foja: 89

CUIJ: 13-04879900-5()

MARTÍNEZ GLADYS ESTER C/ HOSPITAL CENTRAL P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA

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En Mendoza, a veinticuatro días del mes de agosto del año dos mil veintitrés, reunida la Sala Segunda de la Excelentísima Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-04879900-5 caratulada: “MARTINEZ ESTER C/ HOSPITAL CENTRAL P/ ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”.

De conformidad con lo decretado a fs. 88, se deja constancia del orden de estudio establecido en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: Dr. José V. VALERIO, segundo el Dr. Mario D. ADARO y tercero el Dr. Omar A. PALERMO.

ANTECEDENTES:

A fs. 05/14 el representante de la Sra. MARTÍNEZ, GLADYS ESTER, interpone acción procesal administrativa solicitando se revoque por contrario imperio el decreto N° 238/2019 emanado del Sr. Gobernador de la Provincia de Mendoza y la Resolución N° 248/18 emitida por el director ejecutivo del Hospital Central y en consecuencia se proceda abonar las diferencias salariales correspondientes al régimen 27 desde la interposición del reclamo administrativo (Septiembre de 2013) hasta la fecha en que se efectiviza el reencasillamiento, con más los intereses y costas.

A fs. 22 se admite formalmente la acción procesal administrativa y se ordena correr los traslados de ley.

A fs. 26/32, contesta la demandada directa, Hospital Central, y solicita su rechazo con costas.

A fs. 36/39 Fiscalía de Estado contesta demanda y solicita su rechazo con costas.

A fs. 42 y vta. la accionante evacúa el traslado de los respondes.

Admitida e incorporada la prueba ofrecida por las partes, se agregan los alegatos, obrando a fs. 63/65/ el de la parte actora, a fs. 68/70 el de la demandada directa y a fs. 73 y vta. el de Fiscalía de Estado.

A fs. 73 y vta. obra el dictamen de Procuración General interpretando como improcedente el reclamo de la actora en autos.

A fs. 80 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 88 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Es procedente la acción procesal administrativa interpuesta?

SEGUNDA: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL DR. JOSÉ V. VALERIO, dijo:

I.-Relación sucinta de las cuestiones planteadas.

1) Posición de la actora.

A fs. 05/14 la accionante demanda conforme se detalló más arriba.

Peticiona la revocación del decreto N° 238/2019 emanado del Sr. Gobernador de la Provincia de Mendoza y la Resolución N° 248/18 emitida por el director ejecutivo del Hospital Central y en consecuencia se proceda a abonar las diferencias salariales correspondientes al régimen 27 desde la interposición del reclamo administrativo (Septiembre de 2013) hasta la fecha en que se efectiviza el reencasillamiento, con más los intereses y costas.

Relata que el día 30 de Septiembre de 2013 la actora presentó nota ante el Servicio de Hemodinamia del Hospital Central con el fin de comunicarle que el 27 de septiembre de dicho año obtuvo su título de licenciada en enfermería, solicitando su reencasillamiento del régimen 15 al 33, formándose el expediente N° 9208-M-2013-04135.

Recalca que a fs. 100 el Jefe de Servicio de Hemodinamia y Cardiología Intervencionista deja constancia que la actora se recibió de Licenciada en Enfermería y pasa al régimen 27 con un régimen de 31 horas.

Manifiesta que, tras el trámite administrativo pertinente, a partir del 01/10/2016, pasa a revistar en el régimen 27 conforme lo dispuesto en Resolución 176/16 emitida por el Ministerio de Salud.

Apunta que se notificó el día 28/12/2016 de la Resolución N° 176/16 emitida por el Ministerio de Salud, que efectivizó su cambio de situación de revista, no recurriéndola atento a que le reconoce derechos al cambio de régimen solicitado.

Indica que luego reclamó administrativamente por el pago de retroactivos por las diferencias salariales desde el reclamo originario, lo que le es rechazado por la Resolución N° 248/18 emitida por el Director Ejecutivo del Hospital Central y luego por el Decreto N° 238/2019 emanado del Sr. Gobernador de la Provincia de Mendoza.

Arguye que la interposición del reclamo administrativo interrumpe la prescripción de modo permanente mientras el proceso se mantenga vivo y la administración no puede ampararse en que su parte dejó transcurrir el plazo establecido para recurrir, dejando en consecuencia firme y consentido el derecho.

Alega que una vez reconocido el reencasillamiento, la administración omitió el pago de los retroactivos correspondientes desde la fecha que se efectuó el reclamo administrativo por tanto inició un nuevo reclamo administrativo solicitando el pago y de los intereses.

Recalca que la administración no puede ampararse en que su parte dejó transcurrir los plazos para recurrir, quedando firme y consentido el derecho.

Entiende que, si bien el reclamo originario de encasillamiento y pago de los retroactivos se encuentran entrelazados, no se puede sostener que su parte consintió la resolución por no recurrirla.

2) Posición de la Demandada.

A fs. 26/32, contesta la demandada directa, Hospital Central.

Refiere que los argumentos centrales de las normas administrativas resistidas, son que la Resolución Ministerial de Transformación de Situación de Revista de la accionante, con vigencia a partir del día siguiente a su dictado. No dispuso pago de retroactivo alguno, siendo tal circunstancia consentida por la actora y que a la fecha de matriculación, la reclamante no tenía derecho a ser incluida en el Régimen Salarial.

Evidencia que respecto al primero de ellos, recién con fecha 22/11/2017, la actora concreta en sede administrativa su reclamo de retroactivo e intereses.

Destaca que se rechaza el reclamo de diferencias salariales mediante Resolución Administrativa N° 248/18 argumentando que la Resolución N° 176 que ordenó el cambio de agrupamiento de la actora, estableció en su art. 7° que su entrada en vigencia era a partir del 01/10/2016.

Sostiene que no consta que la actora haya recurrido en tiempo y forma respecto al fondo del acto administrativo dónde se reconoce su cambio de agrupamiento a partir del 01/10/2016.

