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CUIJ: 13-02070997-3/2((012020-250685))

FERRARA LEANDRO OSCAR EN J° 13-02070997-3 (250685) / 55003ARANDA CARLOS ARISTOBULO C/ HEREDEROS DE BATTEL ENRIQUE ALBERTO P/ EJECUCIÓN CAMBIARIA P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL

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En Mendoza, a catorce días del mes de setiembre del año dos mil veintitrés, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 13-02070997-3/2 (012020-250685), caratulada: “FERRARA LEANDRO OSCAR EN J° 13-02070997-3 (250685)/55003 ARANDA CARLOS ARISTOBULO C/ HEREDEROS DE BATTEL ENRIQUE ALBERTO P/ EJECUCIÓN CAMBIARIA P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL”-

De conformidad con lo dispuesto por los artículos 140 y 141 del C.P.C.C.T.M. y teniendo en cuenta las facultades conferidas por Acordada n° 5845, en el acto del acuerdo, quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: DRA. MARÍA TERESA DAY; segundo: DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ; tercero: DR. PEDRO JORGE LLORENTE.

ANTECEDENTES:

El Dr. Leandro Oscar Ferrara, por su propio derecho interpone Recurso Extraordinario Provincial contra la resolución dictada por la Excma. Cuarta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas, de Paz y Tributario con fecha 05.02.2022 en los autos n° 250.685/55.003, caratulados: “Aranda Carlos Aristóbulo c/ Herederos de Batel Enrique Alberto p/ Ejecución Cambiaria”

Se admite formalmente el recurso deducido, se ordena correr traslado a la parte contraria, quien contesta solicitando su rechazo.

Se registra el dictamen de Procuración General del Tribunal, quien aconseja el rechazo del recurso deducido.

Se llama al acuerdo para dictar sentencia y se deja constancia del orden de estudio para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el Recurso Extraordinario Provincial interpuesto?

SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?

TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION LA DRA. MARIA TERESA DAY, DIJO:

I. RELATO DE LA CAUSA.

Los hechos relevantes para la resolución de la causa son, sintéticamente, los siguientes:

1. El 29.04.2016 el Sr. Carlos Aristóbulo Aranda interpone demanda ejecutiva contra los herederos de Enrique Alberto Battel por la suma de U$S 120.000 con más intereses y costas.

2. A fs. 46/51 los demandados oponen excepción de falsedad e inhabilidad de título, abuso de firma en blanco e incompetencia.

3. A fs. 202/206 el juez dicta sentencia ejecutiva, rechazando las defensas y excepciones articuladas y ordena prosiga adelante la ejecución hasta que los codemandados hagan íntegro pago a la actora de la suma de U$S 120.000, con más intereses desde al fecha de mora (14.03.2013) hasta su efectivo pago y costas del juicio. El decisorio es confirmado por la Cámara de Apelaciones el 14.08.2017 conforme surge de fs. 257/261.

4. A fs. 568 y 579 se fija fecha de subasta del inmueble inscripto en la Matrícula N° 172.650/1 sito en Callejón Lemos 674/680 de Ciudad de Mendoza, identificado como Departamento 1 del Primer Piso, con una base de U$S 40.000. A fs. 615 obran constancias de publicación edictal.

5. A fs. 625 obra acta de subasta realizada el 21.11.2019 que da cuenta que se adjudica el inmueble al Sr. Leandro Oscar Ferrara Espin por la base, es decir, en la suma de U$S 40.000, quien abona la suma de U$S 1.200 correspondiente a comisión, además de la seña del 10%.

6. El 14.10.2020 a fs. 677/678 se aprueba el remate y la rendición de cuentas, también en U$S, presentada por el martillero y se emplaza al adquirente en subasta en el término de cinco días al pago del impuesto fiscal y del saldo de precio, bajo apercibimiento de rescisión y de las demás sanciones previstas (art. 287 CPCCTM).

7. A fs. 679 el adquirente en subasta, Sr. Leandro Oscar Ferrara solicita que, tanto el depósito en concepto de seña como el saldo de precio, sea fijado en moneda de curso legal al cambio oficial determinado por el Banco de la Nación Argentina para el día que corresponda o se realice el pago de la subasta, conforme lo normado por el art. 765 CCCN.

8. A fs. 691/692 el demandado solicita el rechazo del planteo. Alega que resulta inaplicable el art. 765 CCyCN al remate de autos.

Argumenta que la deuda reclamada en el expediente quedó consolidada en dólares estadounidenses, la base de subasta fue fijada en esa moneda, la venta se concretó en esas condiciones, el comprador se encontraba obligado a depositar el saldo de precio en dólares para cumplir de esa forma con las condiciones establecidas en los edictos judiciales.

Señala que autorizar Al comprador a que deposite pesos en lugar de dólares estadounidenses -moneda en que se fijó la base de remate- no es otra cosa que provocar la disminución del precio de venta. Que el tipo de cambio “oficial” no representa el valor real de la moneda previamente determinada, por lo que el pago en pesos calculado por dicho mecanismo nunca puede ser considerado equivalente a la obligación original y no puede gozar de los efectos liberatorios que dispone el art. 765 CCCN.

9. A fs. 694/695 la parte actora solicita el rechazo del planteo. Argumenta que la pretensión es inadmisible por cuanto el adquirente ha consentido y aceptado expresamente la forma y la modalidad del remate efectuado, sin haber presentado objeciones.

Asevera que el monto originario reclamado es en dólares, como así también la publicación de edictos, la seña que depositó y la comisión que abonó al martillero. Afirma que admitir esta pretensión importaría una violación al derecho de propiedad. Que se trata de una norma supletoria.

Refiere que corresponde la aplicación del art. 766 CCyCN que dispone que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada y que el objeto del pago debe reunir los requisitos de identidad, integridad, puntualidad y localización (art. 867 CCN). Que el acreedor no está obligado a recibir y el deudor no tiene derecho a cumplir una prestación distinta a la debida, cualquiera fuera su valor (art. 868 CCCN).

10. A fs. 707/710 el juez hace lugar a lo peticionado por el adquirente en subasta y lo emplaza a abonar la suma que resulte de convertir la cantidad de dólares U$S 36.000 a la cotización oficial del dólar vendedor publicado por el Banco de la Nación Argentina para el día en que quede firme la resolución con más un 30% de ese valor, representativo del denominado impuesto PAIS (Impuesto para una Argentina Inclusiva y Solidaria), el cual grava toda compra de billetes y divisas en moneda extranjera (art. 35 conforme la Ley 27.541). Argumenta del siguiente modo:

. Ni en la publicación de edictos ni en el acta de la subasta se estableció que el adquirente en subasta no contaría con la opción que le otorga el art. 765 del CCyCN. Por ello, no queda otra alternativa que permitirle cancelar el saldo del precio en moneda de curso legal.

. Corresponde determinar la cotización del dólar que debe tomarse en cuenta a fin de efectuar tal conversión de los U$S36.000 pendientes de cancelación.

