foja: 581

CUIJ: 13-04320357-0((010404-158603))

SALAS LUIS ALBERTO C/ PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*104395125*

En Mendoza a ocho días del mes de agosto del año dos mil veintitrés, reunida la Sala II de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-04320357-0 caratulada: “SALAS, LUIS ALBERTO C/ PROVINCIA DE MENDOZA S/ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”.

Conforme lo decretado a fs. 580, se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero Dr. Mario D. ADARO, segundo Dr. José V. VALERIO y tercero Dr. Omar A. PALERMO.

ANTECEDENTES

A fs. 368/376, el Señor Luis Alberto Salas, por medio de representante, interpone demanda laboral ante la Excma. Cámara Cuarta del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial.

A fs. 381 obra resolución declarando la incompetencia de dicho Tribunal y remitiendo las mismas a esta Suprema Corte de Justicia, la que a fs. 390/392 asume la competencia de conformidad al art. 144 inc. 5 de la C.M., dando al presente el trámite dispuesto por la ley 3918. A tal fin se requiere al actor que adecue su pretensión en los términos de los arts. 34, 35 y cc de la ley 3918.

A fs. 395/403 el Sr. Salas, a través de su representante, interpone acción procesal administrativa, e invocando denegatoria tácita solicita el pago de una indemnización por la ruptura intempestiva del vínculo laboral, la que estima en $312.489,35, o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse, con más la actualización e intereses calculados desde la fecha en la liquidación que adjunta, con expresa imposición de costas. Funda en derecho y ofrece prueba.

A fs. 406 se admite formalmente la acción y se orden correr traslado traslado al Sr. Gobernador de la Provincia de Mendoza y al Sr. Fiscal de Estado.

A fs. 409/419 contesta Asesoría de Gobierno por la Provincia de Mendoza. In-terpone excepción previa de caducidad, la cual es rechazada a fs. 441/442.

Contesta demanda y niega en forma genérica y específica los agravios vertidos en la demanda. Funda en derecho y ofrece prueba.

A fs. 425/426 la Subdirectora de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado se hace parte y expresa que limitará su accionar al control de legalidad que por ley le corresponde, de conformidad a lo previsto por el art. 177 de la Constitución Provincial y las normas de la ley 728.

Admitidas y producidas las pruebas ofrecidas y agregados los alegatos presentados por las partes a fs. 551/556; 559/562 y 565/566, dictamina el Sr. Procurador General a fs. 569/571.

A fs. 573 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 580 se deja constancia del orden de estudio de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

P R I M E R A: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

S E G U N D A: En su caso, ¿qué solución corresponde?

T E R C E R A: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. MARIO ADARO, DIJO:

I. RELACIÓN SUCINTA DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS.

A.- Posición del accionante.

A fs. 368/376, el Señor Luis Alberto Salas, por medio de representante, interpone demanda laboral ante la Excma. Cámara Cuarta del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial.

A fs. 381 obra resolución declarando la incompetencia de dicho Tribunal y remitiendo las mismas a esta Suprema Corte de Justicia, la que a fs. 390/392 asume la competencia de conformidad al art. 144 inc. 5 de la C.N., dando al presente el trámite dispuesto por la ley 3918. A tal fin se requiere al actor que adecue su pretensión en los términos de los arts. 34, 35 y cc de la ley 3918.

A fs. 395/403 el Sr. Salas, a través de su representante, interpone acción procesal administrativa, e invocando denegatoria tácita solicita el pago de una indemnización por la ruptura intempestiva del vínculo laboral, la que estima en $312.489,35, o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse, con más la actualización e intereses calculados desde la fecha en la liquidación que adjunta, con expresa imposición de costas.

Funda los presupuestos procesales de la acción y relata los hechos que le dieron origen.

Expresa que se desempeñó en relación de dependencia en la órbita de la actual Secretaría de Servicios Públicos desde el 12/12/2000 hasta el 31/12/2016 con una jornada laboral de seis horas diarias, de lunes a viernes de 08:00 a 13:00 horas. Indica que la el vínculo laboral surgió a partir del contrato celebrado entre Obras Sanitarias Mendoza Sociedad del Estado (Ente en Liquidación) y el actor; el que fue renovado sucesivamente y que luego continuó en distintas áreas de Gobierno con similares incumbencias que cambiaron conforme el organigrama dispuesto por el gobierno de turno.

Señala que realizaba distintas tareas de asesoramiento, relevamiento, control, ordenamiento, carga de documentación y novedades, relativa a los entes O.S.M. S.E. y E.M.S.E, en el Gran Mendoza, Zona Centro, Tunuyán, San Carlos y San Rafael. Así también cumplía funciones administrativas, atención de consultas telefónicas y públicas, tareas de oficial de justicia para notificaciones varias e informe de oficios requeridos por Tribunales Judiciales, Auditorías de subsidios de O.S.M. S.A.

