foja: 102

CUIJ: 13-04879893-9()

MONTENEGRO ANA MARIA C/ HOSPITAL DR HUMBERTO NOTTI P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

*104964137*

En Mendoza, a veinticuatro días del mes de agosto del año dos mil veintitrés, reunida la Sala Segunda de la Excelentísima Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-04879893-9 caratulada: “MONTENEGRO ANA MARÍA C/ HOSPITAL PEDIATRICO DR. HUMBERTO NOTTI P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”.

De conformidad con lo decretado a fs. 101, se deja constancia del orden de estudio establecido en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: Dr. José V. VALERIO, segundo el Dr. Mario D. ADARO y tercero el Dr. Omar A. PALERMO.

ANTECEDENTES:

A fs. 5/13 el representante de la Sra. MONTENEGRO, ANA MARÍA, interpone acción procesal administrativa solicitando se revoque por contrario imperio el decreto N°1890/2019 emanado del Sr. Gobernador dela Provincia de Mendoza y la resolución N°345/19 emitida por la Sra. Ministra de Salud, Desarrollo Social y Deportes, y en consecuencia se proceda a abonar las diferencias salariales correspondientes al régimen 27 desde la interposición del reclamo administrativo (Setiembre del 2012) hasta la fecha en que se efectiviza el reencasillamiento, con más los intereses y costas.

A fs. 29 se admite formalmente la acción procesal administrativa y se ordena correr los traslados de ley.

A fs. 38/45, contesta la demanda el Hospital Pediátrico Dr. Humberto Notti y solicita su rechazo.

A fs. 49/53 Fiscalía de Estado contesta demanda y solicita se rechace la demanda con costas.

A fs. 56/57 la accionante evacúa el traslado de los respondes.

Admitida e incorporada la prueba ofrecida por las partes, se agregan los alegatos, obrando a fs. 81/83 el de la parte actora, a fs. 86/87 el de la demandada directa y a fs. 90 el de Fiscalía de Estado.

A fs. 93/95 obra el dictamen de Procuración General propiciando que no se haga lugar a la demanda.

A fs. 97 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 101 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

SEGUNDA: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA: Pronuniciamento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL DR. JOSÉ V. VALERIO, dijo:

I.-Relación sucinta de las cuestiones planteadas.

1) Posición de la actora.

A fs. 5/13 la accionante demanda conforme se detalló más arriba.

Peticiona la revocación del Decreto N°1890/2019 emanado del Sr. Gobernador de la Provincia de Mendoza, mediante la cual se rechaza el recurso jerárquico, así como los actos que le dan origen, como es la Resolución Ministerial N°345/19; solicitando su anulación y se proceda al pago de las diferencias salariales correspondientes al régimen 27, desde la interposición del reclamo administrativo (Setiembre de1 2012) hasta la fecha en que se efectiviza el reencasillamiento en el régimen correspondiente con más los intereses.

Relata que el día 17 de setiembre de 2012 interpuso reclamo administrativo solicitando su reencasillamiento como licenciada en enfermería por haber obtenido su título de grado, originando el expediente N°6298-M-2012-04238.

Manifiesta que a partir del 01/04/2016 se produce el cambio de régimen, pero en dicho encasillamiento se omite el pago de retroactivos, por lo que el 26/08/2016 presenta nota solicitando el pago de los retroactivos generados desde la fecha de su matriculación como licenciada en enfermería.

Indica que su reclamo es rechazado inicialmente por la Resolución Ministerial N°345/2019, la que posteriormente es confirmada por el Decreto N°1890/2019.

Argumenta que su reclamo administrativo fue formulado al sólo interés del pago de los retroactivos de la deuda generada desde que se inicia el reclamo administrativo hasta que el derecho le es reconocido.

Alega que la interposición del reclamo administrativo interrumpe la prescripción de modo permanente mientras el proceso se mantenga vivo y la administración no puede ampararse en que su parte dejó transcurrir el plazo establecido para recurrir, dejando en consecuencia firme y consentido el derecho.

Refiere que, si bien el reclamo originario de encasillamiento y pago de los retroactivos se encuentran entrelazados, no se puede sostener que su parte consintió la resolución por no recurrila. Expresa que pago fuera de término debió hacerse efectivo desde el mismo momento que el actor ejecutó su actividad como licenciado en enfermería.

Apunta que la postura de la administración en el caso es contraria al principio de buena administración, atenta contra el principio pro homine, encontrándose viciados los actos que no reconocen los retroactivos reclamados.

Expresa que el tiempo transcurrido desde su reclamo hasta el reconocimiento del derecho reescalafonandolo en clase 27 lo perjudicó, y que el acto debió reconocer los retroactivos al momento en que comenzó a desempeñarse como Licenciado en Enfermería.

2) Posición de la Demandada.

A fs. 38/45 contesta la demanda el representante del Hospital Pediátrico Dr. Humberto Notti.

Refiere que los argumentos centrales de las normas administrativas resistidas son que la Resolución Ministerial de Transformación de Situación de Revista de la accionante, no dispuso pago de retroactivo alguno, siendo tal circunstancia consentida por la actora y que a la fecha de matriculación, la reclamante no tenía derecho a ser incluida en el Régimen Salarial.

Evidencia que recién con fecha 26.08.16, la actora concreta en sede administrativa su reclamo de retroactivos solicitando el pago de las diferencias salariales desde su efectiva matriculación (10 de agosto de 2012) hasta el cumplimiento de la Ley N° 7799 y el Decreto Reglamentario N° 1712 mediante el dictado de la Resolución Ministerial N°295 que reconoce su traspaso al régimen salarial 27 (31 de marzo de 2016).

Sostiene que la actora debió haber recurrido en tiempo y forma la Resolución que modificó su situación de revista sin considerar retroactivo alguno, y no hacerlo después de que quedara firme y consentida.

Apunta que de la lectura de la acción procesal administrativa no se verifica un ataque directo y fundado contra el argumento restante del Decreto N° 1890/19, limitándose la contraria a enumerar las garantías constitucionales que considera transgredidas; derecho de propiedad y derecho de igualdad y a la no discriminación, sin hacer referencia a los tres aspectos tenidos en cuenta para el rechazo.