. El momento que se debe tener en cuenta, salvo en los casos donde exista mora del deudor, es el del vencimiento de la obligación, mientras que el tipo de cambio, debe ser el cambio vendedor oficial, y en caso de haber más de un tipo de cambio oficial, en principio correspondería aplicar el más alto, pues debe presumirse que es el que refleja de un modo más adecuado el valor real de la divisa.

. En el caso, el momento que corresponde tener en cuenta será el de la firmeza de la resolución.

. A fin de considerar la cotización de la divisa extranjera a tener en cuenta para efectuar la conversión, coincide con la jurisprudencia que opta por el denominado dólar solidario, dado que éste representa un valor que se considera debería pagar toda persona que pretenda adquirir tal divisa. En efecto, éste equivale a la cotización oficial del dólar tipo vendedor con más el 30%, representativo del denominado impuesto PAIS (Impuesto para una Argentina Inclusiva y Solidaria), el cual grava toda compra de billetes y divisas en moneda extranjera (art. 35 conforme la Ley 27.541).

Apela el adquirente en subasta.

11. La Cámara de Apelaciones rechaza el recurso interpuesto y confirma la decisión de primera instancia. Razona del siguiente modo:

. No puede prosperar el agravio relativo a que sólo corresponde que se realice la conversión del dólar oficial sin la adición de ninguna suma accesoria, ya que de ninguna manera podría adquirirse mediante dicho monto la misma cantidad de moneda extranjera que la adeudada por lo que dicha queja debe desestimarse.

. En cuanto a la fecha que deberá tenerse en cuenta para realizar la conversión según la cotización de ese momento, tampoco resulta atendible la pretensión del recurrente en el sentido de que debe tomarse el valor del dólar oficial vigente a la fecha de la subasta ya que debe tomarse una fecha lo más cercana posible a la del efectivo pago.

. La subasta se realizó por un monto en dólares, lo que no es motivo de controversia, habiendo el adquirente abonado tanto el depósito en garantía (aplicado a la seña) como la comisión de martillero en dicha moneda, sin que pueda válidamente pretender que se retrotraigan dichas actuaciones y se recalcule el monto a abonar convirtiéndolo a pesos, sino que dicha conversión, tal como se ha ordenado, alcanza únicamente al saldo de precio a abonar por la subasta.

Contra este decisorio, el recurrente interpone Recurso Extraordinario Provincial.

II. ACTUACION EN ESTA INSTANCIA.

1. Agravios del recurrente.

Funda el recurso en el art 145 II inciso g) del CPCCyTM ya que la sentencia aplica una ley que no corresponde, art. 35, inc. “a” y art. 36 de la Ley 27.541 e interpreta erróneamente el art. 765 del CCCN.

Argumenta que la incorrecta aplicación de la norma importa que deba abonar un 30% adicional al saldo impago de la subasta judicial. Afirma que no se configura ninguno de los hechos imponibles descriptos por el art. 35 de la Ley 27541.

Sostiene que no corresponde la aplicación del impuesto establecido por la Ley 27.541 -“impuesto PAIS”- que importa una adición del 30% al importe que resulte de la conversión a pesos del saldo adeudado en dólares, conforme la cotización del dólar precio vendedor del Banco de la Nación Argentina a la fecha de pago.

Alega imposibilidad de encuadrar la plataforma fáctica de autos en las previsiones legales del art. 35 y sigs. de la Ley 27.541. Que el acreedor no es el Estado Nacional, Provincial ni Municipal, ni tampoco un sujeto en el que se haya delegado la recaudación y/o administración del tributo, lo que vuelve injustificada la percepción que tendría lugar por la parte contraria. De admitirse la percepción del componente impositivo establecido en el art. 35 y sigs. de la Ley 27.541, en los hechos, se terminaría por erigir a la parte contraria en un peculiar agente de percepción que no es tal.

Señala que existe una interpretación errónea de una norma legal en virtud de que se asimila el ejercicio de la opción de pago por equivalente en moneda nacional, contemplada en el art. 765 del CCCN a una compraventa de moneda extranjera en el mercado de cambios cuando la opción que el citado artículo otorga es la de liberar al deudor de una obligación de dar moneda que no sea de curso legal de la República, dando el equivalente de moneda de curso legal.

2. Contestación del Sr. Carlos Aristóbulo Aranda.

Peticiona el rechazo del recurso. Alega que los agravios invocados importan un ejercicio abusivo del derecho por parte del recurrente y se contradicen expresamente con la conducta procesal asumida por su parte ya que consintió la forma y modalidad de la subasta realizada, sin haber ejercido la opción del art. 765 CCyCN. Que abonó la seña y pagó la comisión del martillero en dólares.

Refiere que las condiciones de la venta fueron debidamente estipuladas y publicadas, por ello, el adquirente debió tomar los recaudos necesarios para contar con la totalidad de los fondos líquidos en la especie designada. Señala que la resolución impugnada no merece reproche alguno.

Afirma que no puede prosperar el agravio relativo a que sólo corresponde que se realice la conversión del dólar oficial sin la adición de ninguna suma accesoria, ya que de ninguna manera podría adquirirse mediante dicho monto la misma cantidad de moneda extranjera que adeuda.

Señala que resulta equitativa la solución, en tanto las partes han tenido que ceder a sus intereses y es el adquirente quien se ha visto exclusivamente beneficiado con la resolución recurrida, habida cuenta de la brecha cambiaria existente entre el dólar oficial, el dólar libre (blue) y demás cotizaciones de los dólares financieros.

Finalmente, postula que ir más allá importaría una flagrante violación al derecho de propiedad de las partes del proceso, traduciéndose en un menoscabo económico directo e irreparable para las mismas.

3. Contestación de los herederos de Enrique Alberto Battel.

Solicitan el rechazo de la queja. Aducen que sólo se reiteran argumentos ya vertidos en las instancias anteriores y que no se rebaten todos y cada uno de los argumentos en que se apoya el pronunciamiento recurrido.

Aducen que la venta se concretó en dólares, quedando el comprador obligado a depositar el saldo de precio en la moneda extranjera designada.

Que el tipo de cambio oficial del dólar estadounidense no representa el valor real de mercado del mismo. Que la pesificación pretendida por el recurrente deviene en la disminución del precio de venta del inmueble subastado y en un consiguiente perjuicio a las partes.

Agregan que cabe tener presente que el recurrente -adquirente en subasta- abogado del foro conoce las condiciones del mercado de los inmuebles, los que son tasados en dólares, como así también en dólares era la base de la ejecución cambiaria. Por lo que, con los conocimientos de su profesión y del mercado, realizó la oferta en dólares estadounidenses, por lo que debió tomar los recaudos necesarios para contar con la totalidad de los fondos en la moneda fijada.

Admitir la pretensión de pesificación importaría una flagrante violación al derecho de propiedad de las partes del pleito, en tanto implicaría un menoscabo económico directo para las mismas.