Destaca que todas las tareas reseñadas son de carácter permanente y continuas, por cuanto no se agotan en un breve periodo de tiempo ni en un objetivo específico. En consecuencia, sostiene que la Administración utilizó la figura jurídica de la contratación, autorizada para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder que tuvo por objeto encubrir una designación permanente. Resalta que la demandada también le exigió su inscripción en el monotributo, incumpliendo con sus obligaciones como empleador de realizar aportes a la seguridad social, asignaciones particulares, obra social y demás ítems.

Relata que luego de los sucesivos contratos señalados y tras mantener durante 16 años tal relación laboral, el día 01/12/2016, se le notificó al actor que el 31/12/2016 se le vencería su trabajo, sin mención alguna de una posible reubicación de tareas.

Menciona que ante la ruptura intempestiva del vínculo laboral, el Sr. Salas efectuó reclamos verbales a sus superiores y luego remitió telegrama, de fecha 23/02/2017, emplazando a la demandada, en virtud de la relación laboral descripta, a que le de ocupación efectiva y se lo reintegre a sus tareas habituales, bajo apercibimiento de sentirse injuriado y despedido por su exclusiva culpa y responsabilidad.

Destaca que dicho emplazamiento no tuvo respuesta, por lo que, con fecha 01/03/2017, presentó una nota ante la Dirección de Ejecución y Control de Servicios Públicos solicitando el reintegro inmediato a sus tareas y ocupación en el puesto que ejerció en dicha repartición desde el 12/12/2000.

Indica que, al no obtener respuesta, remitió nuevo telegrama de fecha 17/03/2017, comunicando considerarse injuriado y despedido por exclusiva culpa y responsabilidad de la demandada, por lo que lo emplazó a abonar remuneraciones e indemnizaciones correspondientes.

Considera que todos los reclamos efectuados prueban que el Sr. Salas nunca hizo abandono de su derecho y que la circunstancia de haber demandado ante las Cámaras de Trabajo fue producto de la confusión generada por la propia Administración, que no permitía encuadrar al accionante dentro del estricto marco del empleado público.

Señala que el vínculo que unió a las partes no encuadraba en los previstos por el art. 3 y 8 del Estatuto del Empleado Público. Sostiene que la demandada utilizó la figura de contratación, autorizada para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder, con el objeto de encubrir una designación permanente.

Destaca que mediante acta de fecha 21/06/2011 se acordó entre el Director de Control y relaciones Laborales, la Asociación de Trabajadores del Estado (ATE), UPCN, el Ministerio de Gobierno y el Ministerio de Hacienda, el paso a planta permanente de trabajadores contratados. Indica que, a consecuencia de ello, se dictó el decreto n° 2106/2011. Sin embargo, dicho decreto no fue llevado a la práctica y el Sr. Salas siendo víctima de una situación irregular.

Expresa que, lejos de consentir tal irregularidad, en los años 2002, 2005 y 2011, solicitó el ingreso a planta permanente y la equiparación de su salario con los del resto del personal, sin obtener ninguna respuesta.

Señala que, como trabajador, jamás tuvo la posibilidad de negociar sus contratos, al carecer de igual capacidad negocial respecto de contratante.

Considera que las circunstancias mencionadas generaron en el actor expectativas de continuidad y permanencia en la prestación de sus servicios. Por ello, la ruptura del mismo se presentó de manera intempestiva, deviniendo en un despido arbitrario y por tanto debe ser indemnizado.

Indica que el puesto que ocupó el Sr. Salas no era un puesto de confianza ni un cargo político y ello surge claramente si se tiene en cuenta que, a pesar de los cambios de gestión, el actor no fue removido y siempre conservó sus tareas. Resalta que no ocupaba un cargo vacante, ni se tuvo intenciones de llamar a concurso para ese puesto, demostrando rasgos de permanencia y continuidad en la función del Sr. Salas.

Destaca que la Administración nunca abonó al actor el sueldo anual complementario y tampoco le entregó la certificación que prevé el art. 80 de la L.C.T al ser emplazados, por lo que corresponde reclamar dichos rubros en la presente demanda.

Acompaña liquidación que arroja la suma de $312.489,35.

B.- Posición de la demandada.

El Gobierno de Mendoza, a través de apoderada, responde la acción solicitando su rechazo con costas.

Formula negativas genéricas y específicas de las circunstancias invocadas por el accionante.

Manifiesta que al extinguirse el contrato de locación de servicios por vencimiento del plazo estipulado, el actor no interpuso ningún reclamo administrativo. Por el contrario, señala que, casi un mes después, habría efectuado emplazamientos en los términos de la L.C.T. siendo ésta una normativa que no se aplica a la demandada, a no ser que ésta, por acto administrativo expreso se someta al régimen de derecho laboral privado.

Señala que el Sr. Salas nunca inició reclamo alguno administrativo durante la vigencia de la relación contractual, ni con posterioridad a la extinción de la misma para que se le reconociera su supuesto derecho a la estabilidad y/o a ser restablecido en sus supuestas funciones.