Destaca que, el Gobernador de la Provincia rechazó el Recurso de Alzada de la actora mediante Decreto 238/19.

Recalca que la administración respondió a lo peticionado por la reclamante con el dictado de la Resolución 176/16, haciendo un corte temporal en el reconocimiento a Martinez. La actora no puede argumentar que su planteo inicial no fue resuelto; en conclusión no se habilita su solicitud si no impugnó oportunamente dicho acto.

3).- Fiscalía de Estado

A fs. 43/47 interviene sosteniendo la improcedencia de la demanda.

Considera que la modificación de la situación de revista de la actora al régimen 27 se dió en el marco de la Ley 8857 que ratificó el decreto 384/16 que dispuso ratificar el Acta Acuerdo celebrada por los representantes del poder Ejecutivo y AMPROS en la SSTySS.

Manifiesta que con anterioridad, a partir de la vigencia de la Ley 8798, se permitió las modificaciones de la situación de revista de los licenciados en enfermería por reconocimiento del régimen 27 según CCT. Ley 7759.

Sostienen que la pretensión de la accionante de percibir diferencias salariales de la Ley 7759 desde su reclamo resulta inadmisible, ya que los Licenciados en enfermería recién fueron incorporados al régimen de dicha ley (con régimen 33) con la vigencia de la ley 8798 que ratificó el Decreto 779/15.

Apunta que los acuerdos paritarios sólo producen efectos para el futuro.

Agrega que la actora consintió la Resolución N°1776/16 que dispuso la modificación de su situación de revista al Régimen Salarial 27, con efectos a partir del 1 de octubre de 2016.

Evidencia que ese acto administrativo no ha sido impugnado por la accionante, quien recién en fecha 21 de noviembre de 2017 pide el pago de retroactivos al mes de octubre de 2013 cuando obtuvo su título.

4) Alegatos

A fs. 63/65 obra el alegato de la parte actora, a fs. 68/70 el de la demandada directa y a fs. 73 y vta. el de Fiscalía de Estado.

5) Dictamen Fiscal

A fs. 76/78 se agrega el dictamen del Ministerio Público Fiscal en el que manifiesta que corresponde rechazar la acción intentada atento a que la Resolución Ministerial 1776/16 que reconoce a la parte actora la incorporación al Régimen 27, determinó la vigencia a partir del 1 de octubre de 2016, sin retrotraer sus efectos y sin que el actor impugnara la misma, quedando el acto administrativo firme y consentido.

II.- PRUEBA RENDIDA.

1) Instrumental.

Copia de la cédula de notificación a la actora del Decreto N°238/2019 dictado por el Sr. Gobernador de la Provincia (fs.2).

Copia del Decreto N°238/2019 dictado por el Sr. Gobernador de la Provincia (fs. 3/4).

Copia del Legajo Personal de la actora (fs 47).

Copia digital de las actuaciones administrativas Nº9208-M-2013-04135 “Solicita reencasillamiento Sra. Martinez Gladys E...” y autos N°4986-D-2018-20108 “Martinez Gladys s/ Presenta Recurso de Alzada en A°: N°4986-D-2018-20108” traídas en calidad de A.E.V. (Constancia fs. 86).

III- MI OPINIÓN.

1) Competencia del Tribunal

Conforme se ha manifestado este Tribunal, el ejercicio de la competencia contencioso administrativa de la Suprema Corte local, le deviene del artículo 144 inciso 5 de la Constitución Provincial y sólo se opera cuando se invoca que la administración, actuando en el ejercicio de la potestad pública, ha vulnerado un derecho subjetivo que se encuentra protegido por una norma administrativa, que regula y limita la actividad del poder. (Expte.: 27997 - IBACETA DAMIAN CAJA DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LA PROVINCIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Fecha: 20/03/1970 – PLENARIO, Ubicación: LS114-236).

Siendo una acción procesal administrativa la de autos, el Tribunal ha manifestado que esta tiene como primer objetivo la determinación de la posible ilegitimidad de uno o más actos administrativos emanados de cualquiera de los tres poderes en ejercicio de la función administrativa (arts.1 y 2 ley 3.918). No es un recurso, es decir, un remedio destinado a revisar el inmediato anterior acto de revisión en una escala ascendente de impugnaciones. Por tal motivo, el objeto propio y preciso de la acción procesal administrativa no es el último acto de la Administración que agotó la instancia administrativa, sino el acto originario presuntamente lesivo de derechos e intereses legítimos. Los actos administrativos posteriores que, dentro del ámbito administrativo, resuelven las impugnaciones del primero de los actos son requisito para la apertura de la jurisdicción, pero no son el objeto propio de la acción judicial. Esto, sin perjuicios de que la posible declaración de nulidad del acto originario se expanda a los actos posteriores que lo ratificaron, al rechazar los recursos administrativos interpuestos. (Expte.: 68431 - SOCIEDAD ANÓNIMA ELECTROQUÍMICA MENDOCINA PROVINCIA DE MENDOZA ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA, 28/10/2003, LS330-215).

2) Cuestión a resolver.

La pretensión al demandar se circunscribe al pedido de anulación de la Resolución 248/18 dictada por el Director Ejecutivo del Hospital Central y su confirmación por Decreto 238/19 dictado por el Sr. Gobernador de la Provincia; actos que rechazan el reclamo administrativo de la actora por la los retroactivos desde la fecha en que obtuvo el título de enfermera profesional hasta la fecha en que se efectiviza el reencasillamiento en el régimen correspondiente con más los intereses.

3) Antecedentes del caso.

De la compulsa de las actuaciones administrativas Nº9208-M-2013-04135 “Solicita reencasillamiento Sra. Martinez Gladys E...” y autos N°4986-D-2018-20108 “Martinez Gladys s/ Presenta Recurso de Alzada en A°: N°4986-D-2018-20108”, surque que la actora informó que había obtenido su matriculación como Lic. en Enfermería solicitando su reencasillamiento en el régimen 15 al 33 en fecha 30/09/2013.