Argumentan que pretender cancelar la obligación en dólar oficial significa una alteración sustancial del valor del negocio jurídico, alterando el 100% de la contraprestación. Que la pretensión del recurrente no ha tenido cabida en ningún antecedente jurisprudencial pues lisa y llanamente significaría modificar la obligación de origen y los principios esenciales del pago consagrados en la ley civil: identidad e integridad del pago. En consecuencia, el pago tampoco tendrá efecto cancelatorio.

4. Dictamen de Procuración General.

Aconseja el rechazo del recurso. Señala que si bien el quejoso ha tachado de arbitraria a la resolución en crisis, no ha evidenciado, fehaciente ni suficientemente, la configuración concreta, acabada y certera de su planteo. En realidad, discrepa, o disiente, con las conclusiones a las que arribó la Cámara en su sentencia cuestionada.

III. LA CUESTION A RESOLVER.

Esta Sala debe resolver si resulta normativamente incorrecta la decisión que ordena al adquirente en una subasta fijada en dólares estadounidenses a abonar el saldo de precio a su equivalente en pesos, tomando la cotización oficial del dólar vendedor publicado por el Banco de la Nación Argentina con más un 30% representativo del denominado impuesto PAIS (Impuesto para una Argentina Inclusiva y Solidaria), en virtud de haber ejercido la opción contemplada por el art. 765 del Código Civil y Comercial.

IV. SOLUCION AL CASO.

1. Criterios que rigen la procedencia de los recursos extraordinarios ante esta Sede.

Conforme lo establece el art. 147 del CPCCTM el recurso debe ser fundado estableciéndose clara y concretamente cuál es la norma que correspondía o no aplicar, y en su caso, en qué consiste la errónea interpretación legal invocada, y cuál es la que se propone como correcta. El desarrollo argumental de la queja debe implicar una crítica razonada de la sentencia en relación a la errónea exégesis que se invoca como fundamento del recurso. Constituyendo tal exigencia un recaudo de procedibilidad de cumplimiento insoslayable, su omisión obsta a la procedencia de la vía atento a su naturaleza excepcional, debiendo destacarse que la sola mención de las normas implicadas no constituye fundamentación adecuada (Art. 145 C.P.C.; LA 85-433; 86-153; 82-1; 98-197; LS 67-227;LA 81-63 (10.6.80); LA 87-387 (31.10.83); nota art. 161 C.P.C.).

2. Las obligaciones en moneda extranjera en el nuevo Código Civil y Comercial:

El nuevo Código de fondo introdujo reformas sustanciales a la cuestión de las obligaciones en moneda extranjera, las que implicaron un retorno al abordaje de la cuestión tal como lo hacía el código velezano.

Veamos. En el régimen previsto por el Código Civil derogado la moneda extranjera no era dinero en nuestro país. Así el art. 617 disponía que la obligación que las tuviese por objeto debía "considerarse como de dar cantidades de cosas".

Con la sanción de la Ley N° 23.928, la cuestión dio un notable giro, pues la obligación contraída en moneda extranjera era considerada como obligación de dar dinero.

En efecto, la formulación del art. 619 del Código Civil conforme a dicha reforma, dispuso que la obligación de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, se cumplía "dando la especie designada, el día de su vencimiento". Así las cosas, cualquier obligación contraída en moneda extranjera debía cumplirse dando la especie designada y no ya con su equivalente en moneda nacional.

Se ha destacado que: “El cambio fue pues radical, dado que entonces la moneda extranjera, que no es "dinero" en nuestro país por carecer de curso legal, debió, sin embargo, ser tratada como si lo fuese, siempre que las partes la hubiesen incorporado voluntariamente en sus contratos. Lo que implicaba que se había legitimado el uso de la moneda extranjera en todos los contratos, aun en los "internos" que se celebren y cumplan dentro del país; como así que se había derogado la admitida regla de cumplimiento por equivalente en moneda nacional, reafirmándose el principio de "identidad" del pago”. La moneda extranjera como objeto del pago tenía poder cancelatorio, puesto que al vencimiento de la obligación debía darse la especie "designada"; esto es la obligación contraída en "dólares" debería ser satisfecha también en los mismos "dólares". Todo lo cual se mantuvo después de la sanción de la Ley 25.561. (TRIGO REPRESAS, Félix A., en “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético.”, 3ra. ed., tomo IV, dirigido por Jorge Horacio ALTERINI, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, 2019, págs. 198 y ss.).

Ahora bien, el nuevo Código Civil y Comercial modificó el mentado régimen de manera fundamental. Esto es, introdujo un significativo cambio en la naturaleza jurídica de la moneda extranjera, asignándole un nuevo tratamiento legal.

Cabe destacar que el texto de la norma finalmente sancionada no fue el proyectado por la "Comisión" redactora que proponía que, si por el acto por el que se había constituido la obligación se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debía considerarse como de dar sumas de dinero (art. 765). Y, a mayor abundamiento, el art. 766 proyectado refería: "Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente a la especie designada, tanto si la moneda tiene curso legal en la República como si no lo tiene". De esta manera, la Comisión propugnó mantener el criterio de la Ley 23928.

En otras palabras: “El anteproyecto presentado por la Comisión establecía las mismas pautas que la reforma introducida al Código Civil por la Ley 23.928; es decir, las obligaciones contraídas en moneda extranjera eran consideradas obligaciones de dar sumas de dinero. Posteriormente, el Poder Ejecutivo Nacional más concretamente el Ministerio de Justicia alteró la frase final del artículo 765....” (“Obligaciones en Moneda Extranjera y el Código Unificado”, ALTERINI, Jorge Horacio. DIEHL MORENO, Juan M. Paolantonio, Martín E. Publicado en: Revista del Notariado 921, 9. Cita: TR LALEY AR/DOC/4376/2015).

Así las cosas, la redacción propuesta por la Comisión de Reformas designada fue luego modificada por el Poder Ejecutivo Nacional que retornó a lo que disponía el primigenio art. 617 del Código Civil velezano (hasta su reforma por la Ley 23.928). Finalmente, el texto sancionado dispone: “Art. 765.- Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.”
La doctrina ha hecho notar las inconsistencias en la norma tal como ha quedado redactada. En efecto, la alusión al régimen de "obligaciones de dar cantidades de cosas", implica una remisión a un "vacío" legal; puesto que estas obligaciones no han sido contempladas en el nuevo código fondal.

Y es más, el último párrafo del art. 765 del Código Civil y Comercial, incurriría en contradicción con lo dispuesto por el subsiguiente art. 766, que dispone: "Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada".

Por lo cual, y en una primera aproximación, puede concluirse que. como lo dispone el art. 765 del Código Civil y Comercial, cualquier obligación estipulada en moneda "que no tenga curso legal en la República", vale decir en "moneda extranjera", podrá pagarse "dando el equivalente en moneda de curso legal". Lo cual importa, sin duda, una evidente "pesificación" de las obligaciones en moneda extranjera (“Código Civil y Comercial...”, ob. cit).

