SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

JURISPRUDENCIA DE MENDOZA

DIRECCIÓN DE FALLOS JUDICIALES


EL DAÑO A LA PERSONA EN LA

JURISPRUDENCIA DE LA SALA I,

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA,

PROVINCIA DE MENDOZA



VOLUMEN I


Julio 2001

4ª edición

Publicación Oficial Ley Nº 4.099/76

Registro de la Propiedad Intelectual Nº 114621



Dirección de Fallos Judiciales

Director: Dr. José Luis Silvestri

Integrantes equipo de publicaciones:

Josefina Arabia

Miguel Ángel Jurado



1ª edición Octubre 1995

4ª edición Julio 2001



PROLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN



Con la intención de introducir alguna innovación -cuya permanencia dependerá de vuestra acogida- en la periodicidad y mecánica de nuestra publicaciones y en la inteligencia que las mejoras y los cambios tecnológicos nos acercan la posibilidad de aprovecharlos para intentar acompañar más de cerca las mutaciones que se producen en el mundo del Derecho, cada vez más vivo y cambiante -porque así es la realidad-, hemos entendido conveniente acercarlos, concentrada en un volumen, la jurisprudencia de la Sala I de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sobre el interesantísimo y relativamente novedoso tema del "Daño a la persona" que, tras irrumpir con inusitada fuerza en la doctrina y jurisprudencia, ha obtenido ya carta de ciudadanía en el Derecho de Daños, cambiando el enfoque tradicional de los juristas al respecto.

Como sostiene Mosset Iturraspe, "se trata de un cambio revolucionario. De una modificación que dice del humanismo del enfoque actual y de la deshumanización del derecho anterior... Aquélla era una visión empobrecida, limitada, castrada en muchos aspectos. La de ahora es una contemplación de la persona, diferente, mucho más enriquecida, ponderada, matizada. La dimensión económica limitaba al hombre al ponderar sólo su aptitud de producir riquezas; lo constreñía a su esfera económica, en cambio la nueva visión de la persona humana tiene mucho que ver con las corrientes filosóficas personalistas y existencialistas de las últimas décadas, reubicando a la persona en el centro del Derecho".(1)

Estimamos que la publicación será de gran utilidad para todos los que actuamos de uno u otro modo en el campo de "lo jurídico". Jueces y abogados; profesores y estudiantes enriquecerán su bagaje de conocimientos, lo que les permitirá un mejor desempeño en sus respectivas tareas, con beneficio de todos y, especialmente, de los justiciables.



EL DIRECTOR



INDICE

página

  1. DAÑO MORAL. Reducción. Incongruencia omisiva


2. DAÑO MORAL. Monto. Determinación. Arbitrariedad.

DAÑO POR INCAPACIDAD LABORAL. Determinación.

Arbitrariedad.



3. ARBITRARIEDAD. Falta de fundamentación en los montos

condenados. Incapacidad sobreviniente y pérdida de

ganancias. Monto. Circunstancias determinantes



4. DAÑOS A LA PERSONA. Cuantificación. Incapacidad.

Indemnización. Bien jurídico protegido. Pérdida olfato

y disminución gusto. Duplicidad resarcitoria. Pérdida

de chances



y cualitativa. Sentencia congruente. Daño moral y material.



Exceso rigor ritual.



Pérdida de chances.

DAÑO MATERIAL. Muerte hijo. Pérdida de chances.

Indemnización.



Indemnización. Pautas.

CULPA DE LA VICTIMA. CULPA CONCURRENTE DEL

DEMANDADO Y DE UN TERCERO. Responsabilidad

solidaria.



Suprema Corte de Justicia



Sala I





1





DAÑO MORAL. Reducción. Incongruencia omisiva.







No existe incongruencia omisiva por falta de tratamiento del pedido de deserción del recurso de apelación, cuando la cámara lo resuelve expresamente distinguiendo entre el rubro (daño moral) y su cuantificación y respecto al primero entiende que los agravios son insuficientes y declara desierto el recurso, y en relación al segundo, estima que siendo un rubro que depende del libre arbitrio judicial, es suficiente, a los efectos recursivo, solicitar su reducción.

Cuando se trata de la cuantificación del daño moral, que depende del libre arbitrio judicial, resulta suficiente, a los efectos recursivos, solicitar su reducción.













Expte. Nº 48961 "PRIETO Manuel c/ Provincia de Mendoza p/Daños y Perjuicios s/Inconstitucionalidad.

Mendoza, 17 de junio de 1991.

L.S. 221 Fs. 445.







CUESTIONES:

1) ¿Es procedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto?

2) En su caso ¿qué solución corresponde?

3) Costas.



A LA PRIMERA CUESTION LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

I - Plataforma fáctica.

La mejor comprensión de la solución que propongo a mis colegas de sala requiere una breve síntesis de lo acontecido en las instancias ordinarias vinculado a lo que ha sido materia de recurso extraordinario.

1 - El 1 de julio de 1988 el Sr. Manuel Oscar Prieto inició demanda por daños y perjuicios contra el gobierno de la provincia. Fundó su pretensión en que estuvo detenido durante 30 meses en la penitenciaría provincial y finalmente fue absuelto por la Cámara del Crimen.

Reclamó daño material (los gastos de defensa en el juicio penal, las ganancias dejadas de percibir) y moral. Este último rubro lo estimó en A 100.000, "proporcional, en principio, a la afección sufrida por el actor en su honor, paz, seguridad personal, y a los sufrimientos físicos y espirituales que derivan de la privación de la libertad", todo sujeto a lo que en más o en menos resulte de la apreciación del tribunal. Al apelar insistió en que "la indemnización no puede ser inferior al monto estimado al promover el juicio, debidamente actualizado a la fecha del fallo".

2 -La demandada se opuso al programa de la acción. Al alegar manifestó que "el concepto de daño moral debe ser circunscripto por U.S. apreciando todo lo expresado en este alegato y mi parte, en el supuesto de condena (que se cita para agotar defensas) estará al criterio del tribunal que es el que más se ciñe a la equidad".

3 - El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda. La sentencia fechada el 29/12/1989 (fs. 132/144) fijó el daño moral en la suma de A60.000.000 con estos fundamentos: "En orden a la determinación de la indemnización por daño moral y teniendo en cuenta su naturaleza resarcitoria, tendiente a procurar a la víctima satisfacciones sustitutivas de los sinsabores, sufrimientos, incertidumbres vividos, dificultades de la convivencia en el penal -lo que se revela a fs. 728 de los autos criminales-, la evidente conmoción del ánimo que causa el sufrimiento de la injusticia, la privación de la libertad y la soledad que vive el detenido, como consecuencia del alejamiento físico de su familia. Ello así, se encuentra prudente y equitativo, en uso de las facultades del art. 90 inc. 7, estimar el rubro en la suma de australes sesenta millones, teniendo en cuenta la extensión y gravedad de los daños y consecuentes sufrimientos provocados.

4 - Apeló la demandada. En un larguísimo escrito se refirió a los presupuestos de la responsabilidad del Estado. Con referencia a la cuantificación de los daños dijo: "Toda la cuestión que trata la sentencia es si procede o no la indemnización, tratando muy al paso la extensión y cuantificación de la misma que, en el caso, resulta materia que requiere amplia fundamentación y máxime si se aprecia lo vertido por esta parte en alegatos, que se da por reproducido por razones de brevedad..." A fs. 166 agregó que el juez no ha tenido en cuenta que Prieto actuó con culpa, "de una entidad tal que la demanda debe rechazarse, o cuanto menos reducirse en un porcentaje de culpa a cargo del actor o limitarse con criterio restrictivo en los montos, principalmente en el rubro de daño moral..."

5 - Al contestar los agravios la actora solicitó se declarara desierto el recurso y específicamente dijo: "La reparación del daño moral mereció especial consideración del sentenciante, en relación a su procedencia como a la fijación de su monto, para lo cual valoró la especial situación que debió soportar Prieto, privado de su libertad durante 30 meses... En este aspecto la falta de agravios es más notoria aún, no hay ninguna referencia a los argumentos esgrimidos por el juzgador... La conclusión es única: la sentencia respecto de la indemnización de este rubro ha quedado consentida y firme por falta de agravios".

6 - La Cámara de Apelaciones confirmó la sentencia pero disminuyó el monto correspondiente al daño moral el que fijó en la suma de A7.300.000 a Noviembre de 1989 (o sea, tomando en cuenta los mismos valores temporales del juez de primera instancia).

Se fundó en los siguientes razonamientos:

a) El daño moral mereció especial atención del a-quo, quien puso de resalto la incidencia de la detención en la persona del actor y el carácter resarcitorio del mismo, criterio que también sustenta este tribunal y por ende comparte.

b) "A su turno, la accionada recurrente, salvo expresiones genéricas desprovistas de toda fundamentación, no vierte ninguna crítica precisa y concreta, salvo la solicitud de reducción de su monto como el mismo apelado lo admite".

"En este aspecto y en lo que hace a la aceptación del rubro por el a-quo, no se cumple con el art. 137 del C.P.C. -v. Podetti, Tratado de los recursos, pág. 172, quien admite la deserción parcial.

c) Sin embargo, habiendo pedido la demandada la reducción del monto y como la fijación de este daño depende del prudente arbitrio judicial, criterio que por otra parte ha guiado al a-quo, quien indica el inc. 7 del art. 90 como fundamento de su determinación, debe acogerse tal solicitud por ser excesivo el monto fijado (A60.000.000 a nov. de 1989, que a Agosto de 1990 asciende a A700.000.000).

d) El Sr. Juez a-quo ha incurrido en un evidente error material al efectuar el cálculo indemnizatorio por este rubro. Ello deriva del hecho de que el actor pidió a la fecha de la demanda la suma de A100.000..." Esta suma actualizada según el sistema que adopta el a-quo para los gastos causídicos llega en noviembre de 1989 a A7.300.000. Evidentemente inferior a la fijada. Y así, este tribunal tiene sentado que si bien la determinación del monto depende del prudente arbitrio judicial, no se puede ir más allá de lo pedido, debidamente actualizado y aún en aquellos casos en que se pudiera fijar un monto superior, y éste no guardara relación con lo que se solicitara al demandar.

Tal el caso de autos en el que por otra parte, tampoco se han aportado hechos o pruebas que determinen otros sufrimientos por el actor que los que menciona a fs. 23.

e) En consecuencia, por considerarlo prudente y equitativo, fijó a noviembre de 1989, la suma de A.7.300.000.

Impuso las costas del siguiente modo: a la recurrente en cuando no prospera el recurso; en el orden causado, en lo que prospera dado que el daño moral es un rubro que depende del libre arbitrio judicial.

Contra esta sentencia se alza el recurrente en cuanto disminuyó el monto correspondiente al daño moral.

II - Los motivos de la inconstitucionalidad deducida.

La recurrente denuncia la inconstitucionalidad de la sentencia que recurre con estos fundamentos..

1 - La sentencia es arbitraria por autocontradictoria e ilógica pues por un lado afirma que la expresión de agravios no contiene una crítica precisa y concreta sobre los fundamentos del fallo de primera instancia en orden al daño moral y, al mismo tiempo, le basta el mero pedido del apelante sobre la limitación o justiprecio del importe. De este modo niega y admite sucesivamente la existencia de agravios sobre la indemnización, lo que exterioriza una arbitrariedad intrínseca que la descalifica. Si el escrito no contenía crítica razonada, el recurso debió declararse desierto.

Esta arbitrariedad es aún más notoria si se considera que, al contestar el traslado, la actora advirtió al tribunal sobre la omisión de la demandada. Esta cuestión no fue tratada incurriéndose en violación de las normas procesales que imponen al juez tratar los temas propuestos por los litigantes (art. 90).

2 - El tribunal de apelaciones ha excedido su jurisdicción pues se ha pronunciado sobre una cuestión no pedida, desde que no han existido verdaderos agravios sobre el tema, como ella misma lo reconoce.

3 - Este exceso también significa violar la cosa juzgada, porque la Cámara de Apelaciones no puede avanzar sobre aspectos que quedaron firmes por falta de agravios.

4 - Este modo de proceder viola su derecho de defensa en juicio, ya que al no existir agravios quedó liberado de la carga de contestar; la Cámara, en cambio, introduce una cuestión no propuesta por las partes.

5 -El argumento relativo a que la indemnización por daño moral puede ser fijada prudencialmente por el juez, configura un fundamento meramente aparente porque lo cierto es que no podía ingresar en cuestiones no introducidas. Por lo demás, esa facultad, amplia en la primera instancia, se angosta en la alzada, porque la Cámara tiene el límite de los agravios; así lo impone el principio de congruencia.

6 - Por la misma razón es meramente aparente el argumento de que el monto estimado en la demanda es muy inferior al que finalmente condena el juez; basta con advertir que en la demanda se dijo que ese monto podía variar de conformidad a lo que en más o en menos resultara de la prueba a rendir.

III - La inconstitucionalidad por incongruencia omisiva.

1 - Sostiene el recurrente que la sentencia es arbitraria pues omitió tratar la cuestión relativa a la deserción del recurso, introducida por él expresamente al contestar los agravios.

2 -La causal, abstractamente considerada, ha sido admitida por la Corte Nacional, quien afirma que este déficit puede consistir en la omisión de la consideración de planteos o no hacerse cargo de ciertos argumentos (Fallos 303-874;303-1017; 308-1075); más específicamente, la Corte encontró tipificada la causal si la sentencia de segunda instancia dejó de expedirse sobre la alegada insuficiencia de la expresión de agravios respecto de lo resuelto por el Inferior (Fallos 257-66, citado por Sagües, Pedro N., Derecho Procesal Constitucional, Recurso extraordinario, t.2, 2 ed., Bs. As., Astrea, 1989, pág. 295).

3 -¿Se configura la causal en el sublite?

Respondo negativamente.

La Cámara no ha omitido el tratamiento de la cuestión; antes bien la ha resuelto expresamente distinguiendo entre el rubro (daño moral) y su cuantificación.

Respecto del primero, consideró que los agravios eran insuficientes y por lo tanto, el recurso debía declararse desierto; con relación al segundo, en cambio, estimó que siendo un rubro que depende del libre arbitrio judicial, es suficiente, a los efectos recursivos, solicitar su reducción.

El criterio puede o no ser erróneo, pero de ningún modo puede afirmarse que la cuestión no fue tratada.

Señalo, además, que la solución dada por la Cámara de Apelaciones se compadece con la tendencia predominante en la moderna doctrina procesal, que aconseja a los tribunales de alzada no autolimitarse en sus poderes revisivos, en interpretaciones demasiado severas que terminan frustrando el recurso del impugnante (Ver Morello, Augusto M., Acerca del abuso en la declaración de deserción de la apelación, JA 1978-III-751; del mismo autor De nuevo sobre la deserción de la apelación, JA 1980-III-503; conf. Vescovi, Enrique, Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica, Bs. As., Depalma, 1988, pág. 162 y ss.). Esta posición, que correctamente señala las diferencias que separan a la apelación (recurso ordinario) de la casación (extraordinario) (Com. Morello, Augusto y otros, La apelación y la casación. Aspectos comparativos en un tiempo de desplazamientos y ajustes, LL 1986-E-992), es apoyada por Podetti, cuando explica: "La deserción implícita del recurso por no reunir la expresión de agravios los requisitos internos de suficiencia de la fundamentación, debe ser interpretada restrictivamente, es decir, declarar desierto el recurso cuando resulta de toda evidencia que la apelante no ha querido o no ha podido allegar elementos de crítica a la sentencia" (Podetti, Ramiro, Tratado de los recursos, Bs. As., Ediar, 1958, nº 68, conf. Peyrano, Jorge, Del sentido común y de la suficiencia del escrito de expresión de agravios, LL 1986-E-341).

IV - La autocontradicción como causal de arbitrariedad.

1 - El recurrente entiende que la sentencia de Cámara es autocontradictoria pues al mismo tiempo que afirma la falta de agravios suficientes, dispone el tratamiento de la disminución de los montos fijados entendiendo que se ha abierto su jurisdicción.

2 - La contradicción interna de la sentencia o autocontradicción es también una causal de arbitrariedad admitida por la Corte Nacional (ver Carrio, Genaro, El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, Bs.As., ed. A. Perrot, T.I, pág 287 y ss.) Esta causal, paradigma de la arbitrariedad por la irracionalidad que implica, se configura cuando la sentencia es portadora de incoherencias o autoposiciones que la tornan jurídicamente incomprensible o ininteligible por sus argumentos contradictorios.

3 - Tengo el convencimiento de que no puede afirmarse tan grave vicio de la sentencia recurrida.

Insisto en que la Cámara, mal o bien pero no autocontradictoriamente, ha distinguido, el rubro mismo de su monto o cuantificación. Respecto de la procedencia del primero afirma la falta de agravios suficientes. En cambio, con relación al segundo, explica las razones por las cuales entiende que se ha abierto su jurisdicción: a) La parte ha pedido la reducción; b) La cuantificación depende del libre arbitrio judicial.

En consecuencia, no niega y afirma al mismo tiempo, sino que diferencia y explicita las distintas soluciones.

Por eso, el sublite no guarda identidad con el caso resuelto por la Cám. Nacional Civil Sala F que mereciera la justa crítica de Carbone, citado por el recurrente, pues en aquel caso, la parte había presentado fuera de plazo la expresión de agravios, razón por la cual, el tribunal consideró desierto el recurso, no obstante lo cual, uno de los camaristas entendió que elmonto podía ser modificado porque así se lo había solicitado el contestar los agravios del otro apelante (ver fallo del 13/8/1974, Peralta, María c/ Transporte Ideal San Justo S.A., J.A. 27-1975-5 con nota de Carbone, Edmundo J., Los límites a la alzada, en severa crítica al fallo minoritario de la Dra. Estevez Brasa y a su posterior artículo titulado "Circunscripciones rituales de la función reparo-integral de un tribunal superior", LL.156-1346; las ideas de la camarista disidente son apoyadas, en alguna medida, por Adip, Amado. Las facultades de los jueces de segunda instancia. Tema para una reforma procesal impostergable, en Rev. Jurid. de San Isidro, Nº 8, pág. 125 y ss.).

Tampoco guarda sustancial analogía con el criterio de la Corte Federal que resuelve que si la Cámara entiende que no hay agravios, debe declarar desierto el recurso (ver antecedentes de esta jurisprudencia en voto del Dr. Bossert, Cám. Nac. Civ. Sala F 5-3-1986 Sitri S.R.L. c/ Municipalidad de la Capital, LL 1986-E-343), pues, insisto, en el sublite, el tribunal de Apelaciones ha dado razones por las cuales entiende suficientes los agravios relativos a la cuantificación.

V - La arbitrariedad de la sentencia que contiene fundamentos meramente aparentes.

1 - La actora considera argumentos meramente aparentes los utilizados por la Cámara. Considera insuficiente afirmar que se abre la alzada por ser un rubro cuya cuantificación depende del arbitrio judicial, por cuanto la mayor o menor discrecionalidad que tiene el juez de primera instancia se enangosta en la Cámara de apelaciones; en cuanto al mero reajuste por índices, aclara que al momento de demandar, dejó librada la cuantificación a lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendir.

2 - La Corte Nacional tiene dicho que es condición de validez de las sentencias que sean fundadas y, por ende, que constituyan una derivación razonada del derecho vigente (Fallos 274-60; 283-86; 295-95; 306-1395 etc.). En consecuencia, es sentencia arbitraria, y por ende inconstitucional, tanto la que carece en absoluto de motivación, como la que sólo tiene fundamentación aparente e inhábil (Fallos 306-647, entre muchos).

Una sentencia que contiene fundamentos meramente aparentes, en realidad, es un decisorio fundado exclusivamente en la voluntad de los jueces, en afirmaciones dogmáticas alejadas de las constancias de la causa, en pautas genéricas o de excesiva latitud, o desprovistas de toda razonabilidad o, incluso que llevan a una iniquidad, manifiesta o notoria (Ver todas estas pautas en Sagües, Pedro N., ob. cit. Nº361 y ss.).

3 -¿Puede predicarse tan grave vicio de la sentencia recurrida?

Entiendo que no. La Cámara abre su jurisdicción respecto a la cuantificación del daño moral con estos fundamentos: a) La demandada apeló el monto; b) Se trata de un rubro cuya cuantificación depende del arbitrio judicial; c) El monto fijado por el juez es casi diez veces el que resulta de reajustar por índices el monto reclamado en la demanda y repetido en los alegatos; d) Este es el criterio que ha sostenido en anteriores pronunciamientos.

Estas motivaciones pueden o no ser erróneas, pero de ningún modo se apartan decididamente del sistema normativo vigente.

Por el contrario, aún con los límites de los agravios (tantum devolutum quantum apellatum), debe recordarse que, en el sistema procesal de la Provincia, que es también el del código procesal civil y comercial de la Nación, rige el principio de la plenitud de la jurisdicción (Ver Falcon, Enrique, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. II, Bs. As., Perrot, 1983, pág. 439), por el cual el órgano de apelación goza de amplias libertades respecto del objeto litigioso sometido a su consideración, pues falla sobre los hechos y el derecho con las mismas posibilidades que el a-quo (Hitters, Juan C., Técnica de los recursos ordinarios, La Plata, ed. Platense, 1985, pág. 393). En igual sentido dice el maestro Palacio: "La extensión del conocimiento que incumbe al órgano competente para resolver el recurso de apelación coincide con la que corresponde al órgano inferior (Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, t.V, Bs. As., A. Perrot, Nº 545, pág. 81). En esta línea de pensamiento afirma Loutayf Ranea "La jurisdicción se desplaza del juez apelado al juez que debe intervenir en la instancia superior". "El tribunal ad-quem debe ceñirse sí, a los puntos objetados, pero dentro de ellos tiene amplias facultades, iguales a las que sobre la materia tenía el a-quo" (Loutayf Ranea, Roberto, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, Bs. As., ed. Astrea 1989, nº 27 Conf. Cám. Com. Cap. 9-12-1949 Dhers c/ Siemens LL 57-448, con nota de Redacción, Poderes del Tribunal de Alzada en el recurso ordinario de apelación).

En otros términos, si la jurisdicción estaba abierta, la cuantificación del daño moral es tan prudencial para el juez de primera instancia como para la Cámara.

El error de cálculo tampoco está fundado en la sola voluntad de los jueces que lo suscriben. Es cierto que al demandar se dejó a salvo "y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendir", pero también lo es que en épocas cercanas a la sentencia (los alegatos), la parte insistió en ese monto y el fijado por el juez de primera instancia alcanza, a valores constantes, diez veces al peticionado.

Finalmente, advierto que el recurrente no ataca a la sentencia por manifiesta iniquidad del monto liquidado.

VI - La arbitrariedad por incongruencia positiva.

1 - La actora entiende que la sentencia de Cámara es incongruente al pronunciarse sobre aspectos no pedidos (disminución del daño moral) desde que el tribunal entendió que los agravios no eran tales y, en consecuencia, abrió su jurisdicción a cuestiones sobre las cuales no podía pronunciarse.

2 - La causal de arbitrariedad por incongruencia ha sido expresamente aceptada por esta sala (L.S. 217-114) y se configura cuando no existe correlatividad entre lo pretendido en autos y lo resuelto en la sentencia.

3 - Todo lo expuesto en los parágrafos precedentes argumenta en contra el esforzado litigante. En efecto, si no existe autocontradicción en el razonamiento de la Cámara y no es absurdo considerar que es suficiente solicitar la reducción de lo cuantificado en virtud de que se trata de un rubro cuya fijación depende del libre arbitrio judicial, la Cámara no se ha excedido en su jurisdicción ni se ha pronunciado sobre aspectos no pedidos.

VII - La arbitrariedad por violación de la cosa juzgada y, consecuentemente, de la defensa en juicio de los derechos.

1 - El quejoso afirma que la sentencia ataca la cosa juzgada y su derecho de defensa en juicio por ingresar en una cuestión que quedó firme al carecer de agravios suficientes; sostiene que ante esa situación él quedó liberado de la carga de responder, pues no sabía de qué se lo atacaba. El tribunal, en cambio, ingresó en cuestiones que nadie le planteó.

2 - Como es sabido, la Corte Federal deja sin efecto resoluciones de segunda instancia que han afectado puntos ya firmes de decisiones de primera instancia a través del recurso extraordinario por arbitrariedad de sentencia. El máximo tribunal del país declara que transgredir tales topes significa una lesión al derecho constitucional de defensa en juicio (Ver Fallos 301-925; 304-355, etc.).

3- La situación de autos no encuadra en esa causal. He dicho que no existe autocontradicción ni tampoco argumentación meramente aparente. En consecuencia, no puede afirmarse que se ha vulnerado la cosa juzgada, pues la cuantificación del daño moral no estaba firme. Tampoco se violó el derecho de defensa en juicio, pues pese a la desprolijidad del escrito del gobierno provincial, la actora tuvo la posibilidad de argumentar en torno al mantenimiento de la sentencia, valorando las constancias de la causa y las pautas jurisprudenciales generalizadas, todo dentro de lo discrecional de la materia.

VIII. Conclusiones de esta primera cuestión.

De todo lo expuesto concluyo que la sentencia de la Camara, más allá de su acierto o error, tiene fundamentos bastantes para mantenerse como acto jurisdiccional válido, por lo que, si mi voto es compartido por mis colegas de sala, corresponde el rechazo del recurso deducido.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Llorente, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior. Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Llorente, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores corresponde imponer las costas al recurrente vencido (art. 148 y 36-I del C.P.C.).

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Llorente, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:



SENTENCIA:

Mendoza, 17 de junio de 1991.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

RESUELVE:

1 - Rechazar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto a fs. 17/28 de autos.

2 - Imponer las costas al recurrente vencido (arts. 148 y 36 apart. I del C.P.C.).

3 - Regular los honorarios...

Notifíquese.

Fdo.: Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr. Fernando romano y Dr. Pedro J. Llorente.







2









DAÑO MORAL. Monto. Determinación. Arbitrariedad.

DAÑO POR INCAPACIDAD LABORAL. Determinación. Arbitrariedad.











No es arbitraria la sentencia que fija el daño moral sufrido, y disminuye el monto indemnizatorio en proporción a la culpa que se atribuye a la víctima en el accidente, haya ésta peticionado o no un mínimo al demandar.

No es arbitraria la sentencia que fija el daño corporal sobre bases matemáticas, se particípe o no de tal criterio, si el razonamiento es fundado y el resultado al que se arriba resulta razonable.















Expte. Nº 52.065 Díaz Ana María en j: Díaz Ana c/ Raúl F. Fiochetta y ot. P/ D. y Perj. s/Inconst.

Mendoza, 30 de marzo de 1993.

L.S. 235 fs. 432.

CUESTIONES:

1) ¿Es procedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto?

2) En su caso, ¿qué solución corresponde?

3) Costas.



A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

I. Plataforma fáctica.

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes.

1. En agosto de 1988 la Srta. Ana María Díaz inició demanda por daños y perjuicios contra el Sr. Raúl Felipe Fiochetta. Dijo que el accidente de tránsito se produjo por culpa exclusiva del demandado. Reclamó en concepto de daño material el proveniente de su incapacidad laborativa y también el daño moral, cuyo monto dejó sometido a la apreciación judicial, pero dijo que nunca podría ser menor al 30% del daño proveniente de su incapacidad, que había calculado en A120.919,93.

2. La juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a pagar la suma de A224.523.940 estimados al 31 de marzo de 1991, sobre la base de estos razonamientos:

a) La culpa del demandado es indiscutible, pues fue condenado en sede penal. Sin embargo, esa condena no impide analizar si también ha existido culpa de la víctima.

En el caso, como surge del expediente penal, aunque el accidente se produjo por culpa del demandado, también lo causó parcialmente la culpa de la víctima (la actora) quien marchaba por la calzada, en horas de la noche, en el mismo sentido de circulación del automóvil conducido por el demandado; su conducta fue violatoria del art. 47 inc. d) del Dec. 200/79 y cabe atribuírle el 30% de la causación del daño.

b) En cuanto al daño reclamado por incapacidad laboral, las constancias muestran un 64%, a lo que debe sumarse el 12% del daño estético. Tomando estos porcentajes sobre el sueldo mínimo, vital y móvil durante el tiempo de vida laboral, arroja un resultado que, sin embargo, debe reducirse a un 70% pues la actora no recibirá una renta sino un capital productor de rentas. A su vez, sobre ese monto, corresponde deducir el 30% en razón de la culpa que se le atribuye a la víctima.

c) Respecto al daño moral también redujo en un 30% el monto fijado prudencialmente, en razón de la culpa atribuida a la actora.

3. Apelaron ambas partes.

La Cámara rechazó el recurso deducido por la Srta. Díaz y acogió el de la citada en garantía, reduciendo el monto de la condena a A132.423.253,70 a la fecha de la sentencia de primera instancia, con estos fundamentos.

a) Cabe confirmar el porcentaje de culpa que se atribuye a la víctima; el apelante ha remarcado las culpas del conductor pero no ha desvirtuado la que se imputa a la víctima pues no contradice ninguna de las circunstancias fácticas señaladas por la juez de primera instancia.

b) Asiste razón a la citada en garantía en su queja relativa a la cuantificación del daño por incapacidad laboral, que debe ser fijado sobre la base de una suma que cubra los ingresos de los que fue privada la víctima por el tiempo de vida útil y que se consume al final del mismo, pues caso contrario, se obtendría un beneficio sin causa. Tal posición es coincidente con la sostenida por la Corte provincial. Corresponde, entonces, tomar como punto de partida para efectuar los cálculos pertinentes el informe bancario de fs. 89, modificando el monto que se dejaría de percibir. A esa suma, cabe descontar el 30% en razón de la culpa que se atribuye a la víctima.

En cuando a los agravios de la actora son insuficientes, pues no cuestiona adecuadamente el error que imputa a los cálculos.

c) El propio actor dejó sujeto la cuantificación del daño moral a la discrecionalidad judicial por lo que no puede quejarse de una reducción que, en definitiva, obedece, exclusivamente, a la proporción de culpa que se imputa a la actora.

Contra esta decisión se alza la actora.

II. Los motivos de la inconstitucionalidad deducida.

La quejosa denuncia arbitrariedad y absurdidad de la sentencia recurrida con los siguientes argumentos:

1. En cuanto al porcentaje de culpa que se atribuye a la actora:

a) Carece de fundamentación pues se limita a decir que el juez de primera instancia tiene razón.

b) No analiza las circunstancias fácticas (el demandado manejaba una cosa riesgosa, en cambio la actora es un peatón indefenso; el conductor no tenía el pleno dominio del automotor, salió de una curva, etc.).

c) Evalúa arbitrariamente los datos que proporciona el expediente penal y que sirvieron para condenar al demandado por ser considerado único culpable.

2. Con relación a los montos condenados:

a) Carece de fundamentación. La Cámara le reprocha no especificar por qué es erróneo el cálculo; sin embargo, al expresar agravios argumentó que era injusto reducir todo en un 30% no obstante que la incapacidad era del 6% y el daño estético sólo del 12% (es decir, 5 veces menos).

b) Si bien es cierto dejó librada la cuantificación del daño moral a la prudencia judicial, especificó que no podría ser inferior al 30% de los daños corporales, dato que la Cámara olvida.

III. Algunos criterios liminares que gobiernan el Recurso de Inconstitucionalidad.

1. Esta Sala, siguiendo las aguas de la jurisprudencia de la Corte Nacional, admite el vicio de arbitrariedad como fundante del recurso de inconstitucionalidad. Pero también, con el mismo criterio rector y en función de la excepcionalidad misma del remedio extraordinario, interpreta restrictivamente las causales. Lo contrario significaría hacer de ésta una tercera instancia ordinaria contraviniendo todo el sistema constitucional recursivo.

En esta línea de pensamiento, la Sala tiene dicho que "la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencias absoluta de fundamentación" (L.S. 188-446; 188-311; 192-206; 209-348, etc.).

2. También resuelve reiteradamente que la tacha de inconstitucionalidad por arbitrariedad fáctica es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado; la circunstancia de que el tribunal recurrido haya dado preferencia a determinado elemento probatorio no configura arbitrariedad aunque la apreciación del mismo pueda ser calificada de errónea.

Por lo demás, la procedencia de la impugnación requiere que el recurrente enuncie en forma concreta cuáles son las pruebas omitidas y cuál es su pertinencia para la decisión de la causa (L.A. 86-180; 89-357).

3. La existencia de algún razonamiento contradictorio es insuficiente para anular la sentencia si el acto jurisdiccional se funda en otros argumentos decisivos que no fueron atacados por el recurrente (L.S. 219-293).

IV. La aplicación de estas pautas al sublite.

Adelanto mi opinión desfavorable a la procedencia del recurso. Explicaré por qué:

1. La queja relativa a la falta de fundamentación y a la arbitraria valoración de las circunstancias relativas a la culpa de la víctima no alcanza para configurar el grave vicio denunciado.

En efecto: la Sra. juez de primera instancia se fundó en una norma expresa de la ley de tránsito, cual es, el uso prohibido de la calzada a los peatones. A este argumento, la Cámara le sumó el hecho de que el apelante se limitó a insistir en la culpa del conductor pero no impugnó los razonamientos relativos a la culpa de la víctima.

Se advierte claramente que ambas resoluciones tienen fundamentos bastantes y razonables; podrá discreparse sobre si el 30% es mucho o poco en la relación causal, pero de ningún modo considerar absurdo o arbitrario el razonamiento judicial que se funda en una expresa prohibición legal, para fijar ese porcentaje.

El hecho de que el imputado haya sido condenado penalmente no pone un obstáculo al anterior razonamiento. Como expresamente dice la Sra. Juez aquo, la condena del imputado no impide evaluar en sede civil la incidencia causal de la culpa de la víctima; ello es así, como lo admite la doctrina y jurisprudencia uniforme de nuestro país, pues el juez penal no juzga la conducta de la víctima, sino la del imputado.

2. Los agravios relativos a los montos condenados no pueden correr mejor suerte:

a) En cuanto al daño moral, su disminución está fundada en la proporción de culpa que se atribuye a la víctima. Nada hay de arbitrario en ello, haya o no peticionado el actor un mínimo en su demanda.

b) Con relación al daño derivado de la incapacidad laboral, la Cámara ha partido de cálculos matemáticos, fundada en que al recibir un capital, es razonable acudir a un sistema de amortización, pues de lo contrario, la víctima tendría al final un capital del que carecería si no hubiese sufrido el daño.

Podrá o no participarse del criterio que fija el daño corporal sobre bases matemáticas, pero de ningún modo puede afirmarse que el razonamiento es arbitrario o infundado. Por lo demás, el recurrente no contradice adecuadamente los motivos del fallo explicitando de qué modo el criterio de amortización fijado en la prueba informativa que se invoca es extraño a la realidad.

V. Conclusiones.

Por todo lo expuesto concluyo que la sentencia de grado no está fundada en la sola voluntad de los jueces que la suscriben, ni valoró arbitrariamente las circunstancias fácticas, por lo que más allá de su acierto o error, se mantiene como acto jurisdiccional válido.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres, Romano y LLorente, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

A SEGUNDA CUESTION LA DRA. AIUDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Llorente, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores corresponde imponer las costas al recurrente vencido (arts. 148 y 36-I del C.P.C.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Llorente, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:



SENTENCIA:

Mendoza, 30 de marzo de 1993.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva

RESUELVE:

1) Rechazar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto a fs. 11/21 de autos.

2) Imponer las costas al recurrente vencido (arts. 148 y 36-I del C.P.C.).

3) Regular los honorarios...

Notifíquese.

Fdo.: Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr. Fernando Romano y Dr. Pedro J. Llorente.

3







ARBITRARIEDAD. Falta de fundamentación en los montos condenados. Incapacidad sobreviniente y pérdida de ganancias. Monto. Circunstancias determinantes.