Sostiene que al tratarse de una relación jurídica regida por el derecho administrativo, no puede aplicarse sin más los principios de la L.C.T. Destaca que es el mismo actor el que señala que inicialmente su contratación fue con obras Sanitarias Sociedad del Estado, que luego firmó contrato con el Ministerio de Ambiente y Obras Públicas de la Provincia, y luego fue contratado por el Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Transporte y por la Secretaría de Servicios Públicos.

Indica que una prueba de lo expuesto radica en la circunstancia de que el actor, en los emplazamientos que cursó, solicitaba que lo reintegraran a cumplir funciones, pero nunca emplazó a que lo registraran laboralmente, lo que resulta contradictorio con la pretensión que se le entregara la certificación de servicios y remuneraciones.

Señala que en el inc. c) de la cláusula segunda del contrato de fecha 22/12/2000, supuestamente celebrado con Obras Sanitarias Sociedad del Estado, se establece que no está previsto ni autorizado, ni resulta necesario conforme al objeto contractual, que el contratado, para el cumplimiento del contrato, solicite el concurso de terceros. Así también, explica que del inc. e) de la misma cláusula se infiere que no existía subordinación técnica ni jurídica.

Agrega que la cláusula cuarta dispone que el contratado percibiría por la realización de sus trabajos una suma total, abonada en dos oportunidades, por lo que la contra-prestación no revestía el carácter de sueldo.

Sostiene que de los contratos de locación de servicios acompañados no surge que el actor cumpliera horarios, tampoco que haya mediado subordinación jurídica ni económica con el Estado Provincial, ni éste haya dispuesto mediante un acto administrativo la relación con el Sr. Salas en el ámbito de la L.C.T o como empleado público.

Desconoce los documentos acompañados en la demanda que no tienen identificación oficial y no son copia certificada.

Explica que en el presente caso se trata de una persona que formalizó varios contratos de locación de servicios con distintos Ministerios o dependencias del Estado Provincial, por el cual percibió honorarios y facturó los mismos, y se le efectuaron las respectivas retenciones de ingresos brutos.

Sostiene que el actor no explica en qué consistiría la desviación de poder alegada, por cuanto en el presente caso medió la utilización de una figura jurídica autorizada legalmente pero no con la finalidad o el objeto de encubrir una designación permanente como pretende el accionante.

Asimismo, destaca que la actividad de la demandada nunca se mostró apta para generar en el actor la expectativa de permanencia. En este sentido, indica que el Sr. Salas no contaba con legajo personal, ni fue evaluado en igual forma que personal permanente, nunca se le reconoció antigüedad ni se le efectuaron retenciones y contribuciones con destino a los servicios sociales.

Enfatiza en que no existió un reclamo administrativo de pase a planta permanente, ni recursos contra la resolución que dejó sin efecto el contrato del actor por haberse el cumplido el plazo estipulado.

Sostiene que el accionante, al demandar, efectúa un mix normativo entre el derecho administrativo y la ley de contrato de trabajo conforme sus conveniencias.

Asimismo, impugna todos y cada uno de los rubros detallados en la liquidación de la demanda por ser totalmente improcedentes, no ajustados al derecho ni a la realidad de los hechos.

Destaca que el actor nunca percibió salario, antigüedad, ni SAC, ni gozó de va-caciones, por lo que no puede reclamar rubros que nunca le fueron reconocidos atento a que no era empleado de la Administración. Por el contrario, señala que el Sr. Salas percibía honorarios a los que se le efectuaba la correspondiente retención de ingresos brutos.

Sostiene que tampoco resulta procedente la indemnización por rutura intempestiva del vínculo, por cuanto la resolución del mismo se produjo por cumplimiento del plazo estipulado contractualmente.

Considera, asimismo, que resulta improcedente la multa del art. 80 de la L.C.T., por las razones ya expuestas.

Por otro lado, la accionada opone defensa de prescripción respecto del rubro SAC no abonado año 2015, en virtud de lo dispuesto por el art. 38 bis del Dec.Ley 560/73. En este sentido, señala que con posterioridad al cumplimiento del plazo de la locación de servicios o con posterioridad a la resolución de dicho contrato, el Sr. Salas no inició ningún reclamo administrativo que hubiera suspendido el término de la prescripción en sede administrativa con relación al SAC año 2015 que ahora reclama en la presente acción.

Así tampoco, agrega, el Sr. Salas inició ningún reclamo administrativo que persiguiera la nulidad o impugnación del acto administrativo que tuvo por cumplido el plazo del contrato de locación de servicios, ni persiguió administrativamente la reinstalación ni el reclamo de supuestos salarios caídos.

C- Posición de Fiscalía de Estado.

En su contestación, sostiene que su intervención se limitará su accionar al control de legalidad que por Ley le corresponde.

D- Dictamen del Procurador General.