3).- Fiscalía de Estado

A fs. 49/53 interviene sosteniendo la improcedencia de la demanda y denuncia la falta de legitimación sustancial pasiva del hospital accionado.

Considera que no corresponde ningún reconocimiento de haberes bajo el régimen salarial 27 con anterioridad a la sanción de la Ley Nº8798, publicada en el Boletín Oficial el 23 de junio de 2015, que ratificó el Decreto N.º772/15.

Alega que el Acuerdo Paritario, homologado por Decreto 772/15, produjo efectos para el futuro y nunca retroactivo, careciendo la pretensión de norma legal que la sustente.

Recalca que la actora consintió la Resolución 295/16 que dispuso la modificación de su situación de revista al Régimen Salarial 27 con efectos al 1 de Abril de 2016, fue notificada el 21/04/16; y, recién, el 26/8/16 solicita los retroactivos por diferencias derivadas del reconocimiento al régimen 27.

Articula la defensa de falta de legitimación sustancial pasiva respecto del Hospital Notti basada en que la Resolución 345/19 fue dictada por el Ministerio de Desarrollo Social, Salud y Deportes.

4) Alegatos

A fs. 81/83 obra el alegato de la parte actora, a fs. 86/87 el de la demandada directa y a fs. 90 el de Fiscalía de Estado.

5) Dictamen Fiscal

A fs. 93/95 se agrega el dictamen del Minsterio Público Fiscal en el que manifiesta que no corresponde hacer lugar a la defensa articulada por Fiscalía de Estado por cuanto el Hospital demandado es un ente descentralizado en el que se desempeña laboralmente la actora, no habiendo deducido su falta de legitimación sustancial pasiva.

Refiere que, en cuanto a lo sustancial de la pretensión, corresponde rechazar la acción intentada, atento a que la decisión atacada no adolece de los vicios denunciados resultando ajustada a derecho.

Sostiene que el actor no logra desvirtuar los extremos fácticos y jurídicos ponderados al emitir el acto puesto en crisis, ni acreditar la existencia de arbitrariedad que justifique su modificación.

Interpreta que la Resolución N°295/16 que reconoce la incorporación al Régimen 27, determinó la vigencia a partir de abril de 2016, sin retrotraer sus efectos y sin que el actor impugnara la misma, quedando el acto administrativo firme y consentido.

II.- PRUEBA RENDIDA.

1) Instrumental.

Copia de la cédula de notificación a la actora del Decreto N°1890/2019 dictado por el Sr. Gobernador de la Provincia (fs.2)

Copia del Decreto N°1890/2019 dictado por el Sr. Gobernador de la Provincia (fs. 3/4)

Informe de la situación de revista de la actora (fs. 33)

Autos N°6960 “Montenegro Ana María s/ Pago de Retroactivo por cambio de régimen salarial y productividad”, recibidos A.E.V. (const. fs.30).

Copia digital del legajo de la actora (fs 76) (Cargo IOL 4971480/2021).

III- MI OPINIÓN.

1) Competencia del Tribunal

Conforme se ha manifestado este Tribunal, el ejercicio de la competencia contencioso administrativa de la Suprema Corte local, le deviene del artículo 144 inciso 5 de la Constitución Provincial y sólo se opera cuando se invoca que la administración, actuando en el ejercicio de la potestad pública, ha vulnerado un derecho subjetivo que se encuentra protegido por una norma administrativa, que regula y limita la actividad del poder. (Expte.: 27997 - IBACETA DAMIAN CAJA DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LA PROVINCIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Fecha: 20/03/1970 – PLENARIO, Ubicación: LS114-236)

Siendo una acción procesal administrativa la de autos, el Tribunal ha manifestado que esta tiene como primer objetivo la determinación de la posible ilegitimidad de uno o más actos administrativos emanados de cualquiera de los tres poderes en ejercicio de la función administrativa (arts.1 y 2 ley 3.918). No es un recurso, es decir, un remedio destinado a revisar el inmediato anterior acto de revisión en una escala ascendente de impugnaciones. Por tal motivo, el objeto propio y preciso de la acción procesal administrativa no es el último acto de la Administración que agotó la instancia administrativa, sino el acto originario presuntamente lesivo de derechos e intereses legítimos. Los actos administrativos posteriores que, dentro del ámbito administrativo, resuelven las impugnaciones del primero de los actos son requisito para la apertura de la jurisdicción, pero no son el objeto propio de la acción judicial. Esto, sin perjuicios de que la posible declaración de nulidad del acto originario se expanda a los actos posteriores que lo ratificaron, al rechazar los recursos administrativos interpuestos. (Expte.: 68431 - SOCIEDAD ANÓNIMA ELECTROQUÍMICA MENDOCINA PROVINCIA DE MENDOZA ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA, 28/10/2003, LS330-215)

2) Cuestión a resolver.

Teniendo en cuenta los antecedentes de la causa, las cuestiones a resolver son dos: la primera de ellas, es determinar si procede la defensa de falta de legitimación sustancial pasiva opuesta por la Fiscalía de Estado y , la segunda, se circunscribe al pedido de anulación del Decreto N°1890/2019 emanado del Sr. Gobernador dela Provincia de Mendoza y la RESOLUCIÓN N°345/19 emitida por la Sra. Ministra de Salud, Desarrollo Social y Deportes, y si debe hacerse lugar al reclamo de la actora por las diferencias salariales correspondientes al régimen 27 desde la interposición del reclamo administrativo (Setiembre del 2012) hasta la fecha en que se efectiviza el reencasillamiento.

3) Antecedentes del caso.

Surge del informe de situación de revista suscripto por la Jefatura de personal de la demandada directa que obra a fs. 33, de las constancias de los autos N°6960-D-2016-04238 “Montenegro Ana María s/ pago de retroactivo por cambio de régimen salarial y productividad” recibidos en calidad de A.E.V. (const. fs.30) y de las afirmaciones de las partes; que la Sra. Ana María de los Milagros Montenegro es agente de la administración desde fecha 1/10/2007, desempeñando funciones ante la demandada directa; habiéndose certificado como Licenciada en enfermería el 8/5/2012.