Es arbitraria la sentencia que al confirmar los montos fijados por el inferior por la incapacidad, pérdida de ganancias y daño moral, sufridos como consecuencia de un accidente de tránsito, no explicita ninguna pauta razonable que responda a las circunstancias acreditadas en la causa, y que permitan fundar el monto de la condena a los términos del art. 90 inc. VII del C.P.C.

Para fijar la indemnización por incapacidad sobreviniente y pérdida de ganancias, sufridas como consecuencia de un accidente de tránsito, en un proceso de escasos elementos probatorios, debe tenerse en consideración: la edad del actor, su ocupación, qué puede hacer con su capacidad residual, el grado de incapacidad fijado en la pericia y el ingreso aproximado que tenía al tiempo del accidente.









Expte. Nº 53.629 Cia. De Seguros del Interior S.A. en j.: Fuentes Nicolás c/ Jorge Arce Avila p/Daños y Perj. s/Inconst.

Mendoza, 25 de marzo de 1994.

L.S. 244 fs. 93.

CUESTIONES:

1) ¿Es procedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto?

2) En su caso ¿qué solución corresponde?

3) Costas.

A LA PRIMERA CUESTION LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

I. Plataforma fáctica.

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes.

1. En setiembre de 1990 el Sr. Nicolás Fuentes inició una demanda por daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito en contra del Sr. Jorge A. Arce Avila.

Al relatar los daños sufridos dijo: "A consecuencia del fuerte impacto que sufre el conductor del Dodge 1500, los facultativos del ECI dan el diagnóstico: Heridas cortantes en codo izquierdo y una serie de lesiones que obligan a los facultativos a inmovilizar al paciente hasta tanto se verifique la magnitud de las lesiones. Una vez en el hospital (Clínica Pellegrina), se constata la magnitud de las lesiones sufridas por el actor, quien sufre fractura costado izquierdo de los arcos 4 al 7; fractura de la epitroclea del húmero y una serie de hematomas en distintas partes de su cuerpo, lesiones estas que figuran en la historia clínica del paciente y que además fueron constatadas por la autoridad policial. A raíz de las graves lesiones sufridas en el accidente, el actor permaneció para su control y tratamiento internado en la Clínica Pellegrina y que luego se prolongó en su domicilio por el término de 60 días, con un estricto control médico a fin de evitar y/o vigilar cualquier complicación de las mismas". Y continúa: "A consecuencia del tremendo impacto que sufre en su cuerpo el accionante, ya que el choque del vehículo mayor se produce de lleno en la puerta donde va el conductor del Dodge, sufre las siguientes lesiones fractura costales izquierdo de los arcos 4 al 7, fractura de epitroclea del húmero derecho, amén, a los hematomas y escoriaciones en distintas partes de su cuerpo, principalmente en su brazo izquierdo y región de la cadera y extremidades que no obstante no encontrar fractura en sus extremidades, tuvo que soportar dolores por un largo tiempo. A raíz de las lesiones recibidas motivaron la internación en la Clínica Pellegrina, con la premura que el caso requería permaneciendo internado un largo período para su observación, placas en las regiones dañadas y su posterior tratamiento que a la postre fue dado de alta para su recuperación inmediata, como así también, el control de las mismas de realizó en su domicilio permaneciendo en reposo absoluto por el término de 60 días" (he transcripto literalmente las partes pertinentes, a las que sólo he corregido los errores de ortografía).

Acompañó con la demanda un certificado del servicio de rayos X de la Clínica Pellegrina S.R.L., suscripto por el Dr. Oscar Migliano que constata fracturas costales en los arcos izquierdos 4 a 7 (fs. 21).

2. A fs. 45 compareció a Cía. de Seguros del Interior S.A., citada en garantía por el asegurado demandado. Negó todos los hechos invocados en la demanda, en especial, el valor económico y la incidencia de las lesiones. Dijo ser contradictoria la suma reclamada en concepto de lucro cesante y el beneficio de litigar sin gastos.

3. Se rindió, entre otra, la siguiente prueba:

a) Instrumental de fs. 57 expedida por Clínica Pellegrina S.R.L. que informa que el Sr. Nicolás Fuentes fue internado el día 8/1/1990 y dado de alta el 10/1/1990; se diagnosticó politraumatismos y le fue efectuado un yeso braquipalmar.

b) Pericial del Dr. Juan A. Musa, quien concluye: "Las lesiones sufridas por el actor en el accidente de referencia consistieron en politraumatismo con fractura epitroclear en codo izquierdo; fractura de 4 y 7 costilla izquierda y fisura en la 6 costilla del mismo lado. El tratamiento a que fue sometido consistió en yeso en el miembro superior izquierdo durante 55 días e inmovilización a los efectos de la resolución de las lesiones en costilla. Actualmente el actor presenta como secuela, importante dolor en codo izquierdo y disminución de la capacidad funcional y además dolor a la compresión a nivel de la 7a. costilla izquierda. Estas secuelas le ocasionan una incapacidad laboral parcial y permanente del 20% de la total obrera cuya evolución es difícil de predecir debido a que ya se ha realizado tratamiento medicamentoso y de rehabilitación con permanencia de las actuales secuelas".

Esta pericia no fue impugnada.

2. A fs. 112/113, el juez de primera instancia hizo lugar a la demanda y condenó al pago de la suma de $48.870 con más sus intereses; no discriminó ninguno de los rubros reclamados ni mencionó razón alguna por la cual se liquidaba en esa suma el reclamo por incapacidad.

3. Contra esta decisión se alzó la citada en garantía quien solicitó la nulidad de la sentencia por carencia absoluta de fundamentación en la determinación de los montos.

Respecto a la incapacidad parcial y permanente dijo que la fractura del codo izquierdo no guarda ninguna relación con el accidente pues el médico policial la detectó en el húmero derecho, pero en ningún momento se refirió a la existencia de lesiones en el codo izquierdo; la fractura pudo haber existido, pero que no guarda relación con el presente juicio, pues no se invoca en la demanda, ni aparece certificada por el médico policial.

También dijo que no se había provado la incapacidad laboral ni se dieron fundamentos del por qué del monto fijado.

4. A fs. 146/155 la Cámara de Apelaciones confirmó la sentencia con estos fundamentos:

a) La prueba rendida acredita que el accidente se produjo por culpa del demandado.

b) En el caso es aplicable el art. 1109 y no el 1113 (fs. 148 vta. a 152).

c)En cuando a los montos reclamados por incapacidad, se argumentó del siguiente modo:

* El certificado médico obrante a fs. 7 del prementado expediente correccional, a todas luces, ha incurrido en un error material, también cometido en la demanda instaurada en autos, consistente en referir el húmero derecho, cuando en realidad se trata del izquierdo, y tal error es claramente evidente no bien se computa: el acta de fs. 1 del mismo expediente, donde el Dr. Juan Jiménes diagnosticó herida cortante en codo izquierdo; el certificado expedido por el Dr. Silva, que hace referencia a fractura humeral izquierda, la pericia médica inobservada de fs. 92.

* La cuestión fue introducida recién en la segunda instancia.

* La incapacidad se probó pues aunque estuvo dos días internado, estuvo enyesado en el miembro superior izquierdo durante 55 días.

* La incapacidad laborativa del 20% surge de la pericia y la indemnización debe tener en cuenta también las demás actividades del afectado y la proyección que las secuelas del accidente puedan ejercer sobre la personalidad integral de aquél.

* No hay razones para disminuir el monto indemnizatorio, sobre todo si se tiene en cuenta que, "a la fecha de la resolución ahora bajo control jurisdiccional, resulta la suma de $113.185,48, habiendo acogido en la anterior instancia tan sólo la cantidad de $ 48.870 por aquél concepto".

II. Los motivos de la Inconstitucionalidad deducida.

La quejosa denuncia violación del principio de congruencia y arbitrariedad y absurdidad de la sentencia recurrida con los siguientes argumentos.

1. La sentencia es incongruente por dos razones:

a) Hace lugar a los daños derivados de una secuela en el brazo izquierdo cuando en realidad el objeto de la pretensión es una secuela en el otro brazo, el derecho. La fractura del codo izquierdo no guarda ninguna relación con el accidente pues el médico de la policía detectó una fractura en el húmero derecho, extremo que el actor invoca en su demanda y no se refiere a la existencia de una fractura en el codo izquierdo.

Nada autoriza a conceder indemnización por los daños sufridos en el hombro izquierdo cuando se reclamó por los sufridos en el brazo derecho.

Su parte no estaba obligada a impugnar una pericia que menciona las secuelas de la lesión en el hombro izquierdo, que no había sido reclamado.

Al hacer lugar a estos daños, no reclamados, se lo colocó en indefensión.

La Cámara justifica su razonamiento en el presunto error de la demanda y del certificado, pero no advierte que, después de la contestación en la que negó los daños, el escrito fue expresamente ratificado por el actor.

b) Se acoge la pretensión derivada de una incapacidad temporal derivada de una prolongada internación que sólo fue de dos días.

La incapacidad tampoco se ha probado pues respecto del hombro derecho, la única secuela es el dolor, pero no la incapacidad.

La única razón que da la sentencia recurrida es que a pesar de no ser cierta la internación por tiempo prologado existió un yeso en el miembro superior izquierdo por 55 días e inmovilización. Sin embargo, no explicita de qué modo pudo influir esta incapacidad temporal en la marcha del negocio del actor.

2. La sentencia es arbitraria, por las siguientes razones:

a) Fija indemnizaciones sin prueba del daño producido.

b) Determina montos con apreciaciones puramente genéricas, sin ponderar las tareas desarrolladas ni la proyección real y efectiva del accidente en su personalidad.

c) La Cámara no analizó ninguno de los agravios referidos a la falta de fundamentación del monto de la condena, extremo que vuelve a aparecer en la sentencia del tribunal de apelación que no indica ninguna razón por la cual confirma los montos de primera instancia, que también carecían de todo sustento.

d) El art. 90 inc. VII exige fundamentación razonada para fijar los montos. Si bien es cierto que las pautas matemáticas no son absolutas, pueden ser utilizadas como referencias.

e) La sentencia de primera instancia, que la Cámara confirma, ha fijado por una supuesta incapacidad del 20%, daño moral y 55 días que el actor no pudo trabajar la suma de $48.870.

La suma es exorbitante aún considerando que el actor ganara el doble del salario mínimo, vital y móvil. Tómese en consideración que el actor no acreditó ni sus ingresos, ni la disminución de los mismos, etc.

Presumiendo que tenía 42 años y que su ingreso fuera de $2 diarios a la época del accidente, la indemnización llegaría a 1.995,10, importe que actualizado al 30/3/1991, ascendería a la suma de 7.422, o sea, un 15,18% de la condena efectuada por el tribunal. La arbitrariedad salta a la vista.

III. La arbitrariedad por incongruencia.

1. El quejoso sostiene que la sentencia es incongruente porque la condena a pagar daños no reclamados en la demanda (secuelas de las lesiones sufridas en hombro izquierdo e incapacidad derivada de una larga internación).

2. Una lectura cuidadosa del escrito de demanda prueba la sinrazón de este agravio; explicaré por qué:

a) Tal como lo he transcripto, el actor hizo en su demanda referencias permanentes y concretas a las lesiones en el lado izquierdo (aunque el vocablo está escrito erróneamente con "s"); en tal sentido dijo que "los mismos facultativos del ECI dan el diagnóstico, heridas cortantes en codo izquierdo (sic)" (fs. 6vta. Línea 29), que sufrió "fracturas costales izquierdo" (sic) (fs. 7vta. Línea 7), "escoriaciones en distintas partes de su cuerpo, principalmente en su brazo izquierdo (sic)" y región de la cadera y extremidades (fs. 7vta. Línea 10).

Consecuentemente, la citada en garantía podría eventualmente argumentar que estos daños no corresponden a los sufridos en el accidente, pero no puede esgrimir que no han sido reclamados o que no han integrado la litis; las continuas referencias en el escrito de demanda, antes transcriptas, son prueba de que tuvo oportunidad de defenderse de ese reclamo.

b) Tampoco hay violación al principio de congruencia en cuanto al rubro incapacidad. Si bien es cierto en la demanda de fs. 6/11 hay referencias al tiempo prolongado en que debió permanecer internado, también se menciona que ha sufrido una "disminución en un grado considerable de su capacidad laboral, como así también funcional, que se detecta a simple vista no obstante el tiempo transcurrido" (fs. 7vta. Línea 24/26) y que "hasta el día de la fecha se encuentra con una serie de limitaciones funcionales para la debida atención, como así también en sus funciones fisiológicas inmediatas" (fs. 8 línea 8); para concluir que "esta incapacidad sobreviniente es producto de la lesión o lesiones sufridas por el hecho dañoso y que se traduce en un debilitamiento a consecuencia de las secuelas resultantes de las lesiones, con pérdida del vigor y el poder de resistencia tomado desde un ángulo global no sólo fisiológico o anatómico, sino en el conjunto de las partes que integran una o varias funciones" (fs. 8 penúltimo párrafo).

No hay dudas, entonces, que los rubros fueron reclamados y que no existe incongruencia extra petita, ni consecuentemente, indefensión.

IV. La arbitrariedad por falta de fundamentación en los montos condenados.

1. Esta Sala admite la arbitrariedad fáctica como fundante del recurso de inconstitucionalidad, pero con el mismo criterio rector de la Corte Federal y en función de la excepcionalidad del remedio extraordinario, interpreta restrictivamente las causales.

En esta línea de pensamiento, ha dicho que "la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisiva o carencia absoluta de fundamentación" (L.S. 188-446; 188-311; 192-206; 209-348; etc.).

2. Comparto el criterio del Sr. Procurador (ver fs. 43 y vta.) Quien sostiene que la sentencia recurrida carece de fundamentación respecto a la fijación de los montos. Analizaré el contenido de las 20 fojas que la componen.

a) Ocho fojas se destinan a explicitar las razones por las cuales considera inaplicable el criterio jurisprudencial predominante de la no compensación de los riesgos y la no obligatoriedad de los fallos de la Corte Federal. Las argumentaciones, aún dichas orbiter dicta, eran innecesarias, pues el tribuna consideró probada la culpa del demandado, lo que tornaba irrelevante la discusión (L.S. 103-109).

b) Respecto a las razones por las cuales se confirma el monto fijado por la incapacidad sufrida, pérdida de ganancias y daño moral la sentencia de la Cámara dice: "Debo recordar, sobre la base que según el Dr. Mussa, perito médico actuante... las secuelas le ocasionan una incapacidad laboral parcial y permanente del 20% de la total obrera cuya evolución es difícil de predecir... que estamos dentro de lo que en la demanda se titula incapacidad sobreviniente, cuyo resarcimiento debe fijarse ciertamente con especial referencia a las tareas laborales desarrolladas por la víctima, pero ponderando asimismo las demás actividades del afectado y la proyección que las secuelas del accidente pueda ejercer sobre la personalidad integral de aquél". Y concluye: "No hay razones para disminuir el monto indemnizatorio, sobre todo si se tiene en cuenta que, a la fecha de la resolución ahora bajo control jurisdiccional, resulta la suma de $113.185,48, habiendo acogido en la anterior instancia tan sólo la cantidad de $48.870 por aquél concepto".

La sentencia recurrida no da ninguna razón por la cual confirma un monto global, fijado sin mencionar una sola pauta; la cuestión constitucional se agrava porque la decisión de primera instancia, increíblemente, omite toda referencia a los daños corporales (ni siquiera mencionala pericia médica). Con autoritarismo (o negligencia impropia de un juez) en la parte dispositiva dice: "Hacer lugar a la demanda... para que en el plazo de diez días de ejecutoriada abonen al actor la suma indexada y estimada prudencialmente de $48.870, más sus intereses legales del 5% mensual equivalente a $14.253,75..."

La decisión de la Cámara defiende la validez formal de una sentencia indefendible; para ello, luego de remitirse al dictamen pericial que dictamina un 20% de incapacidad laboral parcial y permanente, dice que hay que atender a la proyección de esas secuelas sobre la personalidad integral, pero esa frase queda en su simple formulación, pues no explicita en qué consiste esa proyección ni se remite a prueba alguna, finalmente, concluye en que no hay razones para disminuir el monto de condena porque es significativamente menor a lo reclamado, debidamente indexado.

3. En tales condiciones, estimo que el decisorio no puede mantenerse como acto jurisdiccional válido, desde que no explicita ninguna pauta razonable, que responda a las circunstancias acreditadas en autos, que permitan fundar el monto de la condena a los términos del art. 90 inc. VII del C.P.C; en palabras de la Corte Federal, la sentencia sólo se sustenta en "Pautas de excesiva latitud, lo cual redunda en menoscabo de la adecuada fundamentación exigible de los fallos judiciales, lesionando gravemente el derecho de defensa" (C.S.N. 27-8-1993, Casavilla c/ Hermes, Cía de Seguros, 1993-E-183, entre muchos).

En tal sentido, cabe recordar que desde el leading case "Campos Deolindo c/ Dintel S.A. y otros", del 4/11/1979 (Fallos 301-472 y D.T. 1980-559) la Corte Federal, en reiteradísimos pronunciamientos, anula las sentencias que fijen daños y perjuicios cuando simplemente mencionan las circunstancias de la causa y no precisan las razones concretas en virtud de las cuales la aplicación de esas pautas conduce al resultado obtenido (La evolución de esta jurisprudencia hasta nuestros días puede compulsarse en la reciente y completísima obra de Iribarne, Héctor Pedro, De los daños a la persona, Bs. As., ed. Ediar, 1993, pág. 749 y ss., si bien el autor critica al Superior Tribunal de la Nación porque descarta las fórmulas matemáticas).

En el caso, esa jurisprudencia resulta plenamente aplicable porque las sentencias de grado ni siquiera mencionan las circunstancias de la causa, salvo la genérica mención al 20% de incapacidad.

En consecuencia, si mi voto es compartido por mis colegas de Sala, corresponde acoger el recurso de inconstitucionalidad deducido y anular la sentencia recurrida.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Moyano adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Anulada la sentencia, corresponde a esta Sala colocarse en la misma posición de la Cámara de Apelaciones.

En lo que ha sido motivo del recurso extraordinario, cabe analizar lo reclamado por el actor a través de dos rubros que él tituló: Incapacidad sobreviniente y Daño moral.

I. LA INCAPACIDAD SOBREVINIENTE.

1. Hechos invocados.

El actor fundó su reclamo en los siguientes hechos:

a) Sufrió las siguientes lesiones:

fractura costales izquierdo de los arcos 4 a 7; fractura de epitroclea del húmero derecho; hematoma y escoriaciones en distintas partes de su cuerpo, principalmente en su brazo izquierdo y región de la cadera y extremidades, soportando dolores por un largo tiempo.

b) Permaneció internado por un largo período.

c) Disminución considerable de su capacidad laboral y funcional.

d)Es comerciante en el ramo de la alimentación, atendiendo personalmente el negocio de almacén.

e) Debió alejarse por mucho tiempo de la atención de su negocio, produciéndose una notable merma y quebrantamiento de la normalidad; aún al momento de la demanda se encuentra con una serie de limitaciones funcionales.

f) Durante su convalescencia el negocio siguió atendido por su cónyuge, produciéndose una disminución en sus ventas.

g) La determinación del monto no sólo debe atender a la disminución laboral sino a las otras actividades de la persona humana.

Se advierte que bajo el rubro incapacidad, el actor incluyó la disminución de las ganancias en su negocio hasta el día de su restablecimiento y la disminución de sus aptitudes físicas (en la que pretendió se incluyera no sólo el aspecto laboral sino su proyección en otras actividades): También pidió se tuviera en cuenta lo gastado en internación y remedios (pero no acompañó ningún comprobante ni rindió prueba de ninguna naturaleza).

2. Hechos probados.

a) Lesiones sufridas: fueron constatadas por el perito médico; si la citada en garantía pretendía que la pericia hacía referencia a lesiones distintas a las sufridas en el accidente debió impugnarla pues, como he dicho, esos daños fueron mencionados en el escrito de demanda.

b) Duración de la internación: el actor permaneció internado, como máximo, tres días (informe de fs. 57 y pericia de fs. 92 y vta.).

c) Disminución de su capacidad laboral: 20% (pericia de fs. 92, no impugnada).

d) Duración del tratamiento: cercano a los sesenta días.

e) No existe el menor indicio probatorio sobre:

* Monto de los ingresos antes del accidente.

* Disminución efectiva de esos ingresos, aumento de las erogaciones, costos de rehabilitación, necesidad de atención originada en dichas secuelas, etc.

* Incidencia de la incapacidad en la vida de relación (no se ha invocado ni probado practicar deportes, pertenecer a asociaciones o uniones vecinales, estar impedido de realizar juegos con los hijos, tener dificultades para asearse, alimentarse, haber perdido habilidades manuales, posibilidades de ambulación, no poder conducir vehículos, etc.) (Para la incidencia de todas estas pautas, ver Iribarne, Héctor Pedro, De los daños a la persona, Bs. As., ed. Ediar, 1993, pág. 509 y ss.).

La pericia sólo menciona dificultad para vestirse y desvestirse por el dolor de codo.

* Magnitud de su emprendimiento económico o incidencia de la incapacidad laboral en la atención del negocio que titulariza.

3. Monto que corresponde liquidar a la época del dictado de esta sentencia.

Ante tan escasos elementos probatorios, resulta difícil determinar una suma razonable y equitativa que responda a las reales consecuencias del ilícito.

La jurisprudencia de la Corte Federal, que rechaza las indemnizaciones matemáticas en estos rubros, es ampliamente conocida (Ver, a vías de ej., sentencias del 13/12/1978. Fallos 300-1256; del 7/9/1993, TSS 1994-152; 23/2/1993, J.A. 1993-III-451, etc.). De cualquier modo, esos cálculos no son posibles en el sublite, pues, insisto, se desconocen los ingresos del actor.

Por eso, en mi criterio cabe tener en cuenta:

a) La edad del actor: 42 años a la época del accidente.

b) Ocupación: titular de una modestísima despensa de barrio (fs. 5 y testimoniales de fs. 180 y vta. del beneficio de litigar sin gastos, agregado al principal).

c) Qué puede hacer el lesionado con su capacidad residual: aparentemente, lo mismo que hacía antes del accidente.

Teniendo en consideración estas pautas, entiendo que la incapacidad constatada por el perito (20%) y la falta de prueba sobre los otros elementos mencionados, no permiten liquidar una suma mayor a diez mil pesos a la época de redacción de esta sentencia, suma dentro de la cual se han incluido los intereses desde el día del hecho ilícito. En tal cantidad he tenido en consideración los cálculos matemáticos realizados por el recurrente y la presunción hominis de que, en principio, normalmente, quien se dedica a la atención de un comercio, por modesto que éste sea, tiene un ingreso en algo superior al salario mínimo, vital y móvil.

II. DAÑO MORAL.

1. Hechos invocados.

El actor sostuvo que este accidente de tránsito:

a) Puso en peligro su vida.

b) Dejó serias secuelas para el desenvolvimiento normal como persona humana.

c) Quedó con el temor residual de dejar desamparada a su familia, compuesta por hijas pequeñas.

2. Hechos probados.

No se ha acreditado que las lesiones pusieran en peligro la vida, ni que la incapacidad haya producido secuelas graves en el desenvolvimiento normal del actor, ni que existan razones fundadas para dar sustento a su temor del desamparo de su familia.

Solo se probó que el actor estuvo internardo tres días, enyesado 55, tiene una incapacidad del 20% y un fuerte dolor de codo.

3. Monto que corresponde liquidar a la época del dictado de esta sentencia.

En tales condiciones, el daño moral, de naturaleza esencialmente resarcitoria, no puede superar los 5.000 pesos, valuados a la época de esta sentencia, suma en la cual también se ha estimado el daño moratorio representado por los intereses devengados desde el día del ilícito hasta el del dictado de esta sentencia. He tenido especialmente en cuenta la edad del actor, los padecimientos sufridos durante su convalecencia y las características psicológicas señaladas en la pericia de fs. 92 (cierto estado de inseguridad y reacción depresiva).

III. CONCLUSIONES.

Por todo lo expuesto corresponde hacer lugar a la demanda por daños corporales los que se liquidan en la suma de quince mil pesos a la fecha de esta sentencia, incluídos los intereses moratorios.

A esta suma deberá adicionarse la condena por los daños causados al automotor, que no han sido motivo de agravios en el recurso extraordinario.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Moyano, adhieren al voto que antgecede.

A LA TERCERA CUESTION LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Las costas de primera y segunda instancia deben imponerse a la parte demandada en su calidad de vencida; las correspondientes al recurso de Inconstitucionalidad deben ser soportadas por el actor recurrido (art. 36-I, C.P.C.).-

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 25 de marzo de 1994.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

RESUELVE:

I. Hacer lugar al recurso de Inconstitucionalidad deducido a fs. 13/22, anulando en todas sus partes la sentencia dictada a fs. 146/155 de los autos Nº 106.735, caratulados "Fuentes, Nicolás c/ Jorge A. Arce Avila p/Daños y Perjuicios", por la Excma. Cámara Cuarta de Apelaciones Civil, Comercial y Minas, de Paz y Tributario. En su lugar se dicta el siguiente pronunciamiento:

Admitir el recurso de apelación deducido a fs. 117, modificando en consecuencia la sentencia dictada en primera instancia a fs. 112/113, quedando redactada en los términos siguientes.

1. Hacer lugar a la demanda de fs. 6/11, condenando a los accionados, Jorge A. Arce Avila, José Francisco Guiñazú y a la Compañía de Seguros del Interior, a pagar al actor dentro del plazo de diez días de la presente, la suma de $15.000 (pesos quince mil), fijados a la fecha de esta sentencia, en concepto de indemnización total incluido el daño moratorio; y la suma de $4.500 (pesos cuatro mil quinientos), a la fecha de la sentencia de primera instancia, sin perjuicio de los ajustes y o intereses que puedan legalmente corresponder, a partir de las fechas respectivas.

2. Imponer las costas de primera y segunda instancia a los demandados.

3. Regular los honorarios devengados en primera instancia...

4. Regular los honorarios devengados en segunda instancia...

5. Confirmar el dispositivo IV de la sentencia de fs. 112/113vta.

II. Imponer las costas del recurso de inconstitucionalidad a la parte recurrida.

III. Regular los honorarios devengados en esta instancia.

IV. Líbrese cheque a la orden del recurrente, por la suma de pesos setenta y cinco ($75), con imputación a la boleta de depósito de fs. 1.

Notifíquese.

Fdo.: Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr. Fernando Romano y Dr. Carlos E. Moyano.





4



DAÑO A LA PERSONA. Cuantificación. Incapacidad. Indemnización. Bien jurídico protegido. Pérdida olfato y disminución gusto. Duplicidad resarcitoria. Pérdida de chances.





La incapacidad no sólo atiende a las pérdidas laborales, sino que alcanza a las lesiones que deterioran la vida en relación.

Cuando se indemniza la incapacidad total o parcial, el bien jurídico protegido es el derecho a la salud. El rubro incapacidad comprende tanto la capacidad productiva como la general, que abarca la pérdida de la capacidad para ganar y otras de repercusión patrimonial indirecta, como es la afectación síquica, estética, sexual.

La incapacidad debe atender a las actividades del diario vivir. La derivada de la pérdida del olfato y la disminución del gusto, se muestra mucho menos grave que las lesiones que privan al damnificado de las posibilidades de aseo, traslado y alimentación personal, etc.

Cualquiera sea el nomen iuris bajo el que se encuadre el daño, lo relevante es que si ya se computa la pérdida patrimonial del sujeto (o el período tenido en vista), no se confiera como indemnización autónoma el de otro daño económico de similar sustancia y por análogo motivo. De lo contrario, se configuraría una injustificada duplicidad resarcitoria por el mismo título

En muchos casos el otorgamiento de una suma en concepto de incapacidad no es incompatible con la indemnización de una chance; pero esta acumulación requiere la prueba de posibilidades ciertas, no meramente imaginarias.





Expte. Nº 55.497 Belgrano Soc. Coop. Ltda. De Seg. y ot. En j.: Cerrutti Olguín Adrián Rubén c/ José Capel y ots. p/D. Y Perj. s/Inc. Cas.

Mendoza, 16 de marzo de 1995.

L.S.254 fs. 149





CUESTIONES:

1) ¿Es procedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto?

2) En su caso ¿qué solución corresponde?

3) Costas.

A LA PRIMERA CUESTION LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

I. Plataforma fáctica.

Los hechos relevantes para la solución de este recurso son sintéticamente, los siguientes.

1. El 24-10-1986 Adrián Rubén Cerutti sufrió un accidente de tránsito.

El 14-10-1988, mediante apoderado, inició demanda por daños y perjuicios, solicitó la suma de seis mil quinientos australes con más su desvalorización monetaria desde la fecha del siniestro al momento del efectivo pago. Dijo reclamar daño moral, pérdida de chances, incapacidad, daños futuros, pero no especificó cuánto correspondía a cada uno de la suma total.

En octubre de 1989 amplió la demanda. Dijo expresamente: "Que viene a ampliar la demanda interpuesta contra los demandos por la sumas de australes dos mil novecientos noventa y tres y/o lo que en más o en menos resulte de las probanzas de autos". Detalló luego los diferentes rubros:

a) Daños materiales, por asistencia

médica, medicamentos, etc.....A 4.493,05.-

b) Incapacidad parcial y perma-

nente.............................. A 1.500.-

c) Pérdida de chance...............A 1.500.-

d) Daño moral....................... A 2.000.-

La demandada Transportes El Plumerillo contestó la demanda; negó los hechos y los daños invocados. Igual conducta procesal asumió la citada en garantía, Belgrano Soc. Coop. Ltda. De Seguros; afirmó también que la exageración era tan evidente que el actor ni siquiera se había animado a cuantificar el daño por la incapacidad.

Se produjeron dos pericias: a) Del Dr. Carlos Pesce, neurólogo, quien luego de relatar los datos que surgen de la historia clínica (entre ellos que el actor permaneció una semana en el hospital) concluye que el actor presenta una incapacidad del 30% discriminada de la siguiente manera: anosmia bilateral (pérdida del olfato), 10%; hipogeusia (disminución del gusto), 10%, electroencefalograma anormal (síndrome post conmocional y alteraciones caracterológicas), 10%; b) Del Dr. Carlos A. Giúdice, inédito psiquiatra, quien dictamina que el actor no presenta alteraciones sensoperceptivas, con excepción de las señaladas por el neurólogo (hipogeusia y anosmia bilateral); su atención voluntaria es lábil y falla en la concentración, presentando un déficit del 48% aproximadamente. Juicio crítico a nivel normal, personalidad con rasgos inmaduros y neuróticos. Tiende a sentirse mal y herido fácilmente frente a la desaprobación y a la crítica. Claros signos de mecanismos neuróticos depresivos y evitativos con componentes fóbicos, alguno de los cuales se habrían fijado en consonancia con el accidente (miedo a viajes en ómnibus). En la esfera intelectiva presenta fallas significativas en el nivel de atención-concentración; en lo emocional afectivo, irritabilidad, ansiedad, nerviosismo, componentes fóbicos y depresivos; afectación en su autoestima, seguridad personal e incertidumbre ante el futuro. Tendencia al descontrol. En suma, diagnostica, desde el punto de vista psiquiátrico, guiándose por el baremo oficial de reconocimientos médicos de la provincia de Bs. As., así también teniendo en cuenta el baremo oficial de la República francesa, un grado de incapacidad del 40% permanente.

En abril de 1993, el juez de primera instancia, fundado en el 40% de incapacidad laboral establecido en las pericias, fijó por todo concepto, sin distinguir los diferentes rubros, la suma de $250.000.

Apelaron todas las partes.

2. La Cámara confirmó la sentencia y detalló las sumas correspondientes a cada rubro, con los siguientes fundamentos:

a) Frente a las características de los rubros incluídos en el reclamo, debe admitirse la posibilidad de que el actor supedite el exacto alcance del monto de la demanda a las resultas de la prueba o al arbitrio judicial; consecuentemente, aunque la sentencia otorgue una suma superior a la peticionada no incurre en ultra petita si el actor, al demandar, colocó la frase "y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendir". No mediando abuso del derecho y teniendo la demandada la posibilidad de allanarse a la demanda abonando el valor reclamado, corresponde estar a las resultas de las pruebas aportadas.

b) Incapacidad parcial y permanente:

Las pericias acreditan que el actor sufrió traumatismo encéfalo craneano, síndrome postconmocional, hipogeusia, anosmia, disfunción cerebral y alteraciones caracterológicas. Desde el punto de vista neurológico la incapacidad alcanza al 30% y desde el psiquiátrico el 40% siendo el pronóstico malo.

La incapacidad laboral producida por el accidente debe repararse computando principalmente la disminución de los ingresos que la víctima deberá soportar en el futuro a consecuencia de esa disminución física y psíquica, teniendo además en cuenta que la reparación comprende no sólo el aspecto laborativo sino también las consecuencias que afectan la personalidad íntegramente considerada como ser en el ámbito deportivo, artístico, cultural, sexual, etc.

Es conveniente acudir a cálculos matemáticos. De no mediar el accidente podría haber accedido a un trabajo común, a nivel de un empleado de comercio, que le reportaría $300 mensuales. Tomando ese ingreso y multiplicándolo por 13 meses (incluyendo el aguinaldo) se obtiene la suma de $3.900; calculando un lapso laboral de 45 años (desde que se produjo el accidente hasta la obtención de la jubilación), el monto alcanzaría a %175.000; el 40% de ese monto importa la suma de $70.200, monto que se estima equitativo pues el Sr. Cerutti no se ve impedido de trabajar en aquellas tareas que no requieren de los sentidos afectados por las lesiones (obsérvese que a la época del examen psiquiátrico trabajaba en el mercado persa) y además es factible, con un tratamiento psicoterapéutico, revertir o controlar su condición neurótica post traumática.

c) Pérdida de una chance.

Se comparte la queja de los demandados en el sentido de que el actor no ha probado la pérdida de la chance de obtener un título universitario o técnico, pues no ha acreditado que se tratase de un alumno de rendimiento excelente que permitiera pronosticar que de no sufrir las lesiones habría podido acceder a un título terciario. En cambio, parece razonablemente probable que el actor haya podido terminar sus estudios secundarios obteniendo el título de bachiller. Se tiene en cuenta que la chance resulta de menor entidad que en hipótesis de invocarse y acreditarse que la víctima se trataba de un alumno aventajado de carreras donde el sentido del olfato y el gusto es esencial (por ej., enólogo, actividades gastronómicas, de perfumes, etc.). Se estima justo fijar ese rubro en $20.000.

d) Daño moral.

El actor ya no puede percibir los olores de la vida cotidiana, de la naturaleza, de las flores, perfumes, comidas y ha perdido un factor de seguridad que llena el sentido del olfato ya que el fuego, las pérdidas de gas, las emanaciones de ácidos, etc., se delatan, en primer lugar a través de olores específicos. El deterioro del sentido del gusto también constituye una pérdida de un placer y gozo de la vida. También debe merituarse el menoscabo psíquico del actor que afecta no sólo su inserción en el ámbito laboral, sino también en su vida de relación, a lo que debe agregarse que las consecuencias se agravarán con el transcurso de los años. Cabe fijar la suma de $150.000.

e) Gastos de medicamentos y tratamientos: se estiman en $6.112.

Contra esta sentencia se agravia el recurrente.

II. Los agravios del recurrente.

El recurrente sostiene que la sentencia recurrida es inconstitucional por las siguientes razones:

1. Es incongruente, por haber fallado ultra petita.

El actor, al promover su demanda el 14/10/1988, dos años después del accidente, detalló con toda precisión las lesiones que sufrió y estimó los daños en la suma de seis mil quinientos australes con más la desvalorización monetaria desde la fecha del siniestro, no hizo ninguna reserva de lo que en más o en menos pudiera corresponder de acuerdo a la prueba ni invocó imposibilidad o dificultad grave para su estimación ulterior.