Surge de las primeras actuaciones referidas al comienzo, que en fecha 30 de setiembre de 2016, por Resolución Ministerial 1776/2016 la reclamante es reescalafonada en el Régimen Salarial 27- (art.4, conf anexo en que se incluye a la actora); Se le otorga además el adicional por mayor dedicación profesional (art. 6°); todo lo dispuesto con vigencia a partir del 1º de Octubre de 2016 (art. 7°) (fs 80).

A fs. 103, En fecha 22 de Noviembre de 2017, la accionante presenta pronto despacho solicitando el reconocimiento del pago de retroactivos en función del reconocimiento que se le efectuara del título de licenciada en enfermería desde su presentación original del año 2013.

El Director Ejecutivo del Hospital Central rechaza el reclamo administrativo formulado mediante Resolución Nº 248/18, interponiendo la Lic. Martinez Recurso de Alzada Directo (Expte. N°4986-D-2018-20108 “Martinez Gladys s/ Presenta Recurso de Alzada en A°: N°4986-D-2018-20108”), el que fuera rechazado mediante Decreto Nº 238/19 emitido por el Sr. Gobernador de la Provincia de Mendoza, en fecha 14 de febrero de 2019 y notificado en fecha 25 de febrero de 2019.

4) Improcedencia de la acción.

Resulta de cómo ha quedado trabada la litis, que la actora sostiene el cuestionamiento a las normas que pretende se nulifiquen en el entendimiento de haber interpuesto el reclamo administrativo mediante el cual solicitó el pago de retroactivos e intereses antes de que operara la prescripción de tales rubros; y, si bien reconoce que el reclamo originario de encasillamiento y pago de los retroactivos se encuentran entrelazados, no admitiendo haber consentido la Resolución Ministerial 1776/2016. La acción es resistida sosteniendo que cuando se efectuó el reconocimiento de derechos a la actora se estableció que el mismo regía para el futuro, lo que se encuentra plasmado en un acto administrativo firme y consentido.

Queda claro entonces, que el verdadero gravamen sería la vigencia del reencasillamiento, o dicho de otra manera la falta de consideración de la actora como mal encasillada a la fecha de su reclamo administrativo (30-09-2013).-

Circunscripta la cuestión a resolver, se advierte del texto expreso de la Resolución Ministerial 1776/2016, en su artículo 7° que la misma fija su vigencia a partir del primer día del mes siguiente al de la fecha de su dictado, esto es del 1º de Octubre de 2016. A partir de ese momento comenzaron a regir los reconocimientos que la norma dispone, en las condiciones y con el alcance en ella dispuesto.

El acto administrativo se comenzó a ejecutar encontrándose firme y consentido por haber transcurrido el plazo para su cuestionamiento administrativo conforme lo dispuesto por el art. 177 Ley 3909.

A mayor abundamiento, no surge de las actuaciones administrativas que la actora haya recurrido la Resolución Ministerial 1776/2016, ni tampoco lo invoca en su demanda. El acto reconoce derechos a la accionante, comenzó a ejecutarse y fijó el ámbito temporal de dichos reconocimientos. Es claro que la voluntad expresada en el mismo no retrotrajo los efectos del reencasillamiento a fecha anterior alguna, siendo exrpreso que rige para el futuro a partir del 1º de Octubre de 2016.

En este contexto, se advierte que no asiste razón a la actora en su pretensión de cobro de retroactivos, pues tal pretensión implica la retroactividad desde el reescalafonamiento hacia atrás en el tiempo, lo cual se encuentra vedado por el propio acto de reescalafonamiento (art. 7° Res Ministerial 1776/2016).

Si bien tengo presente que al momento de resolver los autos CUIJ:13-028848891-7 Maron, Fátima Noemí c/ Gobierno de la Provincia p/ APA (sentencia del 04/10/!8) manifesté mi voto, en minoría, efectuando un análisis de la normativa aplicable a fin de dilucidar la fecha en que se dispuso el traspaso a los Enfermeros Profesionales con titulo universitario al régimen 27. La pretensión en este precedente se basó en que la ley 7799 (2007) estableció para los enfermeros profesionales el régimen del decreto acuerdo 142/90 y modif. (ratif. Por ley 6268), entendiendo que correspondía ubicarlos al régimen 27, lo que no a se llevó a cabo por parte del Poder Ejecutivo por falta de reglamentación y creación de los códigos para la implementación del nuevo régimen escalafonario.

Tal situación no guarda identidad sustancial con el presente caso, en el que, conforme se plantea la controversia corresponde analizar si existió inactividad formal (silencio de la administración) frente al requerimiento del particular de que se le reconozcan los retroactivos que reclamara; o, si la Administración se manifestó al respecto al momento de reconocer su reencasillamiento a partir de una fecha determinada.

Limitado el objeto litigioso, entiendo que en la especie se verifica un pronunciamiento administrativo que dispuso el reescalafonamiento de la actora a partir de una fecha fija cierta, siendo clara la volutad de que rija para el futuro; siendo inequivoca la voluntad de la Administración de rechazar el reclamo de retroactivos articularo por la actora. Frente al pronunciamiento, la interesada dejó transcurrir los plazos para recurrirlo consintiendo lo resuelto; firme este último, intenta un nuevo reclamo que es el que por denegación tácita habilitó la competencia de esta Suprema Corte conforme abordaré analíticamente a continuación:

Al respecto, conforme lo cita el Ministerio Público Fiscal en su dictámen, resultan aplicables al caso los criterios sentados por el Tribunal en el Expediente N° 13-04221864-7, carat. “Carrión, Valeria Fernanda c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza”, de la Sala I, en fecha 11/10/2019, en el cual también se solicitaba el pago del retroactivo correspondiente a una reubicación jerárquica otorgada por Decreto del Poder Ejecutivo Provincial N°1158 de fecha 30 de junio de 2015. En el precedente señalado el Tribunal entendió que las diferencias reclamadas no se adeudaban por entender que el Decreto N°1158 del Poder Ejecutivo Provincial, no revocó la designación originaria ni la actora lo impugnó, ni tampoco retrotrajo los efectos del reencasillamiento al ingreso de la actora, sino que determinó la vigencia de sus disposiciones desde el dictado del acto, esto es el 30 de junio de 2015.

