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CUIJ: 13-06918369-1()

PEREIRA JORGE HORACIO Y VANELLA JORGE ALBERTO C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN

*106164478*

Mendoza, 31 de Agosto de 2023.

VISTOS:

El llamado al acuerdo de fs. 11; y

CONSIDERANDO:

I. Conforme cargo N° 6419610/2022, en fecha 01/08/2022 comparecen los Sres. Jorge Horacio Pereira y Jorge Alberto Vanella con sus letrados patrocinantes y solicitan de conformidad con los artículos 22 y cctes. de la Ley N° 3918 y 83 de la Ley 9003, la suspensión de la ejecución del artículo 1° del Decreto N° 479/22, emitido por el Sr. Gobernador de la Provincia con fecha 11/4/22.

Refieren que dicha norma dispuso suspenderles provisoriamente el pago de la pensión honorífica provincial “Malvinas Argentinas”. En consecuencia, solicitan se ordene de manera cautelar al Gobierno de la Provincia, que reanude y mantenga el pago de la pensión en cuestión, todo ello a los fines de evitar que se continúen produciendo los gravísimos perjuicios económicos, morales y emocionales que la ejecución del decreto cuestionado les provoca, por estar en juego sus derechos fundamentales de carácter alimentario y de propiedad, así como su buen nombre y honor.

Solicitan asimismo, una medida cautelar innovativa, ordenando al Gobierno de la Provincia que abone las sumas adeudadas retroactivamente por la falta de pago de la pensión desde que fue dispuesta su suspensión, con más sus intereses y/o actualización monetaria, hasta el momento del efectivo pago.

A) Realizan un relato de sus antecedentes:

a) Con relación al Sr. Vanella y su participación en las acciones bélicas de Malvinas. Refieren que Jorge Vanella fue ingresado en el ferrocarril General San Martín Mendoza, el 1/6/1981, rumbo a La Plata, por haber sido destinado al Centro Incorporación Formación Infantería de Marina (CIFIM), en campo Pereira Iraola, en donde tuvo dos meses de instrucción.

Afirman que, luego de efectuarse la respectiva división de los soldados, fue trasladado en un vuelo desde Ezeiza hasta la Base Comandante Espora de Puerto Belgrano, y luego de ello fue destinado a Trelew, Chubut, arribando a la Base Aeronaval Almirante Sar. En dicha base se encontraba el Batallón de Infantería de Marina N° 4 del que formó parte y donde pasó 7 meses hasta que fue trasladado en un vuelo hacia Tierra del Fuego.

Indican que, allí, cumplía tareas a orillas del mar, cuidando al Batallón N° 5 de Río Grande. Cuando el Batallón N° 5 fue trasladado a las Islas Malvinas, el Sr. Vanella fue embarcado a Cabo San Antonio, y navegaron durante tres días por el paso del Estrecho de Magallanes. Dicho barco siguió navegando hasta llegar a Puerto Madryn, en donde esperaban los colectivos y camiones para llevar a los soldados nuevamente hasta Trelew, a su batallón de base.

Concluyen que el Sr. Vanella, durante el conflicto, cumplió tareas en el denominado Teatro de Operaciones del Atlántico Sur (TOAS), el que comprendía las bases de Trelew, Comodoro Rivadavia, Santa Cruz, San Julián, Rio Gallegos y Río Grande de Tierra del Fuego (fijado por el decreto 700 “S” del 7 de abril de 1.982, delimitando las acciones bélicas a las desarrolladas dentro del mismo); y permaneció en el batallón hasta 11/08/1982 a las 11:00 horas momento en el que recibió la baja.

Reseñan, respecto de la pensión, que con fecha 4/4/2000 se dictó la Ley provincial N° 6772, mediante la cual se creó la pensión honorífica denominada “MALVINAS ARGENTINAS”, de carácter mensual y vitalicia, destinada a los conscriptos excombatientes de las fuerzas armadas y de seguridad, que hayan participado en las acciones bélicas desarrolladas entre el 2 de abril y el 14 de junio de 1982, en el denominado Teatro de operaciones Malvinas (TOM) o aquellos que hubieran entrado efectivamente en combate en el área del Teatro de Operaciones del Atlántico Sur (TOAS), estableciendo asimismo esta norma, en su artículo 2°, los demás requisitos que debían cumplir quienes resultaban ser beneficiarios.

Afirman que el Sr. Vanella cumplía con todos los requisitos exigidos por la ley provincial y en el año 2007 presentó una nota ante la Subsecretaria de Integración Social, A.S. Fanny Salomón, mediante la cual solicitó el otorgamiento de la pensión “Malvinas Argentinas” creada por la Ley 6772, acompañando la documentación de la cual surgía el cumplimiento de los referidos requisitos, dando origen al expediente N° 2528-V-2007-77760.