En octubre de 1989, o sea, a tres años del accidente, amplió su demanda, volvió a describir sus lesiones e hizo reserva de lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendir, pero tampoco invocó imposibilidad o dificultad grave en la determinación.

Por lo demás, las lesiones probadas en el expediente son las mismas que el actor describió en su demanda y en su ampliación; no probó ni alegó ninguna otra lesión, ni el agravamiento de las descritas en la demanda.

Frente a un reclamo originario de A6.500, con una ampliación que a moneda actualizada asciende a pesos 11.679,50 (marco de 1991), habiéndose precisado esta última cifra después de tres años de reflexión a partir del accidente, la Cámara condena a pagar $250.000 pesos en una incoherencia total.

2. Es arbitraria en los montos fijados a cada rubro.

El único razonamiento inatacable de la sentencia es que se ha probado que el actor tiene una incapacidad del 40 %; el resto de las argumentaciones son ilógicas. En efecto:

a) Con relación a la incapacidad, debe merituarse que la actora confesó que al momento de la colisión no realizaba ninguna actividad lucrativa. En cambio, cuando se le practicó la pericia médica trabajaba como empleado de comercio en un mercado persa. ¿Cómo sostener, entonces que el daño consiste en que de no mediar la secuela del accidente el actor habría podido acceder a un trabajo común a nivel de un empleado de comercio que le habría reportado como mínimo $300 mensuales?

Si el actor no tenía actividad rentable al momento del accidente, el tribunal debió reparar este daño como pérdida de una chance pero no superponerlo.

La Cámara dice que, de no haber mediado el accidente podría haber accedido a un puesto como empleado de comercio, pero la pericia prueba que justamente trabaja como empleado de comercio en un mercado persa. ¿Que ha dejado de ganar entonces?

O sea, desde el punto de vista patrimonial, el actor había mejorado su posición pues antes del accidente no trabajaba y después del accidente sí.

Por lo demás, la Cámara desconoce la nueva ley de jubilaciones que establece que la edad para jubilarse es a los 62 año y no a los 65 como menciona la sentencia.

Es también arbitrario fijar este monto sobre la base exclusiva de un cálculo matemático que consiste en multiplicar el ingreso (en este caso imaginado por el tribunal) por el número de meses del año multiplicado a su vez por el número de años que le falta al actor para jubilarse, pues se está otorgando una suma totalizadora como si esas remuneraciones las hubiese recibido todas juntas en un solo pago.

B) La sentencia también es ilógica cuando analiza el rubro pérdida de una chance.

La actora dijo al demandar que había perdido la posibilidad de verse en el futuro convertido en un profesional o técnico en cualquier materia. La Cámara dice: "Comparto la queja de los demandados en el sentido de que el actor no ha probado la chance que invoca de obtener un título universitario o técnico, dado que recién se encontraba cursando el cuarto año en el nacional Agustín Alvarez y habiéndose inscripto en quinto año quedó con dos materias previas... tampoco ha acreditado tratarse de un alumno de rendimiento excelente que permitiera pronosticar que Cerutti, de no sufrir las lesiones habría podido acceder a un título terciario. "Sin embargo, en lugar de concluir en el rechazo del reclamo, absurdamente dice que es razonable pensar que podría haber terminado el colegio secundario, con la posibilidad de acceder más fácilmente a una ocupación laboral, por lo que fija la indemnización.

El argumento es contradictorio, a lo que se suma que la posibilidad mencionada ya había sido calculada para fijar el lucro cesante. Por lo demás, el argumento es absurdo pues el actor concluyó cuarto año, aprobó todas las materias, cursó quinto, aprobó todas menos dos, llegando incluso a inscribirse en algún curso preuniversitario.

c) En cuanto al rubro daño moral, fija un monto desproporcionado e infinitamente superior al peticionado por el actor; no guarda vinculación alguna con los montos fijados por los tribunales en casos semejantes. Si a una persona que pierde el olfato y parcialmente el gusto se le otorgan 150.000 pesos de daño moral ¿cuánto habría que conceder por la muerte de un padre, un hijo, etc.? Nadie mejor que el afectado puede saber qué ataque han sufrido sus afecciones cuando se lo estima a tres años del accidente; en realidad, el tribunal fijó 150.000 pesos sólo para llegar a los 250.000 que el inferior había condenado, sin dar explicación alguna.

III. Incongruencia por resolver ultra petita.

1. Ideas introductorias.

Para fundar la inconstitucionalidad por arbitrariedad, el recurrente denuncia un vicio que, en abstracto, ha sido aceptado por la Corte Nacional (Ver, entre muchos, Fallos 237-328) y también por este tribunal (L.S. 187-172; 192-89; 199-40 publicado en J.A. 1988-III-566; 213-1;216-138, publicado en J..A. 1991-II-79; 216-405; 217-114; 226-442, entre otros).

He recordado, en anteriores pronunciamientos, las enseñanzas de Guaps: la congruencia consiste en aquella exigencia que obliga a establecer una correlación entre los dos grandes elementos definidores de todo proceso; la pretensión y la decisión. La necesidad de correspondencia entre ambos extremos funciona como condición del proceso verdadero y válido (Guaps, Derecho Procesal Civil, Madrid, ed. Del Instituto de Estudios Políticos, 1956, t.I, pág. 1524 b; conf. Morello, A.M., El principio de congruencia como límite a la decisión del juez en la sentencia, J.A. Doctrina 1972 pág. 247 y en Prueba, Incongruencia y defensa en juicio, Bs. As., ed. A. Perrot, 1977; García Pérez, Juan J. El Deber judicial de congruencia como manifestación del principio dispositivo y su alcance constitucional, Rev. General de Derecho, año XLIX n. 583, abril de 1993, pág. 2882; Colerio Juan Pedro, El principio de congruencia. La omisión de considerar pruebas y el tratamiento de cuestiones no sometidas a la alzada, LL 1993-C-375).

La congruencia descansa en todos los principios que informan el proceso y configura una doble garantía: por un lado, establece las reglas a las que debe someterse el juez evitando su arbitrariedad y asegurando su imparcialidad: por el otro, supone seguridad para los litigantes desde que éstos saben de qué defenderse (Conf. Chiovenda, G., Identificación de las acciones. Sobre la regla ne est iudex ultra petita partium, en Ensayos de Derecho Procesal Civil, trad. De Sentís Melendo, t. I. Bs. As., ed. Ejea, 1949, pág. 274; Serra Domínguez, Estudios de Derecho Procesal Civil, Barcelona, 1969, pág. 391).

Consecuentemente, la congruencia asegura la garantía constitucinal de la defensa en juicio (Palacio Lino, Derecho Procesal Civil, t.I, Bs. As., ed. A. Perrot, 1967, conf. Gelsi Bidart,Adolfo, Juez y derecho. Garantía y proceso. En torno al principio de congruencia, en Jus, nº 35, pág. 19 y ss.).

La incongruencia puede ser cuantitativa (otorgar más de lo pretendido por el actor, menos de lo admitido por el demandado, o cosa distinta a la reclamada) o cualitativa (pronunciarse sobre hechos no alegados por las partes, o sobre excepciones no opuestas, u omitir decidir alguna de las cuestiones oportunamente planteadas (para estas nociones ver, entre otros, Ricer, Abraham, La congruencia en el proceso civil, Rev. de Estudios Procesales, Rosario, 1970, n5, pág. 15 y ss.).

2. La incongruencia ultra petita y la fórmula y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendir.

a) El recurrente acusa al tribunal de grado de haber incurrido en incongruencia cuantitativa, o sea, que habiéndose reclamado una suma determinada, la sentencia haya fijado una mayor excediendo lo pretendido. En otros términos, encuadra su queja en la llamada incongruencia ultra petita (García Pérez, Juan J., El deber judicial de congruencia como manifestación del principio dispositivo y su alcance constitucional, Rev. General de Derecho, año XLIX, Nº 583, abril de 1993, pág. 2886). Sostiene que, dadas las circunstancias del caso, el actor no tenía ninguna dificultad en estimar correctamente los daños, pues la ampliación de la demanda se produjo casi tres años después del accidente.

b) La tesis del quejoso ha recibido acogida jurisprudencial. En efecto, ha dicho la Cámara Nacional Civil Sala G en un caso que guarda sustancial analogía con el de autos que "la suma determinada como reclamo por la incapacidad sobreviniente marca el límite de la pretensión, ya que conceder más importaría incongruencia por ultra petita, sin que obste que se haya dejado librado el porcentaje de incapacidad a lo que surja de la pericia médica o fórmula equivalente a la usual o lo que en más o en menos resulte de la prueba", lo que sólo autoriza a rectificar la expresión nominal del capital en los casos en que proceda el reajuste, pero no a condenar por un importe que, a valores constantes, supere el reclamado (2/8/1993, Besomi, Sergio c/ Dominguez Sestelo, LL 1994-C-85). El tribunal cita en apoyo de la solución de sus propios precedentes y la doctrina y jurisprudencia allí citada, según la cual "la estimación, en principio, marca el límite objetivo de la pretensión y sujeta a ella los poderes del órgano jurisdiccional en cuanto al reclamo de capital. La exigencia procesal de precisar el monto en el acto de postulación se vincula con el principio de congruencia -art. 163 inc. 6 y 34 inc. 4 del C.P.C.) y tiene fundamento en el art. 18 de la C.N. porque si la sentencia excede cualitativa o cuantitativamente el objeto pretendido o se pronuncia sobre cuestiones no incluidas en la oposición del demandado, menoscaba su derecho de defensa privándolo de toda oportunidad útil para alegar y probar sobre temas que no fueron materia de controversia. No se desconoce que, en supuestos excepcionales, sobre la base de la remisión a lo que en más o en menos resulte, se ha admitido la posibilidad de condenar a suma mayor; pero ello ha ocurrido en cuanto el daño no puede determinarse en sus justos alcances, al presentarse la demanda (C.S.N. 30-11-1966. Fallos 266-223), no concurriendo en el caso de autos situaciones excepcionales" (18/5/1964 Sollazo Hnos. C/Municialidad de la Capital, J.A. 1986-I- 505). La sala G meritúa que la demanda se inició transcurrido un año y un mes desde el accidente, vencidos con exceso los plazos estimados para la convalecencia y del alta definitiva (El caso es citado por Jorge Mosset Iturraspe en su reciente obra Visión jurisprudencial del valor de la vida humana, Santa Fe, ed. Rubinzal, 1994, p.95, pero el renombrado civilista omite comentario sobre este punto).

c) Las especialísimas circunstancias del caso podrían inclinarme a seguir esta posicion; en efecto, como lo señala el recurrente, las sumas peticionadas, actualizadas al momento en que comenzó el plan de convertibilidad (marco de 1991) no alcanzan a 12.000 pesos. Aún admitiendo que desde 1991 la moneda argentina se devaluó, lo real es que la condena alcanza una suma superior en 20 veces a la estimada.

Se advierte claramente que, en el sublite, ya no se trata de "lo que en más o en menos", sino una suma sustancialmente diferente a la peticionada.

No obstante, como en mi opinión la sentencia es arbitraria por otras razones, invito a mis colegas a continuar con el análisis de los otros agravios; de este modo no se correrá el peligro de entrar en colisión con la jurisprudencia, reiterada y constante, de la Corte Nacional a partir del fallo recaído in re Hurevich, Beatriz c/ Hernández, Martín G., del 30/11/1966, suscripto por los distinguidos juristas Ortiz Basualdo,Chute, Risolía Borda y Cabral, según el cual "no es lesiva de las garantías constitucionales la sentencia que acuerda una suma mayor que la pedida al interponerse la acción, si el actor en su demanda por daños y perjuicios reclamó una cantidad de dinero sujeta a lo que resulte de la prueba o de la desvalorización de la moneda. Cuando un daño no puede determinarse en sus justos alcances sino después de producida la prueba, particularmente la pericia judicial, es razonable que el actor deje supeditado su reclamo al resultado de aquélla; él no pretende más ni menos de lo justo" (J.A. 1967-II-58 y L.L. 125-91). Es también el criterio de esta Suprema Corte (Sala 2, 30/11/1979, J.A. 1980-I-648) y de numerosos tribunales del país (Ver, entre otros, los citados por Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, t. 3, El proceso de daños, Bs. As., ed. Hammurabi, 1993, pág. 266 y ss.). Explicaré luego qué importancia tiene en mi opinión, el monto estimado en la demanda, aún cuando sea insuficiente para marcar el límite de la congruencia.

IV. La arbitrariedad en la fijación de los montos.

1. La cuantificación de los daños a la persona.

a) La dificultad del tema.

La determinación monetaria de los daños a la persona entraña un problema de extrema y especial dificultad, ello justifica la gran cantidad de estudios publicados sobre el tema, tanto en el derecho nacional como extranjero, en el último quinquenio (A vía de ejemplo, ver, para Francia, Lambert Faivre, Yvonne, Le droit du dommage corporel, Systémes d`indemnisation,2ed., París, Dallos, 1993; España, Vicente Domingo, Elena, Los daños corporales: tipología y valoración, Barcelona, ed. Bosch, 1994; Criado del Río, María Teresa, Valoración médico legal del daño a la persona por responsabilidad civil, Madrid, ed. Fund. Mapfre Medicina, 1994; en Italia, Franzoni, Massimo, La liquidazione del danno alla persona, en Trattatto di Diritto Commerciale e di Diritto Publico dell`Economía, vol.XIV, Cedam, Pados, 1990; Alpa, Guido, La liquidazione del danno alla persona nei progetti di riforma legislativa en la valutazione del danno alla persona da invaliditá permanente, Giuffre, Milán, 1990, etc.). El problema es de tal gravedad que motivó el dictado de la resolución Nº 75 del Comité de Ministros del Consejo de Europa.

Comparto, consecuentemente, la alarma de gran parte de la doctrina nacional y extranjera que busca remedios a la anarquía que rige en materia de determinación de los llamados "daños a la persona".

Esta anarquía obedece no sólo a la dificultad del problema, sino a otro tipo de razones:

- Como lo señala Iribarne, es frecuente que los fallos no estén correctamente fundados pues no enuncian las relaciones que existen entre las variables que se tienen o se dicen tener en cuenta y la indemnización fijada; a veces, las cifras de condena son fijadas sin mayor análisis, y hasta permiten suponer que el mismo no ha existido, o bien resulta imposible inducirlo seriamente del resultado; otras, la falta de enunciación de los fundamentos no significa que no existan, sino que los jueces las callan (Iribarne, Héctor Pedro, De los daños a la persona, Bs. As., Ediar, 1993, pág. 45).

- Otras veces, las discrepancias nacen de distintas concepciones ideológicas y situaciones personales.

b) ¿Tarifación legal o tarifación iuris tantum judicial?

En razón de esta anarquía judicial, algunos han propiciado la tarifación legal.

Por mi parte, no creo que esa sea la solución; basta recorrer, a vuelo de pájaro, la experiencia sufrida por la ley de accidentes de trabajo para darse cuenta de que trasladar ese régimen a la responsabilidad civil resulta altamente peligroso por las iniquidades a las que puede dar lugar.

Estimo, en cambio, que hay que recorrer el largo, dificultoso, pero sano camino de encontrar "baremos" o pautas que tengan su origen en el propio sistema judicial (para el sistema francés ver, entre muchos, Lambert Faivre, Yvonne, Le droit du dommage corporel. Systêmes dìndemnisation, 2ª ed., París, Dallos, 1993).

2. La situación en autos. La superposición de rubros: incapacidad y chances perdidas.

El quejoso sostiene que el tribunal ha superpuesto los rubros pues, bajo distinto nombre, en realidad ha resarcido un único daño comprobado por los peritos: una incapacidad del 40%. De alguna manera, le asiste razón.

Para entender más adecuadamente la solución que propicio es menester tener en cuenta que el fallo recurrido:

- No acumula lucro cesante e incapacidad;

- Fija la incapacidad sobre el cálculo del lucro cesante (lo que el actor dejó de percibir tomando como base una suma que se estima hubiese ganado de no haber mediado el accidente sobre la cual tomó el 40%).

- Agrega una suma por chances perdidas.

En mi opinión este modo de razonar no responde a las circunstancias de la causa. Explicaré por qué:

a) La conceptualización de los daños. Búsqueda de la no acumulación del mismo daño.

Señalo, en primer lugar, que no existe coincidencia en torno a la tipificación de ciertos daños. Así por ej., para algunos tribunales, bajo el rubro incapacidad han de computarse, a los efectos de una reparación plena: la lesión en sí misma, como ofensa a la integridad corporal del individuo (incapacidad física); el detrimento que ello produce en su aptitud de trabajo (incapacidad laboral); el menoscabo que además apareja en su vida de relación toda, al dificultar y amenguar sus interrelaciones con los otros en el plano social, cultural, deportivo, lúdico, etc. (disminución de la capacidad integral del sujeto) (Cám. 1 Civil y Com. De La Plata, sala 3, 15/9/1992 rev. de Jurisprudencia Provincial, Bs. As., Enero de 1993, año 3, nº 1); a estos rubros, Mosset Iturraspe agrega: "el daño o incapacidad estética y el daño o incapacidad psicológica, cuando estos dos últimos perjuicios no son tratados en forma autónoma y diferenciada de la minusvalía, que en el presente y por lo general se considera integrativa de la incapacidad sobreviniente a indemnizar" (Mosset Iturraspe, Jorge, Visión jurisprudencial del valor de la vida humana, t.I, Bs. As., ed. Rubinzal, 1994, pág. 161). Comparto plenamente el criterio de que la incapacidad no sólo atiende a las pérdidas laborales, sino que alcanza a la disminución de las lesiones que deterioran la vida de relación, el llamado en diferentes lenguas "loss of amenities of life", préjudice d´agrément,etc. (Conf. Mosset Iturraspe, Jorge, El valor de la vida humana, 3ed., Santa Fe, ed. Rubinzal, 1993, pág. 80 y ss.; Vicente Domingo, Elena, Los daños corporales: tipología y valoración, Barcelona, ed. Bosch, 1994, pág. 151; me remito a la doctrina y jurisprudencia citada en mi artículo El daño a la persona. ¿Sirve al derecho argentino la creación pretoriana de la jurisprudencia italiana?, Rev. de Derecho Privado y comunitario, t. 1, Santa Fe, ed. Rubinzal, 1994, pág. 69 y ss.).

Con algunas variantes, otros conceptualizan que "las consecuencias materiales o económicas atinentes a los llamados lucro cesante e incapacidad no varían en lo fundamental del modo que no hay verdadera diferencia (esencial u ontológica) entre esos rubros, en lo que hace al daño mismo. En ambos casos nos hallamos ante un lucro cesante". Ello es así porque "el concepto de lucro cesante debe ser entendido más ampliamente que en su vértice tradicional, hasta comprender la mutilación de las potencialidades económicas de la persona, en razón de sus mediatas y futuras repercuciones patrimoniales" (Zavala de Gonzáles, Matilde, Daños a la persona, Integridad sicofísica, Bs. As., ed. Hammurabi, t. 2.a., 1990, pág. 248).

A su vez, para algunos autores, el llamado "daño psicológico debe ser atendido al determinar la indemnización en concepto de daño moral" (Iribarne, Héctor Pedro, De los daños a la persona, Bs. As., Ediar, 1993, pág. 168).

Pero cualquiera sea el nomen iuris bajo el que se encuadre, lo "relevante es que si ya se computa la pérdida patrimonial del sujeto (o el período tenido en vista) no se confiera como indemnización autónoma el de otro daño económico de similar sustancia y por análogo motivo. De lo contrario se configuraría una injustificada duplicidad resarcitoria por el mismo título" (Zavala de González, Matilde, ob. Cit. Daños a la persona, pág. 250).

Por mi parte he dicho, siguiendo jurisprudencia de diversas salas de la Cámara Nacional Civil que "si la incapacidad es permanente, debe fijarse una suma única que comprenda todos los daños y es improcedente fijar otra suma por los salarios perdidos; es decir, el resarcimiento de esa clase de incapacidad absorbe el lucro cesante" (Ver mi comentario al art. 1086 en Código Civil Comentado y anotado, dirigido por A. C. Belluscio y coordinado por Zannoni, Bs. As., Astrea, 1984, t. 5 pág. 218).

El fallo, como he dicho, no acumula incapacidad con lucro cesante; sin embargo, suma indebidamente las chances perdidas, como lo explicaré enseguida.

b) Cómo se llegó al 40% de incapacidad.

¿Cómo se mide la incapacidad cuando el damnificado presenta, como en el caso, diversas lesiones? (Pérdida del olfato;pérdida parcial del gusto; disfunción cerebral que provoca alteraciones psicológicas productoras de modificación en los hábitos de conducta).

Explica Lambert Faivre que hoy está abandonada la idea de una tabla de enfermedades múltiples, inclinándose en favor de la llamada tasa global de déficit funcional; o sea, hay que ver cuál es la capacidad restante de la víctima para determinar una tasa global del déficit funcional (Lambert Faivre, Yvonne, Ledroit du dommage corporel, Systèmes d`indemnisation, 2 ed., París, Dallos, 1993, pág. 69).

No tengo seguridad de que las pericias en las que se funda la sentencia de grado hayan seguido este método, pero como el recurrente no se agravia del porcentaje del 40% no modificaré este hecho, aceptado por todas las partes.

c) ¿Cómo influye ese 40% de incapacidad en la pérdida de ingresos?

Admito que uno de los daños más difíciles de fijar es el del lucro cesante de la víctima sin actividad profesional al día del accidente; en efecto, no hay por qué presumir que los ingresos descienden en igual porcentaje que la incapacidad (Iribarne, Héctor, ob. Cit. Pág. 515). Sin embargo, ante la dificultad señalada, es admisible, en abstracto, hacer una estimación media.

En el caso, en cambio, esa prueba existe. En efecto, es un hecho no discutido, y valorado incluso por la sentencia, que el actor trabaja en el comercio. Admito que el puesto de empleado en el Mercado Persa no presenta el mismo "índice" de estabilidad que en un negocio instalado en otros radio y que el actor cuenta para ello con la benevolencia de un pariente. Sin embargo, es un elemento que no pudo dejar de ser tenido en consideración, al menos para paliar el cálculo matemático que se efectúa y como prueba de que, en este caso, la disminución de los ingresos no coincide exactamente con el índice de incapacidad.

Por lo demás, la mentada base matemática es arbitraria pues más allá del eventual error en la edad para jubilarse, lo cierto es que una cifra única que totaliza la diferencia de presuntos haberes no se compadece con la realidad de que ellos se perciben mes a mes.

En tal sentido, la sentencia recurrida fija $70.000 para un daño similar al que, según el sistema de baremos o tablas indemnizatorias, la Instrucción de la Fiscalía de la Audiencia Territorial de Barcelona, España, para el año 1992, fijaba en 3.500.000 pesetas, o sea, aproximadamente 26.000 dólares (compulsar Criado de Río, María Teresa, Valoración médico legal del daño a la persona por responsabilidad civil, Madrid, ed. Fund. Mapfre Medicina, 1994).

d) Las chances perdidas.

Admito que en muchos casos, el otorgamiento de una suma en concepto de incapacidad no es incompatible con la indemnización de una chance; sin embargo, esta acumulación requeriría la prueba de posibilidades ciertas, no meramente imaginarias (Lambert Faivre, Yvonne, Le droit du dommage corporel, Systèmes d´indemnisation, 2ed., París, Dallos, 1993, pág. 117).

En el caso, al estimar la incapacidad, la Cámara tuvo en consideración que de haberse recibido de bachiller hubiese obtenido un puesto en el comercio y, al estimar las chances perdidas, invoca, justamente, la posibilidad de culminar la carrera secundarios para poder trabajar en la actividad mercantil.

En mi opinión, hay aquí una superposición de los rubros pues la posibilidad o chance que se indemniza, insisto, se ha tendido en cuenta para fijar la incapacidad.

Finalmente, y sin entrar a discutir el 20% de incapacidad que se atribuye a la disfunción cerebral (dado que sobre el mismo no existen agravios específicos), lo cierto es que ese 20% no ha producido, en el caso, igual porcentaje de pérdida de chances; otorgar $20.000 por la pérdida de esa posibilidad es arbitrario si se atiende a las siguientes circunstancias: al momento del accidente, el actor estaba en 4 año y tenía 19 años (o sea, era algo mayor que el común de los estudiantes; cursó quinto año, aprobó todas las materias menos dos (una de ellas Física, la que con mayor frecuencia no aprueban los estudiantes que no ha sufrido ningún accidente), etc.

3. La fijación del daño moral.

Asiste razón al recurrente cuando afirma que los montos fijados son arbitrarios porque no responden a ninguna pauta razonable.

Insisto que admito la dificultad de la fijación de estos daños; sin embargo, ciertos paralelismos resultan indispensables a los fines de verificar la razonabilidad o no de los montos fijados.

a) La comparación con otros bienes.

Bien se ha dicho que es imposible sostener la demasía o insuficiencia de una indemnización sin cotejarla con los valores corrientes de los bienes que permite adquirir, o sin evaluar su virtualidad como fuente generadora de rentas (Iribarne, Héctor Pedro, De los daños a la persona, Bs. As., Ediar, 1993, pág. 139).

Si el daño moral tiene naturaleza satisfactiva, ¿se ha pensado acaso cuántos viajes, cuántos automóviles pueden adquirirse con 150.000 pesos (o dólares) que se otorgan en concepto de daño moral?

b) La comparación con otras indemnizaciones fijadas en condenaciones judiciales por daños morales de mayor entidad.

Asiste razón al recurrente cuando afirma que el monto fijado por daño moral es irrazonablemente alto si se lo compara con las condenaciones en la provincia para supuestos en que los daños son de mayor gravedad que en el caso de autos.

En efecto, como lo propone Peyrano (con el fin de dar "predictibilidad al sistema"), en nuestro país debieran formarse tablas de estimación decreciente según cual fuere la situación objetiva a resarcir, "partiendo de que el vértice está representado por la pérdida de un hijo por su padre, situación que, desde un punto de vista abstracto, constituye el máximo dolor concebible y como tal, la mayor modificación disvaliosa del espíritu imaginable. Desde ese vértice hacia abajo, la judicatura podrá (de a poco, insiste) ir asignando, tanto o cuanto a cada situación aflictiva análoga (Peyrano, Jorge W., De la tarifación judicial "iuris tantum" del daño moral, J.A. 1993-I-877 y ss.).

En este terreno, en el de la fijación de los daños, tan resbaladizo, por cierto, comparto las palabras de Cueto Rúa: "El juez letrado, el juez de Derecho, no puede decidir según sus preferencias subjetivas o su discreción irrestricta. Debe ser objetivo. Debe adoptar un punto de vista susceptible de ser compartido por sus colegas, por los integrantes del foro, por los dirigentes políticos de la comunidad, por los miembros del grupo social. Para decirlo en términos caros a Husserl, la objetividad del juez es la intersubjetividad de su punto de vista. Por eso el juez letrado debe acreditar que su criterio para la decisión del litigio es compartido por otros (Cueto Rua, Julio César, Las razones del juez, Anticipo de Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As., año XXVI, 2 época nº 19, pág. 16).

Otorgar la suma de 150.000 dólares para reparar el daño moral a alguien que ha perdido el sentido del olfato y del gusto y presenta ulteriores modificaciones en su conducta es una cifra no aceptada ni por los colegas, ni por los integrantes del foro, etc.; en efecto, es excesivamente alta si se la compara con lo que la mayoría de los jueces argentinos fijan en otro tipo de daños. Desgraciadamente no contamos con datos precisos (a la manera que ofrece, por ej., La Corte de Casación Italiana), pero me basta comparar con lo acordado a los padres por la muerte de un hijo joven, que colaboraba al mantenimiento de su hogar, en decisión que esta Sala ha confirmado en el día de la fecha ($110.000 por todo concepto); con una sentencia de un tribunal platense, que indemniza a un niño de 8 años que ha perdido un ojo con $45.000 por todo concepto (Cám. 1 Apel. Civ. y Com. De La Pata, sala 3 Gomez M. C/ García, 15/9/1992 Rev. de Jurisprudencia Provincial, Bs. As., Enero de 1993, año 3, n.1), etc. Se trata de indemnizaciones posteriores al plan de convertibilidad, por lo que las comparaciones son perfectamente posibles.

c) Lo peticionado por la parte.

En verdad, como afirma Iribarne, que las partes y sus abogados también contribuyen a producir las grandes diferencias que se advierten en las sentencias (Iribarne, Héctor Pedro, De los daños a la persona, Bs. As., Ediar, 1993, pág. 49).

Recuerdo una vez más que lo pedido por todo concepto al ampliar el monto de la demanda no llegaba a los $12.000 en marzo de 1991).

El punto de apoyo sobre el que pivotea la tesis que rechaza la nulidad de la sentencia por incongruencia es el criterio de razonabilidad de las diferencias. Así, por ej., la Cámara Nacional Federal Civil y Comercial resolvió en pleno, el 19/4/1990 que no parece adecuado que oscilaciones no significativas sean desestimadas en mérito de la suma valuada inicialmente en la demanda. Es decir, cabe aceptar diferencias razonables, resultantes de la etapa probatoria (J.-A. 1991-III-281).

Por mi parte, he sostenido, a los efectos de las costas, que la fórmula "y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendir" no es un "bill de indemnidad"; todo depende de la mayor o menor dificultad en la fijación de los rubros y que ellos dependan o no del libre arbitrio judicial (L.S. 189-198). Estimo, entonces, que para la fijación inicial pueden sostenerse parámetros análogos. No puedo presumir que la estimación no quiso significar nada para el demandante; no se trata de un supuesto en que el daño se hubiese agravado durante el curso del procedimiento, ni de un juicio iniciado inmediatamente de producirse el accidente, ni que la prueba pericial hubiese comprobado daños diferentes a los enunciados en la demanda. Por el contrario, a tres años del accidente, el actor estimó un monto. Conceder veinte veces más de lo pedido, sin dar a esta suma absolutamente ningún valor, implica, entonces, apartarse de las constancias de la causa.

V. Conclusiones de la primera cuestión.

De todo lo expuesto concluyo que la sentencia sólo contiene argumentos aparentes, desconociendo los elementos fácticos de la causa, por lo que si mi voto es compartido por mis colegas de Sala corresponde acoger el recurso de inconstitucionalidad.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Moyano, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION LA DOCTORA AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Puesto ya en la posición de la Cámara de Apelaciones, corresponde analizar los agravios y fijar la indemnización correcta, para lo cual deberán tenerse también en consideración, además de los que expondré, los conceptos vertidos en la cuestión anterior.

1. Incapacidad.

Estoy de acuerdo que cuando se indemniza la incapacidad total o parcial, el bien jurídico protegido es el derecho a la salud (Lorenzetti, Ricardo L. La lesión física a la persona, el cuerpo y la Salud. El daño emergente y el lucro cesante, en Rev. de Derecho Privado y comunitario, t. 1, Santa Fe, ed. Rubinzal, 1994, pág. 108 y ss.); que el rubro incapacidad comprende tanto la capacidad productiva como la general, que abarca la perdida de la capacidad para ganar y otras de repercusión patrimonial indirecta, como es la afectación síquica, estética, sexual.

También admito, como afirma Iribarne y repite la sentencia antes anulada, que la función del olfato es importante en el gozo de las cosas de la vida y puede ser un factor de seguridad pues el fuego, las pérdidas de gas y aún la humedad se delatan en primer lugar, con frecuencia, a través de olores específicos (Iribarne, Héctor, P., De los daños a la persona, ob. Cit. Pág. 563).

No olvido, sin embargo que la incapacidad debe atender a las actividades del diario vivir y, en el caso a resolver, a niveles comparativos, se muestra mucho menos grave que las lesiones que privan al damnificado de las posibilidades de aseo, traslado y alimentación personal, etc. El actor se vale por sí mismo, no requiere de asistencia especial, no hay razones, derivadas del accidente, para que no forme un hogar normal, puede oír música, bailar, practicar deportes, puede aún con esfuerzo terminar su carrera secundaria (si aprobó todas las materias de quinto año menos dos, tampoco es descartable que pueda concluirlo en institutos de enseñanza nocturna, como tantos esforzados trabajadores).

En suma, como dice el propio autor citado, al fijar esta indemnización hay que ajustarse a las peculiaridades del caso y considerar, tanto el detrimento en las ganancias, las necesidades de reciclaje laboral del afectado como la indemización del daño moral derivado del menoscabo (Iribarne, Pedro Héctor, ob. Cit. Pág. 564).

También tengo especialmente en cuenta que se ha probado que el actor puede trabajar y de hecho trabaja en una actividad similar a la que tendría de haber concluido el colegio secundario.

Sobre la base de todos estos aspectos, entiendo que no puede recurrirse al cálculo matemático de multiplicar directamente por el número de meses que faltan para la jubilación. Estimar el daño de este modo es, en el caso, una ficción sin sustento en los hechos.

Consecuentemente, no queda sino fijar una indemnización equitativa, atendiendo a una pericia que determina un 40% de incapacidad de este tipo, que no ha sido impugnada por las partes y al monto reclamado al demandar sin que la prueba acreditara daños distintos a los denunciados. Sobre esta base, atento a las consideraciones antes expuestas y a que el daño debe estimarse a la época de la sentencia (Ver L.S. 253-408), estimo equitativa la suma de $25.000.

2. Daño moral.

En atención a las pautas antes señaladas, en especial, la suma pedida por el actor al demandar que la prueba rendida modificase en nada la situación descrita, a la necesaria correlación que debe existir con daños de mayor gravedad y a que el daño debe estimarse a la época de la sentencia, estimo equitativo fijar la suma de $10.000.

3. Chances perdidas.

Expuse al tratar la primera cuestión las razones por las cuales, en el razonamiento del tribunal de apelaciones, el rubro era reiterativo de la incapacidad pues ésta se había fijado atendiendo, justamente, al puesto que se hubiese obtenido de concluir la enseñanza media.

Esta sentencia, en cambio, no ha tenido en cuenta tal circunstancia, sino tan sólo ha partido de la presunción de que una incapacidad del 40% alguna disminución ha debido producir en los ingresos y a las restricciones que ella produce en la vida de relación.

No dudo que las posibilidades de concluir un colegio secundario, con la mayor inserción que ello debiera implicar en la sociedad, son mayores en una persona totalmente sana que en otra que presenta alguna alteración de tipo psicológico. En el caso, de acuerdo a la pericia, alguna influencia ha tenido el accidente en esta frustración. Sin embargo, atento a las razones antes invocadas, las posibilidades frustradas no son atribuibles causalmente sólo al demandado. Por eso estimo que la suma otorgada en este concepto no puede superar los $2.000.

4. Gastos de medicamentos y tratamientos.

No fueron atacados en la instancia extraordinaria, por lo que corresponde confirmar el monto de $6.112.

5. Conclusiones de la segunda cuestión.

Por todo lo expuesto concluyo que la demanda debe prosperar por la suma total de $42.112 fijados al día de la presente sentencia, con más los intereses a la tasa del 5% anual desde el día del hecho hasta esta condenación y de allí en más a la que fija la ley 3939 hasta el día de su efectivo pago.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION LA DOCTORA AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Dado el modo como se resuelve este recurso y a que los montos fijados dependía de la libre apreciación judicial, corresponde imponer las costas de esta instancia en el orden causado y de la primera y la segunda instancia a la demandada que resulta vencida.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA.

Mendoza, 16 de marzo de 1995.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

RESUELVE:

I. Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad deducido, anulando en todas sus partes la sentencia de fs. 194/207, de los autos Nº 104.267/520, caratulados: "Cerutti Olguín, Adrián Ruben c/ José Miguel Capel y ots. P/D. y P." En su lugar se dicta el siguiente pronunciamiento:

"1) Hacer lugar a la demanda de fs. 1/2, condenando a Transportes El Plumerillo S.A. y Belgrano Coop. Ltda. De Seguros a pagar al actor la suma de pesos cuarenta y dos mil ciento doce ($42.112) fijada a la fecha de esta sentencia, más los intereses del 5% anual hasta esta condenación y en adelante los intereses de la ley 3939 hasta el día del pago."