Ahora bien, ¿en todos los casos cabe que el deudor de una obligación contraída en moneda extranjera ejerza esta facultad? Y, en todo caso: ¿cómo deben interpretarse las normas que por un lado autorizan al deudor a desobligarse dando el equivalente en moneda de curso legal y, por otro, prescribe que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente a la especie designada? En esta tarea interpretativa, recuerdo que, tal como lo tiene dicho la CSJN: “La inconsecuencia o falta de previsión jamás se suponen en el legislador y por ello se reconoce como principio inconcuso que la interpretación de las leyes debe hacerse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos: 319:3241).

A fin de dar adecuado sentido a la normativa en cuestión, debe puntualizarse que esta peculiar facultad que surge del art. 765 del Código Civil y Comercial no comporta una disposición de orden público, sino que es disponible, renunciable y no imperativa (despacho mayoritario de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca, 1,2 y 3 de octubre de 2015 en VALLESPINOS, Carlos Gustavo, MUGAS ACOSTA, Pablo E., Obligaciones de dar moneda extranjera: el problema del valor de equivalencia en moneda de curso legal frente a la coyuntura cambiaria argentina”, Editorial Rubinzal Culzoni. Cita on line: RC D 768/2021).

Se ha dicho: “Siguiendo el principio de conciliación reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que exige darles a las normas el sentido que permita su mantenimiento y subsistencia. Entonces, una interpretación razonable del artículo 765, con una contradicción ínsita y también respecto del artículo 766, podría ayudar a sostener que la facultad de cancelar en pesos establecida en el artículo 765 es precisamente una norma supletoria o disponible. Por otro lado, si el principio general en materia de obligaciones dinerarias es entregar la misma cosa o moneda comprometida, cualquier excepción a este principio lo que ocurre en materia de moneda extranjera debería ser interpretada al menos restrictivamente. Y si se la interpreta restrictivamente, también podríamos entonces decir que es una norma supletoria” (“OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA Y EL CÓDIGO UNIFICADO”, ALTERINI, Jorge Horacio, Diehl Moreno, Juan M., Paolantonio, Martín E. Publicado en: Revista del Notariado 921 , 9. Cita: TR LALEY AR/DOC/4376/2015).

Efectuando una interpretación armónica, contextual e integradora de la normativa en cuestión, que ponga en valor a todas las normas, debe concluirse que la regla no puede ser otra que la deuda convenida en moneda extranjera obliga al deudor a ejecutarla en esa moneda específica, esto es, obliga al cumplimiento de lo expresamente pactado.

Por su parte, en caso de que -a falta de acuerdo entre partes- el deudor pretenda ejercer la facultad otorgada por el art. 765 CCyCN, la cuestión deberá ser analizada en cada caso cuidadosamente por el intérprete, pues el ejercicio de la opción no puede quedar reservado al mero arbitrio de la voluntad del deudor; quien debe, en todo caso, acreditar que la imposibilidad de cumplir con lo acordado obedece a una causa razonable, que encuentra adecuada protección dentro del sistema normativo.

Es que, como se ha señalado, si bien es cierto que el art. 765 refiere en lo esencial, tal como reza su título, al "concepto" de las obligaciones de dar dinero; también lo es que todo lo referido a la "Obligación del deudor", aparece expresamente contemplado, y precisamente bajo ese título, en su subsiguiente art. 766: "Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie debida" (“Código Civil...”, ob. cit.).

No puede dudarse que, si se trata de considerar la existencia del “pago”, esto es, el cumplimiento de la prestación que constituye el objeto de la obligación, deben aplicarse las reglas que rigen a esta figura. En este sentido, el objeto del pago debe reunir los requisitos de identidad, integridad, puntualidad y localización (art. 867 CCyCN).

Nótese que expresamente se ha dispuesto que el acreedor no está obligado a recibir y el deudor no tiene derecho a cumplir una prestación distinta a la debida, cualquiera sea su valor (art. 868 CCyCN) y que el acreedor no está obligado a recibir pagos parciales, excepto disposición legal o convencional en contrario (art. 869 CCyCN). En definitiva, sólo el pago realizado por el deudor que satisface el interés del acreedor, extingue el crédito y lo libera (art. 870 CCyCN).

De ninguna manera, la opción que prevé la norma podría estar sujeta exclusivamente a parámetros de mera conveniencia económica por parte del deudor, quien asumió frente a su acreedor la obligación de cumplir con una prestación especifica: entregar moneda extranjera.

Esta interpretación encuentra respaldo doctrinario.

En este sentido, se ha precisado que: “... sería ilusorio el pacto en moneda extranjera si indiscriminadamente se atribuyera al deudor la facultad de verificar el pago en la moneda que más le convenga; ... sería ir contra la letra y espíritu del Código -art. 958, "las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido”-; art. 868, "El acreedor no está obligado a recibir y el deudor no tiene derecho a cumplir una prestación distinta a la debida, cualquiera sea su valor..." y, de mediar "control de cambios", en cualquiera de sus manifestaciones, se vulneraría el principio de integridad del pago -art. 869- pues la insuficiencia de la prestación determinaría, la ausencia de cancelación (o extinción) de lo debido”. A lo que se agrega que no existiendo norma prohibitiva de contratar en moneda extranjera, la celebración de una obligación en divisas -por caso, dólar estadounidense-, debe interpretarse como una condición esencial del contrato y el compromiso cancelarse en la especie referida. (“OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA. LA JUSTICIA DE UN PRONUNCIAMIENTO”, GAGLIARDO, Mariano. Publicado en: LA LEY 06/10/2015 , 5 • LA LEY 2015-E , 474. Cita: TR LALEY AR/DOC/3402/2015).

Se ha señalado que existen expresas excepciones al régimen establecido en el citado art. 765 del Código Civil y Comercial, además de la resultante de su subsiguiente art. 766 y que todo estos casos constituyen, sin duda, una muy importante excepción a la regla general del art. 765 de convertibilidad a "moneda de curso legal" por la sola voluntad del deudor, de cualquier obligación contraída en "moneda que no sea de curso legal en la República". Agrega el autor citado que ello es así “...atento que tales preceptivas "especiales" -los citados arts. 868, 1525, 1390 y 1408 a 1411 del Código Civil y Comercial-, prevalecen por sobre el principio general opuesto de su art. 765, conforme al adagio jurídico lex especialis per generalem non derogatur”.

En tal sentido, cita: el art. 868 del Código Civil y Comercial que refiere que el acreedor no está obligado a recibir y el deudor no tiene derecho a cumplir una prestación distinta de la debida, cualquiera sea su valor; como así también lo dispuesto en los arts. 1525 y 2527 del CCyCN sobre el contrato de mutuo; en materia de contratos bancarios, a saber el art. 1390 referido a la restitución de depósitos bancarios y el art. 1408 en materia de "préstamos bancarios" (“Código Civil...”, ob. cit).