El Procurador General dictamina que atento las circunstancias analizadas corresponde hacer lugar a la demanda reconociendo al accionante la indemnización por despido incausado que impetra siguiendo los criterios del Tribunal, concordantes con los lineamientos sentados por la Corte Federal. Ello, en el entendimiento que en el caso la demandada ha utilizado en forma continuada y sucesiva la contratación a plazo fijo del actor para desarrollar tareas propias, que debían cumplirse de acuerdo a parámetros de tiempo y forma, por las cuales percibía un honorarios con montos fijos, lo que pudo generar legítimas y razonables expectativas de continuidad y permanencia, que merece la protección que el art. 14 bis de la C.N. otorga al trabajador contra el despido arbitrario.

II. PRUEBA RENDIDA.

Se rindió la siguiente prueba:

A) Instrumental:

1) Documentación ofrecida y agregada en Expediente n° 158.603 caratulado “Salas, Luis Alberto c/ Provincia de Mendoza p/Despido”, originario de la Cuarta Cámara del Trabajo.

B) Documental:

Dos (2) Telegrama Ley n° 23.789 de fechas 23/02/2017 y 17/03/2014; nota dirigida a la Dirección de Ejecución y Control de Servicios Públicos de fecha 01/03/2017; cédula de notificación de vencimiento de contrato de fecha 01/12/2016; título de Perito Comercial Especialista en Administración de Empresa; copia de D.N.I. Del Sr. Salas; copia de acta de matrimonio; seis (6) contratos de locación de servicios; Decreto n° 828/2002, Resolución n° 66/2003; Resolución n° 450/2004; Resolución n° 1409/2004; Resolución n° 375/2005; Resolución n° 398/2008; informes de tareas cumplidas y constancias de rendiciones; nota dirigida al Subsecretario de Servicios Públicos, Ministerio de Ambiente y Obras Públicas de fecha 26/12/2002; notas dirigidas a la Dirección de Ejecución y Control de Servicios Públicos de fechas 29/05/2005, 02/09/2011 y 06/10/2011; Publicación del decreto n° 2106 en B.O. de fecha 02/09/2011; facturas emitidas por el Sr. Salas de sus honorarios; bonos de sueldo; Acta Acuerdo de fecha 21/06/2011 y Acta de audiencia de fecha 16/08/2012; Decreto n° 1178/2003; nota firmada por el Director de Ejecución y Control de Servicios Públicos; constancias del expte. N° 709.495 caratulado “O.S.M. S.E. C/ Tobares, Omar p/ Apremio”; Decreto n° 1139/2013; credencial de auditor del Sr. Salas; proyección de gastos en personal ejercicio 2004; copia B.O. De fecha 31/12/20158 Constancia del Ministerio de Infraestructura de fecha 14/06/2008;; nota de emplazamiento de fecha 24/02/2014; cédula de notificación de fecha 01/12/2016; ; cuatro (4) oficios de fechas 02/09/2011, 09/03/2005, 23/12/2002 y 16/09/2011; informe interno n°013/2013 del Ministerio de Infraestructura; memo a la Dirección de Ejecución y Control de Servicios Públicos; Planillas horarias y libros de asistencia; cédula de notificación de decreto n° 2701/2015; bono de sueldo de empleado de planta.

C) Informativa:

1. Oficio dirigido a la Unión de Personal Civil de la Nación informado que el Sr. Salas nunca ha sido afiliado al sindicato (fs. 469)

2. Informe dirigido a la Secretaría de Servicios Eléctricos de la Provincia de Mendoza (fs.478/483)

D) Pericia Contable:

Aceptando el cargo a fs. 509, presenta su informe a fs. 510/511 el Contador Ángel Ricardo Pisochin. En el mismo manifiesta que se constituyó en el Ministerio de Energía de la Provincia y verificó que:

• El alta del actor se produce el día 12/12/2000 mediante la modalidad locación de servicios.

• Sucesivas renovaciones de contratos de locación, desde el 12/12/2000 hasta el 31/12/2016.

• Que el actor se encuentra inscripto como monotributista categoría “D”, con fecha de inicio de actividades el 01/11/2014.

• Se lo designa como Oficial de Justicia Ad Hoc.

• Se le otorga credencial de Auditor de la Dirección de Ejecución de Control, Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Transporte de fecha 28/06/2011

• El Sr. Salas se encuentra incluido en la proyección de gastos en personal Ejercicio 2004.

• En diciembre de 2001 se incluye al Sr. Salas en el Censo Provincial del Trabajador Público, en el puesto o régimen de auxiliar administrativo, con horario de trabajo de 8 a 13 horas de trabajo.

• Se verifica memorándum sobre retiros en hornario de trabajo firmados por el Sr. Salas, de fecha 15/12/2004.

• Se verifica instructivo donde se ordena que todo el personal contratado debe llevar planilla individual de asistencia.

• Con fecha 14/01/2016 se dispone por decreto la prórroga automática de contrato produciéndose la baja del mismo con fecha 31/12/2016.