"2) Imponer las costas de primera y segunda instancia a los demandados".

"3) Regular los honorarios devengados en primera instancia..."

"4) Regular los honorarios de segunda instancia..."

II. Imponer las costas de esta instancia por su orden.

III. Regular los honorarios profesionales...

IV. Líbrese cheque a la orden del recurrente por la suma de pesos setenta y cinco ($75), de la que da cuenta la boleta de depósito obrante a fs. 2.

Notifíquese.

Fdo._ Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr. Fernando Romano y Dr. Carlos E. Moyano



5



PRINCIPIO DE CONGRUENCIA. Incongruencia cuantitativa y cualitativa. Sentencia congruente, daño moral y material. Muerte de un hijo ((2))



La congruencia descansa en todos los principios que informan el proceso y configura una doble garantía; por un lado, establece las reglas a las que debe someterse el juez evitando su arbitrariedad y asegurando su imparcialidad y , por el otro, supone seguridad para los litigantes desde que éstos saben de qué defenderse.

La incongruencia puede ser cuantitativa: otorgar más de lo pretendido por el actor, menos de lo admitido por el demandado o cosa distinta a la reclamada; o cualitativa: pronunciarse sobre hechos no alegados por las partes, o sobre excepciones no opuestas, u omisión de decidir alguna de las cuestiones oportunamente planteadas.

Una sentencia es congruente cuando no modifica la plataforma fáctica, es decir, la suma de los hechos enumerados en forma ordenada y sistemáticamente por las partes, sobre la base de prueba incorporada regularmente al proceso, sin violar el derecho de defensa en juicio.

No es arbitraria la sentencia que fija una suma global por el daño moral y el material, si detalla y funda cada rubro, siguiendo el razonamiento del actor al demandar y si los montos totales no son irrazonables.

El daño moral no debe necesariamente ser proporcional al daño material, debiendo fijarse con independencia de éste, tomando en consideración la índole del hecho generador y demás circunstancias del caso.

No es arbitraria la sentencia que fija el daño por la muerte de un hijo, con independencia de la aplicación de la fórmula matemática, si lo hace teniendo en consideración, entre otras circunstancias: la edad de la víctima, si ayudaba o no materialmente a sus padres al tiempo del fallecimiento, su condición social, la edad y recursos de los progenitores y si vivía con ellos al tiempo del fallecimiento.





Expte. Nº 56.021 "Petroquímica Cuyo S.A.I.C. en j: 132.486 Appendino Osvaldo c/ Petroquímica Cuyo S.A.I.C. p/Ord. s/Inc."

Mendoza, 16 de marzo de 1995.

L.S. 254-187.



CUESTIONES:

1) ¿Es procedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto?

2) ¿En su caso, ¿qué solución corresponde?

3) Costas.

A LA PRIMERA CUESTION LA DOCTORA AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

I. Plataforma fáctica.

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

1. En Octubre de 1991 los Sres. Osvaldo Ever Appendino y Elsa Eva Aguirre de Appendino iniciaron demanda por daños y perjuicios contra Petroquímica Cuyo S.A.C.I. Fundaron su pretensión en los siguientes hechos: El 24/3/1991, en horas del mediodía, su hijo, Jorge Daniel Appendino, circulaba en una motocicleta por la avenida de acceso al parque industrial petroquímico de Luján de Cuyo. Al pasar frente al establecimiento que en ese lugar posee la demandada, la motocicleta resbaló desplazándose en el asfalto aproximadamente 15 metros hasta quedar detenida en la mano opuesta a la marcha. A consecuencia de la caída, el hijo de los actores impactó con la cabeza en el asfalto y falleció por estallido de base del cráneo, no obstante que conducía calzando el correspondiente casco protector. La caída de la moto se produjo a raíz de que resbaló sobre material de polipropileno granulado esparcido en forma de pequeñas bolitas sobre el pavimento. El polipropileno granulado es fabricado en el establecimiento de la demandada, emplazado a lo largo de la banquina oeste de la avenida donde ocurrió el accidente, a escasos metros del camino asfaltado. Las pelotitas de polipropileno esparcidas en el pavimento provinieron del interior del establecimiento de la demandada, arrastradas por el agua a través de un desagüe interno ubicado a la altura del lugar de la avenida donde ocurrió el accidente. Dicho desagüe proviene del interior del establecimiento de la demandada encontrándose emplazado perpendicularmente a la avenida con pendiente en dirección oeste-este (hacia el camino). Al transponer la malla de alambre delimitatoria del establecimiento el desagüe gira en ángulo de cuarenta y cinco grados hacia el norte y corre en esa dirección. El desborde de dicho desagüe sobre la avenida provocó el derramamiento en el pavimento del granulado volcánico arrastrado en abundante cantidad por las aguas provenientes del interior del establecimiento de la demandada. Recién después del accidente, personal de la demandada procedió a barrer y levantar del pavimento el granulado volcánico de su propiedad que ocasionó el accidente.

En cuanto a los daños reclamados, se invocó que el hijo tenía 24 años, convivía con sus padres y sus tres únicos hermanos menores de edad; al momento de la muerte, él y su madre eran las únicas personas del grupo familiar que trabajaban pues el padre fue despedido de su trabajo y al momento del accidente recién había iniciado los trámites para la jubilación. Estimó que el aporte económico del hijo al grupo familiar no era inferior al 80% y seguiría siéndolo, como mínimo, hasta que el padre obtuviese la jubilación; luego y hasta que cumpliese los 30 años se estimaba que sería del 60%; reclamó asimismo, la pérdida de las chances de asistencia material de los padres durante su ancianidad. Las sumas resultantes fueron extraídas de cálculos matemáticos tomando como base el salario que la víctima percibía.

También reclamaron el daño moral.

2. El demandado contestó y citó de garantía. Negó los hechos, los daños y cualquier tipo de imputabilidad en el accidente. La aseguradora, patrocinada por el mismo abogado del asegurado, declinó la citación pues entendió que el daño producido no derivaba de la actividad asegurada.

3. Se rindió la siguiente prueba:

a) Pericial de agrimensura (f. 143/147).

b) Informativa de:

- Meridional Seguros, quien informó que el 27/5/1991 abonó a los actores la suma de A 8.067.500 a cada uno como beneficiarios de un seguro de vida colectivo obligatorio.

- Ministerio de Economía quien informa que se accede al Parque Petroquímico por la ruta provincial 87 y su mantenimiento se efectúa por la Dirección Provincial de Vialidad (fs. 156).

- Asistente Social Viviana Rodriguez quien informa que los recursos económicos del grupo familiar se conforman por lo percibido por la Sra. Aguirre, A 1.000.000 mensuales, siendo éstos fluctuantes, las actividades que realiza es el arreglo de ropa de familias aledañas al lugar. El padre se encuentra sin ocupación, habiendo quedado cesante; Jorge Appendino, fallecido el pasado mes de marzo era el principal sostén del grupo familiar.

- Testimoniales de Ernesto Gerardo Domínguez, Rosa A. Ibaceta Pelayes, Omar Romero, Luis Daniel Villegas, Armando Jesús Benegas, César Ramón Cruz.

4. El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda con estos fundamentos:

a) La pericia del agrimensor Ventura Collado, que no ha sido impugnada, informa sobre el lugar donde el hecho se produjo.

b) El accidentado llevaba una velocidad normal para la zona en que transitaba, siendo el motivo determinante del accidente la presencia del polipropileno granulado sobre la carpeta asfáltica. Este aserto se funda en que:

- Desde el lugar donde se encontraba detenido hasta donde pierde el control de su motocicleta, hay aproximadamente 70 metros. Una moto de las características de la usada no puede desarrollar gran velocidad en esa distancia.

- Hay que descartar el "pique" que la demandada le atribuye, no sólo porque no lo probó sino porque el testigo Benegas declara que la moto salió de modo normal.

c) Los testigos Domínguez, Ozamis, Villegas y Etchever prueban que sobre la carpeta asfáltica había polipropileno granulado que había salido del establecimiento de la demandada por los desagües. Estos desagües, si bien tienen trampas para no dejar pasar los "pellets", se ven desbordados cuando llueve en forma copiosa, lo que habría ocurrido el día anterior al hecho.

d) El factor determinante de la muerte fue la presencia en la capa asfáltica del polipropileno granulado que había desbordado de los desagües que salen de la planta de la demandada.

e) Cualquiera fuera el sistema que aplicara la demandada al intentar frenar la salida de residuos sólidos de su planta, debía ser tal que no sólo actuara en condiciones normales sino también frente a lluvias torrenciales, como suelen ser normales en la zona precordillerana.

f) De los informes de la Dirección General de Irrigación y de la Municipalidad de Luján de Cuyo surge que la demandada no contaba con autorización para volcar sus efluentes en ningún tipo de cauce público de riego.

g) El polipropileno granulado es una cosa de la cual se sirve Petroquímica Cuyo y, por ende, es indudable su responsabilidad a la letra del art. 1113 del Código civil.

h) No es creíble la versión de la demandada de que había poco material desparramado pues lo cierto es que después del accidente se levantó en bolsas y luego se depositó en un camión.

i) No se puede aceptar que ese material no fuera la causa del accidente; por experiencia directa ha podido comprobar la dureza y redondez que tiene, lo que lo convierte en verdaderas bolillas sobre las cuales fácilmente se desplaza un cuerpo duro que se apoye sobre un grupo del mencionado polipropileno.

j) En cuanto a los rubros reclamados debe distinguirse:

- El daño material o económico:

Está probado que el actor había sido despedido de su trabajo, que a la fecha del accidente contaba con 66 años, que la actora tenía 53 y que los otros tres hijos eran menores de edad. Que los actores son gente de condición humilde y que viven en una casa otorgada por el Instituto Provincial de la Vivienda.

De estos datos surge que el actor tenía, prácticamente, cerrada toda factibilidad laboral. Tampoco se ha probado, pese a los esfuerzos de la demandada, que la víctima estuviera próximo a casarse. Todo indica que al momento del accidente el hijo destinaba por lo menos el 80% de su salario a la familia. De allí que corresponde hacer lugar a los rubros identificados como a.b.y c. del escrito de demanda.

A los efectos de verificar si esos montos se adecuan a la realidad económica, se advierte que con ellos se obtendría una renta de $496,08. Consecuentemente, el monto reclamado no resulta desproporcionado teniendo en cuenta las condiciones de vida de los actores y posibilidades de la demanda.

- En cuanto al daño moral, el peticionado es también razonable dada la gravedad de la lesión sufrida.

Como consecuencia, condenó a pagar la suma total de $110.088 en concepto de indemnización por el daño moral y el material.

5. Apeló la demandada. La Cámara confirmó la decisión con estos fundamentos:

a) Crea riesgos quien con sus cosas o empresa genera o potencia la posibilidad de causar un daño, sin que la calidad de inerte de las mismas sea decisiva para atribuirle o no dicho rol, desde que la cosa inerte, no peligrosa en sí misma, puede ser potencialmente dañosa en virtud de su posición o situación anormal.

b) En el caso, no pueden caber dudas del papel peligroso que tuvo el material esparcido sobre parte de la calzada, constituyéndose en una virtual trampa mortal para el hijo de los actores.

c) Si bien puede sostenerse que la demandada no era guardián jurídico del material ubicado fuera del perímetro de su planta industrial, sí lo era del situado en su interior, el que pese a estar bajo su esfera de custodia dejó escapar hacia el exterior permitiendo que aquél se sitúe en posición anormal.

Desde esta óptica la responsabilidad de la demandada es atribuible a culpa en su origen pues es claro que debió advertir que sus desagües internos aumentaban de nivel permitiendo la fuga del material. La eventual culpa de quien estuviese llamado a limpiar los desagües externos no excusa la de quien los ensucia con sus propios desechos y, en tal supuesto, la eventual concurrencia causal resulta inoperante frente a la víctima en vista de la solidaridad que establece el art. 1109 del Código Civil.

d) No hay culpa de la víctima pues por un lado aparece como una causa eficiente del resultado la existencia de desechos sobre la ruta, provenientes de la empresa demandada; por otra, la circulación del conductor no luce como excesiva en función del tipo de camino y del trayecto posterior a la caída. El caso es similar al publicado en LL 1992-D-194 en el que se eximió de culpa al conductor cuyo automóvil patinó a raíz de una mancha de aceite en la calzada.

e) Con relación a los daños no caben razonamientos estrictamente matemáticos o actuariales, desde que lo que se indemniza en caso de muerte de los hijos es a título de chance a partir de la probable independencia del hijo, lo que no quita que de modo aproximado se utilice algún cálculo y luego se aplique algún porcentual de reducción.

f) La suma total de $110.000 comprensiva del daño material y moral sufrido luce como razonable.

Contra esta sentencia se alza la demandada.

II. Los agravios del recurrente.

La demandada atribuye arbitrariedad de la sentencia recurrida por diversas razones que analiza con referencia al hecho atribuido y al monto de la condena. En tal sentido denuncia:

1. Omisión de valoración de prueba esencial.

a) La Cámara, dice el quejoso, no ha tenido en consideración que el polipropileno traído al expediente es una prueba incompleta pues el actor dice haberla recogido tres días después del accidente; por lo demás, cabe preguntarse de qué lugar lo sacó si del mismo expediente penal surge que el mismo día del accidente se limpió el camino.

b) Esta prueba preconstituída intentó ocultar que en el camino también había carbón, carbonilla y algo de piedra caliza (tal como lo declaran los testigos Etchever y Benegas) y respecto de esos elementos, la demandada no tiene posibilidad de control.

c) Por lo demás, no se ha tomado en cuenta la culpa de la víctima y su relación causal, ya que cuando iba a la fábrica a trabajar debió advertir la existencia de ese material en la ruta y extremar la precaución a la vuelta.

2. Alteración de los términos de la demanda.

Dice el recurrente que la sentencia modifica los términos de la litis cuando afirma que la demandada debió advertir que sus desagües internos aumentaban de nivel y que pese a estar bajo su esfera de custodia dejó escapar hacia el exterior permitiendo que aquél se sitúe en posición anormal. Ello es así porque en la demanda se relata la salida del polipropileno pero no se imputa culpa por la salida del material sino por su desborde en el desgüe que corre a través de la banquina, o sea en el propio ámbito de cuidado del Parque Petroquímico a cargo de la Dirección Provincial de Vialidad. La imputación de culpa por la salida del material de la planta es hecho que invoca la Cámara fuera de las alegaciones de las partes. La demanda atribuye culpa en el desborde del desagüe sobre la avenida y no en la salida del material, pues éste era mínimo y mezclado con otros elementos no merituados en la sentencia. "Si el desborde hubiese sido en gran cantidad es evidente que el accidente no hubiese ocurrido".

3. Argumentos ilógicos.

Según el recurrente, la Cámara en la necesidad de condenarla, se desentiende del hecho eximente, cual es que la prestación de los servicios en el camino corre por cuenta de la Dirección Provincial de Vialidad y la limpieza de los desagües es a cargo del Ministerio de Economía.

Para fundar la condenación, se califica de culposo un hecho normal, como es la salida de restos de polipropileno.

Si los desagües del Parque petroquímico hubiesen estado en condiciones, el hecho no se habría producido, pero esos desagües, sobre los que la demandada no tiene control, estaban tapados. En tal sentido la sentencia también omite una prueba fundamental, cual es el informe del Ministerio de Economía que expresa que el cuidado del parque petroquímico está a cargo del gobierno.

La sentencia, entonces, le obliga a prever la negligencia del Poder Ejecutivo de la Provincia, que es quien tiene a su cargo los servicios del parque; además, califica de culposo un hecho normal, cual es la salida de efluentes de su planta.

4. Arbitrariedad en la fijación de los montos.

La sentencia sería arbitraria porque:

a) Condena a pagar por daño moral una suma superior al daño material.

b) Condena a una suma global, impidiendo una crítica razonada de los montos.

c) Se aparta de las fórmulas matemáticas aceptadas por la Sala II de la Suprema Corte.

d)Los porcentuales destinados a la mantención de la familia (80,60, y 20% según las épocas) no tienen ningún fundamento probatorio. Sobre todo porque omite considerar circunstancias fácticas y probatorias decisivas como son:

- Al momento de la determinación del daño, el padre trabajaba en changas; también lo hacía uno de los hermanos de la víctima.

- La madre trabaja en el servicio doméstico y percibía una suma equivalente a un tercio de los ingresos de la víctima (A 1.000.000).

- Los padres recibieron un seguro de vida; también un seguro de accidentes de trabajo ya que ha quedado acreditado que salía de trabajar, extremo que tipifica un accidente in itinere, indemnización cuya naturaleza jurídica impone su deducción de una eventual indemnización.

- Se calcula la indemnización como si los padres fuesen a vivir hasta los 78 años siendo que las estadísticas actuales estiman el promedio de vida en 75 años.

- Con las fórmulas matemáticas del derecho italiano, tomando como base que la víctima hubieses destinado durante 20 años el 20% del sueldo se llegaría a un capital de $9.362,35.

- Se aparta de otros precedentes en la provincia que han otorgado indemnizaciones muy inferiores a las de esta condena.

III. Algunos principios liminares que dominan el recurso de inconstitucionalidad en la provincia de Mendoza.

1. Esta Sala admite la arbitrariedad fáctica como fundante del recurso de inconstitucionalidad, pero con el mismo criterio rector de la Corte Federal y en función de la excepcionalidad del remedio extraordinario, interpreta restrictivamente las causales. Lo contrario significaría hacer de ésta una tercera instancia ordinario contraviniendo todo el sistema constitucional recursivo.

En esta línea de pensamiento, se ha dicho que "la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación" (L.S. 188-446; 188-311; 192-206; 209-348, etc.).

2. Con estos fundamentos resuelve reiteradamente que no procede la impugnación cuando la consideración fáctica que se dice omitida es insusceptible de alterar la decisión de la causa y que la existencia de algún razonamiento contradictorio es insuficiente para anular la sentencias si el acto jurisdiccional se funda en otros argumentos decisivos que no fueron atacados por el recurrente (L.S. 219-93).

IV. La aplicación de estas pautas al sublite.

1. La omisión de prueba relevante.

Sostiene el recurrente que no se tuvo en cuenta:

a) Que las bolitas de polipropileno traídas a juicio no pudieron ser las que estaban en la ruta.

b) Que los testigos Benegas y Etchever prueban que además de las bolitas habían otros materiales, sobre los cuales él no tiene ninguna posibilidad de control.

c) Que la víctima, al ir al trabajo, debió advertir que ese material estaba sobre la ruta por lo que al volver debió tomar las precauciones del caso.

Los argumentos son insuficientes para anular la sentencia a tenor de las reglas generales antes expuestas, pues la prueba que se dice omitida es irrelevante por las siguientes razones:

- Está fuera de toda duda que la demandada produce polipropileno en una fábrica que bordea el lugar del hecho y que sobre la ruta por la que circulaba la víctima existía ese material (ver acta de fs. 1 de los autos nº 14.554 levantada por la Policía). En consecuencia, que la muestra de polipropileno llevada al tribunal formara o no parte de la sustancia que estaba en la ruta el día del accidente no altera la conclusión, por nadie discutida, que sobre el camino existía ese tipo de material y que él había salido de la fábrica de la demandada.

- Si ese material estaba o no mezclado con arenizca y otros elementos sobre los cuales el demandado no tiene control también es irrelevante en la acción deducida por la víctima. Así lo dice la sentencia recurrida con fundamento en la solidaridad prevista en el art. 1109 del Código Civil, argumento no contradicho por el recurrente.

La culpa de la víctima en no prever la existencia de ese material sobre la ruta siendo que conocía el camino y sus características tampoco alcanza para fundar el grave vicio de inconstitucionalidad, pues las sentencias de grado, al negarle incidencia causal a la culpa presunta de la víctima se sostienen en otros argumentos, que más allá de su acierto o error, no son absurdos, cuales son que ese tipo de material sobre la ruta es incontrolable para el conductor de una moto, aunque venga a velocidad normal.

2. La incongruencia cualitativa.

a) Ideas introductorias.

Para fundar la inconstitucionalidad por arbitrariedad, el recurrente denuncia un vicio que, en abstracto, ha sido aceptado por la Corte Nacional (Ver, entre muchos, Fallos 237-328) y también por este tribunal (L.S. 187-172; 192-89; 199-40; publicado en J.A. 1988-III-566; 213-1;216-138 publicado en J.A. 1991-II-79; 216-405; 217-114;226-442, entre otros).

He recordado, en anteriores pronunciamientos, las enseñanzas de Guaps: la congruencia consiste en aquella exigencia que obliga a establecer una correlación entre los dos grandes elementos definidores de todo proceso: la pretensión y la decisión. La necesidad de correspondencia entre ambos extremos funciona como condición del proceso verdadero (Guaps, Derecho Procesal Civil, Madrid, ed. del Instituto de Estudios Políticos, 1956, t. I, pág. 1524 b; conf. Morello, A.M., El principio de congruencia como límite a la decisión del juez en la sentencia, J.A. Doctrina 1972, pág. 247 y en Prueba, Incongruencia y defensa en juicio, Bs. As., A. Perrot, 1977; García Pérez Juan J., El deber judicial de congruencia como manifestación del principio dispositivo y su alcance constitucional, Rev. General de derecho, año XLIX, nº 583, abril de 1993, pág. 2882; Colerio, Juan Pedro, El principio de congruencia, La omisión de considerar pruebas y el tratamiento de cuestiones no sometidas a la alzada, LL. 1993-C-375).

La congruencia descansa en todos los principios que informan el proceso y configura una doble garantía: por un lado, establece las reglas a las que debe someterse el juez evitando su arbitrariedad y asegurando su imparcialidad y, por el otro, supone seguridad para los litigantes desde que éstos saben de qué defenderse (Conf. Chiovenda, G., Identificación de las acciones. Sobre la regla ne est iudex ultra petita partium, en Ensayos de Derecho Procesal Civil, trad. De Sentís Melendo, t.I, Bs. As., ed. Ejea, 1949, pág 274; Serra Dominguez, Estudios de Derecho Procesal Civil, Barcelona, 1969, pág. 391). Consecuentemente, la congruencia asegura la garantía constitucional de la defensa en juicio (Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, t. I, Bs. As., ed. Perrot, 1967; conf. Gelsi Bidart, Adolfo, Juez y derecho. Garantía y proceso en torno al principio de congruencia, en Jus., nº35, pág. 19 y ss).

La incongruencia puede ser cuantitativa (otorgar más de lo pretendido por el actor, menos de lo admitido por el demandado o cosa distinta a la reclamada) o cualitativa (pronunciarse sobre hechos no alegados por las partes, o sobre excepciones no opuestas u omite decidir alguna de las cuestiones oportunamente planteadas (para estas nociones, ver, entre otros, Ricer, Abraham, La congruencia en el proceso civil, Rev. de Estudios Procesales, Rosario, 1970, n.5, pág. 15 y ss.).

Esta última es la denunciada por la quejosa, pues afirma que la sentencia de la Cámara se pronuncia sobre hechos no alegados por las partes.

Hay acuerdo doctrinal y jurisprudencial en el sentido de que una sentencia no puede prescindir de los hechos sustanciales oportunamente alegados, ni cambiarlos o alterarlos ni introducir hechos no invocados ni apartarse de los hechos admitidos por las partes (Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, t.I, Bs. As., ed. A. Perrot, 1967, pág. 259 y ss. Y t.V, Nº 663, pág. 429 y ss.).

La congruencia, entonces, significa "adecuación a los hechos alegados y a la pretensión esgrimida con esa base fáctica siempre sin alterar la causa de pedir, ni la acción ejercitada, ni otorgar nada que no haya sido instado" (Millán, Carlos, La incongruencia civil, Madrid, Tecnos, 1983, pág. 59; ver Pietro Castro, El principio de congruencia como limitación de las facultades de la jurisdicción, en Rev. de Derecho Privado de Madrid, t. XLI, pág. 975 y ss.).

En esta misma tendencia dice Morello: "No es invariablemente exacto para el resguardo real y profundo de la garantía de la defensa abroquelarse en el ríspido valladar del principio de congruencia, desde que no podrá censurarse al juez el fallar extrapetita o respecto a una cuestión ajena a los términos de la demanda y su contestación, en todos aquellos supuestos en los que diversas causas técnico-jurídicas y circunstanciales autorizan a acoger un criterio más flexible. Con la salvedad, desde luego obvia, de que la decisión en su aspecto fáctico, se funda en prueba ofrecida por las partes y regularmente incorporada a las actuaciones" (Morello, Augusto,Prueba, incongruencia, defensa en juicio. El respeto por los hechos, Bs. As., ed. A. Perrot, 1977, pág. 29).

Recordé en los precedentes registrados en L.S. 213-1 y 217-114 que la cuestión está íntimamente vinculada a qué debe entenderse por causa petendi (¿por qué litigan los sujetos?).

En esta materia se enfrentan dos teorías:

- La de la sustanciación, que entiende como fundamento sólo los hechos y concretamente la suma de todos aquellos que puestos bajo una norma jurídica son susceptibles de producir un determinado efecto; esta tesis no pretende una atomización y exposición anárquica de los hechos, sino una enumeración ordenada de los mismos en cuanto sean esenciales para aplicar la norma jurídica.

- La de la individualización, que exige una simple determinación de la relación jurídica controvertida.

Se ha dicho que ambas teorías han alcanzado éxitos parciales, pues mientras la primera se aplica sobre todo en el terreno de los derechos personales, la doctrina de la individualización aparece en el campo de los derechos reales (Millán, Carlos, La incongruencia civil, ob. Cit. Pág. 55). En nuestro país, la moderna doctrina procesal califica de artificial la contraposición de criterios (Ver Bacarat, Edgar, Identidad de pretensiones: ¿individualización versus sustanciación?, en J.A. 1988-II-528).

Por lo demás, a los efectos de los recursos de inconstitucionalidad, cualquiera sea la teoría a la que se adhiera, en esta materia hay una cuestión de intensidad y grado; dice el distinguido jurista español Luis Diez Picazo que hay incongruencia "cuando la desviación es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, pues la sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae". "Si la alteración no implica tal sustancial modificación del debate contradictorio, si la parte desfavorecida con la inicial desviación tuvo oportunidad de defenderse ante las nuevas posiciones o cuestiones en que el órgano judicial situó el thema decidendi, podrá hablarse, quizás de incongruencia procesal, pero no de vulneración de un derecho fundamental" (Sus votos como integrante del Tribunal Constitucional de España, cit. por García Pérez, Juan J., El deber judicial de congruencia como manifestación del principio dispositivo y su alcance constitucional, Rev. General de Derecho, año XLIX, nº 583, abril de 1993, pág. 2891).

En suma, tratándose de recurso de inconstitucionalidad, el vicio de incongruencia sólo puede ser invocado cuando se ha violado el derecho de defensa enjuicio; ésta es la doctrina, que subyace en los precedentes de esta corte registrados en L.S. 187-172;192-89;201-289;217-114, etc. En otros términos, la incongruencia que abre el recurso extraordinario de inconstitucionalidad es la que produce indefensión.

b) El vicio denunciado y las constancias de la causa.

Cabe entonces preguntarse: ¿Modificaron los jueces de grado la plataforma fáctica, la suma de los hechos enumerados en forma ordenada y sistemáticamente por las partes sobre la base de prueba no incorporada regularmente al proceso, violando de este modo el derecho de defensa en juicio?

Luego de una meditada lectura de los escritos de demanda y contestación he llegado a una respuesta negativa: explicaré por qué:

El recurrente afirma que la actora nunca le atribuyó culpa en la salida del material (hecho imputado por la Cámara) sino culpa del desborde del desagüe sobre la avenida (hecho del cual se defendió).

He leído una y otra vez la demanda de fs. 16/19; tengo el convencimiento pleno que el argumento vertido por la Cámara no es "sorpresivo" ni "fuera de la litis". En efecto, el hecho principal atribuido por los actores al demandado es que la víctima resbaló en la calle a causa del polipropileno que sale de la fábrica de la demandada. Ese es el hecho relevante y del cual la demandada tuvo amplia posibilidad de defensa.

El argumento del recurrente implica hacer un análisis aislado de cada una de las frases contenidas en la demanda olvidando, como he explicitado, que para juzgar si existe o no incongruencia no corresponde efectuar una atomización y exposición anárquica de los hechos, sino una enumeración ordenada de los mismos en cuanto sean esenciales para aplicar la norma jurídica.

3. Argumentos ilógicos.

El recurrente sostiene que, para descartar la eximente del hecho del tercero (el Gobierno de la Provincia), la Cámara utiliza argumentos ilógicos, pues lo probado es que los desagües que no estaban en condiciones eran los externos, que no están a su cargo; la empresa sólo se condujo normalmente, dando salida a los restos de propileno por los desagües correspondientes.

La argumentación tampoco alcanza para fundar el grave vicio denunciado. En efecto, esta demanda se funda en el art. 1113 del Código Civil; está fuera de discusión que el material que se encontraba en la calle era de propiedad de la demandada; pesaba sobre sus espaldas la carga de la prueba de que ese material se encontraba en ese lugar por el hecho exclusivo de un tercero. La Cámara sostiene, en cambio, que "la demandada, debió advertir que sus desagües internos aumentaban de nivel permitiendo la fuga del material". El argumento no es irrazonable ni absurdo, sobre todo porque la demandada trabaja con productos químicos, aunque lo haga dentro de un parque industrial. No se trata de que el juez le imponga prever la culpa del gobierno; sólo juzga su conducta en función de las medidas propias que podía tomar (control del nivel de los desagües internos). Por lo demás, como lo señala el juez de primera instancia, los testigos ofrecidos por la demandada han declarado que los desagües internos, si bien tienen trampas para no dejar pasar los "pellets", se ven desbordados cuando llueve en forma copiosa.

Señalo, por último, un argumento de la recurrente cuyo sentido no comparto. En efecto, refiriéndose al polipropileno ella dice que "Si el desborde hubiese sido en gran cantidad es evidente que el accidente no hubiese ocurrido". No encuentro logicidad en el razonamiento; justamente, la demanda y el razonamiento judicial se fundan en que la cantidad de material era suficiente para producir la caída del motociclista.

4. Arbitrariedad en cuanto a los montos fijados.

Los agravios del recurrente son insuficientes para nulificar la sentencia recurrida. Explicaré por qué:

a) La dificultad del tema.

Para la declaración de la arbitrariedad denunciada no puede olvidarse que la determinación monetaria de los daños a la persona entraña un problema de extrema y especial dificultad; ello justifica la gran cantidad de estudios publicados tanto en el derecho nacional como extranjero, en el último quinquenio (A vía de ej., ver, para Francia, Lambert Faivre, Yvonne, Le droit du dommage corporel, Systémes d`indemnisation, 2da. ed., París, Dallos, 1993; España, Vicente Domingo, Elena, Los daños corporales: tipología y valoración, Barcelona, ed. Bosch, 1994; Criado del Río, María Teresa, Valoración médico legal del daño a la persona por responsabilidad civil, Madrid, ed. Fund. Mapfre Medicina, 1994). El problema es de tal gravedad que motivó el dictado de la resolución nº 75 del Comité de Ministros del Consejo de Europa.

b) La proporcionalidad entre el daño moral y el material.

El recurrente dice que la sentencia es arbitraria porque fija por daño moral una suma superior al daño material. La queja es absolutamente inconsistente; implica adhesión a una jurisprudencia contra legem que siguieron -y siguen aún- algunos tribunales laborales; pero sobre todo, supone una visión propietarista del Derecho que no se concilia con la concepción actual del hombre y de sus instituciones. Es evidente que ciertos hechos producen un daño moral muy superior al daño material. Indemnizarlos con el tope del daño material no tiene sustento alguno. Para terminar definitivamente con esa jurisprudencia deformante, el proyecto de reformas al Código civil preparado por la comisión designada por decreto 468/92 redactó el art. 1571 del siguiente modo: "El juez debe determinar el monto del daño moral con independencia del daño material sufrido, tomando en consideración la índole del hecho generador y demás circunstancias del caso". El texto se apoya, como se explica en la nota, en las conclusiones de las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil 1984, y del IV Encuentro de Abogados Civilistas reunido en Santa Fe, 1991.

La muerte de un hijo, a no dudarlo, provoca el mayor de los daños morales que el ser humano pueda sufrir, aunque en algún caso no produzca ningún daño material. En tal sentido recuerdo que Peyrano (con el fin de dar "predictibilidad al sistema"), propone para nuestro país la formación de tablas de estimación decreciente según cuál sea la situación objetiva a resarcir, "partiendo de que el vértice está representado por la pérdida de un hijo, situación que, desde un punto de vista abstracto, constituye el máximo dolor concebible y como tal, la mayor modificación disvaliosa del espíritu imaginable" (Peyrano, Jorge W., De la tarifación judicial "iuris tantum" del daño moral J.A. 1993-I-877 y ss.). Por lo demás, estudios, especializados permiten afirmar que una muerte súbita, inesperada, determina un choque inicial mucho mayor que una muerte predecible (Bowlby, cit, por Iribarne, Héctor Pedro, De los daño a la persona, Bs. As., Ediar, 1993, pág. 169), por lo que ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta para la determinación del monto.

c) Fijación de una suma global.

El recurrente sostiene que la fijación de una suma global impide ejercitar adecuadamente el derecho de defensa en juicio.

Comparto con el litigante este aserto, pero no es aplicable a las constancias de la causa. En efecto, la Cámara confirma la sentencia de primera instancia, que detalla cada rubro, siguiendo el razonamiento de los actores al demandar; incluso, para la fijación del daño material se efectúan cálculos diferentes según las distintas épocas. El tribunal de Apelaciones ha dicho, en cambio, para valorar el resultado económico final de la sentencia, que los montos totales no son irrazonables, pero ello no implica no haber distinguido ni fundado cada uno pues, insisto, confirma la sentencia de primera instancia que sí detalla y funda.

d) El apartamiento de las fórmulas matemáticas.

El recurrente insiste una y otra vez que la sentencia es arbitraria por no seguir las fórmulas matemáticas utilizadas por la Sala II de este Tribunal.

No asiste razón al recurrente. Esta Sala I, si bien no descarta este tipo de fórmulas como un dato más a compulsar, no se sujeta a ellas de modo fijo. El propio recurrente cita los antecedentes en que así ha ocurrido. El recurrente no explicita por qué es irrazonable la suma fijada (sólo hace la comparación con el resultado al que se arriba con la otra fórmula; tomando como base que la víctima hubiese destinado durante 20 años el 20% del sueldo, se llegaría, dice, a un capital de $ 9.362,35); sin embargo, no impugna una conclusión a la que llega la sentencia de primera instancia, cual es que la suma concedida, colocada a interés, dará renta que no alcanza los 500 pesos mensuales, cantidad que, efectivamente, no muestra ilogicidad ni absurdo alguno.

e) Falta de valoración de otras circunstancias fácticas.

Sostiene el recurrente que los porcentuales destinados a la mantención de la familia no tienen ningún fundamento y que se ha omitido considerar circunstancias fácticas y probatorias decisivas como son:

Al momento de la determinación del daño, el padre trabajaba en changas; también lo hacía uno de los hermanos de la víctima. La madre trabaja en el servicio doméstico y percibía una suma equivalente a un tercio de los ingresos de la víctima (A 1.000.000). No hay prueba sobre los porcentajes de ayuda; el juez los ha fijado arbitrariamente, sin base alguna, por su sola voluntad. Los padres cobraron un seguro de vida y recibirán uno por accidente de trabajo; no es lógico calcular que vivirán 78 años.