De la compulsa de las actuaciones administrativas N°6960-D-2016-04238 “Montenegro Ana María s/ pago de retroactivo por cambio de régimen salarial y productividad”, de la copia del legajo de la accionante, y de lo manifestado por las partes emana que mediante Resolución Ministerial N° 295/16 se le reconoce a la Sra. Montenegro la incorporación al Régimen 27 a partir del primer día hábil del mes siguiente a la fecha de su dictado (1 de abril del 2016).

La accionante formula reclamo administrativo por pago de retroactivos de las diferencias salariales desde el reclamo, dando lugar a la pieza administrativa N° 6960-D-04238, el que es rechazado inicialmente por Resolución Ministerial N°345/2019 y posteriormente por Decreto N°1890/2019 del Ejecutivo Provincial.

4) Defensa de falta de legitimación sustancial pasiva.

Es de destacar que el Hospital Pediátrico Humberto Notti resulta ser un hospital de alta complejidad descentralizado con autarquía y personería jurídica para estar en juicio en los términos del capítulo II de la ley N°6015

Tal como lo expuso, la Sala I en el precedente “Mondovi” (cuij N.º13-04325252-0, resolución del 2/10/2018) debe tenerse presente que existe descentralización cuando el ordenamiento jurídico confiere en forma regular y permanente atribuciones a entidades dotadas de personalidad jurídica, que actúan en nombre y cuenta propios, bajo el control del Poder Ejecutivo (art. 20 Ley 3909) o del órgano con el cual el ordenamiento las vincule o incardine (art. 20 Ley 9003).

Surge de autos, que la demandada directa no dedujo defensas cuestionando su legitimación sustancial pasiva, asumiendo su calidad de demandada y contestando la acción procesal administrativa.

Así, resulta evidente que la acción procesal interpuesta debe tener como sujeto pasivo al Hospital Pediátrico Humberto Notti; y no al Gobierno de la Provincia. En efecto, a la fecha en que el actor efectúa el reclamo el 26/08/2016, dicha entidad ya gozaba de descentralización y por ende, también de personalidad jurídica propia, distinta de la del Gobierno, la cual incluye su actuación en juicio en forma autónoma e independiente.

Por lo expuesto, la defensa de falta de legitimación sustancial pasiva opuesta por la Fiscalía de Estado no puede tener acogida favorable.

5) Improcedencia de la acción.

Resulta de como ha quedado trabada la litis, que la actora sostiene el cuestionamiento a las normas que pretende se nulifiquen en el entendimiento de haber interpuesto el reclamo administrativo mediante el cual solicitó el pago de retroactivos e intereses antes de que operara la prescripción de tales rubros; y, si bien reconoce que el reclamo originario de encasillamiento y pago de los retroactivos se encuentran entrelazados, no admitiendo haber consentido la Resolución Ministerial N°295/2016. La acción es resistida sosteniendo que cuando se efectuó el reconocimiento de derechos a la actora se estableció que el mismo regía para el futuro, lo que se encuentra plasmado en un acto administrativo firme y consentido.

Queda claro entonces, que el verdadero gravamen sería la vigencia del reencasillamiento, o dicho de otra manera la falta de consideración de la actora como mal encasillada a la fecha de su reclamo administrativo (12-06-2015).-

Circunscripta la cuestión a resolver, se advierte del texto expreso de la Resolución Ministerial 295/2016, en su artículo 4° que la misma fija su vigencia a partir del día primero de abril de 2017. A partir de ese momento comenzaron a regir los reconocimientos que la norma dispone, en las condiciones y con el alcance en ella dispuesto.

El acto administrativo se notificó en forma personal a la actora en fecha 21 de abril de 2016, según consta a fs. 21 vta del AEV; encontrándose firme y consentido por haber transcurrido el plazo para su cuestionamiento administrativo conforme lo dispuesto por el art. 177 Ley 3909.

A mayor abundamiento, no surge de las actuaciones administrativas que la actora haya recurrido la Resolución Ministerial 295/2016, ni tampoco lo invoca en su demanda. El acto reconoce derechos a la accionante, comenzó a ejecutarse y fijó el ámbito temporal de dichos reconocimientos. Es claro que la voluntad expresada en el mismo no retrotrajo los efectos del reencasillamiento a fecha anterior alguna, siendo exrpreso que rige para el futuro a partir del 01 de abril del 2017.-

En este contexto, se advierte que no asiste razón a la actora en su pretensión de cobro de retroactivos, pues la tal pretensión implica la retroactividad desde el reescalafonamiento hacia atrás en el tiempo, lo cual se encuentra vedado por el propio acto de reescalafonamiento (art. 4 Res Ministerial 295/2016).

Si bien tengo presente que al momento de resolver los autos CUIJ:13-028848891-7 Maron, Fátima Noemí c/ Gobierno de la Provincia p/ APA (sentencia del 04/10/!8) manifesté mi voto, en minoría, efectuando un análisis de la normativa aplicable a fin de dilucidar la fecha en que se dispuso el traspaso a los Enfermeros Profesionales con titulo universitario al régimen 27. La pretensión en este precedente se basó en que la ley 7799 (2007) estableció para los enfermeros profesionales el régimen del decreto acuerdo 142/90 y modif. (ratif. Por ley 6268), entendiendo que correspondía ubicarlos al régimen 27, lo que no a se llevó a cabo por parte del Poder Ejecutivo por falta de reglamentación y creación de los códigos para la implementación del nuevo régimen escalafonario.

Tal situación no guarda identidad sustancial con el presente caso, en el que, conforme se plantea la controversia corresponde analizar si existió inactividad formal (silencio de la administración) frente al requerimiento del particular de que se le reconozcan los retroactivos que reclamara; o, si la Administración se manifestó al respecto al momento de reconocer su reencasillamiento a partir de una fecha determinada.