• Se realiza cálculo, de naturaleza teórica, sobre un empleado en realación de dependencia, clase 03, computando asimismo la antigüedad del accionante, el que arroja la suma de $12.083,10 a diciembre de 2016.

C) Testimonial:

A fs. 547 y vta. obra la declaración de Alfredo Ramón González y de Alejandro Camilo Policarpo Garcia.

III. SOLUCIÓN DEL CASO.

En el caso traído a resolución corresponde determinar si el obrar de la Administración a través del dictado de los actos impugnados fue legítimo y, en caso contrario, si de ello resulta algún derecho para el accionante.

a.- Conforme los hechos alegados por las partes y la prueba ofrecida y rendida en la causa resultan acreditadas las siguientes circunstancias:

• Que por contrato de locación de servicios Obras Sanitarias Sociedad del Estado contrató al Sr. Luis Alberto Salas a fin de que prestara sus servicios en tareas de asesoramiento en virtud del operativo de notificación de deudas a ex clientes de O.S.M S.E., a partir del 12/12/2000 hasta el 31/01/2001.

• En el mes de junio del año 2001, se celebra un nuevo contrato de locación de servicios a fin de que el actor prestara sus servicios en tareas de relevamiento y verificación de documentación relativa aplanes de pago de O.S.M S.E., a partir del 01/06/2001 hasta el 31/07/2001. Este contrato se renueva consecutivamente por el periodo que va del 01/08/2001 al 30/09/2001; del 01/10/2001 al 31/10/2001; del 01/11/2001 al 30/11/2001.

• Por decreto n° 828, de fecha 20/06/2002 el que el Sr. Gobernador de la Provincia de Mendoza reconoce los servicios prestados por el Sr. Salas en el marco del contrato de locación de servicios oportunamente celebrado por el periodo comprendido entre el 01/01/2002 y el 20/06/2002. Asimismo se aprueba a partir del 01/01/2002 y hasta el 30/062002 un nuevo contrato de locación de servicios vinculado a las actividades que realizaba en O.S.M.S.E. Este contrato se renueva por el periodo que va del 01/07/2002 al 31/12/2002.

• Por Resolución n° 66 de fecha 20/06/2002 el que el Sr.Ministro de Ambiente y Obras Públicas interino aprueba a partir del 01/01/2003 y hasta el 30/062003 un nuevo contrato de locación de servicios vinculado a las actividades que realizaba en O.S.M.S.E.

• Por Resolución n° 450 de fecha 01/03/2004 el Sr. Ministro de Ambiente y Obras Públicas aprueba a partir del 01/03/2004 y hasta el 30/062004 un nuevo contrato de locación de servicios vinculado con la administración de las deudas remanentes de clientes de O.S.M.S.E. (liquidada). Dicha contratación se renovó por el periodo que va del 01/07/2004 al 31/12/2004.

• Por Resolución n° 375, del 23/03/2005 el Sr. Ministro de Ambiente y Obras Públicas aprueba a partir del 01/04/2005 y hasta el 31/12/2005 un nuevo contrato de locación de servicios por el que se le enconmienda al Sr.Salas las tareas de manejo y carga de documentación referidas a planes de pago de la ex O.S.M.S.E., en la Dirección de Ejecución y Control de Servicios. Dicha contratación se prorrogó hasta el 31/12/2016.

• Que el día 01/12/2016 el Sr. Salas fue notificado que su contrato vencería el día 31 de diciembre de ese día.

• Con fecha 23/02/2017 el Sr. Salas envió TLC intimó al municipio, a que ale de ocupación efectiva y lo reintegrara a sus tareas habituales, bajo apercibimiento de injuriado y despedido sin causa.

• El 01/03/2017 presentó nota ante la Dirección de Ejecución y Control enlos mismos términos que el telegrama mencionado.

• Posteriormente, con fecha 17/03/2017 remitió nuevo TLC ratificando el telegrama anterior y considerándose finalmente injuriado y despedido.

b.- Algunos lineamientos sobre la cuestión de los contratados por el Estado.

En relación al tratamiento de la situación que resulta de los vínculos contractuales dados en el marco del empleo público, este Tribunal ha precisado algunas cuestiones.

Ambas Salas del Tribunal registran doctrina que hace a diversos aspectos que se presentan en la relación del contratado estatal (L.S. 283-326 y 403-115; L.S. 342-26; L.S. 321-79; L.S. 283-326 y 463; entre otros). La misma puede sintetizarse en los siguientes puntos:

* El vencimiento de los tres años previstos por el Decreto Ley 560/73 no produce automáticamente la mutación del personal temporario a la planta permanente, siendo necesario el dictado de un acto administrativo que expresamente lo disponga. Esta doctrina judicial reconoce su fundamento normativo en el principio de la autonomía de la voluntad y en la doctrina de los actos propios. Si el agente se sometió voluntariamente y sin reservas expresas a un régimen permanente de inestabilidad -contrato temporario- no puede reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el empleo sin violentar el principio que le impide venir contra sus propios actos.