Mencionan que para acreditar su condición de “veterano de guerra” tal como lo determinaba el artículo 1° de la Ley 6772, el Sr. Vanella presentó el “Certificado Letra A N° 5274”, emitido con fecha 16/7/2007 por la Dirección de Armamento del Personal Naval, División Veteranos de Guerra de la Fuerza Armada Argentina, firmado por el Capitán de Navío (R.E.), Jefe División Veteranos de Guerra, Iván Joaquín Cohen y por la Jefa del Departamento Promoción Recursos, de la Dirección de Recursos Humanos, Lic. María Colombo, habiendo sido también sellado por el Ministerio de Defensa de la Nación. También para acreditar su condición de veterano de guerra, acompañó el “Diploma de Honor” que fue extendido por la Armada Argentina con fecha 2/4/1983, por los “servicios prestados a la Patria”, firmado por el Comandante en Jefe de la Armada, Almirante Rubén Oscar Franco, cuya copia fue certificada también por la Secretaria General del Ministerio de Desarrollo Social, María Eugenia Portioli.

Finalizan indicando que acompañada por el Sr. Vanella la documentación pertinente y corroborado el cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos por la Ley 6772 para el otorgamiento del beneficio de pensión, se incorpora dictamen legal, emitido por el Dr. Franklin Cuervo con fecha 7/9/2007, mediante el cual se manifestó que “no existen observaciones legales” que puedan formularse para el otorgamiento del beneficio por haberse acreditado “con claridad” el carácter de excombatiente del Sr. Vanella, conjuntamente con el resto de los informes. Sin ningún tipo de observación se emite el Decreto N° 3535/07 que otorga y autoriza el pago mensual de la pensión.

Precisan que la pensión fue percibida por el Sr. Vanella hasta el dictado del Decreto N° 479, notificado el día 20/4/22, por lo cual a partir de Mayo del presente dejó de percibir el beneficio.

b) Con relación al Sr. Pereira, relatan fue soldado conscripto clase 1.962 y durante el conflicto del Atlántico Sur realizaba el servicio de conscripción bajo el N° 901 de fecha 01 de junio de 1981, perteneció al distrito militar Mendoza, con domicilio en Boulogne Sur Mer, ciudad de Mendoza, a cargo del señor Federico Blanco. Durante su instrucción estuvo a cargo del Capitán de Fragata de Infantería de Marina José Luis Ripa, con asiento en la cuidad de la Plata, en el Centro Incorporación Formación Infantería de Marina (CIFIM), en Campo Pereira, Villa Elios, La Plata.

Señalan que luego de tres meses de instrucción fue destinado a Punta Alta Bahía Blanca, Provincia de Buenos Aires (Puerto Belgrano), al Batallón de apoyo logístico (Baterías) perteneciente a la Infantería de Marina, a cargo del Capitán de Fragata de Infantería de Marina, Comandante Víctor Hugo Theaux. Durante el conflicto, fue desplazado con el batallón en el avión Hércules, a Tierra del Fuego (Río Grande). Concretamente, el destino final del Sr. Pereira estaba ubicado alrededor de las fabrica CAP, en donde cumplía tareas de radio operador en el pelotón comando.

Concluyen que el Sr. Pereira cumplió tareas en el denominado Teatro de Operaciones del Atlántico Sur (TOAS), el que comprendía las bases de Trelew, Comodoro Rivadavia, Santa Cruz, San Julián, Rio Gallegos y Río Grande de Tierra del Fuego (fijado por el decreto 700 “S” del 7 de abril de 1.982, delimitando las acciones bélicas a las desarrolladas dentro del mismo).

Afirman que el Sr. Pereira cumplía con todos los requisitos exigidos por la ley provincial 6772 para el otorgamiento de la pensión, así en el año 2007 presentó una nota ante la administración provincial, mediante la cual solicitó el otorgamiento de la pensión.

Indican que acreditó su condición de “veterano de guerra” tal como lo determinaba el artículo 1° de la Ley 6772, presentó el “Certificado Letra A N° 5024”, emitido con fecha 30/5/2007 por la Dirección de Armamento del Personal Naval, División Veteranos de Guerra de la Fuerza Armada Argentina, firmado por el Capitán de Navío (R.E.), Jefe División Veteranos de Guerra, Iván Joaquín Cohen y por la Jefa del Departamento Promoción Recursos, de la Dirección de Recursos Humanos, Lic. María Colombo, habiendo sido también sellado por el Ministerio de Defensa de la Nación.