Limitado el objeto litigioso, entiendo que en la especie se verifica un pronunciamiento administrativo que dispuso el reescalafonamiento de la actora a partir de una fecha fija cierta, siendo clara la volutad de que rija para el futuro; siendo inequivoca la voluntad de la Administración de rechazar el reclamo de retroactivos articularo por la actora. Frente al pronunciamiento, la interesada dejó transcurrir los plazos para recurrirlo consintiendo lo resuelto; firme este último, intenta un nuevo reclamo que es el que por denegación tácita habilitó la competencia de esta Suprema Corte conforme abordaré analíticamente a continuación:

Al respecto, conforme lo cita el Ministerio Público Fiscal en su dictámen, resultan aplicables al caso los criterios sentados el Tribunal en el Expediente N° 13-04221864-7, carat. “Carrión, Valeria Fernanda c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza”, de la Sala I, en fecha 11/10/2019, en el cual también se solicitaba el pago del retroactivo correspondiente a una reubicación jerárquica otorgada por Decreto del Poder Ejecutivo Provincial N° 1158 de fecha 30 de junio de 2015. En el precedente señalado el Tribunal entendió que las diferencias reclamadas no se adeudaban por entender que el Decreto N° 1158 del Poder Ejecutivo Provincial, no revocó la designación originaria ni la actora lo impugnó, ni tampoco retrotrajo los efectos del reencasillamiento al ingreso de la actora, sino que determinó la vigencia de sus disposiciones desde el dictado del acto, esto es el 30 de junio de 2015.

En el presente, la Resolución Ministerial 295/2016 reescalafonó en el Régimen Salarial 27- Ley Nº 8798- a la reclamante (art.1 y 2, conf anexo) y le otorgó el adicional por mayor dedicación (art. 3°); todo lo dispuesto con efectos a partir del 1º de abril de 2016 (art. 4), sin retrotraer sus efectos.

El reclamo administrativo de la actora de los retroactivos no reconocidos (fs.1 del expediente administrativo Nº6960-D-2019-04238) no afecta la calidad de acto administrativo firme adquirido por la Resolución Ministerial 295/2016, no pudiendo retrotraer el objeto de discusión administrativa a cuestiones ya resueltas en la misma.

Con relación a la función que le cabe a este Tribunal a los fines de resolver la controversia aquí planteada, se debe tener presente que el control judicial implica fiscalizar una ponderación y una elección ya realizada, por lo que debe respetar el poder exclusivo de valoración otorgado a la administración, y sólo controlar cuando se sobrepasen los límites del mismo. Aún cuando existan varias soluciones aceptables o razonables, no corresponde al juez sustituir una por otra, sino sólo controlar que el criterio adoptado por la administración tenga su propio consenso y sustentabilidad en el marco de la juridicidad. Ello quiere decir que quien controla no puede imponer su propio punto de vista acerca de lo que es más razonable, sino sólo verificar si el iter lógico y la ponderación ya efectuada por la administración se ajusta a pautas objetivas aceptables, aún cuando fueren opinables (cfr. SESÍN, Domingo J., Administración pública. Actividad reglada, discrecional y técnica. Nuevos mecanismos de control judicial, 2da ed. act., Lexis Nexis, Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 223; L.S. 406-204, 433-32, 451-45).

Atento a lo expuesto la Resolución N°345/19 dictada por la Sra. Ministra de Salud, Desarrollo Social y Deportes en fecha 1 de Febrero de 2019 denegando la solicitud de pago de retroactivo de las diferencias salariales correspondientes al cambio de Régimen Salarial, aparece como un acto administrativo regular; resulta ajustada a derecho y por tanto se presume legítima. No habiendo podido desvirtuar la actora tal presunción, se mantiene vigente.

Por lo expuesto y compartiendo los argumentos desarrollados por la Procuración General en su dictámen corresponde el rechazo de la acción procesal administrativa deducida.

Así voto.

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN, EN DISIDENCIA, EL DR. MARIO D. ADARO DIJO:

1.- Disiento respetuosamente con el voto de mi colega preopinante. Considero que corresponde hacer lugar a la demanda, con base en lo razonado y sostenido en la sentencia recientemente dictada en la causa CUIJ: 13-04623893-6 caratulada “PEREYRA JOSE ANTONIO C/ HOSPITAL CENTRAL P/ APA”, que por sus similitudes fácticas y jurídicas reproduciré a continuación.

Tal como ha sido trabado el litigio, corresponde examinar la legitimidad del obrar administrativo en cuanto rechazó la pretensión de la actora de percibir las diferencias salariales retroactivas desde que reclamó su incorporación al régimen 27 de licenciados en enfermería (en agosto del 2012), y hasta que ello fue efectivizado (a partir de abril del 2016).

2.- Circunstancias relevantes acreditadas

De las pruebas rendidas en la causa y de los hechos no controvertidos por las partes surge lo siguiente:

La actora obtuvo el título terciario de Enfermera Profesional en agosto del 2005 y se matriculó como tal el 29/11/2005 ante el Ministerio de Salud. Ingresó a la planta permanente del Hospital Pediátrico H. Notti como Enfermera Profesional (régimen 15-2-01-04-Clase 09) por Resolución N° 2193/2007, que rescindió el contrato de locación de servicios que tenía desde el 01/02/2005. En la actualidad cumple funciones en el Servicio de Guardia (confr. Legajo de la actora adjunto en formato digital).

En mayo del 2012 obtuvo el título de Licenciada en Enfermería por la Universidad Nacional de Córdoba y en agosto del mismo año se matriculó como tal ante el Ministerio de Salud (fs. 5 y 7, pieza N° 6298-M-2012-04238 y Legajo de la actora adjunto en formato digital).

El 17/08/2012 solicitó a la Jefa de Personal el cambio del régimen 15 al 33 entonces vigente. Acompañó título, matrícula y bono de sueldo (fs. 3/7, pieza N° 6298-M-2012-04238).

Se informó costo para el ejercicio 2013 y se remitió la pieza al Ministerio de Salud (fs. 13/14 y 16, pieza N° 6298-M-2012-04238).