En el presente, la Resolución Ministerial 1776/2016 reescalafonó en el Régimen Salarial 27 a la reclamante (art.4°, conf anexo) y le otorgó el adicional por mayor dedicación profesional (art. 6°); todo lo dispuesto con efectos a partir del 1º de Octubre de 2016 (art. 7°), sin retrotraer sus efectos.

El reclamo administrativo posterior de la actora de los retroactivos no reconocidos no afecta la calidad de acto administrativo firme adquirido por la Resolución Ministerial 1776/2016, no pudiendo retrotraer el objeto de discusión administrativa a cuestiones ya resueltas en la misma.

Con relación a la función que le cabe a este Tribunal a los fines de resolver la controversia aquí planteada, se debe tener presente que el control judicial implica fiscalizar una ponderación y una elección ya realizada, por lo que debe respetar el poder exclusivo de valoración otorgado a la administración, y sólo controlar cuando se sobrepasen los límites del mismo. Aún cuando existan varias soluciones aceptables o razonables, no corresponde al juez sustituir una por otra, sino sólo controlar que el criterio adoptado por la administración tenga su propio consenso y sustentabilidad en el marco de la juridicidad. Ello quiere decir que quien controla no puede imponer su propio punto de vista acerca de lo que es más razonable, sino sólo verificar si el iter lógico y la ponderación ya efectuada por la administración se ajusta a pautas objetivas aceptables, aún cuando fueren opinables (cfr. SESÍN, Domingo J., Administración pública. Actividad reglada, discrecional y técnica. Nuevos mecanismos de control judicial, 2da ed. act., Lexis Nexis, Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 223; L.S. 406-204, 433-32, 451-45).

Atento a lo expuesto la Resolución N°248/2016 dictada por el Director Ejecutivo del Hospital Central en fecha 29 de mayo de 2018 denegando la solicitud de pago de retroactivo de las diferencias salariales correspondientes al cambio de Régimen Salarial, aparece como un acto administrativo regular, resulta ajustada a derecho y por tanto se presume legítimo. No habiendo podido desvirtuar la actora tal presunción, el mismo se mantiene vigente.

Por lo expuesto y compartiendo los argumentos desarrollados por la Procuración General en su dictamen corresponde el rechazo de la acción procesal administrativa deducida.

Así voto.

SOBRE LA MISMA CUESTIÓN, EN DISIDENCIA, EL DR. MARIO D. ADARO DIJO:

1.- Disiento respetuosamente con el voto de mi colega preopinante. Considero que corresponde hacer lugar a la demanda, con base en lo razonado y sostenido en la sentencia recientemente dictada en la causa CUIJ: 13-04623893-6 caratulada “PEREYRA JOSE ANTONIO C/ HOSPITAL CENTRAL P/ APA”, que por sus similitudes fácticas y jurídicas reproduciré a continuación.

Tal como ha sido trabado el litigio, corresponde examinar la legitimidad del obrar administrativo en cuanto rechazó la pretensión de la actora de percibir las diferencias salariales retroactivas desde que reclamó su incorporación al entonces régimen 33 de licenciados en enfermería (el 30/09/2013), y hasta que ello fue efectivizado (a partir del 01/10/2016).

2.- Circunstancias relevantes acreditadas

De las pruebas rendidas en la causa y de los hechos no controvertidos por las partes surge lo siguiente:

La actora ingresó a trabajar al Hospital Central el 02/02/1981, cumpliendo funciones de licenciada en enfermería en el Servicio de Hemodinamia desde el año 1990 (fs. 47 de autos, Legajo Personal).

El 30/09/2013 puso en conocimiento al nosocomio que había terminado la formación universitaria y que contaba con título habilitante. Por ello solicitó el cambio al régimen salarial 33 de la Ley 7799, acompañando certificado analítico otorgado por la Facultad de Ciencias Médicas de la Universidad Nacional de Cuyo el 27/09/2013, y certificación del Ministerio de Salud de encontrarse matriculado desde el 07/11/2013 al 06/05/2015. En esa época revistaba en un cargo de Clase 13 - Régimen Salarial 15 - Agrupamiento 2 - Tramo 01 - Subtramo 04 - Enfermería (fs. 1/6, 8, 14 y 20 de la pieza N° 9208-M-2013-04135).

Al mes de noviembre del 2013 consta que la actora percibía el adicional por “Título universitario 5 años” cód. 1729 en la Clase 13 del régimen 15 - “ENFERMERO CON TIT T” (fs. 18 de la pieza N° 9208-M-2013-04135).

Asesoría Letrada emitió dictamen el 11/03/2014, considerando la procedencia del reclamo de la actora de revistar en un cargo en el régimen salarial 33, con efecto retroactivo al 15/10/2013, fecha de presentación del título (fs. 25 de la pieza N° 9208-M-2013-04135).

Luego de cálculos presupuestarios de costos mensual y anual para cambio de cargo de Clase 12 - Régimen Salarial 33 - Agrupamiento 3 - Tramo 03 - Subtramo 01 - Licenciada en Enfermería, en febrero del 2015 se informó que no se contaba con crédito para afrontar el gasto correspondiente (fs. 16/17, 27/30 y 40 de la pieza N° 9208-M-2013-04135).