También aduce que la sentencia se aparta de otros precedentes en la provincia que han otorgado indemnizaciones muy inferiores a las de esta condena.

Ninguna de estas razones son suficientes para anular una sentencia por arbitrariedad. Explicaré por qué:

- Los ingresos que se dicen omitidos son tan magros que no tienen incidencia para sostener, seriamente, que la cuantificación es ilógica; se trata de ingresos esporádicos, derivados de tareas menores (padre e hijo "hacen changas" y la madre trabaja en el servicio doméstico), cuya realización exige la realidad de la vida, pues hay que comer, aunque se haya perdido al único hijo que traía ingresos fijos a la casa.

- Tampoco corresponde deducir indemnizaciones por seguros, como pretende el recurrente; en cuanto al seguro por accidentes de trabajo, porque no hay ninguna constancia de que se haya pagado, ni siquiera contratado; respecto del seguro de vida, porque como lo admite en forma mayoritaria la doctrina y la jurisprudencia, esas sumas nacen de un contrato autónomo, separable del hecho ilícito; en tal sentido se ha dicho: "no es del caso argumentar con la compensación entre el perjuicio y el beneficio, puesto que aún calificado el premio como un beneficio no encuentra su causa en el ilícito sino en el contrato celebrado entre el asegurado y la aseguradora" (Mosset Iturraspe, Jorge, El valor de la vida humana, 3 ed., Santa Fe, ed. Rubinzal, 1993, pág. 255 y jurisprudencia citada).

- En cuanto a los cálculos de cuánto destinaba la víctima al mantenimiento del hogar, debe advertirse que casi nunca pueden fundarse en la certeza absoluta. Por eso, como dice Iribarne, "no hay otro recurso que efectuar una proyección razonable" (Iribarne, Héctor Pedro, de los daños a la persona, Bs. As., Ediar, 1993, pág. 132). En el caso, es por demás lógico que en los dos primeros años el muerto hubiese destinado el 80% de sus ingresos a sus padres a poco que se piense, como lo hizo el juez de primera instancia, que el padre había quedado cesante en su trabajo, los hermanos eran menores de edad y la madre obtenía magros ingresos como empleada doméstica. Se trata, justamente, del supuesto en que ningún autor discute el perjuicio material como consecuencia de la muerte y los tribunales de grado han tenido en cuenta no sólo la edad de la víctima y de los padres sino la posibilidad de que ese hijo forme una nueva familia que reclame prioritariamente su apoyo (Mosset Iturraspe, Jorge, El valor de la vida humana, 3ed., Santa Fe, ed. Rubinzal, 1993, pág 147).

- El presunto error de la diferencia entre los 75 y los 78 años no alcanza la gravedad suficiente para anular la sentencia que, insisto, no se funda exclusivamente en datos matemáticos sino que los concilia con otros elementos.

- Lo concedido en otros casos es una pauta a tener en consideración (ver sentencia de esta Sala, del día de la fecha, recaída in re Belgrano Soc. Coop. Ltda. de Seguros. Pero el caso cuya merituación se pretende no tiene analogía con el de autos ni rigen argumentos a fortiori; en efecto, en el mencionado por el recurrente el juez tuvo especialmente en cuenta la suma peticionada por la parte al demandar y ratificada en los alegatos; se sometió, consecuentemente, a ese tope, que en el caso no aparece. Por lo demás, se trataba de un hijo menor de 6 años, por lo que las chances o posibilidades se mostraban menos firmes que en el sublite en que, insisto una vez más, se ha probado que la víctima trabajaba, vivía con su familia y era el único con ingresos fijos.

V. Conclusiones.

Por todo lo expuesto concluyo que, más allá de su acierto o error, la sentencia se mantiene como acto jurisdiccional válido por lo que el recurso debe ser rechazado.

Así voto.

Sobre la misma primera cuestión los Dres. Romano y Moyano, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Moyano adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (arts. 148 y 36-I del C.P.C.). Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

Mendoza, 16 de marzo de 1995.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema corte de Justicia, fallando en definitiva,

RESUELVE:

I. Rechazar el recurso extraordinario de inconstitucionalidad interpuesto a fs. 6/21 de autos.

II. Imponer las costas a la parte recurrente vencida.

III. Regular los honorarios...

IV. Dar a la sumas de pesos setenta y cinco ($75), correspondiente al 50% del valor depositado a fs. 1, el destino previsto por el art. 47 inc. IV del C.P.C.

Notifíquese. Ofíciese.

Fdo.: Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr. Fernando Romano y Dr. Carlos E. Moyano

6





INCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE. Prueba.











No es arbitraria la sentencia que rechaza la indemnización por incapacidad total y permanente, con fundamento en que la prueba idónea por excelencia para probar la misma es la pericial no rendida en la causa, desde que con ella se garante la defensa en juicio, pues el perito tiene la oportunidad de examinar a la víctima varias veces, dar explicaciones a las partes, etc.; considerando a la vez, con razonamientos lógicos, que la única testimonial arrimada al proceso, aunque de un facultativo, resulta insuficiente.











Expte Nº 55.897 Batallanes de Galdame María Victoria en j: Batallanes de Galdame María c/ Carlos Giovarruscio y ot. P/ D. Y P. S/Inconst.

Mendoza, 24 de mayo de 1995.

LS. 256 fs. 164.











CUESTIONES:

1) ¿Es procedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto?

2) En su caso ¿qué solución corresponde?

3) Costas.



A LA PRIMERA CUESTION LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

I. Plataforma fáctica.

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

1. En Febrero de 1992, la Sra. María V. Batallanes de Galdame, por apoderado, interpuso demanda por daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito. Relató que montaba una bicicleta y que fue impactada por una camioneta conducida por el demandado. En cuanto a los daños, relató las vicisitudes y la necesidad de permanecer internada durante treinta días en el hospital, al que ingresó en estado de inconciencia. Fue dada de alta y presenta una disbasia grave limitante de pierna izquierda. Dijo también que como consecuencia del accidente perdió progresivamente la audición habiéndose determinado hipoacusia sensorio neural bilateral profunda y logoaudiometría en la que no hay respuestas, todo lo cual la incapacita totalmente para la normal realización de su vida cotidiana, como asímismo para todo tipo de tareas o quehaceres domésticos. Estimó el daño en $60.250, dado que se trata de una empleada doméstica, de 40 años, que se ha visto privada de su capacidad. En concepto de daño moral reclamó la suma de 50.000 pesos; refirió que es madre de cuatro niñas (una de las cuales estaba en gestación al momento del accidente) y pidió al tribunal atendiera a la alteración que todo el accidente produjo en la vida doméstica.

Acompañó la siguiente prueba:

a) Un certificado médico expedido por el Dr. Juan Carlos Abel Barrera Aranda; ese instrumento tiene un impreso según el cual el mencionado profesional es cirujano y especialista en medicina del trabajo.

b) Certificado expedido por el Dr. Héctor Pizarro del servicio de ortopedia y traumatología.

No ofreció pericial médica.

2. El demandado citó de garantía a la compañía aseguradora Argos. Demandada y citada negaron los hechos; en especial, la incapacidad que la actora mencionó sufrir como secuela del accidente.

3. Se rindió la siguiente prueba:

a) Expte. Nº 16.033 caratulados: "F. C/ Giovarruscio p/Lesiones Culposas". Las constancias conectadas con la cuestión a decidir son:

- Acta de fs. 1. El Dr. Sorli, primer médico que asistió a la víctima diagnosticó fractura de tercio inferior pierna izquierda con escoriaciones en cara, hematomas en ambos brazos región frontal (fs. 1).

- Declaración de María Batallón Pérez (fs. 14); declara que perdió el conocimiento, recobrándolo en el Hospital Central donde quedó internada.

b) Resumen de historia clínica del Hospital Central (fs. 60): consta que la actora ingresó el 1/12/1990 con politraumatismo y herida en pierna; presentaba herida en 1/3 tibia con dolor intenso y movilidad anormal; tibia expuesta, el tratamiento consistió en limpieza quirúrgica y tracción transcalcánea.

c) Historia clínica (fs. 87/94).

d) Testimonial del Dr. Pizarro (fs. 83); declara que fue médico tratante en el Hospital; que tenía una fractura de tibia, no recordando en qué pierna; que no vio después a la señora; que después del alta la vio en dos o tres oportunidades por el consultorio externo del hospital pero que no hubo seguimiento posterior.

e) Testimonial de la Dra. Linares (fs. 83vta.), quien declara no conocer a la actora y no recordarla como paciente.

f) Testimonial de Juan Carlos Barrera Aranda (fs. 118/120). Atestigua, después de compulsar el expediente y el certificado por él expedido, en una larga declaración que la actora presenta hipoacusia sensorio neural bilateral profunda y disbasia post traumática grave limitante de pierna izquierda, que le causa una incapacidad irreversible.

4. El juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda. Consideró acreditada la incapacidad invocada con el siguiente razonamiento:

En autos no existe una verdadera pericia; no obstante, se trata de una prueba que no obliga al juez. En el caso, la incapacidad ha sido acreditada con un testigo calificado, no sólo porque expidió el certificado, sino porque sus declaraciones fueron controladas por las partes.

Apelaron el demandado y la citada en garantía.

5. La Cámara de Apelaciones revocó parcialmente la decisión; rechazó el rubro incapacidad y disminuyó el monto otorgado por daño moral con estos fundamentos:

a) La actora reclamó el daño incapacidad total y permanente. La prueba de este hecho constitutivo le incumbía. Frente a un daño como el invocado (imposibilidad de recuperación) y los modernos métodos de curación y tratamiento, corresponde ser riguroso en el análisis de la prueba, aún cuando no se mida el daño sólo por la ineptitud laboral sino por la afección de toda su vida de relación.

d) La única prueba que se ha rendido es la testimonial del Dr. Barrera que resulta totalmente insuficiente por las siguientes razones:

- La prueba idónea por excelencia para probar una incapacidad (sobre todo, total y permanente) es la pericial; mediante ella se garante la defensa en juicio, pues el perito tiene la oportunidad de examinar a la víctima varias veces, dar explicaciones a las partes, etc.

- Si bien la testimonial única no es testimonial nula debe ser analizada con gran rigurosidad.

- Lo declarado por el testigo no coincide con la historia clínica, pues según este instrumento la víctima no perdió el conocimiento.

- La hipoacusia sensorial se funda en un estudio otorrinolaringológico que no acompaña.

- La firmante de la audiometría y logoaudiometría (Dra. Linares) declara como testigo a fs. 83vta. y afirma no conocer a la actora y no recordar haberla examinado.

- El médico ha declarado compulsado primeramente el certificado expedido.

c) Al no haberse acreditado la incapacidad el daño moral ha sido excesivamente cuantificado.

II. Los agravios del recurrente.

El recurrente sostiene que la decisión recurrida es arbitraria por imponer una prueba como necesaria y, consecuentemente, omitir absurdamente la prueba relevante rendida en autos, con las siguientes razones:

1. No se discute que la pericia es la prueba más idónea para acreditar una incapacidad; pero de allí no se sigue que ésta sea la única prueba admisible, pues una incapacidad física puede acreditarse por otras vías probatorias.

2. El certificado expedido por el Dr. Barrera Aranda es prueba relevante para acreditar la incapacidad si se tienen en cuenta los siguientes aspectos:

a) Ha examinado al paciente.

b) Es médico idóneo pues se trata de un médico especialista en medicina del trabajo, tal como surge del membrete en el que ha expedido ese certificado.

c) Contó con todos los antecedentes del caso.

d) Sus dichos han sido sometidos al contralor de las partes, desde que fue interrogado libremente como testigo y una copia del certificado se acompañó con el traslado de la demanda.

e) La prueba que ofreció la demandada para desvirtuar la existencia de la incapacidad fue declarada caduca.

f) La Cámara no podía privar de toda virtualidad a los dichos de este testigo pues:

- Es un testigo técnico.

- No se ha probado que tenga interés en el resultado del juicio.

- No registra antecedentes de perjurio.

- Ha dado razón de sus dichos.

- Las demás constancias de autos no hacen improbable la ocurrencia de la incapacidad ni la testimonial está en contra de las máximas de experiencia.

- Tampoco aparecen contradichas ni por la historia clínica, ni por los otros certificados médicos. Por el contrario, son coincidentes con ellas (historia clínica no impugnada).

- El tribunal descarta la testimonial porque el médico consultó, antes de declarar, el instrumento que había extendido y porque la historia clínica dice que no hubo pérdida de conocimiento. Ninguna de las circunstancias son relevantes; ninguna conducta antijurídica se tipifica porque el testigo verifique previamente la instrumental y la pérdida del conocimiento ha sido declarada por la actora desde el primer contacto con la autoridad policial.

III. Algunos principios liminares que dominan el recurso de inconstitucionalidad en la provincia de Mendoza.

1. Esta Sala admite la arbitrariedad fáctica como fundante del recurso de inconstitucionalidad, pero con el mismo criterio rector de la Corte Federal y en función de la excepcionalidad del remedio extraordinario, interpreta restrictivamente las causales. Lo contrario significaría hacer de ésta una tercera instancia ordinaria contraviniendo todo el sistema constitucional recursivo.

En esta línea de pensamiento, ha dicho que "la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación" (/L.S. 188-446; 188-311; 192-206; 209-348, etc.).

2. Con estos fundamentos resuelve reiteradamente que no procede la impugnación cuando la consideración fáctica que se dice omitida es insusceptible de alterar la decisión de la causa y que la existencia de algún razonamiento contradictorio es insuficiente para anular la sentencia si el acto jurisdiccional se funda en otros argumentos decisivos que no fueron atacados por el recurrente (L.S. 219-293).

IV. La aplicación de estos principios al sublite.

Adelanto que, en mi opinión, el recurso no puede prosperar. La sentencia no es arbitraria en el sentido antes referido; por el contrario, se fundamenta en razonamientos lógicos. Explicaré por que:

1. El recurrente admite que la prueba pericial es la prueba más idónea para acreditar una incapacidad, pero sostiene que la prueba rendida es suficiente para cubrir su omisión.

Por el contrario, tengo el convencimiento de que los argumentos vertidos por la Cámara de Apelaciones son bastante fuertes para destruir este agravio. En efecto, adviértase que la incapacidad total y permanente que se invocó derivaría de sumarse a las lesiones en la pierna, una hipoacusia sensorio neural bilateral profunda que apareció con posterioridad al accidente. Sucede, sin embargo que:

- No existe en el expediente ninguna prueba que corrobore la afección declarada por el testigo ni la relación de causalidad adecuada entre el accidente y daño de tamaña magnitud.

- De ningún modo resulta arbitraria, entonces, la aseveración de la Cámara cuando se apoya en circunstancias tales como que la médica que habría realizado los estudios no recuerda haber tratado a la víctima (testimonial de fs. 83vta.)

- A ello se suma que la historia clínica no contiene ninguna mención a este aspecto.

- El médico tratante en el hospital, el Dr. Pizarro tampoco hace referencia alguna.

- El testigo es, según sus dichos y papeles por él expedidos, médico "especialista en medicina del trabajo"; sin entrar a discutir si esta "especialidad" es o no de las reconocidas por el Ministerio de Salud Pública, lo cierto es que la incapacidad total y permanente que se pretende probar está conectada a todo el sistema auditivo, por lo que, al menos debió acreditarse mediante declaración de médicos cuyos conocimientos especializados estén inescindiblemente unidos a esta área de la salud.

2. Estimo que el razonamiento del tribunal ad quem tampoco adolece de exceso de rigor ritual; en efecto, se invoca un daño gravísimo (incapacidad total y permanente); se trata de un hecho constitutivo de la acción, cuya prueba incumbe a la actora aún en la teoría de las cargas probatorias dinámicas, pues ella está en mejores condiciones de probar su incapacidad.

Siendo ello así, ninguna incidencia tiene que la prueba que ofreció la demandada para desvirtuar la existencia de la incapacidad fuera declarada caduca, ni que el certificado médico se acompañara con el traslado de la demanda (pues la incapacidad fue negada por la demandada al trabarse la litis), ni que la actora declarara ante la autoridad policial que llegó inconsciente al hospital.

3. Admito que, quizás, el monto fijado en concepto de daño moral pueda ser levemente bajo, pero de ningún modo es arbitrario y el recurrente sujetó su modificación a la prueba efectiva de la incapacidad, por lo que este tribunal está impedido de analizarlo con independencia de la prueba de este otro rubro.

V. Conclusiones.

Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis colegas del tribunal, el recurso debe ser rechazado.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Moyano, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (arts. 36-1 y 148 del C.P.C.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta.



SENTENCIA:

Mendoza, 24 de mayo de 1995.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

RESUELVE:



1) Rechazar el recurso extraordinario de inconstitucionalidad deducido a fs. 34/43 de autos.

2) Imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida.

3) Regular los honorarios...-



Notifíquese.



Fdo.: Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr. Fernando Romano y Dr. Carlos E. Moyano.

 

7





DAÑO MORAL. Muerte hijo. Prueba vínculo. Exceso rigor ritual.



Corresponde el rechazo del daño moral por la muerte de un hijo, en razón de la falta de prueba del vínculo, cuando los presuntos progenitores-actores ofrecieron las partidas de matrimonio y nacimiento, pero no las acompañaron con la demanda, ni fueron pedidas al Registro del Estado y Capacidad de las Personas con posterioridad.

No resulta posible establecer un límite entre el exceso ritual y el respeto a las formas procesales; entre rito (concepto razonable) y ritualismo o (concepto irrazonable); entre uso y abuso de una norma procesal. Por ello, la rotulación de un acto jurisdiccional como inficionado de exceso ritual, requiere una cautela y prudencia singular, de un fino sentido jurídico capaz de detectar cuándo la aplicación de las normas de procedimiento se convierten en disfuncionales.











Expte.Nº 55273: Sáez Lenin y otra en j.: Sáez c/ Municipalidad de Las Heras y/ D. Y Perj. S/ Inconst.

Mendoza, 4 de agosto de 1995.

L.S. 258, fs. 133.















CUESTIONES:

1) ¿Es procedente el recurso inconstitucional interpuesto?

2) En su caso, ¿qué solución corresponde?

3) Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

1. Plataforma fáctica.

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

1. El 14 de mayo de 1987 la abogada María A. Sticca de Guardia, por los Sres. Lenín Sáez y Olga Paredes, inició demanda por daños y perjuicios contra la Municipalidad de Las Heras y/o quien resulte civilmente responsable por los daños derivados de un accidente de tránsito ocurrido el 14 de mayo de 1985 del cual resultó la muerte del joven Miguel Angel Sáez.

Dice la demanda de fs. 8 vta.: "La presente demanda la inician mis conferentes, quienes lo hacen en su carácter de herederos forzosos de la víctima del accidente Miguel Angel Sáez y en calidad de padres legítimos del mismo, lo que se acredita con la partida de matrimonio de mis mandantes y partidas de nacimiento y defunción de la víctima y se funda en los siguientes hechos. El día 14 de mayo de 1985 siendo las 3,50 horas, aproximadamente, el hijo de mis mandantes, circulaba por calle Moreno... en un automotor de propiedad de mis mandantes, y, al llegar a la altura del nº 3533 se encuentra y embiste un montículo de escombros que se encontraba sin señalación alguna sobre la citada calle, de aproximadamente 30 mts. de longitud, cubriendo la casi totalidad de la mano de circulación del carril por el cual se dirigía el hijo de mis mandantes, produciéndose el impacto y elevándose el coche... yendo a estrellarse en forma frontal con un colectivo que circulaba en sentido contrario... falleciendo Miguel Angel Sáez en forma instantánea". "El daño moral que se reclama y sufrido por mis mandantes por la pérdida de su hijo se expondrá a lo largo de este capítulo...También se reclama el daño total del vehículo ya que el mismo no sirvió más..."

En el rubro pruebas, a fs. 10 vta. se lee: "Partidas de matrimonio de mis mandantes y de nacimiento y defunción de la víctima del hecho dañoso. El cargo de fs. 12 sólo menciona: copia poder general para juicio, 4 fotocopias para expediente, un sobre absolución de posiciones. Para caja de seguridad, 12 fotos color y un traslado en 10 fojas".

A fs. 14 la Sra. Olga Paredes ratificó la demanda dado que el poder había sido otorgado sólo por el Sr. Lenín Sáez.

A fs. 15 se presentó el Sr. Fiscal de Estado quien negó todos los hechos. Imputó culpa exclusiva a la víctima.

A fs. 37/38 compareció la Municipalidad de Las Heras. Sostuvo que no tenía responsabilidad en el evento; que los escombros estaban en la calle con motivo del movimiento sísmico que asoló a la ciudad y que no tenía ninguna posibilidad de proceder a removerlos por la magnitud del problema. También imputó culpa exclusiva a la víctima.

A fs. 43 compareció la Sra. María Antonia Moreno de Chiavetta, una de las propietarias frentistas; negó los hechos, y en especial, que "los actores se encuentren legitimados para reclamar la indemnización de autos: niego que sean herederos forzosos y/o los padres de la víctima Miguel A. Sáez".

Al alegar, a fs. 204, la codemandada insistió en la falta de legitimación activa de los actores por no haber probado ser herederos de la víctima.

A fs. 213 los actores renunciaron a la acción contra la Sra. Chiavetta.

2. A fs. 229/233 el juez de primera instancia hizo lugar a la demanda por el rubro daño material y rechazó totalmente el daño moral porque aunque los actores ofrecieron las partidas de matrimonio y nacimiento no las acompañaron ni con la demanda ni fueron solicitadas al Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas.

3. Apeló la actora, quien se agravió por el rechazo del rubro daño moral. En lo que a este recurso interesa, dijo que:

a) El juez de primera instancia omitió valorar las constancias de los autos Nº 91.385/2 originarios de la Primera Fiscalía Correccional del cual resulta que:

- A fs. 17 y vta. del sumario penal se hace referencia al Sr. Lenín Sáez como progenitor de la víctima, haciéndosele entrega de la totalidad de los elementos secuestrados en ocasión del hecho por ser pertenencias de su hijo:

- A fs. 27 el agente fiscal menciona al occiso Miguel Angel Sáez como hijo de Lenín y de Olga Paredes, quien residía en calle Perú 2033, que es el mismo domicilio real declarado por la actora al otorgar el poder ante escribano público.

Todos estos elementos permiten presumir la filiación invocada.

b) No se trata de una acción iure hereditatis por lo que no es imprescindible probar el vínculo con las partidas.

c) Para el supuesto que se considere que no se da en autos el caso previsto en el art. 38 del C.P.C. se acompaña partida de nacimiento de la víctima.

4. A fs. 282 el tribunal rechazó la prueba instrumental ofrecida por la actora por no encuadrar la situación en el art. 138 del C.P.C. desde que el actor no invocó ni probó ninguna causal no imputable que le hubiera impedido presentar la instrumental en primera instancia.

5. A fs. 293/295 la Cámara confirmó la sentencia con estos fundamentos:

a) No se discute que siendo el hijo soltero los padres están legitimados para reclamar el daño moral causado por su muerte.

b) Pero el vínculo jurídico debe ser probado por quien lo invoca. La prueba debe rendirse conforme lo dispuesto por los arts. 79, 80,85 y 86 del Código Civil.

c) En el caso, los actores no dijeron que esas partidas no existiesen sino que afirmaron que existían pero no las acompañaron.

d) Pretender que el vínculo está acreditado porque la autoridad policial estimó que era el padre (fs. 17 y 27 del sumario vial) es improcedente: no es ésta la prueba idónea ni se ha acreditado la imposibilidad de obtener el certificado correspondiente.

Contra esta decisión se alza la parte actora.

II. Los agravios del recurrente.

Los recurrentes sostienen que la decisión recurrida es arbitraria, por adolecer de exceso de rigor ritual. Prácticamente, repiten los argumentos desarrollados ante la Cámara de Apelaciones:

1. La paternidad se puede probar por medios diferentes a los mencionados en los arts. 79 y 80 del Código Civil; las partidas del registro no son constitutivas sino probatorias de la filiación, admitiéndose otros medios.

2. Esa prueba, omitida por el tribunal es el expediente nº 91.385, en especial fs. 17 y 27 de los cuales surge que se identifica a la víctima como Sáez Paredes, y se señala que es hijo de Lenín y del Olga Paredes, consignándose como domicilio el mismo que figura en el poder general para juicios otorgado por el padre a uno de los profesionales.

3. Consecuentemente, los jueces han ocultado la verdad jurídica objetiva, frustrando el derecho de su parte.

III. El exceso de rigor ritual manifiesto como causal de arbitrariedad de decisiones judiciales.

1. La causal invocada. Terminología. Concepto.

El recurrente invoca una causal de arbitrariedad receptada por la Corte Nacional a partir del 18/6/57 en el "leading case" Coladillo c/ Cía de Seguros España y Rio de La Plata (Fallos 238-550, J.A.1957-IV-477 y L.L. 89-415).

La causal también ha sido abordada por esta Sala (ver por ej., L.S. 207-40;L.S. 206-279; L.S. 197-81; L.S. 191-110; J.A. 1989-II-233; ED 143-759 ó J.A. 1991-III-379 ó L.L.1991-D-275; compulsar, igualmente, fallo del 3/4/1991 in re Amoros A. C/ García Morales J.A. 1991-III-379 ó L.L. 1991-D-275 y más recientemente, sentencias del 30/6/1993 Sileoni Norberto en j. Sindicato de Estaciones de Servicios c/ Rizzo Sileoni, con nota aprobatoria de Osvaldo A. Gozaini, Límites del exceso ritual manifiesto, ED 154-567 y en L.L. 1994-A-307, con nota de Peyrano, Jorge, El exceso ritual manifiesto y el principio de protección y del 28/12/1993, Bco. de Previsión c/ Giunta de Storell, J.A. 1994-IV-266 y D.J. 1994-2-497).

Dije entonces que la figura ha sido tratada por diversos tribunales del país y del extranjero (Morello, Augusto El exceso ritual manifiesto y la doctrina de la sentencia arbitraria en el Tribunal Constitucional español, J.A. 1987-I-776) bajo diferentes nombres: exceso ritual, injustificado rigor, formulismo, rigor excesivo, ritualismo; rigor formal excesivo, formalismo en desmedro de la justicia, injustificado rigor formal, menoscabo de la verdad jurídica, exceso ritual manifiesto, etc. (Para estas denominaciones ver la clásica obra de Bertolino, Pedro, El exceso ritual manifiesto, La Plata, ed. Platense, 1979, pág. 25 y ss.; del mismo autor, La verdad jurídica objetiva, Bs. As., Depalma, 1990 y El exceso ritual manifiesto: hacia una doctrina generalizadora, en Temas de casación y recursos extraordinarios, en honor al Dr. Augusto Morello, La Plata, ed. Platense, 1982, págs. 247 y ss.).

La doctrina, nacional y extranjera, es igualmente proclive a su admisión (Además de la que citamos a lo largo de este voto ver Carrió, Genaro El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, Bs. As., ed. A. Perrot; Bianchi, Alberto, El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, Ed 99-835; Rosatti, Horacio, Verdad jurídica objetiva, equidad mal entendida y sentencia arbitraria, ED 104-829; Morello, Augusto M., El exceso ritual en los fallos de la Corte Suprema en su actual integración, J.A. 1984-III-304; Roitman, Rodolfo, Recursos extraordinarios. Corrección por la Corte Suprema de sus propios fallos por vía de perfeccionamiento. Plazo procesal de gracia, L.L. 1981-D-490; para una reseña de la doctrina suiza, ver Dones Carlos, Rassegna di Dotrina Straniera, en Riv. Di Diritto Processuale, Padova, Cedam, 1966, vol XXI, pág. 292).

Sin embargo, expliqué, definir qué es el exceso de rigor ritual no es tarea fácil. Algunos autores "arriesgan" nociones conceptuales. En tal sentido se ha dicho que ella se configura "cuando se hace uso de las formas apartándose de la finalidad que inspira a la norma, causando de ese modo un perjuicio grave a alguna de las partes en litigio, que se presenta al juzgador de una manera evidente y autoriza a éste a que, excepcionalmente, se aparte de la ley procesal vigente en aras de la verdad jurídica objetiva" (Boasso, Pedro, El exceso ritual y la equidad, Zeus t. 55-D-105); o cuando, "a raíz de la aplicación indiscriminada o irrazonable de normas procesales, el fallo consagra una solución que veda el acceso a la verdad objetiva y equivale a una renuncia al logro de ésta" (Palacio, Lino E., El recurso extraordinario federal, Teoría y Técnica, Bs. As. A. Perrot, 1992, nº 34.6, pág. 250). Se insiste en que se trata de aquellos casos en que "un estricto apego a las formalidades procesales conduce al menoscabo de la admisión de la verdad jurídica objetiva, concluyendo en desconocimiento de derechos de fondo o soluciones notoriamente disvaliosas" (Lugones, Narciso, Recurso extraordinario, Bs. As., Depalma 1992, pág. 307; consistiendo en la "desnaturalización de las formas y de las regulaciones procesales, incompatible con el debido proceso y con el razonable formalismo jurídico" (Guastavino, Elías, P., Recurso extraordinario de inconstitucionalidad, t. 2, Bs. As., ed. La Rocca, 1992, nº 313). Consecuentemente, "el ocultamiento de la verdad jurídica objetiva supone que se desconozcan hechos concretos, evidentes e indubitables con relevancia a la luz de las normas sustantivas que regulan el caso"; es "una especie de injusticia grave por exceso en el orden; el amparo de un fariseísmo de las formas convertidas en vacua solemnidad dañosa" (Linares Quintana, J..F., Recurso extraordinario y ritualismo, J.A. Doctrina 1975-461).

2. Los valores en juego: la necesidad del casuismo jurisprudencial.

En los precedentes que vengo glosando afirmé que el problema se presenta a la hora de aplicar esos principios al caso concreto, pues hay que compatibilizar todos los intereses en juego.

En efecto: hay coincidencia doctrinal en que lo procesal es instrumental en el sentido de que no tiene un fin en sí mismo sino que esta destinado a satisfacer la buena administración de justicia (Bidart Campos, Germán J., Ritualismo Procesal y derecho a la jurisdicción y Portela, Jorge G., Justicia contra instrumentalidad. Una nueva apostilla en torno al conflicto de valores, ambos en ED 138-539).

Pero también es indudable que las normas procesales tienen la misión fundamental de brindar seguridad jurídica (sea el proceso administrativo o judicial). El litigante, se ha dicho, debe tener reglas claras a las cuales atenerse, porque debe producir su defensa a lo largo de una recorrido dividido en etapas que no son disponibles a su voluntad (Bianchi, Alberto, El exagerado rigor formal como principal enemigo del derecho a la defensa en juicio. Ed 136-732 y ss.); es que las etapas procesales cumplen un buen servicio (el orden del proceso) y por ello, tienen que ser respetadas; el justiciable no puede pretender usarlas desordenadamente, o fuera de tiempo; esta es la razón de ser de la preclusión (Bidart Campos: Germán J., Ocho pronunciamientos en una serie de recursos extraordinarios y de formalismos insistidos, ED 132-347).

En tal sentido dice Podetti que el formalismo tiene "raíz constitucional, desde que tiende a garantizar la defensa en juicio de la persona y de los derechos, pudiendo ser considerado como el antemural de la arbitrariedad del individuo o del Estado y como elemento básico de la libertad civil. Sin embargo, esa indiscutible jerarquía del principio exige que sea cuidadosamente dosado, para evitar caer en el culto de la forma, tan caro a la rutina de los gremios forenses" (Cit. Por Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, t.1, Bs. As., A. Perrot, pág. 303).

Por eso, Clemente Díaz distinguía entre formalismo y formulismo procesal y decía que el último constituye la entronización de la burocracia procedimental (citado por Chiappini, Julio, el formalismo y el formulismo procesales, en Zeus 47-D-101).

Correctamente se explica que "en derecho las soluciones no son aritméticas y la generalización en abstracto es contraria a las buenas soluciones jurídicas. No siempre el cumplimiento absoluto de las reglas procesales es conveniente, pues puede volverse contra el derecho de fondo. Cabe recordar a Homes cuando expresaba, en la más clásica de sus obras, que el derecho no es lógica sino experiencia y que la misión de los jueces es buscar aquello que resulte conveniente para los intereses de la comunidad" (cit. por Bianchi, Alberto, El exagerado rigor formal como principal enemigo del derecho a la defensa en juicio, ED 136-732 y ss.).

Claro está que desde esta perspectiva "resulta sumamente difícil determinar en qué punto la aplicación estricta y mecánica de las normas procesales deja de ser correcta para tornarse perniciosa. Así como la sal tiene su punto exacto en cada comida, lo cual depende también del gusto de cada comensal, también en esta materia es difícil establecer reglas objetivas sin caer en abstracciones absolutistas. Son los jueces quienes casuísticamente deben decidir cuándo es suspendible la aplicación de una regla procesal positiva en aras del mantenimiento de la defensa en juicio de alguno de los litigantes (Bianchi, Alberto, El exagerado rigor formal como principal enemigo del derecho a la defensa en juicio, ED 136-732 y ss.). Hay que concluir, entonces, que "resulta sumamente difícil, por no decir imposible, señalar a priori en qué punto la aplicación mecánica de una norma procesal se convierte en disfuncional. Tal apreciación sólo puede efectuarse a posteriori y surgirá del análisis de la complejidad del caso individual" (Cayuso, Susana G., El exceso ritual: necesidad de equilibrio entre el derecho de fondo y de forma, L.L. 1991-B-137); desde que "es la casuística la que pone de relieve la experiencia jurídica" (Bertolino, Pedro, La verdad jurídica objetiva, Bs. As., Depalma, 1990, pág. 81).

En suma, no es posible establecer un límite preciso entre el exceso ritual y el respeto por las formas procesales; entre rito (concepto razonable) y ritualismo (concepto irrazonable): entre uso y abuso de una disposición procesal. Es que, en el fondo, "en cualquier procedimiento, sea civil, laboral, penal, administrativo o de otro tipo, el derecho procesal siempre recorta, de algún modo, el margen de maniobra del juez y de las partes para alcanzar la verdad jurídica sustancial u objetiva; los términos y plazos son una muestra evidente de ello; tal limitación, sin embargo, es necesaria y plena de sentido común.

Por todo eso, la rotulación de un acto jurisdiccional como inficionado de exceso ritual requiere una cautela y prudencia singular, un fino sentido jurídico capaz de detectar el empleo sensato y el insensato de las normas de procedimiento (Sagües, Néstor P., Recurso extraordinario, 2 ed., actualizada, Bs. As., ed. Astrea, 1989, t. 2, nº 373; conf. Wetzler Malbran, Alfredo Ricardo, El principio de preclusión y la equidad, ED 133-641).

No corresponde, entonces, "auspiciar una postura rígida que se amuralle en escrúpulos, teñidos de ceremoniosidad, pero tampoco una libérrima actitud oficiosa, que superando a la justicia rogada, provocaría disfuncionalmente lesión al principio de bilateralidad" (Morello, augusto M., El absurdo y el exceso ritual en la moderna casación J.A. 1987-II-38).

Es que uno de los problemas más viejos, importantes y siempre discutidos en el derecho es el conflicto entre la equidad y la seguridad jurídica. "Es más: hasta se diría que la permanencia de este conflicto es de la esencia del orden jurídico, desde que su normativa no constituye una ciencia exacta en la que encuadren todas las situaciones posibles a juzgar en el ejercicio de la función jurisdiccional" (Bianchi, Alberto, El exagerado rigor formal como principal enemigo del derecho a la defensa en juicio, ED 136-732 y ss.).

En definitiva, la Corte Federal condena que las normas procesales se apliquen con una finalidad y una severidad equivalente a "Pegar etiquetas en una botella" obstruyendo todo acceso a la integral sustanciación del proceso (Bidart Campos, Germán, El rigorismo procesal violatorio de la defensa, Ed. 81-531; del mismo autor, Ritualismo final exagerado versus solución justa, ED 80-631; Justa superación de un formalismo procesal (ED 86-717).