El 22/04/2013 la actora solicitó copia de las actuaciones (fs. 20, pieza N° 6298-M-2012-04238).

Se informó costo para el ejercicio 2014 (fs. 22/23, pieza N° 6298-M-2012-04238).

Sin novedades, el 23/02/2015 la actora se presentó y pidió por escrito se justifique por qué aun no había sido reencasillada en el régimen 33, dado el tiempo transcurrido desde su planteo y que otros agentes fueron reencasillados desde entonces (fs. 24, pieza N° 6298-M-2012-04238).

Con base en el acuerdo paritario homologado por Decreto N° 772 y ratificado por Ley 8798, el 30/03/2016 el Ministro de Salud, Desarrollo Social y Deportes dictó la Resolución N° 295, decidiendo el cambio de régimen de la actora según Planilla Anexa (confr. art. 1) “a partir del primer día del mes siguiente a la fecha de su dictado” (confr. art. 4) y otorgando el Adicional por Mayor Dedicación Profesional del 50% (confr. art. 3). El 21/04/2016 se dispuso el pase de puño y letra a la Oficina de Personal para notificar a la agente. A continuación y debajo, consta la notificación de la actora, sin fecha (fs. 33/34 y vta., pieza N° 6298-M-2012-04238).

El 26/08/2016 la actora reclamó el pago de las diferencias salariales retroactivas desde su matriculación y hasta marzo del 2016 inclusive, acompañando (fs. 1/2, pieza N° 6960-D-2016-04238).

Asesoría Letrada del hospital dictaminó que correspondía admitir el reconocimiento salarial solicitado por la actora entre el 10/08/2012 y el 31/03/2016. Al tratarse de un reclamo de deuda de ejercicio anterior, señaló que cabía remitir la pieza a Fiscalía de Estado (fs. 36/37, pieza N° 6960-D-2016-04238).

En diciembre del 2016 la Dirección de Asuntos Administrativos de Fiscalía de Estado opinó que previo correspondía dictaminar el servicio jurídico ministerial (fs. 39 y vta., pieza N° 6960-D-2016-04238).

A continuación, en setiembre del 2017 la Subdirección de Asesoría Letrada del Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes consideró procedente el reclamo de la actora desde el 17/08/2012 y hasta el 31/03/2016 (fs. 42/44, pieza N° 6960-D-2016-04238).

El Director Ejecutivo del hospital solicitó cálculo de la deuda reclamada y posterior envío a Fiscalía de Estado según la Ley 8833 (fs. 45/46, pieza N° 6960-D-2016-04238).

Se efectuaron los cálculos arrojando un resultado de $373.951,08 en concepto de diferencias salariales sin intereses (fs. 47/57, pieza N° 6960-D-2016-04238).

En noviembre del 2017 la Dirección de Asuntos Administrativos de Fiscalía de Estado opinó que previo correspondía que el responsable del servicio jurídico del hospital declarara compartir o no la opinión técnica emitida en su oportunidad, y también que se pronunciara Asesoría de Gobierno (fs. 60, pieza N° 6960-D-2016-04238).

El Subdirector de Asesoría Letrada del Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes remitió la pieza al hospital para determinar la inclusión del reclamo en la Ley 9012; luego se informó que por corte de fecha la pieza no fue incluida en tal régimen (fs. 62 y 66, pieza N° 6960-D-2016-04238).

El 05/10/2018 emitió dictamen Asesoría Letrada del ministerio aludido, ratificando la opinión técnica de setiembre de 2017 y sosteniendo que debe abonarse el retroactivo en la forma allí indicada (fs. 69/70, pieza N° 6960-D-2016-04238). El director del área jurídica manifestó compartir el criterio y la Ministra de Salud, Desarrollo Social y Deportes elevó las actuaciones a Fiscalía de Estado (fs. 71/72, pieza N° 6960-D-2016-04238).

Asesoría de Gobierno opinó aconsejando el rechazo del reclamo, por considerar que a la fecha de su matriculación la actora no tenía derecho aún a la transformación del cargo, y porque fue notificada de la decisión de cambio de régimen salarial el 21/04/2016, quedando firme y consentida por no haberla impugnado (fs. 75/77, pieza N° 6960-D-2016-04238).

El 01/02/2019 la Ministra de Salud, Desarrollo Social y Deportes dictó la Resolución N° 345, rechazando el reclamo de la actora. Consta notificación a la actora el 22/02/2019 sin cumplir con las normas respectivas de la LPA 9003 (fs. 81/83, pieza N° 6960-D-2016-04238).

La agente interpuso recurso jerárquico el 11/03/2019 (fs. 93/96, pieza N° 6960-D-2016-04238).

El 02/05/2019 la Subdirección de Asesoría Letrada del Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes emitió dictamen expresando que el recurso debía ser rechazado por no haberse cumplido con el requisito del art. 1 de la Ley 7799, porque a la fecha de su matriculación la actora no tenía derecho aún a la transformación del cargo, y porque consintió la decisión de cambio de régimen salarial (fs. 104/110 y 112, pieza N° 6960-D-2016-04238). El 23/07/2019 Asesoría de Gobierno opinó en sentido similar, aunque consideró que la actora cumple con los requisitos de la Ley 7799 (fs. 125/128, pieza N° 6960-D-2016-04238).

El 21/08/2019 el Gobernador de la Provincia rechazó el recurso por Decreto N° 1890 (fs. 131/132, pieza N° 6960-D-2016-04238). El sindicato AMPROS fue notificado el 06/09/2019, sin cumplir con la LPA 9003 (fs. 133, pieza N° 6960-D-2016-04238).

En lo que sigue, consta la interposición de la presente acción procesal administrativa.