En julio del 2015 el Jefe de Servicio de Hemodinamia comunicó a la Oficina de Personal el horario que cumpliría la actora a efectos de tramitar la Guardia Profesional, expresando que “La presente se dirige por el pase de dicho trabajador al régimen 27”. Luego aclaró que mantendría una jornada laboral de 36 horas y que no se encuentra afectada al sistema de guardia (fs. 43 y 46 de la pieza N° 9208-M-2013-04135).

En agosto del 2015 se solicitó nuevamente “Costo Presupuestario del cambio de régimen (33 al 27), teniendo en cuenta el siguiente detalle: Fecha de Matriculación: 07-11-2013 corresponde Cargo 27-3-04-01: desde el 07 de Noviembre de 2013 al 31/12/2013= Clase 001 (sin antigüedad). Desde el 01 de Enero de 2014 al 31 de Diciembre de 2015= Clase 01. NO Cumple Guardia Profesional de 36 hs semanales” (fs. 47 de la pieza N° 9208-M-2013-04135).

El 24/09/2015 el Departamento de Relaciones Institucionales del Ministerio de Salud solicitó al Hospital Central diferencia de costo para cumplir con el acuerdo paritario homologado por Decreto N° 772 y ratificado por Ley 8798, para proceder al cambio de régimen 15 al 27 (fs. 50/51 de la pieza N° 9208-M-2013-04135).

Se informó diferencia de costo anual 2016 entre su cargo en el régimen 15 y uno 27-3-04-21-Clase 02 (fs. 56/57, 62/63 y 65 de la pieza N° 9208-M-2013-04135). Luego se rectificaron esos costos considerando la paritaria 2016, se solicitó reserva de crédito y se informó que no se contaba con el mismo (fs. 70/73 de la pieza N° 9208-M-2013-04135).

Con base en el acuerdo paritario homologado por Decreto N° 385 y ratificado por Ley 8857, por Resolución N° 1776 de fecha 30/09/2016 el Ministro de Salud, Desarrollo Social y Deportes reconoció el cambio del régimen 15-2-01-04-013 al 27-3-04-21-002 a partir del 01/10/2016 (fs. 79/85 de la pieza N° 9208-M-2013-04135).

A fines del 2016 la actora pidió copias de las actuaciones y también realizó presentación escrita solicitando no se retenga haberes con base en el impuesto a las ganancias (fs. 87/88 de la pieza N° 9208-M-2013-04135).

Se continuó el trámite autorizando el pago de las diferencias acumuladas en los meses de octubre, noviembre y diciembre del 2016 por planilla suplementaria (fs. 91/92 y 95/vta. de la pieza N° 9208-M-2013-04135).

El 21/06/2017 la actora pidió copias de las actuaciones (fs. 104 de la pieza N° 9208-M-2013-04135).

El 21/11/2017 la actora reclamó con carácter de pronto despacho el pago del retroactivo al mes de octubre del 2013 debido a causa del cambio al régimen 27, aclarando que éste operó recién en enero del 2017 (fs. 103 de la pieza N° 9208-M-2013-04135, Nota N° 11897-D-2017-04135).

El 23/05/2018 la actora presentó pedido de pronto despacho (fs. 106 de la pieza N° 9208-M-2013-04135, Nota N° 707-D-2018-04135).

El 24/05/2018 Asesoría Letrada de la demandada emitió dictamen aconsejando el rechazo del reclamo con base en que la Resolución N° 1776/16 dispuso su entrada en vigencia a partir del 01/10/2016 (confr. art. 7), sin que la actora la hubiera impugnado conforme al art. 177 de la LPA (fs. 108 de la pieza N° 9208-M-2013-04135).

El reclamo fue rechazado por Resolución N° 248/18 del Director Ejecutivo del hospital. La actora se notificó en el expediente el 12/06/2018 (fs. 110 de la pieza N° 9208-M-2013-04135).

Contra esa decisión la agente articuló alzada el 11/07/2018 (fs. 1/11 de la pieza N° 4986-D-2018-20108).

La Subdirección de Asesoría Letrada de Salud del Ministerio de Salud, Desarrollo Social y Deportes aconsejó la admisión del recurso, en términos formales (porque la notificación irregular del acto de rechazo no podría afectar a la interesada, confr. art. 150 LPA) y también sustanciales desde su matriculación en fecha 07/11/2013 y hasta el cambio de régimen salarial (fs. 18/19 de la pieza N° 4986-D-2018-20108). El dictamen fue compartido por el Director de Asuntos Jurídicos del ministerio aludido (fs. 21 de la pieza N° 4986-D-2018-20108).

La agente pidió copia de las actuaciones el 25/10/2018 (fs. 20 de la pieza N° 4986-D-2018-20108).

El 11/12/2018 Asesoría de Gobierno dictaminó aconsejando el rechazo del recurso de alzada con base en el consentimiento de la agente al no recurrir la decisión de cambio de régimen salarial (fs. 23/25 de la pieza N° 4986-D-2018-20108). Así lo resolvió el Gobernador de la Provincia por Decreto N° 238 del 14/02/2019. La actora fue notificada por cédula el 25/02/2019, sin cumplir con el art. 150 LPA (fs. 28/30 de la pieza N° 4986-D-2018-20108).

En lo que sigue consta la interposición de la presente acción procesal administrativa.

3.- Precedentes del Tribunal

En la causa “ATSA” de esta Sala II (sentencia del 03/07/2012, L.S. 440-62), se había planteado la inconstitucionalidad del Decreto Nº 1712/09 reglamentario de la Ley 7799 de régimen de carrera para Licenciados en Enfermería, con la pretensión de que se aplicara a tales profesionales el régimen salarial 15 de la Ley 7897. La acción se rechazó por razones formales, porque el planteo de inconstitucionalidad debió formularse en plazo legal respecto de la verdadera norma impugnada –la Ley 7799– y no contado desde la vigencia de su decreto reglamentario. Asimismo, en ese caso se dijo que “Los licenciados en enfermería tuvieron su estatuto especial en oportunidad del dictado de la Ley 7799, momento a partir del cual quedaron comprendidos en el régimen que implementó, resultando ajenos a los alcances de cualquier normativa, salvo expresa disposición en contrario”.