La pregunta que debemos hacernos es, entonces, cuál es el límite de aplicación de las normas procesales y desde dónde la rígida interpretación de las mismas deja de ser protectora de derechos para volverse en contra de ellos. Es decir, cuándo la aplicación de las normas procesales se convierten en disfuncional.

3. Algunos requisitos insoslayables para la aplicación de la doctrina.

Sin perjuicio del necesario casuismo es, entonces, necesario recordar algunas pautas, generalmente aceptadas, para la aplicación de la doctrina:

a) Por lo pronto, el exceso de rigor ritual debe ser manifiesto (conf. Gueller, Isidoro, El excesivo rigorismo en la aplicación de la ley procesal, LL 1993-A-16; Boasso, Pedro, El exceso ritual y la equidad, Zeus t.55-D-105; Guastavino, Elías, Recurso extraordinario de inconstitucionalidad, ob. Cit. T. 2, nº 315, pág. 617; Sagües, Néstor P., ob. Cit. Recurso extraordinario Nº 373,pág. 270), en el sentido de que debe ser notorio, claro, obvio, evidente, patente; presentarse a ojos vista, de modo tal que las formas procesales se hayan convertido en una mera beatería, abusando de ellas, no adecuándolas a su propia finalidad.

b) Se trata de un remedio excepcional (Boasso, Pedro, El exceso ritual y la equidad, Zeus t. 55-D-105), por lo que su interpretación debe ser restrictiva. En otros términos, la doctrina del exceso de rigor ritual "no sirve para todo, ni se la puede hacer jugar como un comodín facilitador del acceso. Esta herramienta pretoriana, aunque expansiva, tiene un corredor acotado que no puede ser saltado a voluntad de las partes; en suma, esta doctrina no puede aceptarse con demasías que afecten otros principios o valores que deben preservarse" (Morello, Augusto M., Aspectos prácticos en temas casacionales, J.A. 1992-II-427).

c) No lo puede plantear quien incurrió en una inexcusable negligencia (CSN Fallos 301-1067, cit., por Guastavino, Elías, Recurso extraordinario e inconstitucionalidad, ob. Cit. T. 2, nº 315, pág. 617).

4. La aplicación de estos requisitos insoslayables al sublite.

a) El exceso no aparece manifiesto; el tribunal de grado da fundamentos razonables para exigir la presentación de la instrumental conjuntamente con la demanda (la filiación se prueba, en principio, por los certificados expedidos por el Registro: la actora en ningún momento invocó imposibilidad de obtenerlo: la mera afirmación de la autoridad policial es insuficiente para probar la filiación pues no se ha acreditado que ellos hubiesen tenido acceso a documentación; la identidad del domicilio es absolutamente irrelevante, pues en una vivienda también cohabitan personas que no son parientes).

b) es verdad que la acción se ejerce iure propio y no iure hereditatis; pero este aserto sirve para argumentar que no se requiere acompañar la declaratoria de herederos; en cambio, no hay razón para no incorporar con la demanda prueba instrumental que se menciona expresamente pero que nunca se incorpora, ni siquiera al ofrecer nueva prueba. Consecuentemente, tampoco aparece clara la excepcionalidad del caso

c) La omisión de acompañar la prueba instrumental obedece, prima facie, a una conducta negligente. A lo largo de todas las instancias, los profesionales intervinientes no ha invocado razón alguna que excuse la carencia de esta prueba.

d) Con especial referencia a la situación planteada en autos, se ha dicho que "El art. 333 del Código Procesal es claro al disponer que la prueba que las partes tuvieran en su poder debe ser acompañada por éstas en la oportunidad de demandar o, en su caso, de contestar demanda. Esa carga procesal impide que las partes adjunten documentación en otra oportunidad, salvo, claro está, la previsión del art. 335 del Código Procesal Civil (Cám. Nac. Com. Sala D, 22/8/1988 Metrocop S.A. c/Maldonado, L.L., 1990-A-465, con nota aprobatoria de Coleiro, Juan Pedro, El respeto por las formas y la verdad objetiva en el proceso). Con igual criterio, esta sala ha negado la aplicación de la doctrina del exceso de rigor ritual manifiesto frente a la incorporación tardía de prueba en un caso muy similar al de autos. En tal sentido dijo que "Incurre en negligencia la actora que no acompaña oportunamente la instrumental para acreditar que es hija de la víctima fallecida en el expediente" (30/11/1988 López de Barredo c/ Gallo, M., L.L. 1989-A-525).

IV. Conclusiones.

El recurso debe ser rechazado. No existe exceso de rigor ritual porque:

a) El apego a las formas procesales (exigir que el instrumento se acompañe con la demanda) no se muestra como una mera beateria, pues lo cierto es que el demandado planteó la defensa de falta de legitimación activa y la actora no invocó ninguna causal ni realizó ninguna actividad tendiente a incorporar la prueba ofrecida.

b) No se visualiza la excepcionalidad del caso, desde que la propia parte que invoca el exceso no ha acreditado que el error no le sea imputable.

Por todo lo expuesto y si mi voto es compartido por mis colegas del tribunal, corresponde el rechazo del recurso deducido.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Moyano, adhieren por sus fundamento al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así Voto.

Sobre la misma cuestión los Dres.Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (arts. 36-I y 148 del C.P.C.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 4 de agosto de 1995.



Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,



RESUELVE:

1) Rechazar el recurso extraordinario de Inconstitucionalidad deducido a fs. 12/17 de autos.

2) Imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida.

3) Regular los honorarios...

4) Dar a la suma de pesos setenta y cinco ($75), de la que da cuenta la boleta de depósito de fs. 2, el destino previsto por el art. 47 inc. IV del C.P.C.

Notifíquese. Ofíciese.

Fdo.: Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci, Dr.Fernando Romano y Dr. Carlos Moyano.

8



INCONGRUENCIA. Derecho de defensa. Daño a la persona. Pérdida de chances. DAÑO MATERIAL. Muerte hijo. Cuantificación. DAÑO MORAL Y MATERIAL. Muerte hijo. Pérdida de Chances. Indemnización.

No es incongruente, ni viola el derecho de defensa, la sentencia que para determinar el daño a la persona, en concepto de chances, utiliza el método del cálculo matemático, alegado o no por las partes, en lugar del de la cuantificación prudencial, siempre que el resultado económico al que arribe sea razonable.

Corresponde anular la sentencia que, con notorio desconocimiento de la realidad económica, cuantifica el daño material causado a los padres por la muerte de una hija, de 19 años, universitaria, perteneciente a la clase media mendocina, en una suma equivalente a algo más de cinco veces el costo de su sepelio.

La muerte de un hijo que no ayuda materialmente a los padres al momento del fallecimiento, genera un daño moral muy superior al daño material. Distinto es el caso cuando esa asistencia se prestaba ya a la época del accidente que le quitara la vida. (L.S. 184, fs. 187).

Para la fijación justa y equitativa de la indemnización por pérdida de chances, por la muerte de un hijo, debe tenerse en consideración, entre otras circunstancias: la edad de la víctima, sus estudios, si ayudaba o no materialmente a sus padres, su clase social, edad y recursos de los progenitores, de manera que con dicha suma éstos puedan tener acceso a un bien rentable, que asegure en el futuro un mínimo sostén.

Expte. Nº 56.811 Sbriglio Ernesto Lucio y otro en j: Sbriglio Ernesto c/ Gustavo Manzano p/D. Y Perj. S/Inconst.

Mendoza, 15 de agosto de 1995.

L.S. 258 fs. 301



CUESTIONES:

1) ¿Es procedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto?

2) En su caso, ¿qué solución corresponde?

3) Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

1. Plataforma fáctica.

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

1. En Febrero de 1993, el abogado Ernesto Segundo Labiano por los Sres. Lucio Sbriglio y María Gladys Nento, inició demanda por daños y perjuicios derivado de un accidente de tránsito en el que perdió la vida una joven de 19 años, María Irene Sbriglio, hija de los actores.

Reclamó la sumas de $ 81.200 que discriminó del siguiente modo:

a) Gastos de sepelio $1.200.

b) Daño moral $35.000.

c) Pérdida de chance: $45.000.

Fundó la petición de este rubro de este modo: La menor tenía 19 años, cursaba estudios universitarios, tenía un promisorio futuro y seguramente terminaría sus estudios en el mínimo previsto; el promedio de vida en nuestro país es de 70 años, es decir con una probable vida de 51 años y con una vida útil de aproximadamente 37 años, atendiendo a que la misma llega hasta la edad de jubilarse, contándose a partir de que comienza a trabajar, lo cual se lo estima a los 23 años, tomándose como base una remuneración mensual promedio de $1.200, la que multiplicada por los 120 meses (diez años) nos da como resultado la suma de $144.000 y si de ello tomamos tan sólo el 31,50% arribamos a la suma de $45.360 que se reclama. La remuneración tomada como base es una prudente estimación... "Es también de destacar los gastos que mis instituyentes realizaron en la crianza, educación, entretenimiento, etc. de la menor, que hoy se ven esfumados, ante la muerte de su hija".

2. La demandada y la citada en garantía se opusieron parcialmente al progreso de la demanda; dijeron que los montos reclamados eran excesivos.

3. La juez de primera instancia hizo lugar a la demanda. Rechazó parcialmente el rubro gastos de sepelio, por haberse probado que los actores recibieron un subsidio de la obra social; coincidió con los actores en la suma de $35.000 reparadora del daño moral y cuantificó prudencialmente en $45.000, al momento de la interposición de la demanda (febrero de 1993), el rubro pérdida de una chance o valor vida.

Apelaron la demanda y la citada en garantía.

4. La Cámara acogió parcialmente el recurso. Confirmó el monto relativo a los gastos de sepelio pero entendió que las costas por lo que no prosperó debían cargarse a los actores; confirmó el monto fijado por daño moral y redujo el relativo a pérdida de una chance. Fundó esta disminución en las siguientes razones:

a) El tribunal coincide con la posición doctrinal según la cual la pérdida de un hijo, aunque sea menor, causa a los padres un daño material, si no a título de lucro cesante, como la pérdida de una chance u oportunidad de que en el futuro, de vivir el hijo, se hubiera concretado la posibilidad de una ayuda o sostén económico para ellos.

b) Pero la cuantía de la indemnización debe estar apoyada en el daño efectivamente sufrido. La sentencia de primera instancia ha valorado correctamente la posibilidad de este daño fundado en la vida familiar de los actores y de la menor, su capacidad y preparación, características laborales de los actores y barrio donde viven.

c) El juez está obligado a valuar ese daño, encontrando guarismos que permitan resarcir económicamente la privación de la vida humana. En tal sentido debe tenerse en cuenta que:

- La realidad demuestra que el título profesional no significa siempre conseguir de inmediato un lugar de trabajo acorde con la preparación obtenida en la Universidad. Consecuentemente, la eventual ayuda recién podría producirse cuando la hija estuviera afirmada en su realidad profesional y laboral.

- Además, esa ayuda se prestaría cuando los padres entren en la senectud; en el caso, cuando el padre alcance los 65 años, o sea, en el 2012.

- Cabe entonces acudir a las matemáticas, herramienta insustituible en la medida que los datos con que trabaje sean fidedignos.

- No se comparte el cálculo lineal planteado por la actora y recogido por la sentencia de 1ª instancia. La Cámara reiteradamente utiliza el sistema financiero de amortización gradual progresivo, que consiste en la determinación de una cifra que depositada a interés cubra los ingresos de que se viera privada la parte reclamante, o de la que se vería privada, en el caso de autos, por el tiempo de vida útil y que se consuma al final del mismo, pues en caso contrario se obtendría un beneficio sin causa.

- En el sublite, esa suma deberá formarse no sólo con la indemnización fijada, sino también con sus intereses que capitalizados hasta el año 2012 arroje un monto que produzca ese interés proporcional al aporte fallido y que se consuma al llegar a la finalización probable de la vida de sus padres.

- O sea, la indemnización debe fijarse en un monto que, capitalizado con sus intereses con la tasa pasiva del mercado, en dólares, en tanto ésta es más representativa en términos de estabilidad, desde la fecha de la condena hasta el 2012 produzca a partir de esa fecha y hasta el 2026 una renta de aproximadamente 400 dólares mensuales, consumiéndose a su finalización.

- Mediante este sistema se estima que la víctima iba a ayudar a sus padres durante 14 años, no obstante que se solicitaron sólo diez.

- La expresión matemática, que se agrega al final como parte integrante de la presente, determina que un capital de $6.212 se va a convertir, depositado a plazo fijo a la tasa vigente a la fecha de esta resolución y capitalizándose los intereses que produzca, en enero de 2012, fecha que los actores habrían comenzado a necesitar de la ayuda de su hija profesional, en $36.749,76 y desde esa fecha hasta el límite de sus vidas, va a producir una renta de $400 y que se va a ir consumiendo hasta desaparecer a esa fecha. Consecuentemente, se condena a pagar la suma de $6.212,58.

Contra la cuantificación de la indemnización por chances se alzan los actores.

II. Los agravios del recurrente.

El recurrente sostiene que la decisión recurrida es arbitraria. Sus argumentos, básica y sintéticamente, son los siguientes:

1. La sentencia es autocontradictoria, porque luego de afirmar que los padres tienen derecho a reclamar el daño causado por la muerte de un hijo adolescente en concepto de chances, liquida una suma irrazonable e irritantemente baja.

2. En los cálculos matemáticos, se han omitido datos relevantes cuales son:

a) Las actividades que cotidianamente un hijo realiza en favor de la economía familiar: hacer las compras, ayudar a los padres cuando están enfermos, limpiar la casa, etc. Esas actividades ahora debe cumplirlas alguien a quien hay que remunerar.

b) El coeficiente inflacionario.

3. La decisión argumenta en forma ilógica porque:

a) Acepta que la hija ayuda a los padres, pero luego afirma que esa ayuda recién podría llegar cuando se afianzara en su posición, concluyendo los estudios terciarios que había comenzado.

b) Las chances son probabilidades, pero la Cámara las calcula sobre la base de datos que para ella son certeros e inflexibles tales como:

- La fecha de la muerte de los padres.

- La ayuda recién sería recibida a partir del año 2012 y sólo desde entonces comenzaría el retiro de los fondos.

- Se calcula tomando como componente del capital una tasa pasiva fija por un período comprendido en algo más de 32 años.

- Se habla de la tasa vigente a la fecha de la resolución pero no se precisa de qué mercado se habla ni cómo se obtuvo esa tasa. Se coloca en la fórmula matemática la tasa del 10,5%, pero basta con leer los diarios especializados para darse cuenta que esa tasa apenas alcanzaba el 8% y con tendencia a la baja.

- Se usa una tasa nominal, que no contempla el movimiento inflacionario; o sea, el tribunal descarta concientemente el fenómeno inflacionario existente. La Cámara atiende a la posible inflación en 32,25 años, pero no determina la inflación que aún hoy existe.

c) Las chances de ser ayudado se han computado desde que los padres lleguen a la vejez sin advertir que esa ayuda se puede prestar antes de ese momento, para cubrir cualquier eventualidad que los padres pudieran sufrir.

d) Se impone a los actores el diferimiento del uso del dinero, pues los depósitos recién pueden ser retirados al momento de la jubilación; de tal modo, se crea un enriquecimiento sin causa de los demandados y se violan las pautas de la ley 24.283 cuya finalidad es que la sentencia responda al valor actual del daño causado; esta sentencia, por el contrario, convierte a la fórmula matemática en una quimera.

4. En suma, el modo correcto de calcular la indemnización es con la fórmula o método utilizado por la Cámara pero tomando las variables adecuadas a la época y país en que vivimos, no consideradas por el tribunal de Alzada. En tal sentido debe:

Atenderse a la variable inflacionaria y aplicar una tasa pura: de este modo, en lugar de fijar la irritante suma de $6.212,58 se llegará a$53.754, de los cuales el actor se conforma con $45.000, que fue la cantidad concedida por el juez de primera instancia.

5. La sentencia viola el derecho de defensa en juicio pues introdujo una fórmula matemática que nadie requirió; no formó parte de la relación procesal básica en los términos en que la litis se trabó sin que la actora tuviese posibilidad de defenderse.

III. La violación del derecho de defensa.

1. La quejosa sostiene que la Cámara introduce una fórmula matemática que nadie solicitó y contra la cual no tuvo oportunidad de defensa.

2. Aunque este agravio se introduce como último argumento de la queja, por razones lógicas lo abordaré primero, pues si fuera procedente, no sería necesario ingresar en los demás.

3. Adelanto que no asiste razón a la quejosa. Explicaré por qué:

- El vicio denunciado por la quejosa es la incongruencia, aunque no lo califique de este modo, pues afirma que la sentencia de la Cámara se pronuncia sobre una fórmula matemática no alegada por las partes.

Tal como he recordado en muchos precedentes, la incongruencia cualitativa implica pronunciarse sobre hechos no alegados por las partes, o sobre excepciones no opuestas u omitir decidir alguna de las cuestiones oportunamente planteadas (para estas nociones ver, entre otros, Ricer, Abraham, La congruencia en el proceso civil, Rev. de Estudios Procesales, Rosario, 1970, nº 5 pág. 15 y ss.). La congruencia, entonces, significa "adecuación a los hechos alegados y a la pretensión esgrimida con esa base fáctica siempre sin alterar la causa de pedir, ni la acción ejercitada, ni otorgar nada que no haya sido instado (Millán, Carlos, La incongruencia civil, Madrid, Tecnos, 1983, pág. 59; ver Prieto Castro, el principio de congruencia como limitación de las facultades de la jurisdicción, en rev. de Derecho Privado de Madrid, t XLI pág. 975 y ss.).

Recordé en los precedentes registrados en L.S. 213-1 y 217-114 que, a los efectos de los recursos de inconstitucionalidad, cualquiera sea la teoría a la que se adhiera para conceptualizar la incongruencia, hay una cuestión de intensidad y grado; dice el distinguido jurista español Luis Diez Picazo que hay incongruencia "cuando la desviación es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, pues la sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae". "Si la alteración no implica tal sustancial modificación del debate contradictorio, si la parte desfavorecida con la inicial desviación tuvo oportunidad de defenderse ante las nuevas posiciones o cuestiones en que el órgano judicial situó el thema decidendi, podrá hablarse, quizás, de incongruencia procesal, pero no de vulneración de un derecho fundamental (Sus votos como integrante del tribunal Constitucional de España cit. Por García Pérez, Juan J., El deber judicial de congruencia como manifestación del principio dispositivo y su alcance constitucional, Rev. general de Derecho, año XLIX, nº 583, abril de 1993, pág. 2891).

En suma, tratándose de recurso de inconstitucionalidad, el vicio de incongruencia sólo puede ser invocado cuando se ha violado el derecho de defensa en juicio; ésta es la doctrina que subyace en los precedentes de esta Corte registrados en L.S. 187-172; 192-89; 201-289; 217-114, etc. En otros términos, la incongruencia que abre el recurso extraordinario de inconstitucionalidad es la que produce indefensión.

Cabe entonces preguntarse: ¿Modificó la Cámara las bases de la demanda y contestación y los agravios deducidos: sus cálculos fueron "sorpresivos" o "fuera de la litis"?

Decididamente no. Esta respuesta se funda en las siguientes razones:

* Es por todos conocido que existen dos grandes métodos de determinación del llamado daño a la persona. Uno es de la cuantificación prudencial: otro el de su cálculo matemático. Aunque esta Sala ha adherido al primer sistema, siguiendo las pautas de la Corte Federal (L.S. 254-149), de ningún modo puede decirse que el segundo sea arbitrario y descalificable en sí mismo.

* Los propios actores, al iniciar la demanda, cuantificaron el rubro chances sobre la base de un cálculo matemático. La Cámara sigue con los cálculos matemáticos: "sólo afirma que no está de acuerdo con el método lineal, seguido por la sentencia de primera instancia, sino que utilizará otro.

* En definitiva, el recurrente no se queja de que el tribunal haya usado fórmulas matemáticas: sólo afirma que las pautas utilizadas en esa fórmula son equivocadas.

Tengo claro, entonces, que ningún ataque ha sufrido el derecho de defensa del actor pues fue él mismo quien introdujo la cuantificación matemática.

2. Lo irritante de la suma fijada.

a) "El apartamiento notorio de la realidad económica como causa de arbitrariedad en las sentencias".

La Corte Federal viene desde hace un tiempo abriendo las puertas del recurso extraordinario de inconstitucionalidad por arbitrariedad contra aquellas sentencias que desconocen la realidad económica (Ver detalle de esa jurisprudencia hasta 1986 en cuidado artículo de Bianchi, Alberto, El apartamiento notorio de la realidad económica como causa de arbitrariedad en las sentencia, ED 116-772, cuyo título he copiado por su gran precisión).

Esta Sala ha seguido esa jurisprudencia, especialmente, en acciones de reparación de daños (ver fallos del 24/2/1994, Bgas. y Vdos. Crotta S.A. ED 157-513, con nota aprobatoria de Chiaromonte, José Pedro, La doctrina de la realidad económica, Valor de los bienes y la ley 24283; del 24-2-94 L.S. 243-69; 255-258, etc.; en esos precedentes cité las sentencias de la Corte Nacional más significativas. A ellos pueden agregarse las sentencias del 20/10/1992, Mieres de Rodriguez c/ Ameghino, LL. 1993-B-1 ó J. A. 1991-1-311; 22/9/1994, Román Benitez c/ Guth y Asociados, LL 1995-B-125 y DT 1995-A-161, con nota de Pose Carlos, con relación a la determinación de una reparación equitativa para las incapacidades laborativas reclamadas mediante acción civil: 24/5/1993, Ruiz Orrico c/ Estado Nacional, DJ 1994-2-4; 7/9/1993, Maldonado, Jorge c/ Valle Héctor, D.J. 1994-1-555 y Ed 156-151; 10/11/1992, Esquivel Orlando y otro c/ Emp. Nacional de Telecomunicaciones, J.A. 1994-1-160).

b) La especial dificultad de la determinación del daño a la persona.

Reconozco, una vez más, que la determinación monetaria de los daños a la persona entraña un problema de extrema y especial dificultad; ello justifica la gran cantidad de estudios publicados tanto en el derecho nacional como extranjero, en el último quinquenio (A vía de ej., ver, para Francia, Lambert Faivre, Ivonne, Le droit du dommage corporel, Systémes d`indemnisation, 2a ed., París, Dallos, 1993; España, Vicente Domingo, Elena, Los daños corporales: tipología y valoración, Barcelona, ed. Bosch, 1994; Criado del Río, María Teresa, Valoración médico legal del daño a la persona por responsabilidad civil, Madrid, ed. Fund. Mapfre Medicina, 1994). El problema es de tal gravedad que motivó el dictado de la resolución nº 75 del Comité de Ministros del Consejo de Europa.

El conflicto es aún más profundo tratándose de determinación de chances, desde que no hay certeza sobre cuánto hubiese destinado la víctima al mantenimiento del hogar de sus padres. Por eso, como dice Iribarne, "No hay otro recurso que efectuar una proyección razonable" (Iribarne, Héctor Pedro, de los daños a la persona, Bs. As., Ediar, 1993, pág. 132).

c) Delimitación del ámbito de este recurso.

La muerte de un hijo, a no dudarlo, provoca el mayor de los daños que el ser humano pueda sufrir. En tal sentido recuerdo que Peyrano (con el fin de dar "predictibilidad al sistema"), propone para nuestro país la formación de tablas de estimación decreciente del daño moral según cuál sea la situación objetiva a resarcir, "partiendo de que el vértice está representado por la pérdida de un hijo, situación que, desde un punto de vista abstracto, constituye el máximo dolor concebible y como tal, la mayor modificación disvaliosa del espíritu imaginable" (Peyrano, Jorge W., de la tarifación judicial "iuris tantum" del daño moral JA 1993-I-877 y ss.). Por lo demás, estudios especializados permiten afirmar que una muerte súbita, inesperada, determina un choque inicial mucho mayor que una muerte predecible (Bowlby, ct. Por Iribarne, Héctor Pedro, de los daños a la persona, Bs. As., Ediar, 1993, pág. 169), por lo que ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta para la determinación del monto.

No hay quejas sobre el daño moral. Desde la primera instancia los jueces han acogido el monto cuantificado por los demandantes.

La única cuestión a dilucidar es, entonces, si la cifra fijada en concepto de chances $6.212,58- es tan irritantemente baja, que provoque una inequidad manifiesta, palmaria. Sin embargo, quiero recordar, por la solución que luego propondré, que la suma fijada en concepto de daño moral es bastante magra, si se tiene en cuenta la ubicación que los autores dan a este tipo de daños y las cuantificaciones medias admitidas por esta Corte como razonables (Ver L.S. 254-149).

d) Las fórmulas matemáticas. La posición de la Corte Federal frente a la determinación de las indemnizaciones sobre bases exclusivamente matemáticas.

La Corte Federal ha alertado muchas veces sobre los efectos nocivos a los que pueden llevar la fórmulas matemáticas. Ha pronunciado frases tan severas como: "Esta Corte ha podido constatar los resultados más disparatados por la aplicación de índices".

Con especial referencia a las indemnizaciones por incapacidades y por muerte ha dicho que: "para fijar la indemnización por valor vida no han de aplicarse fórmulas matemática sino considerar y relacionar las diversas variables relevantes de cada caso en particular tanto en relación con la víctima (edad, grado de parentesco, condición económica y social, profesión, expectativa de vida, etc.) como con los damnificados (grado de parentesco, edad de los hijos, educación, etc."; que "sin perjuicio de la idoneidad de la fórmula matemática que la Cám. Nac. Trab. utiliza como método para establecer el quantum de la indemnización debida por el accidente de trabajo cuya reparación se persigue por vía civil, resulta indispensable precisar la entidad del daño producido (disminución de ganancias) a fin de justificar la proporción entre el mismo y la referida indemnización (lesiones) (Ver, entre muchos, C.S.N. 13/12/1978, Fuentes de García c/ Nación Argentina, Fallos 300-1256; C.S.N. 20/10/1992 Coria A. y otros c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos, Doc. Jud. 1993-2-759; CSN 11/5/1993, Fernández, Alba c/ Ballejo y otra, Doc. Judicial 1994-1-521; CSN 18/8/1987 Puddu c/ Sequenza, Dt 1987-B-2144; CSN 6/5/1986 Badiali c/ Gbno. Nacional, LL 1987-A-93): "que si bien deben descartarse los criterios estrictamente matemáticos, no por ello deben desecharse totalmente los posible ingresos de la víctima, pues la idea de subsistencia mencionada en el art. 1084 debe asemejarse a todo lo que aquélla ha podido representar para las personas a que se refiere, es decir, a todo lo que la ley supone que la víctima hubiera podido suministrar como sostén y efectiva ayuda (CSN 10/6/1992 Pugh de Ruiz c/ Armada Argentina y otros, J.A. 1993-II-365).

e) La metodología utilizada por la sentencia recurrida.

La Cámara de Apelaciones no ha seguido las pautas señaladas por la Corte Federal; antes bien, ha fijado la indemnización sobre pautas exclusivamente matemáticas, a punto tal que llega a una suma conformada hasta con centavos.

Sin embargo, no habría razón para tacharla de arbitraria si el resultado fuera económicamente razonable.

f) La contradicción lógica del razonamiento.

Desde la perspectiva normativa, el tribunal adhiere a la tesis jurídica, sostenida por la Corte Federal y prestigiosos tribunales del país según la cual "Resulta razonable admitir que la muerte del menor importa la frustración de una ayuda material que, habida cuenta de su edad y una apreciación objetiva y realista de la situación económico-social, cabe tener por cierta y actual a la época de su deceso, a la vez que priva a la actora de una cooperación futura que también es resarcible." (C.S.N. 11/6/1981, Cano Romero de Alvarez c/ Pvcia. De Bs. As., L.L. 1981-D-17). En esa posición se ha resuelto que es arbitraria una sentencia, aún si los actores son padres de sólida posición económica si "el tribunal de grado pasó por alto la circunstancia de que el apoyo económico que los hijos pueden brindar a los padres no se reduce a la asistencia y que en determinados medios puede traducirse en la colaboración en la gestión de un capital familiar, según su envergadura, cuando la edad de los progenitores así lo exija"(C.S.N. 5/8/1986, Santa Coloma c/ Ferrocarriles Argentinos, ED 120-650; J.A. 1986-IV-624); "en caso de muerte de un hijo menor, lo que debe resarcirse es el daño futuro cierto que corresponde a la esperanza con contenido económico que constituye para una familia modesta la vida de un hijo muerto a consecuencia de un hecho ilícito; ese resarcimiento cabe, sino a título de lucro cesante, por lo menos, como la pérdida de una chance y oportunidad de que en el futuro, de vivir el menor, se hubiera concretado la posibilidad de una ayuda o sostén económico para sus padres. Y esa pérdida de chance o posibilidad es un daño futuro, pero que bien puede calificarse de cierto y no eventual si las circunstancias del caso así lo demuestran" (S.C. Bs. As. 29/9/1987); "No obstante haberse desvirtuado la presunción de daño del padre de la víctima menor de edad establecida por el art. 1084 del C.C., aquél tiene derecho a ser resarcido por la pérdida de una chance u oportunidad de que en el futuro, de vivir el menor, se hubiera concretado la posibilidad de una ayuda o sostén económico para sus padres (se probó que el menor, que trabajaba, no ayudaba al padre, que tenía una carnicería y sí a la madre) (S.C. Bs. As., Fernández Ana c/ Doumecq, L.L. 1993-A-349, con nota aprobatoria de Bustamante Alsina, Jorge, Cuestiones de responsabilidad civil que suscita el acto ilícito de homicidio; del mismo autor, el valor económico de la vida humana y la reparación del daño patrimonial causado por homicidio, ED 124-647).

Creo conveniente aclarar que, para los supuestos como el de autos he adherido, antes de ahora, a esta posición, al sostener que la muerte de un hijo adolescente "hace presumir, salvo prueba en contrario, un daño material en sus progenitores" (Comentario al art. 1085 en Código Civil anotado, dirigido por Belluscio y coordinado por Zannoni, Bs. As., Astrea, 1984, t. 5 pág. 186).

Su punto de partida fáctico es que, en el caso, por las especiales circunstancias del caso (joven universitaria, con buenos antecedentes en los estudios, etc.) las posibilidades de ayudar a los padres en su vejez no son una eventualidad remota sino cierta.

Sin embargo, concluye que ese daño llega a la suma de $6.212,58. Esa misma sentencia reconoce que el sepelio de esa hija costó $1.200 de los cuales el padre recibió un subsidio de $332,20.

¿Han sido las matemáticas, un instrumento eficaz? La respuesta es decididamente negativa. El maestro Llambías decía que "el derecho no es una física de las acciones"; parafraseándolo podría decirse que el derecho no es una física de los números y que, en el caso, ellos han juzgado una mala pasada.

- El derecho como experiencia. Decía Oliver Wendell Holmes, uno de los más conspicuos jueces de la Corte de los EEUU de todos los tiempos, que "la vida del derecho no ha sido lógica, ha sido experiencia" (Ver prólogo de Eduardo A. Russo a la obra de Holmes, La senda del derecho, Bs. As., A. Perrot, 1975, pág. 8). Siguiendo su pensamiento, la Corte Federal ha decidido que "Al juzgar prudencialmente sobre la fijación del monto del resarcimiento, no cabe desatender a las reglas de la propia experiencia y al conocimiento de la realidad" (Esquivel Orlando y otro c/ Emp. Nacional de Telecomunicaciones, J.A. 1994-1-160) y que "Es procedente el recurso extraordinario debido a que el resultado de la causa importa un notorio apartamiento de la realidad económica, lo que contradice los postulados que el a quo enunció como pauta para la correcta solución del caso, con grave menoscabo de la verdad jurídica objetiva y de los derechos de propiedad y defensa en juicio" (Maldonado, Jorge c/ Valle Héctor, D.J. 1994-1-555 y ED 156-151).

Esa experiencia me muestra palmariamente que la cuantificación del daño material causado a los padres por la muerte de una hija de un empleado bancario, de 19 años, universitaria, perteneciente a la clase media mendocina, no puede ser equivalente a algo más de cinco veces lo que costó el sepelio; no puede equipararse a una suma que no alcanza para adquirir ningún bien que otorgue una renta de $400 (un pequeño departamento de un ambiente, un automotor, etc.).

Creo aplicable a este caso las magníficas palabras de Bianchi cuando enseña que existen dos tipos de violaciones constitucionales: las groseras, y las que cuidan el respeto por las formas externas y ofrecen una apariencia de legalidad en el obrar; aunque ambas padecen la misma antijuridicidad, dice, las primeras son menos peligrosas que las segundas. Una violación grosera es fácilmente detectable, tiene remedios efectivos y, generalmente, tiene corta vida. Por el contrario, una violación constitucional bien elaborada requiere del análisis cuidadoso que determine si efectivamente tal conducta, revestida de tales formas, engendra un agravio a la Constitución (Bianchi, Alberto, El exagerado rigor formal como principal enemigo del derecho a la defensa en juicio, ED 136-732).

La sentencia que lamentablemente debo anular ha guardado todas las formas, pero al igual que muchos economistas que saben dibujar estupendas fórmulas matemáticas, ha desconocido la realidad y ha otorgado una indemnización tan irritante como la que debió afrontar la Corte Federal en el paradigmático caso Santa Coloma, citado en la sentencia recurrida.

Propongo, pues, a mis distinguidos colegas de sala, el acogimiento del recurso y, consecuentemente, la anulación de la sentencia en lo que ha sido materia del recurso.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Moyano, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CALUCCI, dijo:

Cabe, en consecuencia, cuantificar las posibilidades que los desafortunados padres tenían de ser asistidos por la hija.

Seguiré, como en anteriores precedentes, la estimación prudencial.

1. Una advertencia previa.

Este pleito se ha planteado en los siguientes términos:

Los actores, al cuantificar el daño sufrido, peticionaron por daño moral una suma inferior a la estimada por daño material (chances de ser asistido). Normalmente, la muerte de un hijo que no ayuda materialmente a los padres al momento del fallecimiento, genera un daño moral muy superior al daño material. Distinto es el caso cuando esa asistencia se prestaba ya a la época del accidente (Ver, por ej., caso resuelto por esta Sala registrado en L.S. 254-149). En este caso, insisto, la litis se trabó pidiendo una suma por daño moral que fue acogida por los jueces de grado, no ha sido recurrida y ha quedado firme.

Quiero recordar, una vez más, que este modo de peticionar es una rémora del viejo sistema anterior a 1968, gramaticalmente y asistemáticamente interpretado, según el cual el daño moral sólo era reparado en los delitos del derecho criminal.

Con precisión ha sostenido un profesor de Filosofía del derecho desde la Corte Suprema de Santa Fe que "La fórmula consagrada por la jurisprudencia y la doctrina de valor vida humana es semánticamente poco feliz, en tanto que encierra una peligrosa y desorientadora ambigüedad. Sin con aquella expresión se está diciendo valor económico de la vida humana, como se ésta fuera un bien más de aquellos a los que en el mercado se lo aprecia pecuniariamente, dicha tesis sería sumamente peligrosa, dado que ya no la libertad tendría precio -como en la antigua esclavitud- sino la vida misma. El valor que podemos reconocerle a la vida tiene una naturaleza irrepetible y desborda ampliamente lo económico y lo jurídico. En esa perspectiva antropológica-ética la vida tiene un valor primario, absoluto e inconmensurable, a punto de que es el presupuesto de todo otro bien (C.S. Santa Fe, 29/12/1993, Suligoy, Nancy c/ Pcia. De Santa Fe, J.A. 1994-II-603, con nota de Vázquez Ferreyra, Roberto A., Indemnización por la muerte de un ser querido: valor vida y daño moral en interesante pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe.).