Señalan que el expediente administrativo se encuentra perdido y atento a que transcurrieron 15 años, sólo tiene vagos recuerdos en cuanto al modo en que se desarrollaron estas actuaciones administrativas, sin perjuicio de manifestar con certeza, que no existieron observaciones ni obstáculos en el trámite de otorgamiento de la pensión.

Finalmente sostienen que con fecha 7/11/2007 se emitió el Decreto N° 30807, el cual otorgó y autorizó el pago mensual de la pensión al Sr. Pereira, por ser “considerado veterano de guerra”.

Puntualizan que al igual que el Sr. Vanella, percibió la pensión hasta el dictado del Decreto N° 479, el cual le fue notificado también el día 20/4/22.

B) En cuanto a los hechos acaecidos luego del dictado del Decreto 479/22 cuestionado.

Reseñan que los Sres. Pereira y Vanella realizaron varias presentaciones. Entre ellas impugnaron el Decreto N° 479/22; solicitaron tomar vista de las actuaciones, como también una ampliación de plazo para presentar descargo, ofrecieron y acompañaron nueva prueba. Asimismo solicitaron la suspensión de la ejecución del Decreto N° 479, y peticionaron se cumpliera con el deber de pago mensual de la pensión Malvinas Argentinas.

Indican que la respuesta del Gobierno a esas presentaciones fueron: a) la Resolución N° 58/22 por la cual se admitió el pedido de prórroga para presentar descargo y b) el Decreto 1138 de fecha 7/7/22 por el cual se rechazó el pedido de suspensión de los efectos del Decreto N° 479.

Añaden que la solicitud de suspensión de la ejecución mediante la presentación efectuada con fecha 5/5/22, produjo desde ese día y hasta el 04/07/22 la suspensión de pleno derecho de los efectos del decreto cuestionado (N° 479) tal como lo dispone el art. 83 de la Ley N° 9003.

Puntualizan que el Decreto N° 1138 -denegando la suspensión-  fue notificado el día 8/7/22, es decir, con posterioridad a que se hubieran cumplido los sesenta (60) días corridos desde que fue presentada la solicitud de suspensión por los actores.

Remarcan que al día de la fecha siguen sin cobrar la pensión y sin recibir respuesta alguna por parte de la administración en relación a la impugnación de fondo, al descargo formulado y a la prueba ofrecida y acompañada.

Destacan que por el contrario, la administración se ha limitado a ratificar su decisión de suspender el pago invocando un supuesto peligro irreparable el que resulta inadmisible teniendo en cuenta la insignificancia en materia presupuestaria y la supuesta falta de producción de prueba suficiente de la condición de veteranos.

Solicitan que se conceda el anticipo de la tutela jurisdiccional para impedir que el derecho cuyo reconocimiento se pretende obtener, pierda virtualidad durante el lapso de tiempo que transcurra entre la iniciación del procedimiento impugnatorio y el pronunciamiento judicial definitivo, debiendo tenerse especial consideración, que el acto administrativo cuya suspensión se pretende ha dispuesto nada menos que la suspensión del pago de una pensión honorífica, que vienen cobrando hace años.

Refieren, en cuanto a la verosimilitud del derecho invocado, que se han brindado argumentos suficientes para considerar que la decisión de “suspensión provisoria” es prima facie nula.

Señalan, entre otros argumentos, que la suspensión de la ejecución no podía ser dispuesta por la propia administración frente a actos que gozan de estabilidad, ya que de lo contrario, al Estado le bastaría con disponer tal suspensión para obligar al particular afectado a accionar judicialmente cuando, precisamente, el rol de accionante debe corresponder en tal supuesto a la Administración.

Detallan otros argumentos, tales como que no se precisan los vicios que se estiman podrían considerarse groseros o graves y que habilitan a la administración a revocarlos sin intervención judicial. Asimismo entienden que la medida se ha dispuesto en violación al debido proceso adjetivo al no haberse permitido ejercer el derecho de defensa en forma previa a la emisión del acto; la consideración del carácter alimentario y de seguridad social de la pensión.

Enumeran también la vulneración al principio de verdad material ya que no existen en las actuaciones administrativas constancias probatorias suficientes que permitan poner en duda la condición de veteranos de guerra de los actores, ni la veracidad o autenticidad de los certificados y diplomas de los que surge la misma, que fueron presentados en el año 2007, y en base a los cuales la propia administración reconoció el derecho y otorgó la pensión.

Indican también que la absoluta falta de razonabilidad surge de que el decreto impugnado ha sido emitido en el marco de un procedimiento de “información sumaria” que la administración inició por invocación de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 9103, cuando bajo ningún aspecto puede entenderse que los hechos que aquella se encuentra “investigando” puedan encuadrarse dentro de una relación de empleo público, en tanto lo que se cuestionaría es el pago de una pensión honorífica.