3.- Precedentes del Tribunal

En la causa “ATSA” de esta Sala II (sentencia del 03/07/2012, L.S. 440- 62), se había planteado la inconstitucionalidad del Decreto N° 1712/09 reglamentario de la Ley 7799 de régimen de carrera para Licenciados en Enfermería, con la pretensión de que se aplicara a tales profesionales el régimen salarial 15 de la Ley 7897. La acción se rechazó por razones formales, porque el planteo de inconstitucionalidad debió formularse en plazo legal respecto de la verdadera norma impugnada –la Ley 7799– y no contado desde la vigencia de su decreto reglamentario. Asimismo, en ese caso se dijo que “Los licenciados en enfermería tuvieron su estatuto especial en oportunidad del dictado de la Ley 7799, momento a partir del cual quedaron comprendidos en el régimen que implementó, resultando ajenos a los alcances de cualquier normativa, salvo expresa disposición en contrario”.

Posteriormente, la Sala I falló en “Dimarco” (sentencia del 21/04/2015, L.S. 475-264) haciendo lugar parcialmente a la demanda en cuanto a las pretensiones de pago de diferencias salariales por el reencasillamiento producido en función de la matriculación de la actora como Enfermera Profesional, por aplicación de las leyes 5465 y 7897, siempre dentro del régimen salarial 15. Luego resolvió la causa “Salvaneschi” (CUIJ: 13-02123080-9, sentencia del 01/08/2016) en la que la actora solicitó, entre otras pretensiones y en lo que aquí interesa, que se le abonaran sus haberes según lo dispuesto en la Ley 7799, y también las diferencias salariales por el retroactivo generado desde la entrada en vigencia de esa norma y hasta el momento en que comenzó a pagársele de acuerdo con ese régimen (en diciembre del 2010). La sentencia hizo lugar parcialmente a la demanda ya que, en lo referido a las remuneraciones de enfermeros profesionales, el nuevo régimen de la Ley 7799, según su propio texto, no tuvo operatividad inmediata desde su entrada en vigencia sino a partir del 01/04/2010, luego de su reglamentación y según se convino en el acuerdo paritario ratificado por Ley 8379 (B.O. 10/01/2012), por lo cual correspondía reconocer las diferencias salariales desde tal fecha.

Asimismo, en varios pronunciamientos la Sala I rechazó demandas de actores que pretendían la aplicación del régimen salarial 27 de la Ley 7759 (B.O. 05/10/2007), ratificatoria del Decreto N° 1630/07 que a su vez homologó el Convenio Colectivo de Profesionales de la Salud celebrado el 08/05/2007, desde que los enfermeros profesionales con título universitario tenían un régimen escalafonario propio (Ley 7799) y no se encuentran incluidos en éste último, que es de fecha anterior (sentencias del 22/11/2017 en autos CUIJ: 13-03705579-9, “MOGRO HERRERA ÉRICA JOANA C/ GOB. DE LA PROV. DE MENDOZA P/ APA”; CUIJ: 13-03705564-0, “TOLEDO GRACIELA DEL CARMEN C/ GOB. DE LA PROV. DE MENDOZA P/ APA”; CUIJ: 13-03705563-2, “VIDELA JUAN CARLOS C/ GOB. DE LA PROV. DE MENDOZA P/ APA”, entre muchos otros).

En el mismo sentido resolvió esta Sala II, por mayoría integrada por miembros de la Sala I, el precedente “Marón” aludido en el dictamen del Ministerio Público Fiscal (CUIJ: 13-02848891-7, “MARÓN FÁTIMA NOEMÍ C/ GOB. DE LA PROV. DE MENDOZA Y OTS. P/ APA”, sentencia del 04/10/2018). En su voto minoritario, el Dr. José Valerio consideró que correspondía hacer lugar parcialmente a la demanda, teniendo en cuenta que la retroactividad de las diferencias salariales proceden en el marco del último sistema ya que la aplicación de la normativa pretendida por la accionante – régimen 27, Ley 7759– se acordó a partir del dictado de la Ley 8798 (B.O. 23/06/2015) que ratificó el Decreto N° 772/15 homologatorio del acta acuerdo que dispuso el traspaso al régimen 27 de los Licenciados en Enfermería, reconociendo lo peticionado por la actora, aunque a partir de la vigencia de esa última normativa.

Por otra parte, esta Sala II ha resuelto un grupo de causas haciendo lugar parcialmente a la demanda y condenando a la administración a liquidar y abonar las diferencias salariales generadas a favor de los actores durante el período comprendido entre el 01/04/2010 hasta la efectiva liquidación de haberes bajo el régimen salarial 33 creado por Resolución N° 666-H-2010 (entre otras, sentencias de fecha 27/02/2018 en CUIJ: 13-03727344-3, “Díaz y otros”; CUIJ: 13- 03707984-1, “Castro y otro”; CUIJ: 13-03745723-4, “Del Pozo y otros”; CUIJ: 13-03706020-2, “Irusta y otros”; CUIJ: 13-03708765-8, “Guiñazú y otros”; CUIJ: 13-03707988-4, “Gueliz y otros”; también sentencias de fecha 21/03/2018 en CUIJ: 13-03707974-4, “Perea y otros”; CUIJ: 13-03707986-8, “Aguaza y otros”). En similar sentido resolvió recientemente la Sala I la causa “Domínguez y otros” (CUIJ: 13-03863576-4, “DOMINGUEZ EDMUNDO RODRIGO Y OTS. C/ GOB. DE LA PROV. DE MENDOZA P/ APA”, sentencia del 15/09/2022), en la que los actores pretendían el pago de diferencias salariales por su reencasillamiento reconocido desde 2008 en el régimen de la Ley 7799 y hasta el 2010.

Recientemente, esta Sala II admitió pretensiones similares a la examinada en este caso, considerando que la retroactividad de las diferencias salariales pretendidas fueron un aspecto omitido por la administración al reconocer el derecho a revistar dentro del régimen 27 en la categoría de profesional Licenciado en Enfermería, y que la aplicación de la normativa (Ley 7759) se acordó a partir del dictado de la Ley 8798 (B.O. 23/06/2015). Por ello, se reconoció lo peticionado desde la vigencia de esta última normativa, considerando que fue operativizada por medio de la Resolución N° 209 emanada del Ministerio de Hacienda y Finanzas el 25/08/2015 (que dejó sin efecto la aplicación del régimen salarial 33, computable desde el 01/04/2010, e incorporó los códigos de estructura y clases escalafonarias del régimen 27), con efectos a partir del 01/09/2015 según la Resolución N° 1516 dictada por el Ministerio de Salud (CUIJ: 13-05074002-6, “ABALOS ALEJANDRO ELISEO C/ HOSPITAL CENTRAL DE MENDOZA P/ APA” y CUIJ: 13-04623893-6 “PEREYRA JOSE ANTONIO C/ HOSPITAL CENTRAL P/ APA”, sentencias del 30/03/2023).