Por eso, frente a la legislación vigente, hay que llamar a las cosas por su nombre; las chances existen, pero el daño profundo, el que debe ser reparado sin mezquindades es el daño moral.

2. Las especiales circunstancias de la causa.

No han sido controvertidos los siguientes datos:

a) Respecto de la víctima: había comenzado sus estudios universitarios; tenía dotes intelectuales más que suficientes para concluir sus estudios de Comercio Exterior.

b) Con relación a los padres: el progenitor es empleado (al parecer, bancario), la madre ama de casa; tenían, al momento del accidente que frustró la vida de su hija, algo más de cuarenta años.

La actividad de ambos podía hacer presumir, razonablemente, que iban a necesitar de la ayuda de sus hijos. En efecto, el padre es un empleado y es de público y notorio las magras jubilaciones que recibe y recibirá este sector de la sociedad (desde las altas esferas del gobierno nacional, incluso, se alienta a los hijos a que ayuden a sus padres jubilados).

No se ha acreditado que existan otros hijos que puedan ayudar a los padres, ni que éstos tengan bienes rentables que hicieran presumir apoyo material de otros sectores.

3. Consecuencias económicas.

Por todo lo expuesto, entiendo que la suma de $30.000, fijada a época de este pronunciamiento, es justa y equitativa. Para ello, he tenido en consideración casos recientemente confirmados por esta Sala (L.S. 254-187) en los que las sumas fueron superiores, pero se había probado que el hijo era, al momento de su fallecimiento, el único sostén familiar, de padres más ancianos y que carecían de otros ingresos; estimo igualmente que se trata de una cantidad que permitirá tener acceso a algún bien rentable, que asegure en el futuro un mínimo sostén.

Consecuentemente, la demanda instaurada en autos prospera por la suma de $65.868. A dicha suma corresponde adicionar los intereses de la tasa promedio pasiva mensual acumulativa que abona el Banco de Mendoza, desde las fechas establecidas en el pronunciamiento recurrido, en atención a que ello no ha sido objeto de recurso.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

De conformidad a lo resuelto en las cuestiones precedentes, y al límite de los agravios propuestos en esta sede, corresponde imponer las costas de primera instancia a los demandados vencidos en lo que prospera la demanda, y a los actores en la medida en que se rechaza parcialmente el rubro daño emergente. Las de alzada, a los actores en relación al agravio formulado contra la condena al pago de la indemnización por daño emergente, a la aseguradora demandada con respecto al agravio contra la condena al pago de la indemnización por daño moral y a los demandados en relación al agravio por la condena al pago de la indemnización por pérdida de chance. Las costas del recurso de inconstitucionalidad deberán ser soportadas por los recurridos vencidos.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:



SENTENCIA:

Mendoza, 15 de agosto de 1995.



Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,



RESUELVE:

I. Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto a fs. 37/53. En consecuencia, corresponde revocar la sentencia de fs. 239/249 de los autos Nº 64.853, caratulados: "Sbriglio Ernesto L. y otra c/ Gustavo Enrique Manzano p/ Daños y Perjuicios", dictando en su lugar el siguiente pronunciamiento:

"1. Admitir parcialmente el recurso de apelación planteado a fs. 212 por la aseguradora demandada Sud América Compañía de Seguros de Vida y Patrimoniales S.A., contra la sentencia de la Sra. Juez del Décimo Quinto Juzgado Civil, Comercial y Minas, obrante a fs. 191/196 y 201, la que se modifica de la siguiente forma:

"1a.- Admitir parcialmente la demanda instada por los Sres. Ernesto Lucio Sbriglio y María Gladys Nento y, en consecuencia, condenar al Sr. Gustavo Enrique Manzano y a Sud América Compañía de Seguros de Vida y Patrimoniales S.A., a abonarles en el plazo de diez días de quedar firme y ejecutoriada la presente, la suma de pesos sesenta y cinco mil ochocientos sesenta y ocho ($65.868), con más los intereses de la tasa pasiva promedio mensual acumulativa que abona el Banco de Mendoza, desde el mes de octubre de 1992 sobre pesos ochocientos sesenta y ocho ($868), y desde la fecha de interposición de la demanda (16-2-93) sobre pesos sesenta y cinco mil ($65.000), y en ambos casos hasta la fecha de pago."

"2ª.- Imponer las costas a los demandados vencidos en lo que prospera la demanda, y a los actores en la medida en que se rechaza parcialmente el rubro daño emergente".

3a.- Regular los honorarios profesionales por el reclamo que prospera...

"Las presente regulaciones han sido realizadas sobre el capital condenado, sin perjuicio de los honorarios complementarios que puedan corresponder (arts. 2, 3 4 y 31 Ley 3641)."

"4a.- Regular los honorarios profesionales por el reclamo que no prospera...

"Las presentes regulaciones han sido realizadas sobre el capital condenado, sin perjuicio de los honorarios complementarios que puedan corresponder (arts. 2, 3, 4 y 31 Ley 3641)."

"2. Imponer las costas del recurso planteado a los actores con respecto al agravio formulado contra la condena al pago de la indemnización por daño emergente, a la aseguradora demandada con respecto al agravio formulado contra la condena al pago de la indemnización por daño moral, y a los demandados en relación al agravio por la condena al pago de la indemnización por pérdida de chance".

"3. Regular los honorarios profesionales por el trámite de este recurso, en lo que hace al primer agravio...

"4. Regular los honorarios profesionales por el trámite de este recurso, en lo que hace al segundo agravio...

"5. Regular los honorarios profesionales por el trámite de este recurso, en lo que hace al tercer agravio...

II. Imponer las costas del recurso de casación a los recurridos vencidos.

III. Regular los honorarios devengados en el trámite del recurso de casación...

IV. Líbrese cheque a la orden del recurrente por la suma de pesos setenta y cinco ($75), con imputación a la boleta de depósito obrante a fs. 3.



Notifíquese.



Fdo. Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr. Fernando Romano y Dr. Carlos Moyano.

9





DAÑO POR INCAPACIDAD FISICA Y DAÑO MORAL. Indemnización. Pautas.

CULPA DE LA VICTIMA. CULPA CONCURRENTE DEL DEMANDADO Y DE UN TERCERO.

Responsabilidad solidaria.



No corresponde anular una sentencia por falta de fundamentación, cuando determina la indemnización por incapacidad física y por daño moral, teniendo en consideración la edad, sexo, profesión, cargas de familia, ingresos, nivel cultural y las expectativas económicas que de tales circunstancias se derivan.

No existe culpa de la víctima cuando se trata de un obrero municipal que, al momento del accidente, trabaja en una alcantarilla, bajo las órdenes de un capataz, habiendo señalizado la calle como se lo hace generalmente, y un automóvil atropella la reja e introduce una de sus ruedas en aquélla, provocando daños.

Cuando en la producción del daño la culpa del demandado concurre con la de un tercero por quien la víctima no debe responder, es aplicable la regla del art. 1109 C. C. Ambos responden solidariamente frente a la víctima, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieren corresponder.



Expte. Nº 57.343 Vidal Arturo en J: Vidal Arturo c/ Carlos D. Cremaschi p/D. Y Perj. S/ Inconst. Mendoza, 14 de agosto de 1995.

L.S. 258 fs. 322.



CUESTIONES:

1) ¿Es procedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto?

2) En su caso, ¿qué solución corresponde?

3) Costas.

A LA PRIMERA CUESTION LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

1. Plataforma fáctica.

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

1. El 17 de Enero de 1991, aproximadamente a las 17,45 horas, se produjo un accidente de tránsito en la intersección de calles Avda. España y Montevideo de Ciudad. El actor, un obrero municipal, se encontraba trabajando dentro de una boca de desagüe. En esas circunstancias, el automóvil conducido por el demandado, que circulaba por Montevideo con dirección al Oeste, atravesó un montículo de barro, impactó y arrastró a la reja (que se encontraba levantada), y una de las ruedas del auto entró en la alcantarilla.

Como efecto del accidente, la policía constató que Vidal presentaba al momento del examen: politraumatismo, traumatismo de cráneo con pérdida de conocimiento recuperado, encoriaciones y hematomas múltiples, fractura de pelvis y fémur derecho y traumatismo de columna lumbar.

2. En setiembre de 1991 el Sr. Arturo Vidal inició demanda por daños y perjuicios contra el conductor y propietario del automotor embistente Sr. Carlos Domingo Cremaschi. Reclamó la suma de A665.000.000 discriminados del siguiente modo:

a) Daño emergente: A15.000.000. Aclaró que por estar afiliado a una obra social, el rubro está reducido sustancialmente. El monto reclamado responde a las diferencias no cubiertas por la mutual, a la necesidad de tratamientos futuros (incluídos los psicológicos) y a vestimenta dañada y traslados.

b) Incapacidad: A350.000.000; invocó una incapacidad del 50%. Calculó que teniendo 43 años le quedaban 22 hasta la edad jubilatoria, a lo que agregó el daño a la vida de relación.

c) Daño moral: A300.000.000; incluyó la lesión a los sentimientos provocada por los dolores físicos y psíquicos, su existencia como minusválido teniendo una familia a su cargo (dos hijos de 16 y 12 años), etc.

3. El demandado se opuso al progreso de la acción. Negó los hechos y los daños invocados. Sostuvo que, como lo afirmaron otros obreros, compañeros de trabajo del actor, la culpa es atribuible a la municipalidad por no proveer de carteles indicadores.

4. Desde Diciembre de 1991 a Julio de 1992, la actora planteó sucesivas incidencias procesales; en agosto de 1992 comenzó a rendirse la prueba. A los efectos de este recurso interesa la siguiente:

a) Testimonial del Sr. Jorge Amparán (fs. 89 vta.), quien tenía a su cargo la cuadrilla de obreros municipales; ante la pregunta de si se colocó señalización de los trabajos que se estaban realizando en la esquina, contesta: que lo único que colocamos fue la misma rejilla que se sacó y sobre la misma rejilla se colocó "una zapa larga, un rastrillo y una escoba chica, que es la que se usa para barrer; que no se usó otra cosa porque no la teníamos, porque a pesar de que algunos letreros solíamos tener, pero en ese momento no los teníamos porque se los había llevado el supervisor".

b) Informe municipal de fs. 149, que acredita que el Sr. Arturo Vidal siguió cobrando sueldo en la municipalidad.

c) Pericia de fs. 158 y 159; describe la mecánica del accidente y dice: "El actor se encontraba trabajando dentro de una boca de inspección de la acequia este de calle España. La visibilidad para quienes circulaban por Montevideo al Oeste estaba restringida por el sol que, al momento de la inspección policial alumbraba hasta nueve metros antes de la tapa. El actor estaba parado dentro de la acequia, con medio cuerpo hacia afuera, encontrándose la reja entre él y los autos que circulaban por Montevideo. Además, estaba virando al Norte, lo cual se comprueba porque es diestro y tenía que lanzar la basura hacia su izquierda. El demandado, muy probablemente encandilado por el sol, embistió con la parte delantera de su automóvil a la reja, tirándola encima del actor. Se estima que su velocidad era, al momento de la colisión, de unos 25/30 Km/h".

d) Pericia de fs. 191/193 del Dr. Ernesto Rincón, médico traumatólogo quien indica como estado actual del actor: "El Sr. Vidal camina con marcada dificultad por el acortamiento en 2 cm. y desviación del eje del miembro inferior afectado en marcada rotación externa; presenta numerosas cicatrices, siete en total, producto de la cirugía y del accidente. Existe hipotrofia muscular en el muslo y pierna. La macha claudicante, la velocidad diminuida, la inestabilidad que presenta, afectan seriamente la locomoción. Concluye que existe un 50% de incapacidad parcial y permanente, informa haber consultado siete tipos de baremos".

e) Pericia psiquiátrica de fs. 194/196. Informa que el actor "presenta un desarrollo depresivo en donde los controles obsesivos lo estarían protegiendo de una caída a la despersonalización, desencadenada por el choque traumático no elaborado".

5. El juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda; condenó al pago de la suma de $51.500 y la rechazó por $15.000. Impuso las costas por lo que prosperó al demandado y por las sumas rechazadas al actor. Fijó el lucro cesante en la suma de $1.500; el rubro incapacidad en$20.000 y el daño moral en $30.000, todo a tenor de los siguientes argumentos:

a) Cualquiera haya sido la velocidad impresa al vehículo, su conductor debió conservar en todo momento el dominio más absoluto del vehículo; un mínimo de atención en el manejo le hubiera permitido advertir la rejilla y el montículo de barro que estaban, aunque mal señalizado, en el medio de la calle. No se trata de un peatón que imprudentemente se cruza sino un obstáculo fijo en medio de su trayectoria. Si el sol lo encandiló, su actitud resulta aún más reprochable por continuar avanzando a ciegas en el cruce de dos calles en medio de la ciudad.

b) No corresponde atribuir culpa al actor. Vidal, en su carácter de obrero municipal, debía obedecer las órdenes de sus superiores y por ello se introdujo en la alcantarilla, luego de colocar la reja y herramientas a modo de señalamiento de las tareas a realizar. Fuera o no estrictamente reglamentario el señalamiento referido, constituía un obstáculo que los automovilistas debían sortear mediando un mínimo de atención.

c) Corresponde acoger el rubro lucro cesante dado que los montos reclamados responden a los daños producidos y es de público y notorio que la mutual de los empleados del Estado no cubre la totalidad de los servicios.

d) La incapacidad parcial y permanente del 50% estimada por el perito no ha sido impugnada por la demandada. El hecho de que el actor haya continuado percibiendo su sueldo como empleado municipal no significa que no haya sufrido un daño por la pérdida de su integridad física. Sin embargo, el tribunal no comparte el criterio exclusivamente cuantitativo utilizado por el actor. Hay que tener en cuenta las siguientes circunstancias: el actor tenía 43 años, su actividad se reducía a sus tareas de obrero municipal, a la época del accidente tenía dos hijos a su cargo, su vida en relación se ha visto impactada en gran medida, tal como lo acredita la pericia psiquiátrica. Corresponde, en consecuencia, fijar la suma de $20.000 a la época del accidente.

e) El daño moral también ha sido acreditado: el actor sufrió traumatismos varios, fractura de pelvis, la base del sacro, de la 5a. vértebra lumbar, del tercio medio del sacro y del fémur derecho; estas lesiones motivaron dos intervenciones quirúrgicas, debió estar internado 25 días la primera vez y 5 días en otra oportunidad; ha quedado con graves secuelas, tiene seriamente afectada la locomoción, padece de dolores, pérdida de fuerza y cansancio fácil. Síquicamente presenta altos montos de angustia y ansiedad, preocupación por su estado de impotencia sexual, deterioro en su relación familiar, etc. Sufre, como consecuencia de todo lo padecido, sentimientos de angustia y ansiedad, etc. El accidente produjo una modificación disvaliosa del físico y del espíritu de la víctima. Se estima razonable la suma de $ 30.000 reclamada.

f) Las sumas fijadas deben ser reajustadas hasta el 30/3/91, con más el 5% anual y desde esa fecha en adelante, devengarán los intereses de la ley 3939 hasta su efectivo pago.

6. La sentencia fue apelada exclusivamente por la actora.

La cámara la revocó parcialmente: en definitiva, atribuyó al actor el 60% de la culpa y al demandado el 40% y condenó a pagar la suma de $ 8.600, con más los intereses legales a partir de la sentencia de primera instancia. Rechazó la demanda por la suma de $31.900; impuso las costas por la parte que prosperó la demanda al demandado y por la que la rechazó al actor. De igual modo impuso las costas del recurso de apelación. Reguló honorarios. El total de los honorarios de los profesionales que defendieron a la demandada, a cargo de la actora, alcanza ala suma de $ 5.909,59. Los fundamentos del tribunal de apelaciones, sintéticamente expuestos y en lo que a este recurso interesa son:

a) La defensa de falta de acción es improcedente, pues fue esgrimida por el demandado recién al alegar y no al contestar la demanda. Aún cuando se sostuviese que su alegación fue oportuna, es sustancialmente improcedente, pues el obrero tenía opción para iniciar la acción o bien contra su empleadora (la Municipalidad) o contra el tercero y no existen constancias de que el actor hubiese optado por la primera.

b) El caso encuadra en el art. 1113 del Código Civil. Sin embargo, en el caso existen también presunciones de culpabilidad que surgen de la ley de tránsito, por lo que debe darse prioridad a éstas.

Frente al art. 113, mejor que hablar de culpa de la víctima, es referirse al hecho de la víctima, pues lo que interesa es la ruptura del nexo causal. Probándose que el hecho de que la victima ha intervenido causalmente, aunque sea parcialmente, corresponde la disminución del monto indemnizatorio.

c) En el caso, la conducta del demandado fue concausa del accidente: además de asumir la responsabilidad objetiva de conducir y ser dueño de un objeto riesgoso para los demás, actuó con culpa (art. 1109) al guiar su automóvil sin la atención debida y sin el pleno dominio del mismo, conforme se lo exige la ley vial. La existencia del montículo de barro evidencia que el actor había permanecido el tiempo necesario para realizar parcialmente su tarea, tiempo durante el cual ningún otro vehículo dejó de advertir el obstáculo, no obstante tratarse de una esquina céntrica y en horas de intensa circulación vehicular.

d) Pero también cabe imputar culpa a la víctima; "más allá de la eventual responsabilidad que pudiera caber a la empleadora -tercero por el que el demandado no debe responder- que ordenó, a través del encargado de la cuadrilla -Amparán- la tarea a realizar por el actor, existió, en la víctima un obrar que coadyuvó al evento dañoso, en tanto, a más de no cuestionar la orden irregular (art. 19 ley 3909) asumió un riesgo previsible".

En general, la aceptación de los riesgos no es causal de supresión ni de disminución de la responsabilidad. Para que ello acontezca, esta aceptación, de conformidad con las circunstancias, debe constituir una culpa. En el subjudice la conducta del actor, que constituye concausa del daño, ha sido culpable, en tanto, en la oportunidad, a las tareas que realizaba, que si bien eran per se riesgosas, se agregó un riesgo adicional -producto de su imprudencia-, tal el admitir realizar con un señalamiento defectuoso, efectuado por él mismo o por su superior. Por ello, cabe admitirla como eximente parcial de la responsabilidad del demandado, tanto sea este inadecuado señalamiento del obstáculo existente, responsabilidad suya o de su empleadora.

e) Los agravio del apelante no destruyen los sólidos fundamentos de la sentencia de primera instancia para hacer lugar al lucro cesante.

f) El rubro incapacidad corresponde aunque no se pruebe el lucro cesante; no corresponde acudir a pautas matemáticas pero el fijado por el juez de primera instancia es exagerado, teniendo en consideración que no se ha perdido capacidad laborativa, por lo que se fija en 10.000.

g) También el daño moral resulta excesivo. Evaluar el daño moral significa medir el sufrimiento humano; no existiendo cánones objetivos, cobra singular relevancia la prudente ponderación del juzgador, ante la imposibilidad de mensurar en dinero el sufrimiento físico o moral del damnificado, lo cual hace que lleve ínsito un pronunciado e inevitable subjetivismo. Se propone, entonces, la suma de 10.000.

h) Estos montos se fijan a la época de la sentencia, por lo que no cabe condenar al reajuste monetario. En suma se condena al pago del 40% de la suma total de $ 21.500.

i) Las costas deben imponerse al actor en lo que no prospera por la incapacidad pues no se supeditó su concesión ni a la prueba ni al criterio del juzgador; en cambio, no corresponde imponer por el daño moral en el monto que no prospera pues se trata de un monto que depende exclusivamente del libre arbitrio judicial y ha sido sólo estimada por el actor.

Contra esta decisión se alza la actora.

II. Los agravios del recurrente.

El recurrente sostiene que la decisión recurrida es arbitraria con estos argumentos:

1. La concausalidad no tiene fundamento lógico.

La sentencia dice: "se advierte que la reja de la alcantarilla sujeta por una zapa de dos metros y medio, un rastrillo de dos metros y una escoba, colocada a tres o cuatro metros de la boca de desagüe donde estaba trabajando, si bien constituye un obstáculo y modo de señalización, no es el más adecuado a los términos de los arts. 51 y 53 del dec. 200/79, no obstante lo usual y reiterado del mismo".

a) La sentenciante no establece cuál es la señalización que considera habría sido más adecuada, pero podemos colegir que la habría satisfecho la colocación de algunos carteles con la leyenda "hombres trabajando". Sin embargo, la sentencia admite que el demandado se encandiló, por lo que no se entiende para qué habría servido un cartel.

b) Las normas citadas obligan a los constructores al señalamiento, por lo que no son aplicables al actor, simple obrero municipal.

c) Había suficiente paso a los costados, prueba de lo cual es que el tránsito de los vehículos fue normal hasta que apareció el demandado, que en lugar de frenar, quedó a ciegas, decidido a seguir llevándose el mundo por delante.

d) La sentencia recurrida admite que la señalización no es la más adecuada, no obstante lo usual y reiterado de la misma; de este modo se desconoce la llamada estandarización social del hecho, que por ser tal, lo deja libre de riesgos. En todas las esquinas de Mendoza, la Municipalidad efectúa los trabajos de limpieza de estas bocas de tormenta en la forma y con las señalizaciones que lo hacía la cuadrilla integrada por el obrero Vidal. Esto es de público y notorio conocimiento y lo acepta la Cámara con la expresión transcripta. Por ello, no puede aducirse que haya existido una conducta sorpresiva, dándose a entender que se tendió una especie de trampa a los automovilistas.

2. La culpabilidad atribuída a la víctima no tiene andamiaje lógico.

Como lo tiene resuelto esta Corte, el dueño o guardián debe acreditar de manera concreta y precisa que la víctima, mediante su propio comportamiento, ha causado su propio daño; debe haber certeza absoluta de la eximente. Decir que la reja de la alcantarilla, el rastrillo de dos metros, la escoba y la zapa de dos metros y medio, colocados todos a tres o cuatro metros del lugar donde trabajaba Vidal, además del montículo de tierra no es adecuado, no obstante lo usual y reiterado del mismo no logra acreditar que el obstáculo no era eficiente; por el contrario, probar la certeza absoluta sobre la eximente implica probar que la señalización no servía como tal, más allá de que fuera más o menos adecuada ¿Servía o no servía para advertir la presencia de obreros trabajando? La misma sentencia dice que sí, cuando destaca que los demás automovilistas transitaron sin problemas por el lugar mientras duró el trabajo de limpieza de la cuadrilla y admite la habitualidad de esa forma de señalización.

Atribuir culpa a la víctima, aún en un porcentaje mínimo, hace a la sentencia un acto infundado, arbitrario y absurdo; pero tal arbitrariedad es mayor aún si se imputa al actor el 60% de la culpa, como si el trabajador hubiera incitado al encandilado conductor.

3. Arbitrariedad en la determinación de los montos.

a) La disminución del monto acordado por incapacidad se aparta de las constancias de autos; las pericias, no impugnadas, acreditan que el actor sufrió un 50% de incapacidad parcial y permanente y, entre otros daños, se ha acreditado que, a raíz del accidente, sufre impotencia sexual. Para un trabajador inculto, semialfabeto, una incapacidad del 50% equivale a la imposibilidad de trabajar, sobre todo en un contexto social en el que entre el 12 y el 14% de la población padece desempleo. Podrá o no aceptarse el criterio de medición del daño propuesto por la actora, pero si se lo rechaza, se debe decir sobre qué base se lo funda. El juez de primera instancia fundó sus pautas; la Cámara, en cambio, disminuyó sin hacerlo.

b) Otro tanto puede decirse del daño moral, que se baja con el solo argumento de que la dificultad de su cuantificación es necesaria y esencialmente subjetiva y dependiente de la sensibilidad de cada juez.

4. La imposición de costas al actor.

El 60% de atribución de culpa lleva a que la víctima no tenga indemnización alguna. Esta es la consecuencia social y no sólo individual de esta sentencia.

Por lo demás, la distinción hecha por la Cámara para no imponer costas por el monto que no prospera el daño moral y sí en la incapacidad es injustificada y contraria a lo resuelto por esta Corte en el caso Chogris.

III. Algunos principios que dominan el recurso de inconstitucionalidad en la provincia de Mendoza.

1. Esta Sala acepta que la arbitrariedad fáctica es un vicio canalizable por el recurso de inconstitucionalidad pero, con el mismo criterio rector de la Corte Federal y en función de la excepcionalidad del remedio extraordinario interpreta restrictivamente las causales. Lo contrario significaría hacer de ésta una tercera instancia ordinaria contraviniendo todo el sistema constitucional recursivo.

En esta línea de pensamiento, ha dicho que "la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación" (L.S. 188-446; 188-311; 192-206; 209-348, etc.).

2. Con estos fundamentos resuelve reiteradamente que no procede la impugnación cuando la consideración fáctica que se dice omitida es insusceptible de alterar la decisión de la causa y que la existencia de algún razonamiento contradictorio es insuficiente para anular la sentencia si el acto jurisdiccional se funda en otros argumentos decisivos que no fueron atacados por el recurrente (L.S. 219-293).

IV. La aplicación de estos principios al sublite.

Trataré todos los agravios del recurrente pero en diferente orden al que han sido propuestos.

1. La determinación de los montos indemnizatorios.

a) Sustancialmente, el quejoso sostiene que la determinación del daño por incapacidad física y por daño moral carece de debida fundamentación.

b) Bien se ha señalado que "cuando la ley remite a criterios de prudencia y equidad para la determinación del resarcimiento, de ningún modo lo deja librado al capricho del juzgador quien, sometido al mandato del ordenamiento jurídico, debe efectuar en una adecuada exposición, su juicio de valor (C.S. Santa Fe, 29/12/1993, Suligoy, Nancy c/ Pvcia. De Santa Fe J.A. 1994-II-603; conf. C.S.N. 7/6/1979 Campos Deolindo c/ Dintel S.A., D. T. 1980-559).

c) Por otro lado, como tengo dicho con la adhesión de mis distinguidos colegas de Sala (ver L.S. 254-149 y L.S. 254-182-, debe merituarse que la determinación monetaria de los daños a la persona entraña un problema de extrema y especial dificultad; ello justifica la gran cantidad de estudios publicados sobre el tema en el último quinquenio, sobre todo en el derecho comparado (A vía de ej., ver, para Francia, Lambert Faivre, Yvonne, Le droit du dommage coporel, Systêmes dîndemnisation, 2a. Ed., París Dallos, 1993; España, Vicente Domingo, Elena, Los daños corporales: tipología y valoración, Barcelona, ed. Bosch, 1994; Criado del Río, María Teresa, Valoración médico legal del daño a la persona por responsabilidad civil, Madrid, ed. Fund. Mapfre Medicina, 1994; en Italia, Franzoni, Massimo, La liquidazzione del danno alla persona, en Trattatto di Diritto Commerciale e di Dirito Pubblico dell Êconomía, vol. XIV, Sedam, Padua, 1990; Alpa, Guido, La liquidazione del danno alla persona nei progetti di riforma legislativa, en La valutazione del danno alla persona da invaliditá permanente, Giuffré, Milán 1990, etc.) El problema es de tal gravedad que motivó el dictado de la resolución 75 del Comité de Ministros del Consejo de Europa; y un autor español, que visitó Mendoza en 1994, se refiere a la problemática con expresiva terminología: "Caos, falta de armonía, inseguridad, sorpresa (De Angel Yagues, Ricardo, Tratado de Responsabilidad civil, Madrid, ed. Civitas, 1993, pág. 719).

También en nuestro país existe una preocupación general por la desconcertante diversidad de valores indemnizatorios (compulsar, entre muchos, Esnaola, Alicia y otros, Valuación de los daños a la persona ocasionados por accidentes de tránsito, ED 155-779; Bueres-Vazquez Ferreyra, Roberto, El daño a la persona en la jurisprudencia, Rev. de D. Privado y comunitario, Nº 1 pág. 293; Iribarne, Héctor P., De los daños a la persona, Bs. As., Ediar, 1993, pág. 45 y ss.).

Comparto la inquietud y me sumo a la búsqueda de remedios contra la anarquía que rige en materia de determinación de los llamados "daños a la persona".

d) Recordé en los precedentes antes citados que esta anarquía obedece no sólo a la dificultad del problema, sino a otro tipo de razones:

- "Es frecuente que los fallos no estén correctamente fundados pues no enuncian las relaciones que existen entre las variables que se tienen o se dicen tener en cuenta y la indemnización fijada; a veces, las cifras de condena son fijadas sin mayor análisis, y hasta permiten suponer que el mismo no ha existido, o bien resulta imposible inducirlo seriamente del resultado; otras, la falta de enunciación de los fundamentos no significa que no existan, sino que los jueces las callan" (Iribarne, Héctor P., De los daños a la persona, Bs. As., Ediar, 1993, pág. 45 y ss; el autor habla de los "criterios ocultos que inspiran las sentencias").

Tengo la convicción que entre las pautas que no se mencionan figura la inexistencia de un seguro de responsabilidad civil y la consecuente posibilidad de que el demandado y su familia se vean excesivamente perjudicados por un hecho accidental del que ningún sujeto (ni aún el juez) está exceptuado; el silencio no tiene justificación, a poco que se advierta que el art. 1069 del Código Civil permite tener especialmente en cuenta la situación patrimonial de las partes para graduar las indemnizaciones no culpables.

- Otras veces, las discrepancias nacen de distintas concepciones ideológicas y situaciones personales.

- En muchas ocasiones, las diferencias se originan en las peticiones de los abogados.

e) Por eso, sería positivo que la jurisprudencia de nuestro país se inclinara en favor de algunas soluciones del derecho comparado, que aunque no son perfectas, ayudan a disminuir la llamada"lotería judicial"; así, por ej., el método del valor de punto (calcul au point) según el cual se otorga un valor preciso, por cada punto de incapacidad ostensible; este es el sistema de la llamada "Ley Badinter"(ley francesa de accidentes de la circulación) gracias a la cual la publicación periódica de las indemnizaciones fijadas por los jueces y acordadas por las partes permite transar el 86% de los conflictos (No ignoro que aún este sistema ha provocado la crítica de alguna doctrina que propicia un mejor acceso a la información jurídica por parte de la población, argumentando que, hasta el momento, las únicas beneficiadas son las aseguradoras, que por su organización, se encuentran en una situación de superioridad cognoscitiva respecto de las víctimas; esta es la posición de Quenillet, Martine, L`indemnisation du préjudice corporel: un droit à la dérive?, La semaine Juridique, Nº 24, 15/6/1994, pág. 291). También la Corte de Casación italiana tiene un centro electrónico de documentación que puede informar sobre las indemnizaciones medias.

Para el daño moral, no es descartable la propuesta del talentoso magistrado rosarino Jorge Peyrano, quien afirma que habría que establecer una especie de tarifación judicial decreciente: pérdida de la vida de un hijo; pérdida de la vida de los padres; lesiones, etc. (Peyrano, Jorge W., De la tarifación judicial iuris tantum del daño moral, J.A. 1993-I-877; compulsar, igualmente, su voto de la Cám. Civil y Comercial de Rosario, Sala IV, 10/2/1992, García c/ Club de Remeros Alberdi, con nota aprobatoria de Vázquez Ferreyra, Roberto, La cuantía de la indemnización del daño moral, 1993-I-621).

Desgraciadamente, las grandes fluctuaciones de la moneda, durante extensos períodos de nuestra historia, han impedido que en Argentina se cuente con datos similares a los que se llevan en Europa por organismos altamente especializados. No obstante, algunos fallos de la justicia nacional comienzan a transitar este terreno; así se lee en la sentencia del 22/4/1992, dictada por la prestigiosa camarista Elena Highton cuando se desempeñaba como juez de primera instancia en autos García G. C/ Dos Santos: "He consultado casos próximos en el Banco de Datos de la Oficina de Informática y Jurisprudencia de la Cámara del Fuero Civil" (ED 152-491).

f) Mientras tanto, los jueces debieran fundar su sentencia refiriéndose concretamente, entre otros datos, a la edad, estado de salud, actividad habitual, preparación intelectual o capacitación para el trabajo, condición social, familiar y económica anterior al hecho, gravitación de todos estos aspectos en la vida, etc.

g) Luego de este largo introito, en el que se ha remarcado la dificultad del tema, cabe analizar, con las pautas que esta Corte tiene señaladas para la existencia de arbitrariedad, si puede predicarse este grave vicio de la sentencia recurrida en lo que se refiere a la fundamentación en torno a la estimación del daño.

Adelanto mi posición negativa. Explicaré por qué:

- Ambas sentencias de grado parten de pautas de equidad. La Cámara afirma que se remite a las mismas circunstancias fácticas tenidas en cuenta por el juez de primera instancia, o sea "la edad, sexo, profesión, cargas de familia, ingresos, nivel socio cultural y las expectativas económicas que de tales circunstancias se derivan". "Se trata de un obrero de 43 años, cuyas tareas se reducían a obrero municipal, no se ha acreditado que desarrollara otros trabajos fuera del mencionado, tenía dos hijos a su cargo y si bien en el orden laboral no han repercutido sensiblemente las lesiones sufridas (porque siguió percibiendo su sueldo), en su vida de relación éstas han impactado con mayor medida".

Merituando todas esas circunstancias, el juez de primera instancia fijó $ 20.000 a época del accidente; la Cámara, en cambio, lo liquidó en $10.000 al día del hecho.

Si dijese que es arbitraria la sentencia de la Cámara, también podría sostenerlo de la sentencia de primera instancia pues ambas tienen igual fundamento, sólo que fijan distintos montos.

- Respecto del daño moral, la Cámara hace referencia a la dificultad de su estimación y remite a las circunstancias de la causa.

En ninguno de los dos rubros el recurrente indica que estos montos sean absolutamente desproporcionados comparados con otros que se fijan por nuestros tribunales locales para casos similares, ni que sean ridículos frente al valor de otros bienes, etc. (Ver precedente de esta sala ya citado, registrado en L.S. 243-69).

- No desconozco que los daños sufridos en la esfera sexual han tenido especial atención en prestigiosos tribunales europeos, fundados, sobre todo, en que todo sujeto tiene un derecho a la vida familiar plena (ver fallo de la Corte de Casación Italiana del 17/2/1976 y otros antecedentes en un artículo de mi autoría publicado en Daños a la persona, Rev. de D. Privado y Comunitario n. 1, Santa Fe, ed. Rubinzal, 1994, nro. 89; compulsar, también, Chm 2, Cour de Cassation 6/1/1993 comentado por Jordain, Patrice, responsabilité civile, Le prejudice sexuel, est-il autonome par rapport au préjudice d`agrément? Rev. Trim de Droit civile, 1993, n.3 pág. 587 y por Viney, Geneviève, Responsabilité civile, La Semaine Juridique, 22/12/1993 n.51/52 pág. 545). Tampoco olvido que para un sector, los llamados daños psíquicos, incluso, conforman una categoría especial (Compulsar, Daray, Hernán, Daño Psicológico, Bs. As., ed. Astrea, 1995; Cám. Nac. Civ. Sala C 27/11/1992, Vinaya, Felipe y otra c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos, Doc. Judicial 1993-2-1055).

Sin embargo, estos aspectos no han sido omitidos por la sentencia recurrida; por el contrario, han sido mencionados y tenidos en consideración: en el razonamiento del tribunal de grado no hay ilogicidad ni absurdidad, sino sólo discrepancia del recurrente con la determinación cuantitativa; por eso, más allá del acierto o error, de la quizás magra cuantificación, o, incluso, de la ideología subyacente y callada en la fundamentación, la sentencia, en este aspecto, se mantiene como acto jurisdiccional válido.