Remarcan que el peligro en la demora se concretaría en la vulneración de los derechos fundamentales de sus representados, toda vez que los mismos ya han dejado de percibir la pensión, y llevan cuatro meses sin contar con ese ingreso del cual dependen para su sustento, a lo que se suma que el Sr. Vanella ha perdido, como consecuencia de ello, su obra social (OSEP), por la cual optó en el año 2007 en oportunidad de serle reconocido su derecho al cobro de la misma.

Ofrecen como contracautela caución juratoria. Plantean cuestión federal.

Asimismo, puntualizan que la decisión de la administración les ha causado graves perjuicios morales, habiendo visto afectado su honor, su buen nombre y reputación, ya que la administración ha puesto en duda algo tan delicado como su condición de veteranos de guerra.

II. Conforme cargo N° 6457161/2022 se presenta el Dr. Alejo M. Guajardo, por el Gobierno de la Provincia de Mendoza, contesta traslado solicitando el rechazo de la cautelar interpuesta.

Relata que la solicitud de suspensión de los efectos del Dec. 479/22 ya fue rechazada en sede administrativa por el Sr. Gobernador de la Provincia mediante Decreto 1138 de fecha 7/7/22, debidamente notificado conf. art. 150 de la Ley 9003 el día 8/7/22 a los Sres. Pereira y Vanella (v. ordenes 93 y 94 EX- 2020-04751117-GDEMZA-MGTYJ), con anterioridad al presente planteo judicial.

Refiere, en cuanto a la verosimilitud del derecho que invocan los solicitantes, que mediante Ley 6772 (modificada por leyes 7677 y 8394) se estatuyó la Pensión Provincial Honorífica "Malvinas Argentinas", de carácter mensual y vitalicia, indicando en detalle sus beneficiarios y el modo de acreditar las condiciones allí exigidas.

Rememora que en fecha 7/10/20 los Sres. José Luis Núñez y Lucio Mario Candia, respectivamente Presidente y Secretario de la Federación Cuyana de Veteranos de Malvinas (FECUVEMA), denunciaron que PEREIRA, Jorge Horacio y VANELLA, Jorge Alberto (entre otros) estarían percibiendo la pensión sin cumplir con el requisito de ser veteranos de guerra. Acompañaron informes del Ejército Argentino, de la Armada Argentina, de Prefectura Naval Argentina y de Gendarmería Nacional dando cuenta de que ninguno de ellos es considerado Veterano de Guerra de Malvinas. Asimismo adjuntaron informe de la Fuerza Aérea afirmando que tampoco se encuentran registrados en su base de datos de personal que tuvo participación en el conflicto del Atlántico Sur.

Indica que ante la gravedad de los hechos denunciados y con la finalidad de profundizar el conocimiento al respecto, se originó el expediente administrativo electrónico EX-2020-04751117-GDEMZAMGTYJ dentro del cual el Sr. Fiscal de Estado advirtió que la situación no sólo genera incertidumbre respecto del otorgamiento y pago de la pensión para Veteranos de Malvinas, sino que además podría ser indicio de la comisión de delitos vinculados a la adulteración y/o falsificación de documentos públicos. Requirió, en consecuencia, una investigación sin demora en procura de esclarecer los hechos denunciados.

Menciona que en la referida pieza administrativa obra la documentación respaldatoria presentada por los Sres. Pereira y Vanella para la concesión de las pensiones otorgadas por los Decretos 3085/07 y 3535/07, respectivamente; como así también los antecedentes de la pérdida del expediente 2101-P-2007-77760 correspondiente al trámite de otorgamiento del beneficio al Sr. Pereira.

Detalla la solicitud de los informes a la Armada Argentina, Fuerza Aérea Argentina y Ministerio de Defensa de la Nación, con copia del certificado obrante en el expediente 2528-V-2007- 77760, y a la condición de Veteranos de Malvinas de las personas referidas en los certificados.

Indica que en respuesta a los oficios solicitados el Ministerio de Defensa de la Nación informó que no obran registros en el Departamento de Veteranos de Guerra del Estado Mayor General de la Armada que el Sr. Vanella (respecto a Pereira no se remitió certificado por cuanto su expediente originario no se encuentra) esté considerado Veterano de Guerra de Malvinas en la Armada Argentina, y que el certificado presentado no corresponde en su contenido con el nombre del causante, por lo que se desconoce la veracidad de dicho certificado. En el caso del expediente que se encuentra extraviado, perteneciente al Sr. Pereira, se ofició a la Secretaría de Estrategia de Asuntos Militares, para que por intermedio de la Oficina de Coordinación de Veteranos de Guerra de Malvinas informase si es considerado Veterano de Guerra y en caso afirmativo remitiese copia del documento certificante. En el orden 50 obra contestación dando cuenta que “no existe en la base de datos de Veteranos de Guerra de ese Ministerio ningún ciudadano con el nombre Pereira Jorge Horacio ni tampoco ninguna coincidencia con el DNI 14.532.489”.