Posteriormente, la Sala I falló en “Dimarco” (sentencia del 21/04/2015, L.S. 475-264) haciendo lugar parcialmente a la demanda en cuanto a las pretensiones de pago de diferencias salariales por el reencasillamiento producido en función de la matriculación de la actora como Enfermera Profesional, por aplicación de las leyes 5465 y 7897, siempre dentro del régimen salarial 15.

Luego resolvió la causa “Salvaneschi” (CUIJ: 13-02123080-9, sentencia del 01/08/2016) en la que la actora solicitó, entre otras pretensiones y en lo que aquí interesa, que se le abonaran sus haberes según lo dispuesto en la Ley 7799, y también las diferencias salariales por el retroactivo generado desde la entrada en vigencia de esa norma y hasta el momento en que comenzó a pagársele de acuerdo con ese régimen (en diciembre del 2010). La sentencia hizo lugar parcialmente a la demanda ya que, en lo referido a las remuneraciones de enfermeros profesionales, el nuevo régimen de la Ley 7799, según su propio texto, no tuvo operatividad inmediata desde su entrada en vigencia sino a partir del 01/04/2010, luego de su reglamentación y según se convino en el acuerdo paritario ratificado por Ley 8379 (B.O. 10/01/2012), por lo cual correspondía reconocer las diferencias salariales desde tal fecha.

Asimismo, en varios pronunciamientos la Sala I rechazó demandas de actores que pretendían la aplicación del régimen salarial 27 de la Ley 7759 (B.O. 05/10/2007), ratificatoria del Decreto N° 1630/07 que a su vez homologó el Convenio Colectivo de Profesionales de la Salud celebrado el 08/05/2007, desde que los enfermeros profesionales con título universitario tenían un régimen escalafonario propio (Ley 7799) y no se encuentran incluidos en éste último, que es de fecha anterior (sentencias del 22/11/2017 en autos CUIJ: 13-03705579-9, “MOGRO HERRERA ÉRICA JOANA C/ GOB. DE LA PROV. DE MENDOZA P/ APA”; CUIJ: 13-03705564-0, “TOLEDO GRACIELA DEL CARMEN C/ GOB. DE LA PROV. DE MENDOZA P/ APA”; CUIJ: 13-03705563-2, “VIDELA JUAN CARLOS C/ GOB. DE LA PROV. DE MENDOZA P/ APA”, entre muchos otros).

En el mismo sentido resolvió esta Sala II, por mayoría integrada por miembros de la Sala I, el precedente “Marón” aludido en el dictamen del Ministerio Público Fiscal (CUIJ: 13-02848891-7, “MARÓN FÁTIMA NOEMÍ C/ GOB. DE LA PROV. DE MENDOZA Y OTS. P/ APA”, sentencia del 04/10/2018). En su voto minoritario, el Dr. José Valerio consideró que correspondía hacer lugar parcialmente a la demanda, teniendo en cuenta que la retroactividad de las diferencias salariales proceden en el marco del último sistema ya que la aplicación de la normativa pretendida por la accionante –régimen 27, Ley 7759– se acordó a partir del dictado de la Ley 8798 (B.O. 23/06/2015) que ratificó el Decreto N° 772/15 homologatorio del acta acuerdo que dispuso el traspaso al régimen 27 de los Licenciados en Enfermería, reconociendo lo peticionado por la actora, aunque a partir de la vigencia de esa última normativa.

Por otra parte, esta Sala II ha resuelto un grupo de causas haciendo lugar parcialmente a la demanda y condenando a la administración a liquidar y abonar las diferencias salariales generadas a favor de los actores durante el período comprendido entre el 01/04/2010 hasta la efectiva liquidación de haberes bajo el régimen salarial 33 creado por Resolución N° 666-H-2010 (entre otras, sentencias de fecha 27/02/2018 en CUIJ: 13-03727344-3, “Díaz y otros”; CUIJ: 13-03707984-1, “Castro y otro”; CUIJ: 13-03745723-4, “Del Pozo y otros”; CUIJ: 13-03706020-2, “Irusta y otros”; CUIJ: 13-03708765-8, “Guiñazú y otros”; CUIJ: 13-03707988-4, “Gueliz y otros”; también sentencias de fecha 21/03/2018 en CUIJ: 13-03707974-4, “Perea y otros”; CUIJ: 13-03707986-8, “Aguaza y otros”). En similar sentido resolvió recientemente la Sala I la causa “Domínguez y otros” (CUIJ: 13-03863576-4, “DOMINGUEZ EDMUNDO RODRIGO Y OTS. C/ GOB. DE LA PROV. DE MENDOZA P/ APA”, sentencia del 15/09/2022), en la que los actores pretendían el pago de diferencias salariales por su reencasillamiento reconocido desde 2008 en el régimen de la Ley 7799 y hasta el 2010.

Recientemente, esta Sala II admitió pretensiones similares a la examinada en este caso, considerando que la retroactividad de las diferencias salariales pretendidas fueron un aspecto omitido por la administración al reconocer el derecho a revistar dentro del régimen 27 en la categoría de profesional Licenciado en Enfermería, y que la aplicación de la normativa (Ley 7759) se acordó a partir del dictado de la Ley 8798 (B.O. 23/06/2015). Por ello, se SUPREMA CORTE DE JUSTICIA - SALA SEGUNDA PODER JUDICIAL MENDOZA reconoció lo peticionado desde la vigencia de esta última normativa, considerando que fue operativizada por medio de la Resolución N° 209 emanada del Ministerio de Hacienda y Finanzas el 25/08/2015 (que dejó sin efecto la aplicación del régimen salarial 33, computable desde el 01/04/2010, e incorporó los códigos de estructura y clases escalafonarias del régimen 27), con efectos a partir del 01/09/2015 según la Resolución N° 1516 dictada por el Ministerio de Salud (CUIJ: 13-05074002-6, “ABALOS ALEJANDRO ELISEO C/ HOSPITAL CENTRAL DE MENDOZA P/ APA” y CUIJ: 13-04623893-6 “PEREYRA JOSE ANTONIO C/ HOSPITAL CENTRAL P/ APA”, sentencias del 30/03/2023).