“No es necesario abundar en que la interpretación legal debe propender a la coherencia de las normas en aparente pugna. Sería irracional si no interpretáramos el art. 765 en el sentido señalado, que el art. 766 prevea que el deudor debe pagar con ajuste a la "especie designada", que en materia de mutuo (arts. 1525, 1527), y también para los depósitos bancarios (art. 1390), los préstamos bancarios (art. 1408), los descuentos bancarios (art. 1409) y la apertura de crédito (art. 1410), se aluda a que la obligación debe ser satisfecha en la misma especie prevista, con la significativa y sugerente referencia en estos tres últimos casos a que habrá que actuar "conforme con lo pactado". “...la circunstancia de que si el principio que parece resultar del art. 765 del Código Civil y Comercial tiene tantas y tan trascendentes excepciones como las precedentemente señaladas, a más igualmente de la resultante de la posibilidad de contratación de "obligaciones de valor" del art. 772, ...; no puede, de ninguna manera, tener carácter imperativo ni, menos aún, ser de orden público” (OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E. EN LA 1ª EDICIÓN EN ALTERINI en “Código Civil...” ob. cit.”).

Efectuadas estas precisiones, es posible ingresar en el análisis del caso venido a conocimiento de esta Sala.

2. Aplicación de estas pautas al sublite.

En este caso, el conflicto se suscita en un juicio ejecutivo que presenta las siguientes particularidades:

i) la deuda reclamada -con base en un pagaré librado en dólares estadounidenses- quedó fijada en esa moneda, teniendo en cuenta la sentencia que obra fs. 202/206;

ii) la base de subasta con su consecuente publicación edictal fue fijada en dólares estadounidenses;

iii) el adquirente formuló oferta, el depósito en garantía (tomado posteriormente como seña) y entregó al martillero la comisión correspondiente en el acto de subasta, en moneda extranjera y;

iv) la subasta se aprueba conforme lo informa el acta de remate que a fs. 625, esto es, la única oferta por la suma de U$S 40.000 fue presentada por el ahora quejoso.

Al momento de ser emplazado para el pago del saldo de precio, el adquirente solicitó sea fijado en moneda de curso legal al cambio oficial determinado por el Banco de la Nación Argentina para el día que corresponda o se realice el pago de la subasta, conforme lo normado por el art. 765 CCCN.

Quienes me han precedido en el juzgamiento han admitido tal posibilidad y han entendido que, a tales fines, deberá abonar la suma que resulte de convertir la cantidad de dólares U$S 36.000 a la cotización oficial del dólar vendedor publicado por el Banco de la Nación Argentina para el día en que quede firme la resolución con más un 30% de ese valor representativo del denominado impuesto PAIS (Impuesto para una Argentina Inclusiva y Solidaria).

El adquirente disconforme con tal decisión ha acudido en instancia extraordinaria a esta Sede, y ha esgrimido sus agravios, principalmente, bajo las siguientes líneas argumentales: i) interpretación errónea del art. 765 CCyCN en virtud de que se asimila el ejercicio de la opción de pago por equivalente en moneda nacional a una compraventa de moneda extranjera en el mercado de cambios y ii) aplicación de una ley que no corresponde (art. 35, inc. “a” y art 36 de la Ley 27.541).

En el caso concreto, el adquirente en subasta pretende hacer valer la opción del art. 765 CCyCN, no sólo cuando ya se encontraban fijadas en forma definitiva las condiciones de contratación, en el caso, venta en subasta pública, sino cuando ya había sido aprobado el remate en el que había ofertado por la base fijada, esto es, U$S 40.000.

Adviértase que es recién al momento de ser emplazado para el pago del saldo de precio que el adquirente solicita que sea fijado en moneda de curso legal al cambio oficial determinado por el Banco de la Nación Argentina; lo cual implicaba sin lugar a dudas una modificación esencial en el cumplimiento de su obligación tal cual fue asumida al ofertar.

Nótese que las condiciones fijadas en la subasta -que de ningún modo confirieron en forma expresa la opción del pago en pesos- resultaron debidamente publicadas y fueron voluntariamente aceptadas por el adquirente. Además, consintió tal circunstancia al depositar en moneda extranjera la garantía de mantenimiento y la comisión del martillero.

Las constancias de la causa, a tenor de las cuales surge que el adquirente en subasta aceptó participar como oferente en un acto de subasta pública donde las condiciones de contratación se encontraban fijadas, en la que el objeto del acto era un inmueble y en el que consintió expresamente tales condiciones al depositar la garantía de mantenimiento (posteriormente seña) y la comisión del martillero en dólares estadounidenses, me convencen que debió depositar en esa moneda extranjera a fin de cumplir con lo que se comprometió al concurrir a ofertar en una subasta judicial.

Ninguna razón ha dado el ocurrente que justifique que se encuentra en condiciones de ser subsumido en la excepción prevista en la norma, la que conforme lo he explicado anteriormente debe ser interpretada en forma restrictiva, dado que se trata de un apartamiento a la regla general.

En virtud de ello, y no obstante lo resuelto en las instancias anteriores, lo cierto es que la prestación debida es la de entrega de una determinada cantidad de moneda extranjera y que el deudor, llegado a esta instancia, no ha invocado siquiera que exista imposibilidad de cumplimiento para justificar el pago en moneda de curso legal diferente a la pactada. Esto es, de qué manera el cumplimiento de la obligación que asumió ha devenido física o jurídicamente imposible.

Es de hacer notar que la subasta en cuestión data del 21.11.2019. Es decir, han transcurrido casi cuatro años sin que haya sido depositado el saldo de precio y sin que las partes (actor y demandado del juicio ejecutivo) hayan logrado avanzar en la culminación del proceso.

No ignoro que la aplicación al caso de la norma en cuestión ha sido dirimida en las instancias anteriores en forma favorable para el ocurrente y que las partes interesadas en la cuestión no apelaron el decisorio que obra a fs. 677/678, por lo que tal decisión no podría de ninguna manera ser modificada en esta instancia.

De esta manera, no obstante el convencimiento de que el ocurrente debió depositar dólares estadounidenses; teniendo en cuenta el principio jurídico-procesal que prohíbe la reformatio in peius que veda al juez culminar en un fallo que coloque al recurrente en peor situación que la que resulta del pronunciamiento que impugnó, propiciaré la confirmación del decisorio impugnado.

Así voto.

SOBRE LA MISMA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JULIO RAMÓN GÓMEZ, DIJO:

Adhiero a la solución que propone el voto de mi distinguida colega preopinante, aunque por otras razones que procedo a explicar.

1. Consideraciones preliminares. La distinción del caso a resolver con recientes precedentes del Tribunal.

Cabe precisar que en el sublite, se trata de una obligación contraída en moneda extranjera -dólares estadounidenses- por voluntad de las partes. En efecto, la deuda asumida en esa moneda consiste en el precio que debe abonar el adquirente en una subasta pública que fue fijada en dólares estadounidenses.

Por otra parte, llega firme a esta instancia la cuestión atinente a la aplicación al caso de lo dispuesto por el art. 765 CCyCN que dispone que si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.

En efecto, el juez de origen tuvo en cuenta que ni en la publicación de edictos ni en el acta de la subasta se estableció que el adquirente en subasta no contaría con la opción que le otorga el art. 765 del CCCN. Por ello, le permitió cancelar el saldo del precio en moneda de curso legal. Tal decisorio fue consentido por el actor y el demandado en el juicio ejecutivo, habiendo apelado sólo el adquirente en subasta el modo de fijación del equivalente establecido por el juez de grado.