Concluye que los actores en autos no serían veteranos de Malvinas o al menos no contarían con la certificación legalmente exigida para acceder al beneficio. Expresa que corrida vista a los interesados, ninguno acompañó la certificación legalmente exigida que permita rebatir los precitados informes.

Señala, por otra parte, en el marco del expte. penal P- 43.057/22 en el que se investigan estos hechos, obra informe de la ANSES dando cuenta que ni Vanella ni Pereira figuran en las bases de dicho organismo como cobradores de pensiones como Veteranos de Guerra. Destaca que en el caso particular de Jorge Horacio Pereira DNI 14.532.489 consta que se labraron actuaciones por la presentación de un certificado de veterano de guerra apócrifo, que motivó la correspondiente denuncia penal en la Justicia Federal de Mendoza por el delito de fraude en perjuicio de la Administración Pública en grado de tentativa, en concurso ideal con el delito de uso de documento falso.

Entiende que las alegaciones de los reclamantes exceden al marco de una medida como la requerida, pues resultan ser cuestiones fácticas que deberán ser acreditadas debidamente mediante prueba pertinente ajena al limitado contexto de marras y, en su caso, evaluadas en el ámbito de la eventual acción principal.

Asevera que los peticionantes de la medida cautelar innovativa suspensiva de los efectos del acto administrativo no han acreditado la verosimilitud del derecho invocado. Por el contrario, el otorgamiento de las pensiones se encontraría en pugna con el requisito sustancial previsto por Ley 6772, resultando los decretos de concesión del beneficio afectados por un vicio grosero (art. 52 inc. b) Ley 9003) al estar su objeto en discordancia con la situación de hecho reglada por el orden normativo, y en consecuencia serían actos inexistentes a los términos y con los alcances previstos por el artículo 76 de la LPA

Añade que aun cuando resulta evidente la ausencia de vicios que hagan aparecer el acto como anulable, lo cual de por sí eximiría la necesidad del análisis del supuesto daño irreparable alegado (conf. art. 23 Ley 3918), advierten que éste se agota en perjuicios de índole económica de los presentantes, que de ningún modo pueden equipararse al interés público en que, en un tema de evidente relevancia como es la Guerra de Malvinas y sus ex combatientes, sea totalmente transparente y legalmente justificada toda pensión que se abone.

Considera que no se ha ofrecido ninguna caución o garantía suficiente (en modo y monto, como expresan coincidentemente los arts. 83 de la LPA y 25 del CPA) para responder por los perjuicios que pueden derivarse de la suspensión de lo resuelto mediante Dec. 479/22.

Sintetiza que medida solicitada por los actores en autos resulta inviable, por no verificarse los requisitos de las suspensiones de actos administrativos establecidos en el artículo 23 y concordantes del CPA, y su uniforme interpretación por la jurisprudencia.

III. Conforme cargo N° 6486586/2022 la Dra. Alicia López Revol, Subdirectora de Asuntos Judiciales de Fiscalía de Estado, se presenta y contesta demanda.

Luego de reseñar los antecedentes administrativos del proceso, considerando los hechos investigados en la información sumaria y los fundamentos de su dictamen, entiende que el obrar de la Administración es legítimo y se ajustó a derecho.

Concluye, que no se configuran en el caso ninguno de los presupuestos de procedencia para el otorgamiento de la medida impetrada. (art. 112 y ccs del CPCCYT)

4. Conforme cargo IOL N° 6939473, se amplía la solicitud del escrito inicial a los efectos de que efectúe de inmediato los aportes respectivos a la Obra Social de Empleados Públicos de la Provincia (OSEP), para que se reanude de manera urgente la cobertura de la que gozaba el Sr. Jorge Alberto Vanella, así como su condición de afiliado a la misma, ello como parte integrante de la pensión honorífica provincial “Malvinas Argentinas”.

Indica que la suspensión del pago de la pensión en cuestión implicó para el Sr. Vanella, no sólo la pérdida del ingreso mensual, sino también de su Obra Social, por la cual optó como parte del beneficio cuando este le fue reconocido y otorgado en el año 2007.