* La incorporación a la planta permanente por el hecho de la permanencia en el tiempo como personal contratado es una excepción a la regla del ingreso previo concurso, razón por la cual debe ser analizado en cada caso en particular y con criterio restrictivo.

* La estabilidad es un derecho que supone una carrera gradual, que comienza en el nivel inferior del tramo y se va ascendiendo por el transcurso del tiempo o por concurso específico. El concurso es a su vez una competencia pública frente a otros empleados -interno- o de otras personas -abierto- obteniéndose por mayor capacidad el cargo que se presente. El hecho de ser evaluado individualmente en su capacitación, no supone el ascenso por concurso y la situación de revista del empleado está definida por su designación o por el ascenso mediante el correspondiente acto administrativo que así lo disponga.

* La estabilidad consagrada en el art. 30 de la Constitución de la Provincia, sólo protege a quienes hayan ingresado por el nivel inferior del escalafón al que pertenecen.

Sin perjuicio de lo expuesto, a partir de la recepción a esta sede de la causa G 812 XLVI “Recurso de Hecho deducido por la actora en la causa “González Tamargo, Osvaldo Esteban c/Municipalidad de Mendoza s/A.P.A.”, las circunstancias que hacen al tema de los contratados ha tomado en el Tribunal un rumbo diferente. En el precedente citado la Corte Federal dejó sin efecto el pronunciamiento dictado por esta Sala II fundándose en que las cuestiones planteadas guardan sustancial analogía con las analizadas y resueltas por la Corte Suprema en la causa “R. 354.XLIV. “Ramos, José Luis c/Estado Nacional (Min. De Defensa -A.R.A.) s/ Indemnización por despido” (Fallos, 333:311). En dicho fallo el Cimero Tribunal, fundándose en la protección constitucional que otorga el art. 14 bis de la Constitución Nacional, avanzó sobre el derecho indemnizatorio del actor, atendiendo a la circunstancia que el Estado Nacional contrató a Ramos durante veintiún años en el marco del Decreto 4381/73, en abierta violación al plazo máximo previsto por la norma que limita la posibilidad de renovación a un plazo máximo de cinco años.

Por las circunstancias fácticas del caso, se concluyó que la demandada utilizó figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales con una evidente desviación de poder, encubriendo una designación permanente bajo la apariencia de un contrato determinado; que ello generó en el agente una legítima expectativa de permanencia laboral que merece la protección que el Art. 14 bis de la Constitución Nacional otorga al trabajador contra el despido arbitrario; y que tal conducta ilegítima también generó responsabilidad frente al actor la que justifica la procedencia del reclamo indemnizatorio, cuya solución debe buscarse en el ámbito del derecho público y administrativo, aplicándose en definitiva el Art. 11 de la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional N° 25.164.

Este reconocimiento indemnizatorio ha sido aplicado por esta Sala en varias resoluciones (autos N° 108.547 caratulados “Cornejo, Alejandro Ariel c/ Municipalidad de Maipú p/ APA”; autos N°113.155 caratulados “Concina, Griselda Paola c/ Municipalidad de la Ciudad de Mendoza p/APA”; autos N° 113.145 “Redondo Tapia, Gastón c/ Municipalidad de la Ciudad de Mendoza p/ APA”; autos N° 113.181 caratulados “González, Javier Antonio c/ Municipalidad de la Ciudad de Mendoza p/ APA”; y recientemente en CUIJ 13-02848639-6, “Utrero Roberto Javier c/ Municipalidad de la Ciudad de Mendoza s/APA”, y en CUIJ 13-03692317-7, “López Plaza, José Manuel c/ Gobierno de Mendoza (Secretaría de Transporte) p/ APA” ).

Por ello, corresponde verificar si en la presente causa se constatan las circunstancias que habilitan tal reconocimiento.

a) Procedencia de la indemnización reclamada: la protección constitucional contra el despido arbitrario.

En primer término, teniendo en cuenta la índole de las tareas y el plazo de contratación, entiendo que es de aplicación el reconocimiento indemnizatorio ya reseñado, en tanto la demandada utilizó figuras jurídicas autorizadas legalmente, en clara desviación de poder, desde que las contrataciones sucesivas tuvieron por objetivo encubrir una designación permanente entre el mes de diciembre 2000 y el mes dediciembre de 2016.

Tengo por probado que el Sr. Salas inició su vínculo con la demandada en el mes de diciembre del año 2000, y que durante todo el período de tiempo en que prestó servicios (primero para O.SM.S.E., luego para el Ministerio de Infraestuctura, Vivienda y Transporte) realizó tareas normales y habituales, existiendo simultaneidad entre el fin de una contratación y el comienzo de la otra durante más de 16 años, todo lo cual aparece razonable para acreditar las legítimas expectativas de permanencia invocadas por el actor.