4.- Análisis de la pretensión de la actora

i.- Se encuentra acreditada la prestación de servicios de la agente como Licenciada en Enfermería, presupuesto de hecho necesario para la procedencia del cambio de régimen, y que tiene reconocido su derecho en sede administrativa a revistar en el régimen salarial 27 por acto de autoridad competente, la Resolución N° 1776/16.

Dicho ello, se advierte que en el caso la actora pretende el reconocimiento de las diferencias salariales derivadas del ajuste de su situación de revista, desde que lo reclamó y fueron acreditados sus requisitos legales de procedencia. En otras palabras, su pretensión se orienta a que el Tribunal se pronuncie sobre un aspecto omitido por la administración al reconocer su derecho a revistar dentro del régimen 27 en la categoría de profesional Licenciado en Enfermería, esto es, las diferencias remunerativas emergentes entre su anterior clase en el régimen 15, la que le hubiera correspondido en el régimen 33 y la reconocida por la Resolución N° 1776/16 en el régimen 27 (CUIJ: 13-04403321-0, “GOMEZ, PATRICIA RUTH C/ PROVINCIA DE MENDOZA P/ APA, sentencia del 08/07/2021; asimismo, causas “Abalos” y “Pereyra” citadas).

No obsta al análisis correspondiente la circunstancia de que la autoridad rechazara sus pedidos con base en la extemporaneidad de su reclamo, por un lado, por tratarse de una solicitud que había efectuado con anterioridad y que la propia demandada había considerado y tramitado mediante liquidaciones y dictámenes; de lo que se deduce que ello fue objeto de cuestionamiento de la presente acción procesal administrativa que fue admitida formalmente, no pudiendo volverse sobre el estudio de cuestiones formales (art. 40 Ley 3918).

ii.- Tanto la demandada como Fiscalía de Estado plantean que la acción no debe prosperar porque la incorporación de la actora al régimen 27 tiene vigencia hacia el futuro, puntualmente, desde el 01/10/2016, fecha fijada en la Resolución N° 1776/16 (art. 7).

También señalan que la actora tenía la carga de impugnar ese acto y que, no habiéndolo hecho, quedó firme; y que el cambio del régimen salarial surge a partir de la vigencia de la Ley 8798 (B.O. 23/06/2015) que ratificó el Decreto N° 772/15 el cual a su vez homologó el acta acuerdo para el traspaso al régimen 27 de los licenciados en enfermería, reconociendo en definitiva el reescalafonamiento reclamado, pero a partir de la fecha antes mencionada.

Sin embargo, debe señalarse que esa circunstancia no puede serle opuesta a la actora por cuanto, como se ha expuesto, su pretensión (y sus anteriores reclamos) se orienta a que el Tribunal se pronuncie sobre un aspecto omitido por la Administración al reconocer su derecho a revistar en el régimen 27, en la categoría de profesional Licenciado en Enfermería.

Este Tribunal ha manifestado en muchos fallos que el derecho al correcto encasillamiento se relaciona con el derecho a igual remuneración por igual tarea (art. 14 bis y 16 de la C.N.; y arts. 7, 30 y 32 de la C.Prov.), puesto que todo agente debe ser remunerado conforme a su ubicación en el respectivo escalafón o régimen que corresponda al carácter de su empleo, de modo que a igual situación de revista y de modalidades de la prestación de servicios, el personal gozará de idénticas remuneraciones cualquiera sea el organismo en que actúe (ver L.S. 452-27, 465-1).

En ese sentido, la actora, al obtener su título universitario de Licenciada en Enfermería y matricularse como tal, solicitó su pase del régimen salarial 15 al 33 (entonces vigente), cambio que luego transcurrió hacia el 27. Con esa solicitud la agente intentó hacer valer su derecho al correcto encasillamiento, y así también estaba reclamando –desde entonces– una mejora en su remuneración. Ello se manifiesta claramente al observar la diferencia entre el salario que resulta del cargo en que la actora revistaba en el régimen 15 al efectuar el reclamo (de Clase 013), frente al que le correspondía en el régimen 33 (de Clase 012) y luego en el régimen 27 (de Clase 002), lo que evidencia la existencia de un concreto interés jurídico de contenido patrimonial, considerado por la demandada durante el procedimiento administrativo (ver cálculos de fs. 16/17, 27/30, 40, 47, 50/51 y 70/73 de la pieza N° 9208-M-2013-04135)

iii.- Diferencias retroactivas

En el caso, no existe controversia sobre la aplicación del régimen salarial 33, ni del régimen salarial 27 por efecto del acuerdo paritario homologado por Decreto N° 772/15 y ratificado por Ley 8798 (B.O. 23/06/2015), y luego del acuerdo paritario homologado por Decreto N° 384/16 y ratificado por Ley 8857 (B.O. 28/04/2016), considerado este último en la Resolución N° 1776/16. Así lo ha reconocido la demandada a lo largo del procedimiento administrativo, según surge de su propia actividad y de su motivación, y también Fiscalía de Estado en esta instancia.

Según se expuso en el caso “Marón” (voto minoritario del Dr. Valerio, ya citado), lo acordado en la Ley 8798 adquirió vigencia por medio de la Resolución N° 209 emanada del Ministerio de Hacienda y Finanzas el 25/08/2015, que dejó sin efecto la aplicación del régimen salarial 33 (computable desde el 01/04/2010) e incorporó los códigos de estructura y clases escalafonarias del régimen 27, con efectos a partir del 01/09/2015 según la Resolución N° 1516 dictada por el Ministerio de Salud.