Señala que el día 21/12/22, tal como todos los meses, el Sr. Vanella se dirigió a la OSEP para solicitar y retirar la medicación de la que necesita de manera indisponible para mantener estable su delicado estado de salud, momento en el cual fue informado por personal de obra social que “había sido dado de baja por no ser más beneficiario de la pensión Malvinas Argentinas”, por lo cual se vio impedido de retirar sus medicamentos.

Relata que el Sr. Vanella padece diversas enfermedades crónicas cuya gravedad le impiden quedarse sin obra social, dejar de tomar regularmente los medicamentos que le han sido expresamente prescriptos, así como interrumpir los tratamientos crónicos a los que se encuentra obligadamente sometido. Tal como surge del certificado médico padece Síndrome de Apnea e Hipoapnea del Sueño severa (SAHOPS), hipertensión arterial (HTA), insuficiencia cardiaca, diabetes con requerimiento de insulina, y se encuentra bajo tratamiento estricto de medicación.

Reitera que la situación se ve agravada por el hecho de que, tal como ya se ha dicho en el escrito inicial, su situación laboral es por demás precaria e inestable, al ser vendedor ambulante.

Destaca que no cuenta con medios económicos que le permita acceder a sus medicamentos ni continuar con sus tratamientos de manera privada o particular, sin los cuales corre serio riesgo su salud y, lamentablemente, su vida. El costo mensual aproximado de los medicamentos que hacen a su tratamiento es de $ 70.000, lo cual no incluye el costo de los demás tratamiento que realiza, ni consultas médicas.

Solicita la incorporación de un hecho nuevo acaecido con posterioridad a la traba de la litis que tiene vinculación directa con la cuestión planteada en autos.

V. Con fecha 16 de Marzo de 2023 se admite como hecho nuevo el dictado de la suspensión de juicio a prueba, producido en fecha 20/12/22, en los autos P - 69221/22: “F. c/ AUGIER BERMUDEZ, ERNESTO ALBERTO, p/ FRAUDE A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA MODALIDAD DE DEFRAUDACIÓN POR CALIDAD SIMULADA y acumulados P 69206/22, P 69230/22 y P 69247/22, iniciadas como consecuencia de lo ordenado por el Sr. Gobernador al emitir el decreto por el cual se dispuso la suspensión de la pensión cuya restitución se pretende mediante la presente acción.

VI. Criterios de procedencia de la medida.

Solución del caso:

a.- Principios que rigen la materia:

La suspensión de la ejecución del acto administrativo ha sido analizada en diferentes precedentes (L.A.: 140-471, 153-83, 164-228, 174-145, 182-181, 227-222, entre otros), afirmándose respecto de la Ley 3918: “que el administrado puede solicitar, además de las cautelares previstas en el CPCCYT, en forma previa, simultánea o posteriormente a la interposición de la acción, la suspensión de la ejecución de las disposiciones administrativas involucradas en ella (art. 22); y que procede la suspensión cuando prima facie la disposición sea nula o pueda producir un daño irreparable si apareciere como anulable (art. 23).

En tales precedentes este Tribunal ha adherido a la posición de la Corte Federal, en el sentido que la viabilidad de las medidas precautorias contra la administración, aunque no exige prueba de certeza del derecho (CSJN Fallos 306:2060, 22/12/1992, Doc. Jud. 1993-2, p.195; 9/6/1994, JA 1995-IV, p.509; 15/2/1994, Doc, Jud. 1994-2, p.97; 22/5/1997, Doc. Jud. 1998-1, p.831), se halla supeditada a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora (CSJN 24/8/1993, Fallos 316:1833, en DJ 1994-1, p. 904 ).

También tiene dicho este Tribunal que, dada la presunción de legitimidad de la que gozan los actos de los otros poderes del Estado, la admisión de medidas cautelares que tengan por finalidad suspender la aplicación de esos actos requiere por parte de los jueces una especial prudencia en la apreciación de los recaudos que tornan viable su concesión (CSJN 19/5/1997, Doc. Jud. 1998-1, p.203 y LL 1997-E, p.524; 16/7/1996, LL 1996-E, p.560).

Asimismo, siguiendo el criterio casi unánime de la jurisprudencia del país, esta Corte sostiene que el análisis de procedencia de las medidas que no persiguen mantener el statu quo sino alterar ese estado de hecho, debe hacerse según un criterio detallado y particularmente estricto, en tanto se trata de una medida excepcional que requiere que la verosimilitud del derecho surja de manera manifiesta de los elementos obrantes en la causa (L.A. 176-203; 164-228 y sus citas).

Sin perjuicio de ello, si bien en principio la presunción de legitimidad de que gozan los actos de los otros poderes del estado, obsta a la procedencia de la medida, corresponde tener en cuenta que no cabe extremar el rigorismo de los recaudos para otorgar una tutela cautelar cuando existen especiales circunstancias que aconsejan su procedencia (L.A. 181-110).