En este sentido, cabe precisar que la cuestión traída a conocimiento no guarda sustancial analogía con lo resuelto en las causas “Bustos...” del 16.04.2023 y “Chanampe...” del 08.08.2023. Ello, en virtud de que en dichos precedentes, no se trataba de una obligación contraída por voluntad de las partes en moneda extranjera sino que versaba sobre honorarios que debían regularse en pesos, es decir, en moneda de curso legal vigente en nuestro país. No se debían dólares ni divisas extranjeras y los abogados intervinientes no eran acreedores de sumas en dicha moneda.

Asimismo, el caso debe ser suficientemente distinguido de lo resuelto en “Chavez Andrea...” del 06.03.2023, en el que se revocó la sentencia de Cámara que, en un juicio de alimentos, acudió al valor del dólar paralelo o “blue” para justificar la reducción de la cuota alimentaria fijada en dólares estadounidenses.

Adviértase que en dicha causa, la cuestión debatida era la fijación de una cuota alimentaria en dólares, mientras que en el presente, como lo señalé anteriormente, se trata de deuda contraída por el acreedor en esa moneda extranjera.

2. La obligación contraída en moneda extranjera y el art. 765 del Código Civil y Comercial.

El art. 765 CCyCN dispone que si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal. Por su parte, el art. 766 CCyCN señala que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada. Ambas disposiciones deben ser interpretadas armónicamente, de manera de darle sentido una a la otra, como más adelante se explicitará.

La norma ha posibilitado el pago del “equivalente en moneda de curso legal” de una obligación contraída en moneda extranjera. Tal como lo señala Alterini, “....el legislador no impone esa alternativa para la liberación del deudor, sino que meramente lo faculta para que acuda a ella al servicio de su propio interés” (ALTERINI, Jorge Horacio, “Código Civil y Comercial comentado: tratado exegético”, 1ra. Edición, Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley; 2015, v. 4, p. 168 y ss.).

Ahora bien, lo que el legislador no previó fue el cómo, es decir, el modo, la forma o el método en que se determinará esta equivalencia entre la moneda extranjera y la de curso legal.

Cabe señalar que en el sublite, las partes interesadas no han previsto voluntariamente el modo de efectuar esa conversión. Lo cual aleja la situación del presente a lo ocurrido en los precedentes “Club Deportivo Antonio Tomba...” del 20.10.2020 y “Binaria...” del 27.09.2021 en los que existían pautas de conversión previamente establecidas o convenidas entre las partes en el ámbito de la libertad contractual, por lo que el Tribunal no intervino determinando pautas a los fines de fijar un tipo de cambio.

En el caso traído a resolver, se trata de determinar aquel valor equivalente que cumpla con los requisitos previstos por la normativa sustancial para que se configure el “pago” con efecto liberatorio. Resultará necesario analizar de qué modo el deudor podrá liberarse de su deuda contraída en moneda extranjera, dando el equivalente en moneda de curso legal.

Con razón, se ha señalado que la cuestión se complejiza cuando se trata de buscar el equivalente de algo que tiene varias estimaciones o valores. (PARELLADA, Carlos A., “El derecho y la economía. Sus desencuentros en las obligaciones de dar moneda extranjera”. Citas: TR LALEY AR/DOC/3767/2020. Publicado en: LA LEY 16/11/2020, 3 LA LEY 2020-F, 347). En efecto, en esta tarea no es posible soslayar la cantidad de cotizaciones de la divisa extranjera y la «brecha cambiaria» que existe entre ellas: dólar oficial publicado por el Banco Nación, dólar «solidario» art.35 de la Ley 27.541, ello también con el agregado del 35% a cuenta del impuesto a las ganancias y bienes personales, dólar bolsa, dólar «MEP», el denominado dólar «blue» o libre, el “contado con liquidación.” (BENITEZ Facundo, “Cancelación de obligaciones en moneda extranjera con el equivalente en moneda de curso legal, respecto del fallo «Fideicomiso de Recuperación Crediticia c/ Yoma, Emir Fuad y otro s/ ejecutivo»” Fecha: 05-11-2020. Cita: MJ-DOC-15629-AR||MJD15629).

Ahora bien, ¿cuál es el significado de los términos empleados por la norma? Según el Diccionario de la Real Academia Española, equivalencia significa (en su primer acepción): “Igualdad en el valor, estimación, potencia o eficacia de dos o más cosas o personas”(www.rae.es).

Por ello, es posible afirmar que una razonable interpretación de lo equivalente parece ser la siguiente: el valor de cotización a los fines de efectuar la conversión debe conducir a que el acreedor perciba la cantidad que le permita adquirir lo prometido, o sea, debe dar como resultado la entrega de la cantidad de pesos (moneda de curso legal) necesaria para adquirir los dólares comprometidos. (VALLESPINOS, Carlos Gustavo, MUGAS ACOSTA, Pablo E., “Obligaciones de dar moneda extranjera: el problema del valor de equivalencia en moneda de curso legal frente a la coyuntura cambiaria argentina”, Editorial Rubinzal Culzoni. Cita on line: RC D 768/2021, Parellada, ob. cit.) .

Por su parte, es importante destacar que el reemplazo del patrón de la moneda no puede implicar una alteración patrimonial para ninguno de los sujetos de la relación jurídica, esto es, no debe ser afectado el contenido económico de la obligación (Vallespinos, ob. cit). Por lo cual, a los efectos de la conversión el tipo de cambio que se utilice debe reflejar un valor del dólar cercano al real.

Siguiendo la doctrina, cabe precisar algunas pautas interpretativas que el juzgador deberá tener presente al momento de aplicar la norma (PARELLADA, VALLESPINOS).

Deberá respetar el principio de integridad del pago receptado por los arts. 867 y 869 CcyCN, bajo riesgo de afectar derechos constitucionales (propiedad).

La decisión no deberá ser ajena a la circunstancias fácticas del negocio jurídico en trato, ni a la realidad social y económica imperante. En tal sentido, la selección del valor de equivalencia no puede realizarse de una manera mecánica, puramente formal o abstracta desvinculada de la plataforma fáctica en la que deba resolverse el caso.

En cualquier caso, resultará insoslayable que la mentada opción deba ser ejercida en forma regular, de conformidad con la regla de la buena fe, para evitar conductas abusivas (art. 10 CCyCN). De ello se colige que, el resultado de la conversión no puede derivar en un enriquecimiento patrimonial injustificado del deudor a expensas del acreedor ni viceversa.

Por último, se ha señalado que la hermenéutica de lo que es "equivalente" debe estar presidida por el carácter restrictivo de lo que constituye una excepción por la que ha optado el deudor, que es la cancelación con una moneda distinta de la prometida (Parellada, ob. cit.). Es que, no es posible olvidar que se trata de una excepción al principio de identidad de pago (art. 868 CCyCN).