Aún considerando los términos del acta acuerdo suscripta el 22/04/2016 por los representantes del Poder Ejecutivo y de AMPROS, homologada por Decreto N° 384/16 y ratificada por Ley 8857 (B.O. 28/04/2016), la administración debía resolver su pedido de correcto encasillamiento teniendo en cuenta el “[c]ompromiso de hacer los trámites administrativos correspondientes para que los profesionales que aún se encuentran en el régimen 15 y les corresponda pasar al 27 lo hagan antes de junio de 2016, siempre que estén en condiciones personales de hacerlo” (confr. punto h- del acta acuerdo). En otras palabras, teniendo en cuenta esta norma el ajuste debiera haberse hecho hasta, como plazo máximo, el 31/05/2016.

Sin embargo, recién el 30/09/2016 la demandada reconoció su derecho a partir del 01/10/2016 mediante la mencionada Resolución N° 1776/16. Esa demora de la administración en darle una respuesta fue originando mes a mes una diferencia entre lo que percibía y lo que debía percibir al no estar debidamente encasillado durante el tiempo en que se dilató la resolución del trámite. La compulsa del trámite administrativo expone que duró alrededor de tres años durante los cuales se efectuaron varias liquidaciones previendo los mayores costos a causa del cambio de régimen (fs. 16/17, 27/30, 40, 47, 50/51 y 70/73 de la pieza N° 9208-M-2013-04135).

Teniendo en cuenta lo analizado y los criterios jurisprudenciales expuestos, procede reconocer las diferencias salariales retroactivas que corresponden a la actora en el régimen 33 desde el 07/11/2013, fecha en que reclamó acreditando el cumplimiento de los requisitos; y también las debidas en el régimen 27 a partir del 01/09/2015, momento a partir del cual la administración tuvo oportunidad de aplicar las disposiciones de la Ley 8798.

iv.- Por lo expuesto, los argumentos que opone la demandada no pueden ser acogidos, por cuanto convalidar la omisión de tratamiento, liquidación y pago de las diferencias salariales que se originaron entre el reclamo y el dictado del acto de reconocimiento, implicaría sesgar el contenido específico del derecho a estar correctamente encasillado, el que se relaciona con el derecho a percibir una remuneración conforme a su ubicación en el respectivo régimen que corresponda al carácter de su empleo.

A más de ello, al formar parte del derecho vigente, la administración se encuentra obligada a los términos de los acuerdos paritarios por virtud del principio de juridicidad (confr. art. 1, II, b, LPA 9003; ver Sala II, CUIJ: 13-04194765-3, “BENITEZ VANINA ANDREA C/ DIRECCION DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL Y GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ APA”, sentencia del 01/10/2019; asimismo, causas “Abalos” y “Pereyra” citadas).

En definitiva, la demora de la autoridad en darle una respuesta efectiva y el no pago de lo que realmente correspondía a la actora, no puede considerarse como una discrecionalidad razonable en el marco de un Estado de Derecho.

5.- Conclusión

Por lo expuesto, entiendo que corresponde hacer lugar a la acción procesal administrativa interpuesta.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. OMAR A. PALERMO adhiere por los fundamentos al voto del Dr. Adaro.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. JOSÉ V. VALERIO, dijo:

Según el resultado al que se ha arribado por mayoría de votos, conforme lo resuelto precedentemente corresponde hacer lugar a la acción procesal administrativa deducida a fs. 5/14 por el representante de la Sra. Gladys Ester Martinez, y en consecuencia; y en consecuencia condenar a la demandada a que, dentro del plazo del art. 68 de la Ley 3.918, liquide y pague las diferencias salariales retroactivas que corresponden a la actora en el régimen 33 desde el 07/11/2013, y también las debidas en el régimen 27 a partir del 01/09/2015.

Tales sumas generarán intereses legales calculados desde que se generó cada diferencia mensual hasta el día de su efectivo pago, con aplicación de la tasa activa de acuerdo con lo expresado por este Tribunal en el Plenario “Aguirre” (L.S. 401-215) hasta el día 29/10/2017, a partir del 30/10/2017, de la tasa para la línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina, denominados “Libre Destino” a 36 meses conforme a lo resuelto en el Plenario “CITIBANK” (“CITIBANK N.A. EN J:28.144 “LENCINAS, MARIANO C/ CITIBANK N.A. P/ DESPIDO” P/ REC.EXT.DE INSCONSTIT-CASACIÓN”) y, desde el 02/01/2018, de la tasa de interés moratorio equivalente a la evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (U.V.A.) prevista por Ley 9.041 (arts. 4° y 1°).

La demandada deberá practicar liquidación del saldo insoluto adeudado a la parte actora conforme las pautas aquí expresadas de modo que permita visualizar las sumas percibidas, las que debió percibr y cómo se calcularon los intereses y deberá acompañarla a esta causa dentro del plazo establecido en el art. 68 de la Ley n° 3918, bajo apercibimiento de lo establecido en el art. 69 y ccs. de la misma ley.

El pago podrá tramitar según lo normado por el artíuclo 54 de la Ley Nº 8706.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. MARIO D. ADARO y OMAR A. PALERMO, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. JOSÉ V. VALERIO, dijo:

Las costas del proceso se deben imponer a la parte demandada vencida (conf. art. 36, ap. V, del C.P.C., y art. 76 del C.P.A.).

La regulación de honorarios se diferirá para el momento en que obren en la causa los elementos necesarios a los fines de su cálculo.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, los Dres. MARIO D. ADARO Y OMAR A. PALERMO adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1°) Hacer lugar a la demanda entablada, a fs. 5/14 por la Sra. Gladys Ester Martinez, conforme lo indicado en la segunda cuestión.

2°) Imponer las costas del proceso a la demandada vencida (art. 36 CPCCT y 76 del CPA).

3°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

4°) Dese intervención a la A.T.M. y oportunamente a Caja Forense, a los efectos pertinentes.

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