Sumado a lo anterior y en segundo lugar, considero que,aunque la autoridad administrativa cuente con atribuciones para dar de baja a quienes revisten en condición transitoria, no debe afectar, mediante su ejercicio, derechos constitucionales, en cuyo defecto debe abonarle una indemnización, ya que de lo contrario incurriría en una confiscación y produciría una desigualdad ante las cargas públicas (cfr. “Robles”, Sala I, CUIJ: 13-02123018-3, sentencia del 01/02/2017).

En la especie, la Administración decidió notificar al Sr. Salas su decisión de no renovar la contratación luego del vencimiento de la última prórroga del contrato, el 31/12/2016. (ver fs. 6)

Así, resulta probado que el Sr. Luis Alberto Salas comenzó a prestar servicios para la Administración en el mes de diciembre del año 2000 (cfr. contrato agregado a fs. 10/11), en que fue vinculado a la entonces O.S.M.S.E. por sucesivos contratos de locación de servicios y que durante el tiempo en que trabajó realizó tareas normales y habituales de la administración, existiendo simultaneidad entre el fin de una contratación y el comienzo de la otra durante dieciseis años, todo lo cual aparece razonable para acreditar las legítimas expectativas de permanencia invocadas por el actor.

En ese orden de ideas considero procedente el reclamo indemnizatorio que diera origen a la presente acción. Por lo expuesto corresponde aplicar al caso los principios jurisprudenciales supra reseñados.

En consecuencia, en el mismo sentido que en el precedente “Ramos” de la Corte Federal (Fallos 333:311), nace la obligación de la Administración de responder y resarcir, y ello sólo debe entenderse como reparación por los perjuicios derivados de su obrar ilícito al mantener la situación irregular del actor.

Ahora bien, el modo más apropiado de resarcir al actor debe buscarse en las normas del derecho administrativo. Este Tribunal ha recurrido constantemente al Estatuto del Empleado Municipal a los fines de dar efectividad a la protección constitucional contra el despido arbitrario de agentes o contratados municipales, considerando equitativa para ello la reparación dispuesta en el Art. 38 párrafo segundo –éste último, a partir de los autos in re “Cornejo” (autos N° 108.547, sentencia del 11 de mayo de 2016)– y tercero de la Ley N° 5.892. Dicho reconocimiento indemnizatorio ha sido aplicado por esta Sala en varias resoluciones (autos N° 108.547 caratulados “Cornejo, Alejandro Ariel c/ Municipalidad de Maipú p/ APA”; autos N°113.155 caratulados “Concina, Griselda Paola c/ Municipalidad de la Ciudad de Mendoza p/APA”; autos N° 113.145 “Redondo Tapia, Gastón c/ Municipalidad de la Ciudad de Mendoza p/ APA”; autos N° 113.181 caratulados “González, Javier Antonio c/ Municipalidad de la Ciudad de Mendoza p/ APA”; y recientemente en CUIJ 13-02848639-6, caratulados “Utrero, Roberto Javier c/ Municipalidad de la Ciudad de Mendoza p/ APA”).

Del mismo modo que en “López Plaza”, en la especie debe buscarse en las normas específicas de derecho público una solución adecuada para satisfacer la pretensión de la actora y acorde a la equidad. En tal sentido, y siendo que el Sr. Salas fue contratado por la Administración Central, se advierte que el Estatuto del Empleo Público (Decreto Ley N° 560/73), en su Art. 17, prevé similares supuestos que el Art. 38 mencionado: producida una reestructuración que comporte la supresión de un organismo estatal o de las dependencias que lo integren, sus agentes se encontrarán en situación de disponibilidad por el plazo máximo de seis (6) meses, en el cual no prestarán servicios y percibirán íntegramente su remuneración (cfr. párrafo segundo). Durante dicho período deberán ser reubicados. De lo contrario, vencido el mismo, se operará definitivamente su cesación, circunstancia que genera el derecho a indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada ano de servicio o fracción mayor de tres (3) meses, tomando como base la asignación de su clase de revista con más los adicionales y suplementos que estuviere percibiendo al tiempo de cesar en su función (cfr. párrafo tercero).

Señalada la similitud en los supuestos previstos en ambos regímenes, debe agregarse que el Art. 25 del Decreto Ley N° 560/73 prevé, a diferencia del Estatuto Municipal, una fórmula de cálculo de las indemnizaciones previstas en el Art. 17. En lo concreto, dispone que “…se calcularán sobre el total de las remuneraciones y asignaciones de carácter regular y permanente correspondientes al último mes, por cada año de antigüedad, y serán acordadas conforme a la escala acumulativa y condiciones siguientes: a) Con hasta diez (10) años de servicios computables el ciento por ciento (100 %) de las remuneraciones y asignaciones por cada año de antigüedad. Más de diez (10) y hasta veinte (20) años computables: el ciento por ciento cincuenta por ciento (150 %) por cada año de antigüedad que exceda de los diez (10) años”.

