acompañara, por primera vez, la documentación que le fuera solicitada al momento en que se le notificó la puesta a disposición de los fondos.

En efecto, fue en virtud de este poder que la Sra. Díaz suscribió la solicitud de adhesión al plan, en representación del Sr. Nuñez, su mandante (fs. 32/37) y fue el mismo poder que acompañó la propia accionada en esta causa, en dos oportunidades: primero al contestar la demanda (fs. 171 expediente electrónico) y luego al cumplir el emplazamiento que se le cursara para que acompañara el legado del actor (fs. 301).

Estas circunstancias me convencen de que medió una conducta por parte de las demandadas que puede subsumirse sin reparos en la norma del art. 52 de la LDC, en tanto se aprecia como altamente negligente y desconocedora de su obligación de brindar información adecuada y clara en orden a colocar al consumidor en la concreta posibilidad de efectivizar sus derechos.

Es que, no sólo requirió documentación que ya obraba en su poder, sino que, en la comunicación del 22/05/2018, se limitó a reiterar lo ya solicitado al momento de notificar la liquidación, esto es, que debía presentarse carta firmada por el titular del plan (en este caso el Sr. Nuñez), sin aclarar por qué, acorde con la documentación que obraba en su poder, la nota no podía estar firmada por la apoderada que otrora había considerado legitimada para representar al Sr. Nuñez, en oportunidad de suscribir el plan.

Esta comunicación omitía por completo el hecho de que la Sra. Díaz -titular de la cuenta bancaria denunciada para el depósito- no era un tercero ajeno completamente a la contratación, sino que era la misma persona que, como apoderada del Sr. Nuñez según poder general amplio de administración que ellos tenían en su poder, había suscripto la solicitud de adhesión al plan.

En definitiva, esta carta documento no resultaba idónea para esclarecer y brindar información adecuada acerca de la situación que se presentaba, reiterando condicionamientos que, en virtud de la documentación que había sido aportada, se encontraban plenamente cumplidos.

Además, el hecho de que la Sra. Díaz haya tomado contacto con las empresas demandadas en once oportunidades a fin de verificar el estado del reintegro, sin obtener una respuesta que, de manera clara, explícita y comprensible, le expresara cuál era la documentación faltante para acceder a su solicitud, configura decididamente una grosera negligencia, desatención y desinterés por los derechos económicos del consumidor, conductas que encuadran en la norma del art. 52 de la LDC.

Advierto en este punto que en las oportunidades en que la Sra. Díaz tomó contacto con las empresas demandadas para consultar el estado del reintegro se consigna, inclusive, que la consulta versaba sobre “si la documentación aportada era correcta” (30/07) y las siguientes se referían a la “documentación para el reintegro” (28/08 y 30/08).

En virtud de ello, las accionadas debieron extremar las medidas tendientes a brindar al consumidor información adecuada, clara y ajustada a las concretas características del caso presentado, en orden a colocarlo en la posibilidad, no sólo formal, sino efectiva, de gozar de sus derechos. Este modo de proceder, a tenor de la prueba aportada, no fue llevado a cabo por parte de las demandadas.

Aclaro, por lo demás, que la carta documento de fecha 13/08/2018 -que la demandada señala como tercer intento de obtener la documentación faltante-, si bien está dirigida al Sr. Nuñez, contiene en su texto una referencia a una persona ajena a este pleito (Quintero, Cristina Alberto, cfr. fs. 200) por lo que tampoco puede la accionada sustentarse en ella a fin de demostrar su diligencia y buena fe.

Por el contrario, ello pone de manifiesto, nuevamente, el carácter “seriado” de las comunicaciones, las que no lucen como el resultado de un análisis concienzudo de la documentación aportada por cada cliente consumidor, ni se erigen como expresiones claras de los requisitos faltantes, en el caso en que así fuera, para acceder a los reintegros.

En resumidas cuentas, las comunicaciones formales realizadas por la demandada al actor no son suficientes para demostrar que cumplieron acabadamente con sus obligaciones, ni con los deberes de información y trato digno que sobre ellas pesan, ya que la actora tomó contacto en sobradas oportunidades a fin de conocer el estado de su gestión y en ninguna de ellas se le informó de manera precisa y ajustada al caso, el requisito que supuestamente faltaba.

No cabe presumir, en este punto, y a tenor de las innumerables ocasiones en que la Sra. Díaz se puso en contacto con las demandadas, que alguien le hubiera indicado con precisión y claridad cuál era la específica documentación faltante, y ella no la haya acompañado. Cabe más bien derivar de las constancias mencionadas, que la información fue imprecisa y “seriada”, y que las demandadas obraron con notoria negligencia, ligereza e indiferencia por el derecho del consumidor a recibir el reintegro de sus ahorros.