4.- Análisis de la pretensión de la actora

i.- Se encuentra acreditada (y fuera de discusión) la prestación de servicios de la agente como Licenciada en Enfermería, presupuesto de hecho necesario para la procedencia del cambio de régimen, y que tiene reconocido su derecho en sede administrativa a revistar en el régimen salarial 27 por acto de autoridad competente, la Resolución N° 295/16 del Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes.

Dicho ello, se advierte que en el caso la actora pretende el reconocimiento de las diferencias salariales derivadas del ajuste de su situación de revista, desde que lo reclamó y fueron acreditados sus requisitos legales de procedencia. En otras palabras, su pretensión se orienta a que el Tribunal se pronuncie sobre un aspecto omitido por la administración al reconocer su derecho a revistar dentro del régimen 27 en la categoría de profesional Licenciado en Enfermería, esto es, las diferencias remunerativas emergentes entre su anterior clase en el régimen 15 y la reconocida por la Resolución N° 295/16 en el régimen 27 (CUIJ: 13-04403321-0, “GÓMEZ, PATRICIA RUTH C/ PROVINCIA DE MENDOZA P/ APA, sentencia del 08/07/2021; asimismo, causas “Abalos” y “Pereyra” citadas).

No obsta al análisis correspondiente la circunstancia de que la autoridad rechazara sus pedidos con base en la extemporaneidad de su reclamo, por un lado, por tratarse de una solicitud que había efectuado con anterioridad y que la propia demandada había considerado y tramitado mediante liquidaciones y dictámenes; de lo que se deduce que ello fue objeto de cuestionamiento de la presente acción procesal administrativa que fue admitida formalmente, no pudiendo volverse sobre el estudio de cuestiones formales (art. 40 Ley 3918).

ii.- Tanto la demandada como Fiscalía de Estado plantean que la acción no debe prosperar porque la incorporación de la actora al régimen 27 tiene vigencia hacia el futuro, puntualmente, desde el 01/04/2016, fecha fijada en la Resolución N° 295/16 (art. 4, “a partir del primer día del mes siguiente a la fecha de su dictado”).

También señalan que la actora tenía la carga de impugnar ese acto y que, no habiéndolo hecho, quedó firme; y que el cambio del régimen salarial surge a partir de la vigencia de la Ley 8798 (B.O. 23/06/2015) que ratificó el Decreto N° 772/15 el cual a su vez homologó el acta acuerdo para el traspaso al régimen 27 de licenciados en enfermería, reconociendo en definitiva el reescalafonamiento reclamado, pero a partir de la fecha antes mencionada.

Sin embargo, debe señalarse que esa circunstancia no puede serle opuesta a la actora por cuanto, como se ha expuesto, su pretensión (y sus anteriores reclamos) se orienta a que el Tribunal se pronuncie sobre un aspecto omitido por la Administración al reconocer su derecho a revistar en el régimen 27, en la categoría de Profesional de la Salud-Licenciado en Enfermería.

Este Tribunal ha manifestado en muchos fallos que el derecho al correcto encasillamiento se relaciona con el derecho a igual remuneración por igual tarea (art. 14 bis y 16 de la C.N.; y arts. 7, 30 y 32 de la C.Prov.), puesto que todo agente debe ser remunerado conforme a su ubicación en el respectivo escalafón o régimen que corresponda al carácter de su empleo, de modo que a igual situación de revista y de modalidades de la prestación de servicios, el personal gozará de idénticas remuneraciones cualquiera sea el organismo en que actúe (ver L.S. 452- 27, 465-1).

Con su solicitud la agente intentó hacer valer su derecho al correcto encasillamiento, y así también estaba reclamando –desde entonces– una mejora en su remuneración. Ello se manifiesta claramente al observar la diferencia entre el salario que resulta del cargo en que la actora revistaba en el régimen 15 al efectuar el reclamo (de Clases 10 y luego 11), frente al que le correspondía en el régimen 33 ya inexistente (de Clase 012 y según la promoción automática) y luego en el régimen 27 (de Clase 02), lo que evidencia la existencia de un concreto interés jurídico de contenido patrimonial, considerado por la demandada durante el procedimiento administrativo (ver cálculos de fs. 13/14, 16 y 22/23 de la pieza N° 6298-D-2012-04238, en especial fs. 47/57 de la pieza N° 6960-D-2016-04238; también dictámenes de fs. 36/37, 42/44 y 69/72, pieza N° 6960-D-2016-04238).

iii.- Diferencias retroactivas

En el caso, no existe controversia sobre la aplicación del régimen salarial 33, ni tampoco del régimen 27 por efecto del acuerdo paritario homologado por Decreto N° 772/15 y ratificado por Ley 8798 (B.O. 23/06/2015). Así lo ha reconocido la demandada a lo largo del procedimiento administrativo, según surge de su propia actividad y de su motivación, y también Fiscalía de Estado en esta instancia. En efecto, si bien la actora solicitó en un primer momento el pase al antiguo régimen 33, dada su consecuente inexistencia y la inclusión de los licenciados en enfermería en el régimen 27 de profesionales de la salud (Ley 7759) por el marco paritario aludido, la autoridad tramitó su pase del régimen 15 a este último.

Según se expuso en el caso “Marón” (voto minoritario del Dr. Valerio, ya citado), lo acordado en la Ley 8798 adquirió vigencia por medio de la Resolución N° 209 emanada del Ministerio de Hacienda y Finanzas el 25/08/2015, que dejó sin efecto la aplicación del régimen salarial 33 (computable desde el 01/04/2010) e incorporó los códigos de estructura y clases escalafonarias del régimen 27, con efectos a partir del 01/09/2015 según la Resolución N° 1516 dictada por el Ministerio de Salud.