Así, en la presente el quantum de la reparación indemnizatoria resulta de multiplicar la última remuneración que percibió el actor ($ 9.104,70 según fs. 151) por el número de años de servicios efectivamente prestados o fracción mayor de tres meses (16 años). A ello debería agregarse todos los adicionales y suplementos que estuviere percibiendo al tiempo de cesar en su función.

Respecto a la fecha a partir de la cual deberá computarse la misma, entiendo que debe interpretarse el inicio del cómputo desde la fecha de interposición de la demanda en sede laboral –05/04/2018–, hasta su efectivo pago.

b) SAC y vacaciones no gozadas

Tiene resuelto esta Sala que no prosperan los rubros SAC, así como las vacaciones no gozadas, ni los demás rubros solicitados según el régimen de la Ley 20744 (sus modificatorias y complementarias), por no adecuarse al encuadre jurídico-constitucional establecido por la jurisprudencia de la CSJN in re “RAMOS” (Fallos: 333:311, cupra cit), “CERIGLIANO” (Fallos: 334:398, 19/04/2011) y “BARBAT” (Fallos: 335:1340, de fecha 10/07/2012, vid sentencias dictadas en las causas n° 100.673, carat. “Municipalidad de Santa Rosa en J° 20938 Acieff Guillermo Javier c/Municipalidad de Santa Rosa p/APA s/Inc Cas”, n° 101091, carat. “Municipalidad de la Ciudad de Mendoza en J° Sosa...”, y n° 102.115, carat. “Oviedo, María Yolanda en J° 17382 'OVIEDO, María Yolanda V. c/ Hospital Humberto Notti P/Despido' S/Inc. - Cas.”, sentencia del 15-3-2013, registrada en: L.S.: 449-75, reseña publicada en: JA, supl. del 29-5-2013, p. 88).

c) En conclusión, por lo expuesto y si el voto es compartido por mis colegas de Sala, entiendo que corresponde reconocer la procedencia de la indemnizatoria protectoria del despido arbitrario padecido por el actor, aunque no con el contenido solicitada, sino en los términos indicados en el punto a), al que se deberá adicionar sus respectivos intereses legales; y rechazar lo reclamado en concepto de: SAC no abonado, indemnización por vacaciones no gozadas y otros rubros de la L.C.T.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. Omar A. Palermo, adhiere al voto que antecede.

Así voto.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. MARIO ADARO, dijo:

Conforme lo resuelto en la primera cuestión, considero que se impone hacer lugar a la acción procesal administrativa deducida a fs. 395/403 por el Sr.Luis Alberto Salas.

En consecuencia se condena al Gobierno de la Provincia de Mendoza a reconocer al actor la indemnización prevista en el Art. 17 del Decreto Ley N° 560/73, párrafo segundo y tercero, conforme el cálculo previsto en su Art. 25, debiendo dictar el acto administrativo pertinente que así lo disponga y acompañar en autos la liquidación del crédito equivalente a seis meses de remuneración íntegra, a lo cual debe agregarse un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres (3) meses, con más los intereses legales a partir de la fecha que dichas sumas son debidas (05/04/2018) calculados conforme a la tasa de interés moratorio equivalente a la evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (U.V.A.), de conformidad con los arts. 1 y 4 de la Ley N° 9041.

La demandada deberá deberá acompañar en autos la liquidación de las indemnizaciones y remuneración reconocidas a favor del actor, dentro del plazo previsto en el art. 68 de la Ley n° 3918 y bajo apercibimiento de lo establecido en el art. 69 del mismo cuerpo normativo. Ello sin perjuicio de que el pago podrá realizarse conforme al procedimiento establecido en el art. 54 de la Ley n° 8706 (y sus modificatorias).

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. Omar A. Palermo, adhiere al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. MARIO ADARO dijo:

Atento al modo en que se resuelven las cuestiones anteriores, las costas del proceso se imponen a la parte demandada en su calidad de vencida (Arts. 36 C.P.C. y 76 C.P.A.).

Asimismo corresponde diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

ASÍ VOTO.

Sobre la misma cuestión los Dr. Omar A. Palermo, adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza,.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1°) Hacer lugar a la acción procesal administrativa deducida a fs. 395/403 por el Sr. Luis Alberto Salas.

En consecuencia, condenar al Gobierno de la Provincia de Mendoza abonar al actor la indemnización reglada en el Art. 17, párrafo segundo y tercero, del Decreto Ley N° 560/73, conforme el cálculo previsto en su Art. 25, debiendo dictar el acto administrativo pertinente que así lo disponga, en los términos expresados en la segunda cuestión.

2°) Las costas del proceso se imponen a la parte demandada vencida (Arts. 36 C.P.C. y 76 C.P.A.).

3°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

4°) Remitir las actuaciones administrativas a origen.

5°) Notifíquese a la Caja Forense y a A.T.M. a los efectos fiscales y previsionales pertinentes.

Notifíquese. Ofíciese.