Por otra parte, este Tribunal admite la procedencia formal de las medidas cautelares -como la peticionada en autos- aún cuando se encuentra pendiente el agotamiento de la vía administrativa, de conformidad con el Art. 22 de la Ley 3918, que no limita la solicitud sólo al supuesto que el acto administrativo definitivo y que cause estado haya sido dictado. No se exige tampoco que exista denegación previa de la suspensión en sede administrativa (L.A. 153-83; 164-228; 176-203).

Asimismo, cabe tener presente que en los supuestos en que se peticiona una medida con carácter previo a la interposición de la acción procesal administrativa, como en la especie, se exige verificar la existencia de algún cuestionamiento administrativo que permita viabilizar la acción principal dada la accesoriedad de la medida intentada (LA 286-98).

b.- Antecedentes

En el caso, está sumariamente acreditado que los Sres. Vanella y Pereira recibían la pensión honorífica como ex combatientes de Malvinas otorgadas por Decreto N° 3535 de fecha 4/12/2007 y Decreto N° 3085 de fecha 7/11/2007 respectivamente conforme lo dispuesto por los arts. 1, 2 y cc. Ley 6772 modificada por Ley 7677 y ss; y art. 2 Decreto Reglamentario 1464/01.

Luego, habrían presentado una denuncia el Presidente y Secretario de la Federación Cuyana de Veteranos de Malvinas indicando que algunos ciudadanos estarían percibiendo la pensión provincial “Malvinas Argentinas” sin cumplir con los requisitos de ser verdaderos veteranos de guerra; y acompañan informes de la Armada Argentina, Fuerza Aérea Argentina, Prefectura Naval Argentina y Gendarmería Nacional que indicarían que los actores no serían considerados veteranos de guerra.

A partir de la denuncia se iniciaron las actuaciones N° EX 2020-04751117-GDE MZA-MGTYJ, en la cuales se recabaron informes de la Armada Argentina- Dirección de Personal de la Armada- Jefe Departamento Veteranos de Guerra de Malvinas, el que señala que los actores no están considerados veteranos de guerra de Malvinas; de la Fuerza Áerea Argentina- Dirección General de Personal y Bienestar- Dirección Malvinas e Islas del Atlántico Sur, el que señala que no se encuentran registrados en la base de datos del personal de la Fuerza Áerea que tuvo participación en el conflicto del Atlántico Sur; de Prefectura Naval Argentina que indica que los actores no son considerados Veteranos de Guerra de Prefectura Naval; y de Gendarmería Nacional, el que señala que las personas indicadas no integraron la Ca. TTEE 601 “Escuadrón Alacrán” Gendarmería Nacional durante el conflicto bélico con Gran Bretaña por la recuperación de las Islas Malvinas, por lo cual conforme BRGN Nro. 1803 no son veteranos de Guerra de Malvinas de Gendarmería Nacional.

Previo dictamen de la Asesoría Letrada y la Fiscalía de Estado, se habría dictado el Decreto 479/22 por el cual se ordena, en el artículo 1°, suspender preventivamente en el marco de la ley 6772, modificada por las Leyes N° 7677 y 8394, (en el marco del artículo 83 inc. b) de la Ley 9003), el pago de la Pensión Provincial “Malvinas Argentinas” otorgada a los actores hasta tanto se resuelva la denuncia efectuada por los Sres. Nuñez y Candia. Asimismo dispone correr traslado de la denuncia e informes acompañados a los Sres. Vanella y Pereira; remitir compulsa al Auditor de Investigaciones Administrativas y Ética Pública y al Sr. Asesor de Gobierno a sus efectos.

Luego de la notificación del Decreto 479 con fecha 20/04/22, los Sres. Vanella y Pereira habrían presentado un descargo solicitando además que se deje sin efecto la decisión de suspender el pago de la pensión y se reanude el pago mensual de la misma junto con los montos que se les adeudan retroactivamente.

Finalmente por Decreto 1138 de fecha 7 de Julio de 2022 el Sr. Gobernador de la Provincia rechazó el pedido de suspensión de los efectos del Decreto 479/22 lo que fue notificado a los actores el 08/07/2022.

c.- Aplicación al caso concreto:

La pretensión cautelar de suspensión de ejecución se dirige contra el artículo 1° del Decreto provincial 479/2022 en tanto ordena la suspensión del otorgamiento del beneficio de la pensión “Malvinas Argentinas”.