Es que, la situación del actor debe analizarse a la luz del principio protectorio que campea en la materia, pues el concepto mismo de consumidor entraña la idea de una debilidad estructural derivada de su posicionamiento en el mercado (relación jurídica asimétrica) lo que por sí sólo reclama de una tutela más intensa frente a los daños causados por el proveedor.

En este punto, destaco la informalidad en la que incurrieron las empresas demandadas, incumpliendo decididamente el deber de información (art. 4, LDC) y trato digno (art. 8) respecto a la apoderada del actor, limitándose a transcribir requerimientos que no se ajustaban al caso y a recibir documentación sin constatar, previamente, que se ajustara a las exigencias que ellas mismas imponían, a lo que se suma la cantidad de veces en que la Sra. Díaz debió comunicarse con las demandadas para seguir su reclamo, sin encontrar respuestas adecuadas en orden a efectivizar sus derechos.

En este punto, es preciso recordar que “El derecho del consumidor ha creado una especial vinculación jurídica bajo ropajes de una relación de consumo que repercute en el objeto obligacional ya que el deudor deberá cumplir para liberarse con una prestación integrada por obligaciones principales y deberes también de la misma naturaleza, llegando inclusive algunos a considerar que la seguridad y la información constituyen lisa y llanamente verdaderas obligaciones”. “De lo expuesto se colige que el deudor “cumple” con su deuda no sólo cuando entrega el bien debido o realiza el hecho que constituye el servicio, sino además cuando da plena cabida a los deberes de información y seguridad en el íter negocial de la relación jurídica. (VALLESPINOS, Carlos G., Martini, Luciano José, Los problemas de la oferta y el trato digno en el derecho de los consumidores, en Cuaderno de Obligaciones, ob. cit., p. 350).

Es que estas actividades, a no dudarlo, deben ir acompañadas de una asistencia adecuada al adherente, sin desentenderse de la suerte del ahorrista ni de sus legítimas expectativas (esta Sala, “Gómez, Leopoldo”, 10/05/22).

Esta conducta desaprensiva se observa también en el plano de lo procesal. Así, el incumplimiento de los deberes mencionados a fin de hacer efectiva la entrega de los fondos, se ha extendido incluso hasta la actualidad, ya que ni aún durante el transcurso del proceso, el que ha transitado por todas las instancias, se ha abonado la suma que la demandada reconoció deber al momento de contestar la demanda, demostrando nuevamente un claro desinterés y menosprecio por los derechos y situación del contratante consumidor.

Las defensas ensayadas ante la Cámara y en esta instancia -consistentes en que el depósito del HN no hubiere tenido un efecto cancelatorio por la falta de conformidad del actor y que no se depositó por falta de acuerdo en cuanto al cómputo de intereses- además de que no surgen de las constancias de la causa que se tiene a la vista, no se presentan tampoco como obstáculos insuperables a fin de depositar el valor nominal estimado como haber neto ($ 87.697,98), monto respecto del cual no ha mediado discusión y que fue sólo “formalmente” puesto a disposición del accionante, sin demostrar conductas tendientes a colocar al consumidor en la posición de disponer, efectivamente, de tales sumas.

Cobra relevancia aquí la finalidad ya señalada de los daños punitivos, en orden a impedir que este tipo de conductas derive en beneficios para las empresas incumplidoras, los que podrían ser mayores que las indemnizaciones que deban pagarse a aquellos usuarios o consumidores que tomen la decisión de accionar judicialmente, como en este caso.

En este punto, se ha confirmado la procedencia de este rubro, si su imposición se ha fundado, entre otros motivos, en la actitud dilatoria de la demandada, en tanto ésta no ofreció “prueba alguna a fin de acreditar que ha pagado siquiera los montos que ella estima procedentes, lo cual evidencia que la continuación del proceso e interposición de recursos en las distintas instancias judiciales, le provoca un beneficio, que no consiste sólo en poder cuestionar las sumas que considera improcedentes, sino también, en postergar el pago de aquellas que sí reconoce adeudar” (esta Sala, “Karzovnik”, 22/08/2022).

Por las razones apuntadas, entiendo que corresponde admitir el agravio en este punto, revocar la sentencia de Alzada y confirmar la de primera instancia.

2. Sanción procesal.

No corren igual suerte los agravios que propician que se confirme la decisión de primera instancia que impone a las demandadas la sanción procesal contemplada en el art. 208 del CPCCTM.