3. La cuestión en la jurisprudencia.

Los tribunales han debido resolver esta problemática, abordando esta compleja cuestión a fin de dar adecuada tutela y protección a los intereses involucrados y han propugnado diferentes soluciones. Veamos.

. En un caso que guarda similar plataforma fáctica con el que aquí se debate la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A resolvió que el adquirente en subasta judicial tiene la “... posibilidad de cancelar el saldo del precio en pesos, pero convirtiéndose el monto adeudado en dólares estadounidenses a moneda local, conforme el tipo de cambio oficial al que puede acceder el particular para hacerse de moneda extranjera en el mercado, que en el régimen legal actualmente vigente se conoce como “dólar solidario” (art. 35 Ley 27.541), sin la percepción adicional del 35% a cuenta del Impuesto a las Ganancias y Bienes Personales establecida por el BCRA reglamentada en la Resolución General AFIP 4815/2020”. (“Fideicomiso de Recuperación Crediticia c. Yoma, Emir Fuad y otro s/ Ejecutivo”, 19/10/2020 - LA LEY 30/10/2020, 8 - TR LALEY AR/JUR/48310/2020) (“CANCELACIÓN De Obligaciones En Moneda Extranjera Con El Equivalente En Moneda De Curso Legal, Respecto Del Fallo «FIDEICOMISO De Recuperación Crediticia C/ Yoma, Emir Fuad Y Otro S/ Ejecutivo» Autor: Benítez, Facundo I. Fecha: 05-11-2020Colección: Doctrina Cita: MJ-DOC-15629-AR||MJD15629)

En otro caso, confirmó la decisión del juez de primera instancia quien, al ordenar una subasta de acciones y derechos hereditarios en dólares de un inmueble en el marco de una quiebra, dispuso hacer saber a los oferentes que quien resultara comprador se encontraba autorizado a depositar el saldo precio de venta en su equivalente en pesos conforme cotización del dólar que fije el Banco de la Nación Argentina tipo de cambio vendedor más el impuesto PAIS (LEY 27541) (“Defranco Fantin, Reynaldo luis s/ incidente de venta del inmueble....” del 19.04.2022. CITA: TR LA LEY AR/JUR/41454/2022).

. Los integrantes de la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial han adoptado diferentes posturas.

Los Dres. Heredia y Garibotto han entendido que resulta apropiado que lo adeudado en dólares se cancele mediante la cantidad de pesos necesaria para adquirir la suma expresada en aquella moneda de acuerdo a su cotización publicada por el Banco de la Nación Argentina (tipo vendedor) incrementada en un 30% en concepto de “Impuesto para una Argentina inclusiva y solidaria (PAIS) de conformidad con el art. 35 inc. “a” de la Ley 27.541 y en un 35% en concepto de percepción autorizada por la Resolución General de AFIP N° 4815/2020”.

Por su parte, el Dr. Vassallo entiende que el “cumplimiento alternativo solo puede aceptarse de brindarle al acreedor la cantidad de pesos necesaria para hacerse del bien sustituido. Y ello sólo puede darse mediante algún procedimiento legal que permita adquirir la cantidad de dólares “billete” a una cotización libre o de mercado...este resultado, dentro del abanico que otorga el mercado cambiario legal y regulado, es del que deriva el llamado “dólar MEP o Bolsa”...”. (“Gorzelany, Alejandro c, Fontana Guillermo Esteban s/Ejecutivo” del 13.04.2021, TR LA LEY AR/JUR/9102/2021. (En igual sentido, “Ortola Martinez, Gustavo Marcelo c. Sarlenga Marcela Claudia s/ Ordinario”, Citas: TR LA LEY AR/JUR/47237/2020)

. En la causa “S. F. G. C/ F. G. B. Y OTROS S/ EJECUCIÓN HIPOTECARIA” la Sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil con fecha 25.03.2022, revoca el decisorio del juez de origen y acoge una de las variantes sugeridas por el recurrente (dólar bolsa, MEP, contado con liquidación) y dispone que la seña por la venta en remate público ordenada en el proceso podrá pagarse en dólares estadounidenses, o bien, en la cantidad de pesos equivalentes según la cotización del "dólar MEP" del día hábil anterior a la celebración del acto y, el saldo de precio, según la del día del efectivo depósito en la cuenta de autos.

Sostuvo: “De lo contrario... el pago a la cotización oficial podría redundar en una merma del precio y/o del producido de la subasta y en la consecuente "mala venta" que el art. 578 in fine del ordenamiento procesal impone evitar”. Agregó a su argumento que “...si bien el texto originario del Proyecto de Código Civil y Comercial que elevó el Poder Ejecutivo Nacional en el año 2014, preveía que debía realizarse según la cotización oficial, no fue aprobado por el Congreso al sancionarse la Ley 26.994 (conf. CNCiv., esta Sala G, expte. n° 93644/2018/CA2, 24/2/2022 y sus citas).” (Cita: MJ-JU-M-136501-AR|MJJ136501|MJJ13650).

. En la causa “García Núñez Fernando C. y otro vs. Tomasek Queila Carolina s. Ejecutivo” en la cual el origen de la deuda era un reconocimiento vinculada a un préstamo en dólares estadounidenses destinados a la inversión inmobiliaria, la Sala E de la Cámara Nacional Comercial confirmó el decisorio del juez de origen que aceptó el derecho de liberarse en moneda de curso legal pero aplicando el tipo de cambio “DÓLAR MEP” (Rubinzal Online: RC J 977/23).

4. El caso venido a conocimiento de la Sala.

En este caso, el conflicto se suscita en un juicio ejecutivo en el cual la deuda reclamada (con base en un pagaré) quedó consolidada en dólares estadounidenses. La base de subasta, la publicación edictal, la oferta por la cual resulta adquirente, el depósito en concepto de garantía y la comisión del martillero fueron realizados en moneda extranjera.

Por lo cual, en principio, asiste razón a los recurridos cuando afirman que el oferente en subasta debió haber tomado los recaudos necesarios para contar con la totalidad de los fondos en la especie ofertada, dentro del plazo correspondiente. Adviértase que la regla general que rige las obligaciones de dar moneda extranjera es el cumplimiento específico (art. 766) y la opción que el deudor ha ejercido es la excepción (art. 765). De allí que la entrega de moneda de curso legal no se encuentra in obligatione, sino exclusivamente in facultate solutiones (VALLESPINOS, ob. cit.).

En cuanto a los agravios esgrimidos, se advierte que el quejoso aduce una interpretación errónea del art. 765 CCyCN en virtud de que se asimila el ejercicio de la opción de pago por equivalente en moneda nacional a una compraventa de moneda extranjera en el mercado de cambios. Por otra parte, aduce que la sentencia aplica una ley que no corresponde (art. 35, inc. “a” y art. 36 de la Ley 27.541).

Atendiendo a los términos del recurso, deberá analizarse si el juzgador al resolver sobre el modo de determinación del valor equivalente se ha apartado de las previsiones normativas que rigen el caso o si ha efectuado una interpretación errónea de la norma.

Adelanto que la queja no tiene andamiaje.