Sin embargo, recién en abril del 2016 la demandada reconoció su derecho mediante la mencionada Resolución N° 295/16, y con vigencia a partir del 01/04/2016. Esa demora de la administración en darle una respuesta fue originando mes a mes una diferencia entre lo que percibía y lo que debía percibir al no estar debidamente encasillado durante el tiempo en que se dilató la resolución del trámite. La compulsa del trámite administrativo expone que duró alrededor de cuatro años durante los cuales se efectuaron varias liquidaciones previendo los mayores costos a causa del cambio de régimen (fs. 13/14, 16 y 22/23 de la pieza N° 6298-D-2012-04238, y fs. 47/57 de la pieza N° 6960-D-2016-04238).

Teniendo en cuenta lo analizado y los criterios jurisprudenciales expuestos, procede reconocer las diferencias salariales retroactivas que corresponden a la actora en el régimen 33 desde el 17/08/2012, fecha en que reclamó acreditando el cumplimiendo de los requisitos; y también las debidas en el régimen 27 a partir del 01/09/2015, momento a partir del cual la administración tuvo oportunidad de aplicar las disposiciones de la Ley 8798, y hasta el 31/03/2016, pues a partir de abril del 2016 fue efectivizado el cambio de régimen.

iv.- Por lo expuesto, de acuerdo con las opiniones de los servicios jurídicos del Hospital y del Ministerio agregadas en la pieza administrativa, los argumentos que opone la demandada no pueden ser acogidos, por cuanto convalidar la omisión de tratamiento, liquidación y pago de las diferencias salariales que se originaron entre el reclamo y el dictado del acto de reconocimiento, implicaría sesgar el contenido específico del derecho a estar correctamente encasillado, el que se relaciona con el derecho a percibir una remuneración conforme a su ubicación en el respectivo régimen que corresponda al carácter de su empleo.

A más de ello, al formar parte del derecho vigente, la administración se encuentra obligada a los términos de los acuerdos paritarios por virtud del principio de juridicidad (confr. art. 1, II, b, LPA 9003; ver Sala II, CUIJ: 13- 04194765-3, “BENITEZ VANINA ANDREA C/ DIRECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL Y GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ APA”, sentencia del 01/10/2019; asimismo, causas “Abalos” y “Pereyra”, ya citadas).

En definitiva, la demora de la autoridad en darle una respuesta efectiva y el no pago de lo que realmente correspondía a la actora, no puede considerarse como una discrecionalidad razonable en el marco de un Estado de Derecho.

5.- Conclusión

Por lo expuesto, entiendo que corresponde hacer lugar a la acción procesal administrativa interpuesta.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. OMAR A. PALERMO adhiere por los fundamentos al voto del Dr. Adaro.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. JOSÉ V. VALERIO, dijo:

Según el resultado al que se ha arribado por mayoría de votos, conforme lo resuelto precedentemente corresponde hacer lugar a la acción procesal administrativa deducida a fs. 5/13 por el representante de la Sra. Ana María Montenegro; y en consecuencia condenar a la demandada a que, dentro del plazo del art. 68 de la Ley 3.918, liquide y pague las diferencias salariales retroactivas que corresponden a la actora en el régimen 33 desde el 17/08/2012 hasta el 31/03/2016, y también las debidas en el régimen 27 a partir del 01/09/2015 y hasta el 31/03/2016.

Tales sumas generarán intereses legales calculados desde que se generó cada diferencia mensual hasta el día de su efectivo pago, con aplicación de la tasa activa de acuerdo con lo expresado por este Tribunal en el Plenario “Aguirre” (L.S. 401-215) hasta el día 29/10/2017, a partir del 30/10/2017, de la tasa para la línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina, denominados “Libre Destino” a 36 meses conforme a lo resuelto en el Plenario “CITIBANK” (“CITIBANK N.A. EN J:28.144 “LENCINAS, MARIANO C/ CITIBANK N.A. P/ DESPIDO” P/ REC.EXT.DE INSCONSTIT-CASACIÓN”) y, desde el 02/01/2018, de la tasa de interés moratorio equivalente a la evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (U.V.A.) prevista por Ley 9.041 (arts. 4° y 1°).

La demandada deberá practicar liquidación del saldo insoluto adeudado a la parte actora conforme las pautas aquí expresadas de modo que permita visualizar las sumas percibidas, las que debió percibr y cómo se calcularon los intereses y deberá acompañarla a esta causa dentro del plazo establecido en el art. 68 de la Ley n° 3918, bajo apercibimiento de lo establecido en el art. 69 y ccs. de la misma ley.

El pago podrá tramitar según lo normado por el artíuclo 54 de la Ley Nº 8706.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. MARIO D. ADARO y OMAR A. PALERMO, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. JOSÉ V. VALERIO , dijo:

Las costas del proceso se deben imponer a la parte demandada vencida (conf. art. 36 del C.P.C., y art. 76 del C.P.A.).

La regulación de honorarios se diferirá para el momento en que obren en la causa los elementos necesarios a los fines de su cálculo.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. MARIO D. ADARO y OMAR A. PALERMO, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1°) Hacer lugar a la demanda entablada a fs. 5/13 por la Sra. Ana María Montenegro, y en consecuencia, condenar a la demandada a que liquide y abone a la actora el retroactivo por diferencias salariales generadas entre lo que percibió efectivamente mes a mes desde en el régimen 33 desde el 17/08/2012 hasta el 31/03/2016, y tablién las debidas en el régimen 27 a partir del 01/09/2015 y hasta el 31/03/2016 conforme lo explicitado en la Segunda Cuestión.

2°) Imponer las costas del proceso a la demandada vencida (art. 36 CPCCT y 76 del CPA).

3°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

4°) Remitir las actuaciones administrativas a origen.

5°) Dese intervención a la A.T.M. y oportunamente a Caja Forense, a los efectos pertinentes.

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