Atento a lo anterior, conforme constancias agregadas a este expediente, y siguiendo el criterio expuesto por la Sala I de este Tribunal en autos CUIJ 13-04263508-6 “Castillo Adrián c/ OSEP P/ Suspensión de Ejecución” surge preliminarmente, dentro del limitado marco de conocimiento que permite una cautelar, la verosimilitud del derecho invocado por los actores.

Ello así, en razón que desde el año 2007 a los actores se les habría concedido el beneficio previsional honorífico, y luego de encontrarse el acto en ejecución, por Decreto 479/2022 se suspendió preventivamente el otorgamiento del mismo. Sin embargo, no hay constancia de declaración de inexistencia por la ocurrencia de algún vicio calificable como grosero o de lesividad, por vicios graves, seguida de la interposición de una accción de lesividad, lo cual denotaría en principio y de modo manifiesto, una presunta violación en el obrar administrativo cuestionado a la irrevocabilidad unilateral del acto administrativo que reconoce derechos, luego de notificado al interesado (arts. 72, 96 y ccs. Ley de Procedimiento Administrativo n° 9.003).

Asimismo, se encuentra acreditado el peligro en la demora dada la disminución de ingresos que implica para los actores la suspensión de la percepción de las pensiones honoríficas y de las prestaciones de la OSEP.

De allí que, en el marco de este proceso de carácter provisional, cabe destacar que la fundabilidad de la pretensión cautelar no depende de un examen profundo de la materia objeto de la litis principal, sino de la mera probabilidad de la existencia de verosimilitud del derecho que se discute en el proceso y del perjuicio irreparable, por cuyo motivo no cabe considerar en este estadio la legitimidad de los actos administrativos que otorgan la pensión sino sólo y - prima facie- la medida que suspende su goce y cuanto ello se aprecia como constitutivo de una grave alteración de prestaciones de tipo alimentarias.

d. Alcance de la medida.

Dado que la medida se otorga con anticipación a la interposición de la acción procesal administrativa y de manera accesoria a la impugnación administrativa contra el Decreto 479/22, resulta pertinente señalar que la misma está sujeta a lo dispuesto por el art. 27 de la ley 3.918.

Así, en el contexto señalado, la pretensión de pago de sumas retroactivas más allá de la presente resolución no encuadra dentro de los alcances que puede tener la cautelar prevista por el Art. 22 del C.P.A, resultando ello un exceso respecto de la medida de suspensión peticionada.

En función de lo expuesto, corresponde conceder parcialmente la tutela cautelar disponiendo que el Gobierno de la Provincia de Mendoza restablezca a los actores la pensión honorífica a partir de la notificación de la presente resolución y hasta el momento en que la autoridad competente resuelva sobre la regularidad, inexistencia o lesividad de las pensiones otorgadas por Decretos 3535/07 y 3085/07.

VI.- Contracautela:

Como condición de ejecutoriedad de la medida que se ordena, corresponde la prestación de una contracautela por parte de los beneficiarios. La misma funciona como una previsión legal contra el eventual resarcimiento que pudiera demandar el cautelado por los daños y perjuicios que pudiere provocar su traba, si aquel derecho que aparece como verosímil no existiera o no llegara a actualizarse.

A tal efecto, se estima suficiente que, previo a la notificación de la medida cautelar, los actores presten, caución juratoria, ante la Secretaria del Tribunal, modalidad que encuentra justificación en la naturaleza alimentaria de su planteo.

VII.- Costas y honorarios

Atento al modo en que se resuelve la medida cautelar solicitada, corresponde imponer las costas por su orden por existir vencimientos recíprocos. (confr. arts. 35 y 36 CPCCyT y 76 CPA).

La regulación de honorarios será diferida para cuando se cuenten con elementos suficientes para ello.

Por lo expuesto, esta Sala Segunda de la Suprema Corte de Justicia

RESUELVE:

1°) Hacer lugar parcialmente la medida cautelar peticionada por los Sres. Jorge Horacio Pereira y Jorge Alberto Vanella conforme el cargo 6419610/2022; y la ampliación solicitada conforme cargo IOL N° 6939473, y en consecuencia suspender la ejecución del Decreto N° 479/2022 (art. 1); ordenando al Gobierno de la Provincia de Mendoza que restituya a los actores la pensión honorífica provincial “Malvinas Argentinas” desde la notificación de la presente resolución y hasta tanto concluya la investigación administrativa que tramita por EX 2020-0475 1117- GDE MZA- MGTYJ con una declaración sobre la regularidad, inexistencia o lesividad de las pensiones otorgadas a los actores.

2°) Previo a notificar a la demandada de esta decisión, los accionantes deberán prestar caución juratoria.

3°) Imponer las costas por el orden causado y diferir la regulación de honorarios.

NOTIFIQUESE.