De ningún modo podría afirmarse que el decisorio se ha apartado de los lineamientos normativos al fijar como modo de conversión la cotización oficial del dólar vendedor publicado por el Banco de la Nación Argentina con más un 30% representativo del denominado impuesto PAIS (Impuesto para una Argentina Inclusiva y Solidaria).

En este sentido, el juzgador entendió que éste representa un valor que se considera debería pagar toda persona que pretenda adquirir tal divisa.

Como lo afirma la Alzada, no puede prosperar la pretensión del ocurrente en cuanto a que sólo corresponde que se realice la conversión del dólar oficial sin la adición de ninguna suma accesoria, ya que de ninguna manera podría adquirirse mediante dicho monto la misma cantidad de moneda extranjera que adeuda. El recurrente no se hace cargo de un argumento fundamental del decisorio esto es, que la interpretación del art. 765 C.C.yC.N. no puede concluir en un tipo de cambio que no permita la adquisición de la moneda extranjera adeudada, puesto que es una exigencia legal colocar al acreedor en la posibilidad cierta, real y concreta de adquirir la especie de moneda debida con la moneda de curso legal que el acreedor le entregue.

Es que, se ha dicho que no parece adecuado adoptar como pauta un valor ficticio, como el resultante del cambio oficial según las operaciones del Banco Nación, pues no se trata del equivalente según la realidad económica (Parellada, ob. cit).

Se ha señalado en un caso similar al presente: “... la intención del adquirente en subasta de abonar el saldo del precio en pesos al tipo de cambio oficial, con la enorme distorsión que existe en el mercado cambiario, importaba un verdadero perjuicio para el vendedor, quien recibiría un monto substancialmente inferior al valor real del inmueble objeto de la obligación. Demás está decir que si el adquirente en subasta se hubiese desobligado en los términos que pretendía, importaba también una transferencia injustificada del valor” (Benítez, ob.cit.).

En cuanto a la queja referida a que la sentencia aplica una ley que no corresponde, art. 35, inc. “a” y art. 36 de la Ley 27.541, no puede prosperar

En el caso, no se trata de juzgar sobre la existencia del hecho imponible ni determinar la calidad de sujeto obligado, ni muchos menos de interpretar los alcances de una norma tributaria, cuestión que excedería la jurisdicción que se ha abierto en esta instancia.

El hecho que el valor de cotización del denominado “dolar solidario” contenga un componente impositivo, no implica que la cuestión deba resolverse en términos de obligaciones tributarias, en virtud de que se trata de una referencia de valor en relación con el dólar.

No solo la decisión en crisis encuentra respaldo jurisprudencial, sino también doctrinaria en tanto se ha señalado que en tal labor hermenéutica “deben contemplarse las herramientas aplicadas por el Estado con la finalidad de incidir en la cantidad comercializada o valor de cotización. “Así es menester considerar en la valuación los tributos que inciden en ella” (Vallespinos, ob. cit.).

No se desconoce la existencia de jurisprudencia que estima que resulta “demás complicado adicionar al valor de cotización de la moneda extranjera el impuesto PAÍS y, más aún, el anticipo a cuenta del impuesto a las ganancias y bienes personales reglamentado por la Resolución General de la AFIP n° 4815/2020” (el resaltado es propio). Sin embargo, la solución que proponen los juzgadores no es la que predica el ocurrente -atenerse al tipo de cambio vendedor- sino que dentro del abanico que otorga el mercado cambiario legal y regulado, estiman que la cotización del denominado dólar MEP es el que resulta adecuado. (Juzgado Civil, Comercial, de Conciliación y Familia de Marcos Juárez, “Partes: “Ruffino Roberto Raúl c/ Matalia Javier Alejandro s/ cuerpo de ejecucion” del 27 de mayo de 2022. Colección: Fallos. Cita: MJ-JU-M-143726-AR|MJJ143726|MJJ143726).

Cita el recurrente el pensamiento de Rivera y concluye que los argumentos que brinda este autor para excluir del cálculo a la percepción anticipada del impuesto a las ganancias, podrían traspolarse a la hipótesis del impuesto país.

El argumento resulta absolutamente insuficiente.

El recurrente no cita cuál es la referencia bibliográfica que contiene la doctrina que cita.

No obstante ello, es cierto que el Dr. Julio César Rivera se ha pronunciado sobre la exclusión en el cálculo de la percepción anticipada del impuesto a las ganancias, en tanto esta “percepción” del tributo no alcanzaría a quien recibe pesos. Sin embargo, su conclusión no es la que propugna el quejoso sino que estima acertada la solución de la sala A de la Cámara Nacional de Comercio antes referenciada, esto es, convirtiendo su monto a moneda local conforme al tipo de cambio oficial al que puede acceder el particular para hacerse de moneda extranjera en el mercado, que en el régimen legal actualmente vigente se conoce como "dólar solidario" (art. 35, Ley 27541), sin la percepción adicional del 35% a cuenta del impuesto a las ganancias. Es decir, la misma solución a la que han arribado los juzgadores en la presente causa (RIVERA, Julio César, “Cumplimiento de obligaciones en moneda extranjera: la Babel de los tiempos que corren”. Citas: TR LALEY AR/DOC/3691/2020 Publicado en: LA LEY 16/11/2020, 2 LA LEY 2020-F, 343).

Por último, debo destacar que la jurisprudencia citada por el ocurrente que abonaría su postura, ha sido citada en forma parcial y que la conclusión a la que arribaron los juzgadores en los casos citados no fue la que pretende el recurrente.

5. Conclusiones.

A tenor de estas consideraciones, no advierto que la sentencia en crisis haya incurrido en errónea interpretación y aplicación de la normativa implicada.

En razón de ello, adhiero a la solución que propone mi distinguida colega preopinante, por los fundamentos que he expuesto en forma precedente.

Asi voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. Pedro Jorge LLORENTE, adhiere al voto de la Dra. María Teresa DAY.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. MARÍA TERESA DAY, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión Dres. JULIO RAMÓN GÓMEZ y PEDRO JORGE LLORENTE, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION LA DRA. MARÍA TERESA DAY, DIJO:

De conformidad al resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas de la instancia extraordinaria a la parte recurrente vencida (art. 36 CPCCyTM).

Así voto.

Sobre la misma cuestión Dres. JULIO RAMÓN GÓMEZ y PEDRO JORGE LLORENTE, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 14 de setiembre de 2.023.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

1) Rechazar el Recurso Extraordinario Provincial interpuesto.

2) Imponer las costas a la parte recurrente vencida (art. 36 CPCCTM).

3) Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: Dr. Vicente Oscar FERRARA, en la suma de pesos CIENTO VEINTINUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE ($ 129.199); Dra. Mariana BOSCO, en la suma de pesos SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA ($ 79.980); María Florencia GARCÍA BAKER, en la suma de pesos SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA ($ 79.980) y María Constanza FISCHETTI, en la suma de pesos SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA ($ 79.980) (Arts. 16, 31 Ley 9131).

NOTIFIQUESE.