La Cámara ha rechazado la procedencia del rubro, considerando que la aplicación de este tipo sanciones requiere una cautelosa apreciación frente a lo que puede constituir el ejercicio del derecho de defensa en juicio y que no toda negativa o desconocimiento formulado en ejercicio de ese derecho es pasible de ella, ya que importaría una limitación al derecho de defensa reconocido constitucionalmente (art. 18 CN).

Tales razonamientos no han logrado ser desvirtuados por el recurrente en esta instancia. Además, es preciso recordar que, tratándose de facultades que corresponden estrictamente a las instancias de grado, la distinta valoración de las circunstancias que conducen a imponerlas o desestimarlas no puede ser revisada por este Tribunal, salvo manifiesta arbitrariedad, lo que no se observa en el caso.

Ello, en tanto no se advierte que haya mediado una negativa o desconocimiento tozudo de los hechos o el derecho alegado por el accionante, sino más bien el ejercicio regular del derecho de defensa en juicio, que no debe ser sometido a limitaciones que impliquen, en los hechos, menoscabar o afectar aquella garantía.

En consecuencia, no advirtiéndose el vicio que se denuncia en relación a este aspecto, el agravio debe ser rechazado.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. JULIO RAMÓN GÓMEZ, adhiere al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. MARÍA TERESA DAY, DIJO:

Atento a lo resuelto en la cuestión anterior, corresponde hacer lugar parcialmente el recurso interpuesto, revocando la sentencia de Alzada únicamente en lo que respecta al daño punitivo, confirmándola en lo demás.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. JULIO RAMÓN GÓMEZ, adhiere al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN LA DRA. MARÍA TERESA DAY, DIJO:

De conformidad al resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas de la instancia extraordinaria a las demandadas vencidas, por lo que el recurso se admite y en el orden causado, por lo que el recurso se rechaza, conforme lo habilita expresamente el art. 204 ap. II del CPCCTM.

Este criterio ha sido empuñado ya por este Tribunal en numerosas oportunidades, entre otros, en los autos “Alonso”, del 28/05/2018; “Méndez”, del 16/12/2020; “Arias”, del 08/02/2021; “Preciado”, del 10/02/2021; “Díaz, Vanesa”, del 10/05/2021; “Forconesi”, del 22/06/2021; “Matar”, del 18/08/2021, y los precedentes allí citados, “Gómez, Leopoldo”, del 10/05/2022, “Swiss Medical”, del 13/06/2022.

Por su parte, la Corte Nacional se ha expedido al respecto en el fallo “ADDUC”, señalando que una razonable interpretación armónica de las normas en juego “permite sostener que, al sancionar la Ley 26.361 -que introdujo modificaciones al texto de la Ley 24.240-, el Congreso Nacional ha tenido la voluntad de eximir a quienes inician una acción en los términos de la Ley de Defensa del Consumidor del pago de las costas del proceso” (“ADDUC Y OTROS c/ AYSA SA Y OTRO s/ PROCESO DE CONOCIMIENTO”, 14/10/2021, Fallos: 344:2835 y posteriores: “ACYMA Asociación Civil c/ Viajes Futuros S.R.L. s/ beneficio de litigar sin gastos”, 16/12/21; “P.A.D.E.C. c/ Tarshop S.A. s/ beneficio de litigar sin gastos”, 16/12/21; “Proconsumer c/ Telecom Personal S.A. s/ beneficio de litigar sin gastos”, 16/12/21; “Asociación Civil C. Civ. P./ la D.D. los C. y U. de S.P. c/ Ford Credit Compañía Financiera S.A. y otros s/ beneficio de litigar sin gastos”, 21/12/21; “ACYMA Asociación Civil c/ Consult House Turismo S.A. s/ beneficio de litigar sin gastos”, 21/12/21; “CCF 1942/2011/3/RH2 Unión de Usuarios y Consumidores y otro c/ Telefónica Móviles Argentina S.A. s/ ordinario”, 21/12/21).

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. JULIO RAMÓN GÓMEZ, adhiere al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 07 de julio de 2.023.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

1) Hacer lugar, parcialmente, al Recurso Extraordinario Provincial interpuesto por el Sr. Mario Higinio Nuñez contra la sentencia dictada el 27 de mayo de 2022 por la Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de Mendoza en los autos n°13-05341424-3 ((010301-56536)), caratulados: “NUÑEZ MARIO HIGINIO C/ CIRCULO DE INVERSORES S.A.U Y OTRO P/ PROCESO DE CONSUMO”, la que se revoca y queda redactada del siguiente modo:

“1°.- Hacer lugar parcialmente a los recursos de apelaciones interpuesto por C.I.S.A. (ID WXIAB2236) y por Sur France S.A. (ID WGCPA6167) en consecuencia modificar la sentencia de primera instancia que quedará redactada de la siguiente manera:

““I.- Hacer lugar a la demanda interpuesta por cumplimiento de contrato de consumo y daños promovida por el Sr. MARIO HIGINIO NUÑEZ en contra de CIRCULO DE INVERSORES SAU DE AHORRO PREVIO PARA FINES DETERMINADOS y SUR FRANCE S.A., condenándolos solidariamente a pagar a la parte actora en el plazo de DIEZ DÍAS de firme la presente sentencia, la suma total de pesos SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE CON NOVENTA Y OCHO CENTAVOS ($ 687.697,98), con más los intereses determinados en los considerandos.””

““II.- Imponer las costas a las demandadas vencidas. (art. 36 CPCCTM).””

““III.- Regular los honorarios profesionales a los/as abogados/as: Pablo E. DE ROSAS, en la suma de pesos OCHENTA Y DOS MIL QUINIENTOS VEINTITRÉS ($ 82.523); Magdalena DE ROSAS, en la suma de pesos SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE ($ 68.769); María Andrea FERREYRA, en la suma de pesos CINCUENTA Y CINCO MIL QUINCE ($ 55.015); Guillermo VIZCAINO, en la suma de pesos SETENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS OCHO ($ 72.208) y Gabriel KEMELMAJER, en la suma de pesos SETENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS OCHO ($ 72.208), sin perjuicio del IVA y los honorarios complementarios que correspondan (arts. 2, 4, 13, 3 y 31 ley 9131 y 33 CPCCyT).””

“2°.- Imponer las costas de segunda instancia a las demandadas por lo que se rechazan los recursos interpuestos, y en el orden causado por lo que prosperan (Art. 204 inc. II CPCCTM)”

“3°.- Regular los honorarios profesionales, por lo que prosperan los recursos, a los abogados Guillermo VIZCAINO, en la suma de pesos SIETE MIL CIENTO TREINTA ($ 7.130); Gabriel KEMELMAJER, en la suma de pesos SIETE MIL CIENTO TREINTA ($ 7.130) y Pablo E. DE ROSAS, en la suma de pesos CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UNO ($ 4.991), (art. 15 Ley 9.131; art. 33 inc. III del C.P.C.C.)”

“4°.- Regular los honorarios profesionales, por lo que se rechazan los recursos, a los abogados Pablo E. DE ROSAS, en la suma de pesos CIENTO TRES MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO ($ 103.154); Guillermo VIZCAINO, en la suma de pesos TREINTA Y SEIS MIL CIENTO CUATRO ($ 36.104) y Gabriel KEMELMAJER, en la suma pesos TREINTA Y SEIS MIL CIENTO CUATRO ($ 36.104) (art. 15 Ley 9.131; art. 33 inc. III del C.P.C.C.)”

2) Imponer las costas de la instancia extraordinaria a las demandadas por lo que el recurso prospera y en el orden causado por lo que se rechaza (arts. 36 y 204 inc. II CPCCTM).

3) Regular los honorarios profesionales, por lo que el recurso prospera, a los Dres. Pablo DE ROSAS, en la suma de pesos vEINTISIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO CON SETENTA Y SEIS CENTAVOS ($ 27.685,76); Mauricio GUZMAN, en la suma de pesos VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO CON SETENTA Y SEIS CENTAVOS ($ 27.685,76); Omar FORNETTI, en la suma de pesos CIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA Y UNO ($ 184.571) y Guillermo VIZCAÍNO, en la suma de pesos CIENTO SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA ($ 167.960) (Arts. 16, 31 Ley 9131 y 33 inc. III CPCCTM).

4) Regular los honorarios profesionales, por lo que el recurso se rechaza, a los Dres. Guillermo VIZCAÍNO, en la suma de pesos CIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SETENTA Y UNO ($ 184.571); Pablo DE ROSAS, en la suma de pesos DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE CON CINCUENTA CENTAVOS ($ 19.379,50); Mauricio GUZMAN, en la suma de pesos DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE CON CINCUENTA CENTAVOS ($ 19.379,50) y Omar FORNETTI, en la suma de pesos CIENTO VEINTINUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE ($ 129.199) (Arts. 16, 31 Ley 9131 y 33 inc. III CPCCTM).

NOTIFIQUESE.

CONSTANCIA: Que la presente resolución no es suscripta por el Dr. Omar Alejandro PALERMO, por encontrarse en uso de licencia (art. 88 ap. III del C.P.C.C.T.M.). Secretaría, 07 de julio de 2.023.-