2. La arbitrariedad en la determinación de la culpa de la víctima.

Por el contrario, estimo que la sentencia adolece de vicios lógicos al imputar a la víctima el 60% de la culpa en el accidente. Explicaré por qué:

a) La Cámara comienza razonando correctamente. En tal sentido:

- Distingue entre hecho y culpa de la víctima.

- Exige, para liberar total o parcialmente, que la conducta de la víctima esté en relación causal con el daño sufrido.

- Afirma que la mera asunción de un riesgo por la víctima no libera al dueño o guardián, salvo que esa asunción implique, al mismo tiempo, una conducta culposa.

b) Sin embargo, concluye que la asunción del riesgo por parte de la víctima ha sido culposo porque no se opuso a la orden ilegítima, aceptando trabajar en condiciones antirreglamentarias.

c) Tengo el convencimiento de que este razonamiento se aparta de lo que ocurre según el orden natural y ordinario de las cosas, lo cual implica decir que no se apoya en el orden lógico. En efecto:

- Los jueces de grado admiten que la mera asunción de riesgos no es causal que libere al dueño o guardián; adhieren de este modo, al menos en teoría, a la posición que he defendido antes de ahora (me remito a la obra citada en la sentencia recurrida y, fundamentalmente a Mosset Iturraspe, Jorge, La aceptación de los riesgos. Retroceso en la responsabilidad civil por actos ilícitos, LL. 1978-D-1067). Sin embargo, sustancial y realmente, en las conclusiones, subyace la teoría que afirma que la asunción de los riesgos es una eximente en sí misma. En efecto, no otra cosa puede derivarse de una sentencia que afirma que hay culpa personal de un obrero que trabaja dentro de una alcantarilla, bajo las órdenes de un capataz, habiendo señalizado la calle del modo como se lo hace generalmente, o sea, levantando la reja que se ubica 4 metros antes y sujetándola con una zapa de dos metros y medio, un rastrillo de dos metros y una escoba en un montículo de tierra.

La sentencia pretende que la víctima, un trabajador público, se niegue a realizar una tarea en las condiciones en las que normalmente éstas se cumplen por todos los obreros municipales. Esta "normalidad" está reconocida por el propio tribunal cuando admite a fs. 266 vta. que este modo de señalización es "usual y reiterado".

- Sostener que hay culpa personal por no requerir al capataz de la cuadrilla que el organismo municipal coloque señalizaciones más eficaces, importa cerrar los ojos a la realidad social, exige a la víctima de un accidente de tránsito una conducta casi heroica para nuestros tiempos, cual es arriesgarse a perder el empleo.

La culpa es un factor subjetivo, y como lo señala el artículo 512 del Código Civil, consiste en la omisión de las diligencias debidas según las circunstancias de persona, tiempo y lugar.

En cuanto al elemento subjetivo, recuerdo que el actor es empleado municipal, que realiza una de las tareas menos valoradas por la sociedad, cumplidas generalmente por las clases económicamente más desprotegidas; con referencia al tiempo y el lugar, advierto que la tarea se realizó a plena luz del día, en una esquina céntrica de la ciudad de Mendoza, la alcantarilla se encuentra en la mitad de la calle, fácilmente visible etc. No se trataba, entonces, de una orden superior notoriamente ilícita, manifiestamente violadora de derechos de terceros, tan groseramente antijurídica que un obrero tuviera el deber de resistir.

d) Por todo lo expuesto, la culpa o el hecho concausal del daño, si existió, no cabe atribuirla al actor, sino a su superior o a su empleador (que no ha sido oído en juicio).

e) Consecuencias jurídicas de la no atribución de culpa a la víctima.

Si la concausa del daño no está en el hecho personal de la víctima sino en el hecho de un tercero por quien la víctima no debe responder (su empleadora, que insisto no ha sido oída enjuicio), no cabe disminuir el monto de la condena, pues ambos sujetos son solidariamente responsables frente a la víctima, sin perjuicio de las eventuales acciones recursorias.

En efecto, tiene dicho esta Sala en fallo reciente que "una interpretación aislada y gramatical del art. 1113 del Código Civil podría llevar a sostener que la liberación parcial del dueño o guardián no es sólo posible frente a la culpa concurrente de la víctima sino también ante la causalidad plural en la que interviene un tercero, desde que el párrafo transcripto parece no distinguir ("se eximirá total o parcialmente").

Esta conclusión podría tener algún sustento normativo (se la comparta o no cuando al demandado sólo se le ha atribuido un factor objetivo de atribución (Ver Pizarro, Daniel, Causalidad adecuada y factores extraños, en Derecho de daños, obra colectiva en homenaje a Jorge Moisset Iturraspe, Bs. As., ed. La Rocca, 1989 pág. 287; conf. Llambías, Jorge J.R., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Bs. As., A. Perrot, t. IV-A-483 y ss.; sin embargo, el maestro reconoce que el adverbio -parcialmente- es, en los hechos, inaplicable al supuesto de riesgo de la cosa y sólo debe ser referido al daño causado por el vicio de la cosa en conexión con la culpa del tercero, ob. Cit. T. III n. 2306, pág. 748); de cualquier modo, éste no es el supuesto a resolver, por lo que no cabe pronunciarse ni en favor ni en contra de esta posición.

En efecto, la Cámara imputa culpa al demandado (aunque causalmente parcial).

Como se reconoce en forma prácticamente unánime por la doctrina, el resultado de la tesis anteriormente expuesta es decididamente inadmisible cuando, como en el sublite, se ha atribuido culpa al sindicado como responsable.

Este aserto se funda en que un código es un sistema integrado de normas; consecuentemente, sus artículos deben interpretarse y aplicarse formando parte de tal régimen normativo.

Dentro de esa globalidad se ubica el art. 1109 del Código Civil, 2do. Párrafo, que en protección a las víctimas, prevé la solidaridad de todos los copartícipes.

La interpretación armónica de ambos artículos requiere distinguir:

- La cuestión de la obligación y

- la cuestión de la contribución.

La cuestión de la obligación regula el vínculo víctima-agente y, en esta relación, el hecho del tercero, para eximir al dueño o guardián debe ser exclusivo.

La cuestión de la contribución, en cambio, regula las relaciones de los deudores entre sí; en otros términos, la acción recursoria; en este ámbito, el hecho del tercero puede ser concausa y en tal sentido el demandado que soporta la acción de restitución iniciada por quien pagó a la víctima sólo responde en la medida que su culpa causó el daño.

La distinción se remonta al antiguo derecho francés y ha sido aceptada desde siempre por la jurisprudencia y la doctrina nacional (Ver mi comentario al art. 1113 Código Civil anotado, dirigido por A. Belluscio y coordinado por E. Zannoni, Bs. As., Astrea, 1984, t. V pág. 565). En tal sentido se ha expresado respecto a la acción iniciada por la víctima: "Cuando la culpa del tercero no ha sido exclusiva causa del daño, sino que ha concurrido con otra culpa, real o presumida del demandado, éste es responsable ante la víctima por el total del daño causado en virtud de la solidaridad establecida" (Orgaz, Alfredo, La culpa, Bs. As., ed. Lerner, 1970, n. 103): "si la incidencia fuera sólo parcial, no impediría la condena por el todo al agente material demandado, por aplicación de la solidaridad cuasidelictual" (Lettieri, Carlos A., Un tercero por quien no debe responder, ED 138-952; conf. con la solución, conf. Cám. 1, CC San Nicolás, 9/11/93, Gajate c/ González, doc. Judicial, 1994-2-211); "el hecho ilícito dañoso puede haber sido el resultado de la intervención de dos o más automotores y en estos casos, conforme con lo dispuesto por el agregado que la ley 17711 introdujo al art. 1109 del Código Civil, la responsabilidad habrá de pesar sobre todos los copartícipes sin consideración al grado de culpabilidad de cada uno de ellos; aunque a posteriori, quien la satisfaga íntegramente pueda tener acción de reintegro contra los demás corresponsables (Trigo represas, Félix A., en Responsabilidad Civil en materia de accidentes de automotores, obra colectiva bajo la dirección de L. Moisset de Espanés, Santa Fe, ed. Rubinzal, 1985, pág. 125); "si a pesar del hecho concausal del tercero se encuentra de manifiesto alguna culpa del demandado, no se duda de que ante el damnificado éste responde por el todo, sin perjuicio de la ulterior acción regresiva. Es que en el caso de coautoría o de coparticipación cuasidelictual, la ley establece la solidaridad en la obligación resarcitoria (art. 1109, 2do. Párrafo) (Zavala de González, Matilde, el hecho concausal de un tercero en la responsabilidad por riesgo, en Personas, casos y cosas en el derecho de daños, Bs. As., ed. Hammurabi, 1991, pág. 161). "La jurisprudencia es ya pacífica y uniforme en sostener que la víctima, o quien resulte damnificado en definitiva, no está obligado a investigar la mecánica del accidente, pudiendo dirigir su acción resarcitoria contra todos, algunos o uno de los coautores, quienes responden por el todo, sin poder disminuir el grado de responsabilidad, que es solidaria", salvo que acrediten que el hecho es causalmente atribuible, exclusivamente al tercero (Conde, Héctor N., y Suárez, Roberto C., Tratado sobre responsabilidad por riesgo, Bs. As., ed. Hammurabi, 1995, pág. 285); "La culpa del tercero puede haber sido la única causa del daño, o bien pudo haber concurrido con la culpa del presunto responsable; en el segundo caso, estamos en presencia de un acto ilícito cometido por varios sujetos que bien pudieron actuar como coautores o solamente partícipes, tanto de un delito o cuasidelito en el primer supuesto, como de un cuasidelito en este último por la pluralidad de culpas concurrentes. La responsabilidad es en cualquier hipótesis solidaria entre todos los autores o partícipes" (Bustamante Alsina, Jorge H., teoría general de la responsabilidad civil, Bs. As., A. Perrot, nº 703: "en caso de concurrir culpa del demandado con la culpa del tercero, es aplicable la regla del art. 1109 del Código Civil. Ambos deben responder solidariamente frente a la víctima y luego ejercitar las acciones de regreso que pudieren corresponder" (Pizarro, Daniel, C. Causalidad adecuada y factores extraños, en Derecho de daños, obra colectiva en homenaje a Jorge Moisset Iturraspe, Bs. As., ed. La Rocca, 1989, pág. 287).

3.La arbitrariedad en la imposición de las costas.

También asiste razón a la quejosa en este aspecto.

La Cámara admite, con la jurisprudencia de esta Corte, que cuando se trata de daños que dependen de la discrecionalidad judicial no cabe imponer costas al actor cuando la pretensión se rechaza parcialmente. Sin embargo, distingue entre el daño moral y el rubro incapacidad. Respecto de este último, sostiene que el segundo rubro no se supeditó su concesión ni a la prueba ni al criterio del juzgador.

El argumento es arbitrario por apartarse palmariamente de las constancias de la causa. En efecto, al demandar, el actor dijo a fs. 10 y vta., al comenzar el capítulo III "Daños y perjuicios", como fundamentación común a todos los rubros reclamados y antes de abordar su tratamiento por separado: "pueden haber diferencias de apreciación subjetivas en lo referido a la valuación de determinados perjuicios cuyo monto no es, obviamente, de constrictiva certeza matemática, por lo que el total de lo reclamado, si bien es el producto de una calificada elaboración, no implica una renuncia al monto mayor... Y en el hipotético caso que se considerase que esa suma debiera ser algo menor, no se considere la diferencia como plus petitio, instituto que, en su caso, requiere fundarse en la mala fe o torpeza grave del peticionante, lo que obviamente no ocurre en autos".

Consecuentemente, no hay razones para apartarse de la jurisprudencia de esta Sala, aceptada por el tribunal recurrido.

V. Conclusiones.

Por todo lo expuesto y si mi voto es compartido por mis colegas del tribunal, corresponde acoger parcialmente el recurso deducido, mantener los montos liquidados, condenar al demandado al pago total de los mismos en razón de la solidaridad declarada, no imponer costas por la parte que la demanda no prospera y regular honorarios a los profesionales intervinientes exclusivamente por la parte que se acoge.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Moyano, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

De acuerdo al resultado al que se arriba en el tratamiento de la cuestión anterior, corresponde hacer lugar al recurso de Inconstitucionalidad interpuesto por el actor. En su mérito debe modificarse la sentencia recurrida en cuanto establece culpa concurrente, asignando el 60% a la víctima; consecuentemente se establece el 100% de culpabilidad a cargo del demandado.

Asimismo, se modifica el fallo dejando sin efecto la imposición de costas respecto de la proporción de la demanda que no prospera.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Atento el resultado de las cuestiones precedentes, corresponde imponer las costas a la parte recurrida vencida (art. 36-I- C.P.C.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:



SENTENCIA.

Mendoza, 14 de agosto de 1995.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,



RESUELVE:

1) Hacer lugar, parcialmente, al recurso extraordinario de inconstitucionalidad deducido a fs. 19/29 por el Sr. Arturo Vidal contra la sentencia dictada a fs. 260/272 de los autos Nº 62.496, caratulados: "Vidal Arturo c/ Carlos Domingo Cremaschi p/D. Y P.", la que se sustituye por el siguiente pronunciamiento:

"1. Hacer lugar, parcialmente a la demanda promovida por el Sr. Arturo Vidal contra el Sr. Carlos Domingo Cremaschi, condenando a este último a pagar al actor dentro de los diez días de la ejecutoria de la presente, la suma de pesos veintiún mil quinientos ($21.500), con más los intereses legales (ley 3939) a partir de la sentencia de primera instancia".

"2. Imponer las costas de primera y segunda instancia al demandado".

"3. Regular los honorarios devengados en primera instancia...

"4. Regular los honorarios devengados en segunda instancia...

II. Imponer las costas del recurso de Inconstitucionalidad a la parte recurrida.

III. Regular los honorarios devengados...

Notifíquese.

Fdo.: Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr. Fernando Romano y Dr. Carlos Moyano.

10





DAÑO MORAL. Incapacidad.













No es arbitraria la sentencia que determina el daño y incapacidad sufrida a consecuencia de un accidente de tránsito, teniendo en consideración, entre otros aspectos, que la víctima es un jubilado, de 65 años de edad, con lesiones de consideración a raíz del evento, el tiempo de internación, la operación quirúrgica a que fue sometido, la incapacidad parcial y permanente sufrida; sin existencia de prueba que demuestre el desarrollo de otra actividad, su situación económica y si vive solo o en compañía.

















Expte. Nº 56.829 Idañez Diego en j: Idañez D. c/ Nelson I. Ocampo p/D. y Perj. S/Inconst.

Mendoza, 21 de setiembre de 1995.

L.S. 259 fs. 389

CUESTIONES:

1) ¿Es procedente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto?

2) En su caso, ¿qué solución corresponde?

3) Costas.



A LA PRIMERA CUESTION LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

1. Plataforma fáctica.

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

1. En noviembre de 1990 el Sr. Diego Idañez, jubilado de 65 años, inició demanda por daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito. Reclamó 70.413.657 australes o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendir, con mas su desvalorización monetaria desde el 30/9/1990 sus intereses y costas. Relató que como consecuencia del accidente que protagonizó, en momentos en que circulaba sobre una bicicleta, debió ser internado en el hospital por haber sufrido fractura de clavícula derecha, siete costillas, neumotórax, traumatismo de cráneo.

Estimó los daños de honorarios médicos, gastos de internación y farmacéuticos en 10.542.723 australes; daño moral en A. 20.000.000 e incapacidad física en A39.871.934. En cuanto a este último rubro dijo que el actor tenía una expectativa probable de vida hasta 75 años, y que la incapacidad alcanzaba un 20%. Utilizó la fórmula matemática de la cual resulta la necesidad de fijar un capital que se agote durante la vida probable de la víctima. Reiteró que el cálculo es puramente estimativo, ya que una de las variables, el porcentaje de incapacidad quedaba sujeto a la determinación pericial. También aclaró que la incapacidad física no debe confundirse con el lucro cesante ya que el actor sigue percibiendo su jubilación, circunstancia que no libera al dañador.

El demandado compareció y citó de garantía a la aseguradora Sancor Cooperativa de Seguros Limitada.

La citada se opuso al progreso de la demanda; atribuyó la culpa exclusiva del accidente al ciclista, quien sorpresivamente giró hacia la izquierda. Negó los daños e impugnó por exagerados los montos estimados por el actor. Sostuvo que la tasa de interés de la ley 3939 devino inconstitucional después de la sanción de la ley de convertibilidad.

Se rindió prueba testimonial, confesional, informativa y pericial. A fs. 87/89, la perito médico determinó un 43% de incapacidad según baremos y cálculos que explicitó detalladamente.

2. El 13/9/1993, el juez de primera instancia hizo lugar a la demanda (fs. 120/128).

a) Fijó, equitativamente, la suma de $ 9.000 para compensación de la incapacidad física, con estos fundamentos:

El rubro incapacidad no debe ser merituado atendiendo exclusivamente a la aptitud para generar ganancias; por el contrario, debe estarse a una visión globalizadora del ser humano, que comprende su integridad física y el derecho a la salud, de rango constitucional. Ello implica que el juzgador no se puede atar a pautas absolutamente matemáticas. En autos el actor no ha dejado de percibir lo que antes recibía pero ha perdido, por disminución psicofísica, una relevante porción de sus capacidades vitales, tal como surge de la pericia médica que estima un 43% de incapacidad.

b) El daño moral se determinó, también equitativamente, en la cantidad de $ 15.000. Tuvo en cuenta las dolencias físicas sufridas y la naturaleza eminentemente resarcitoria de la indemnización.

c) En cuanto a los intereses, estimó que debían correr, hasta el 1/4/1991 al 5 % y desde esa fecha a la tasa que fija la ley 3939. Se fundó en que en los tres rubros por los que procedía la demanda (los reseñados y el relativo a gastos de enfermedad) se había calculado la depreciación monetaria. La cuestión de los intereses mereció un pedido de aclaratoria de la aseguradora que fue rechazado a fs. 136 vta.

3. Apeló la citada en garantía.

Al expresar agravios sostuvo que el monto de condena superaba a valores reales el solicitado y, agregado los intereses mandados pagar, se obtenía una indemnización excesiva pues alcanzaba los $43.221,75 que era superior al doble de la estimada en la demanda. También se quejó de la falta de fundamentación de los montos fijados, pues se fijaron equitativamente pero sin motivar cuáles eran las circunstancias de la causa tenidas en consideración. Como prueba de la exorbitancia de la indemnización hizo proyecciones sobre los montos a los que sería condenada la aseguradora si el lesionado hubiese sido una persona joven, que cobrara un sueldo mínimo.

4. La Cámara disminuyó los montos indemnizatorios; la decisión se fundó en los siguientes argumentos:

a) Es necesario analizar a cuánto ascenderían los montos reclamados si se hubiesen reajustado por índices monetarios. En cuanto a la incapacidad sobreviniente, el actor la estimó al demandar en $ 3.987,19, en sus alegatos en $8.517,70 (pues reemplazó en su fórmula el 20% de incapacidad por el 43 %) lo que daría una suma de $ 12.254,90, que sin embargo la sentencia llevaría a más de $15.000. De igual modo, el daño moral que el actor estimó en $ 2.000, con igual sistema sería de $ 6.147, pero que la sentencia llevaría a $ 26.142.

Esta comparación muestra la exageración de los montos fijados.

b) Es verdad que la labor de estimación del daño moral es sumamente difícil y exige la extremada prudencia, sobre todo cuando en algunos casos los elementos o pautas objetivas brindadas son escasas; es lo que ocurre en el caso de autos; sin embargo, los estimados por la víctima al demandar aparecen como adecuados a las circunstancias objetivadas, por lo que no parece haber razón para dar un monto mayor al estimado. El juez puede controlar excesos en la estimación de los montos y evitar un enriquecimiento sin causa, pero no se advierten razones por las cuales si el damnificado cuantificó su dolor, resulte prudente la decisión del órgano jurisdiccional que dice que ese daño fue mayor.

c) Se ha comprobado que se trata de una persona jubilada de 65 años a la fecha del accidente, que sufriera lesiones de consideración, debiendo permanecer internada 20 días e intervenida quirúrgicamente, resultando con una incapacidad parcial y permanente del 43% mas no se conoce que se trate de una persona que desarrolle otro tipo de actividad remunerativa o no, ya sea cultural, deportiva, social, espiritual, intelectual, ni cuál es su estado civil, ni su situación económica, ni si vive solo o en compañía de otra persona, ni si tiene familiares y en su caso con qué grado de afecto, ni ninguna otra circunstancia valorable a los efectos de fundar el decisorio. Es decir, se desconocen los datos de las relaciones intersubjetivas de la víctima como para que, contradiciendo su propia estimación del dolor, pueda fijársele una indemnización mayor, sobre todo cuando de acuerdo a las circunstancias del caso parece prudente la suma de $ 6.147 la que se estima al 30/9/1994.

d) Algo similar ocurre con el rubro incapacidad, pues en el caso no se reclama la incapacidad laboral ni el lucro cesante.

Se admite que la incapacidad no sólo atiende a la disminución laboral, sino a un menoscabo o detrimento que se sufre en áreas como las relaciones sociales, deportivas, artísticas, sexuales, etc. O sea, lo que se protege es la integridad psicofísica del individuo y, consecuentemente, el ejercicio de sus funciones vitales.

Desde esta perspectiva, también resulta muy difícil la cuantificación de este daño, no pudiendo ceñirse a criterios matemáticos. Tratándose de un jubilado cabe acceder a la indemnización pero, indudablemente, el quantum debe guardar relación precisamente con esa condición. También aquí nadie mejor que el damnificado para calcular o estimar el monto para establecer en qué medida su incapacidad parcial y permanente, cualquiera sea el grado que un facultativo pueda fijarle, le impide seguir desarrollando las mismas actividades culturales, intelectuales, deportivas, sociales, familiares, etc. como lo hacía con anterioridad, sobre todo cuando no se ha denunciado agravamiento del estado que tenía al iniciar la demanda. Por eso, en el caso, es irrelevante que la pericia haya elevado el porcentaje estimado, porque no está en juego la capacidad laboral sino su integridad psicofísica.

Para determinar el exceso de la suma fijada debe estarse al siguiente cálculo: una jubilación mínima de $ 150 multiplicada por cinco años arroja como resultado la suma de $ 9.750; a su vez, la suma peticionada ascendería a $ 12.254. La prudencia (virtud de lo justo y concreto) no puede sujetarse a métodos matemáticos, aunque puedan servir como aproximativos, sobre todo en la cuantificación de perjuicios que entran en esferas espirituales, extra patrimoniales, sentimentales y estrictamente personales. Es, entonces, equitativa la suma de $ 10.000.

e) es inaplicable la ley 24.283 pues los valores se fijan a la fecha del fallo.

f) En definitiva, se fija la suma de $ 19.404 al 30 de setiembre de 1994, con más los intereses de la ley 3939 a computarse desde esta fecha y hasta su efectivo pago, importe con el que se estima se resarcen plenamente los daños sufridos por la víctima (arts. 90 inc. 7 del C.P.C., 1068, 1069, 1078 del C.C.).

Esta es la decisión que la actora recurre.

II. Los agravios del recurrente.

El recurrente sostiene que la decisión recurrida es inconstitucional por manifiesta arbitrariedad, con estos argumentos:

1. Exceso jurisdiccional e incongruencia respecto del rubro intereses.

El juez de primera instancia determinó que los intereses se debían desde el día del hecho dañoso hasta el 31/3/1991 a la tasa del 5% anual de la ley 4087 y a partir del 1/4/1991 a la tasa del art. 1 de la ley 3939. La apelante no se agravió de tales intereses. Sin embargo, la Cámara de Apelaciones eliminó tales intereses excediendo la instancia abierta por la parte violando el principio de congruencia y la cosa juzgada desde que esos intereses, por no haber sido recurridos, ingresaron en el patrimonio de la actora.

2. Determinación del daño moral.

El juez de primera instancia determinó este rubro, ponderando las circunstancias de la causa en $ 15.000. El asegurador no se agravió de este rubro, aunque la Cámara diga que sí, pues sus argumentaciones fueron meras generalidades y no una verdadera expresión de agravios.

Aunque existe discrecionalidad para fijar los montos en primera instancia, no ocurre lo mismo en la segunda instancia, pues la Cámara tiene como telón la medida de los agravios vertidos contra la sentencia.

3. Arbitrariedad por falta de fundamentación.

La determinación de los montos por daño moral y material carece de toda fundamentación; la pretendida motivación configura sólo meras generalidades.

El tribunal exige pautas objetivas pero menosprecia las que existen en el expediente. La Cámara no puede ignorar, porque no ha sido discutido por las partes y surge de las constancias de autos que:

a) El actor es jubilado y no ejerce actividad remunerada.

b) Se trata de una persona de muy escasos recursos, a punto tal que litiga con el beneficio de litigar sin gastos.

c) El damnificado sufrió múltiples fracturas (7 costillas y clavícula), contusión cerebral hemorrágica parietal y edema cerebral, colapso pulmonar de grado severo, etc.

d) Se dice que los jueces no pueden ir más allá del reclamo y por eso se limita al 20% de incapacidad, cuando en la demanda se dijo claramente que se estimaban provisoriamente hasta su determinación por una pericial a rendir en autos.

e) Es arbitrario decir que es lo mismo una incapacidad del 20 o del 43% pues se trata de una incapacidad laboral, que no tiene incidencia en un hombre jubilado y tampoco se ha modificado su vida de relación. Es absurdo sostener que la integridad física es resarcible y luego señalar que su cuantía es irrelevante. En lugar de buscar pautas de valoración en la intensidad de la actividad social y otras ideas extravagantes, bastaba atenerse al reclamo originario condicionado al grado de incapacidad, que se relaciona grandemente con el daño moral.

f) También es arbitrario decir que la cifra pretendida por el actor alcanza a $12.254,90, cosa que no es así y que encuentra origen en las propias cuentas del tribunal hechas a fs. 179 vta., no tomando en cuenta que el monto original se calculó en función de una incapacidad del 20% pero sujeto a la prueba final de incapacidad a determinar por peritos.

g) también es contradictorio que el tribunal diga que las pautas de la ley de accidentes de trabajo pueden ser orientadoras y luego se las desprecie.

h) La sentencia también es absurda porque parte de una jubilación mínima de $ 150, cuando se ha acreditado que el último sueldo fue de $ 831,78 y su 82% jubilatorio es de $ 682. También lo es cuando habla de 5 años cuando la expectativa de vida es de más de 10.

i) En suma: la Cámara se aparta de las constancias de la causa pues ignora que el monto originario fue dejado librado a la incapacidad que se determinara por la pericial a rendir en autos.

III. Algunos principios liminares que dominan el recurso de inconstitucionalidad en la provincia de Mendoza.

1. Esta Sala tiene dicho que la arbitrariedad fáctica es canalizable por la vía del recurso de inconstitucionalidad, pero con el mismo criterio rector de la Corte Federal y en función de la excepcionalidad del remedio extraordinario, interpreta restrictivamente las causales. Lo contrario significaría hacer de ésta una tercera instancia ordinaria contraviniendo todo el sistema constitucional recursivo.

En esta línea de pensamiento, ha dicho que "la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación" (L.S. 188-446; 188-311; 192-206; 209-348, etc.).

2. Con estos fundamentos resuelve reiteradamente que no procede la impugnación cuando la consideración fáctica que se dice omitida es insusceptible de alterar la decisión de la causa y que la existencia de algún razonamiento contradictorio es insuficiente para anular la sentencia si el acto jurisdiccional se funda en otros argumentos decisivos que no fueron atacados por el recurrente (L.S. 219-293).

IV. La aplicación de estos principios al sublite.

Abordaré los agravios en un orden diferente al que han sido expuestos, pues, en mi opinión, la incongruencia denunciada respecto al daño moral y a los intereses engarza inescindiblemente con la estimación del daño.

1. Arbitrariedad por falta de fundamentación, incongruencia y argumentación contradictoria.

Coincido con el dictamen del Sr. Procurador en que los agravios del esforzado recurrente son insuficientes para invalidar la sentencia por el gravísimo vicio denunciado. Explicaré por qué contestando las argumentaciones del quejoso:

a) La sentencia no olvida que el actor es jubilado; por el contrario, en reiteradas ocasiones menciona esta condición para establecer que la indemnización de la incapacidad física se vincula a los otros aspectos trascendentes del derecho a la salud y no sólo a la capacidad laborativa (ésta no puede ser tenida en cuenta en la causa pues el actor es un jubilado y no se ha acreditado que ejerciera otra actividad).

En cuanto a los escasos recursos, el recurrente no explicita de qué modo merituar esta situación hubiese servido para aumentar el monto indemnizatorio.

b) Las graves lesiones sufridas por el damnificado y los días de internación tampoco han sido omitidos; por el contrario, se trata de circunstancias especialmente mencionadas por el a quo.

c) La sentencia de grado no ha omitido la frase contenida en el escrito de fs. 2 respecto a que se demandó una suma variable de acuerdo a lo que en más o en menos resultara de la pericia.

La argumentación del juzgador es: en el caso, no existe disminución en la capacidad laboral sino ataque a los otros valores comprendidos en el derecho a la integridad física. Siendo así, nadie mejor que el actor para determinar de qué modo estas lesiones han incidido en su vida de relación; si no se ha acreditado que desde la interposición de la demanda se haya modificado la situación, la cuantificación de un porcentaje diferente en la pericia no es pauta suficiente para aumentar un monto que, dependiendo de circunstancias personales, nadie mejor que el que las sufre para determinarlas, debiendo limitarse el tribunal a evitar el exceso o el abuso, pero no establecer montos superiores.

La distinción entre la determinación del daño por incapacidad cuando está en juego la actividad laboral y cuando ella es ajena al caso a resolver (para marcar la incidencia de la prueba pericial rendida), más allá de su acierto o error, no se muestra, entonces, absurda ni arbitraria con el alcance antes señalado. Por eso, en este caso, no es arbitrario apartarse de las pautas de la ley de accidentes de trabajo, pues nadie discute que el actor no trabajaba a la época del accidente.

e) Las pautas para la determinación de la cuantificación de la incapacidad en una persona que no trabaja no son extravagantes, como lo pretende el recurrente, desde que justamente el tribunal debe atender a las consecuencias que las lesiones causan en la vida de relación.

f) Con mayor razón son relevantes para la determinación del daño moral pues el punto de partida del tribunal es que en este tipo de lesiones, nadie mejor que el que las sufre para estimarlas; este aserto, inicio del razonamiento, no impugnado por el recurrente, ha sido también valorado por esta sala en un precedente reciente (L.S. 254-149, Belgrano Soc. Coop. Ltda.).

g) Es verdad que la sentencia meritúa una jubilación mínima de $ 150 y de una expectativa de vida de 5 años cuando en autos no existen constancias de que esa sea la prestación recibida por el actor ni que las esperanzas de sobrevida se limiten a las señaladas. Sin embargo, en la cuantificación, el juez no sólo se atiene a esa cifra sino a la que resulta del reajuste monetario de la solicitada por el actor y llega a una suma intermedia; por otro lado, ya explicité por qué no es absurdo que el tribunal argumentara sobre la base del reajuste de los montos solicitados.

h) Los argumentos expuestos por el tribunal toman como punto de partida la expresión de agravios de la aseguradora por lo que no puede afirmarse, entonces, que la sentencia ha excedido los límites del recurso.

2. Los agravios respecto del rubro intereses, incongruencia.

El recurrente sostiene que la Cámara ha modificado lo relativo a la imposición de intereses sin que existiera agravio de la citada en garantía.

Las constancias de autos contradicen, parcialmente, lo afirmado por el quejoso. En efecto, una simple lectura del escrito de fs. 165/168 muestra que el apelante se agravia de la exorbitancia a la que llega el monto condenado a las tasas mandadas pagar por la sentencia de primera instancia.

Sin embargo, este aspecto del recurso debe prosperar por las siguientes razones:

a) La citada apelante, en ningún momento sostuvo que los intereses debían comenzar a correr desde la sentencia. Por el contrario, comparó los montos condenados a pagar con los solicitados por el actor entre los cuales incluyó los intereses por el período anterior a la sentencia.

b) Por lo demás, si toda la fundamentación de la sentencia se apoya en el tope que implica el reclamo de la actora (y la demanda de fs. 2 menciona expresamente los intereses), es contradictorio que, al momento de determinar si estos accesorios se devengan o no, se fije un monto que comprenda el daño moratorio.

c) Es verdad como lo recuerda el recurrente, que esta sala ha admitido que la suma fijada al día de la sentencia contenga el daño moratorio resarcido por los intereses, pero la sentencia recurrida nada dice sobre este aspecto, por lo que, la falta de fundamentación suficiente y el resultado contradictorio con los fundamentos que sirvieron de base a la sentencia, alcanzan para afirmar que la sentencia adolece del vicio denunciado.

V. Conclusiones.

Consecuentemente, si mi opinión es compartida por mis colegas de Sala, la sentencia debe ser parcialmente anulada disponiendo el pago de los intereses desde el día del hecho.

Como los montos han sido fijados a valores actualizados, corresponde que los accesorios se devenguen desde el día del hecho y hasta que esta sentencia adquiera firmeza a la tasa del 5% anual y, a partir de ese momento a la fijada por la ley 3939.

Por último, teniendo en cuenta que el recurso de Casación interpuesto en forma conjunta, conlleva a idéntica finalidad sustancial a la obtenida favorablemente en la resolución del recurso de Inconstitucionalidad, corresponde su sobreseimiento en razón de haber devenido abstracta la cuestión propuesta (L.S. 238-462).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Moyano y Nanclares, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

De conformidad al resultado a que se arriba en el tratamiento de la cuestión anterior, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de Inconstitucionalidad deducido en autos. En consecuencia, debe anularse parcialmente el dispositivo 1) de la sentencia de fs. 178/187 de los autos principales, disponiendo que la suma fijada devengará un interés desde el día del hecho y hasta que la sentencia adquiera firmeza, a la tasa del 5% anual y, a partir de ese momento, a la fijada por la ley 3939.

Asimismo, corresponde sobreseer el recurso de Casación interpuesto en forma conjunta.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Moyano y Nanclares, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Atento lo resuelto en las cuestiones precedentes, corresponde imponer las costas del recurso de Inconstitucionalidad a la parte recurrida en la medida en que el recurso prospera y a la recurrente en la proporción en que se rechaza (art. 36-I del C.P.C.).

Las costas del recurso de Casación deberán ser impuestas en el orden causado (L.S. 238-461);

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. Moyano y Nanclares, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:



SENTENCIA:

Mendoza, 21 de setiembre de 1995.



Y VISTOS.

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,



RESUELVE:

I. Hacer lugar, parcialmente, al recurso de Inconstitucionalidad interpuesto a fs. 12/17 y, en consecuencia, anular en forma parcial el dispositivo 1) de la sentencia de fs. 178/187 de los autos nº 110.116, caratulados: "Idañez, Diego c/ Nelson I. Ocampo p/Daños y Perjuicios", el que queda redactado de la siguiente manera:

"1) Acoger parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Sancor Coop. de Seg. Ltda. a fs. 137 y, en consecuencia, modificar la sentencia de fs. 120/128 y sus aclaratorias de fs. 130/131 y 136, quedando redactada de la siguiente forma: "1. Hacer lugar a la demanda interpuesta por el Sr. Diego Idañez contra el Sr. Nelson I. Ocampo y Beninca Hnos. y Cia. S.A. y, en consecuencia, condenar a los demandados y a la citada en garantía Sancor Coop. de Seg. Ltda., todos en forma concurrente, a pagar al actor dentro del plazo de diez días de ejecutoriada la presente sentencia, la suma de $ 19.404 (pesos diecinueve mil cuatrocientos cuatro ). La suma fijada devengará un interés, desde el día del hecho y hasta que la sentencia adquiera firmeza, a la tasa del 5% anual y, a partir de ese momento a la fijada por la ley 3939".

II. Sobreseer el recurso de Casación deducido a fs. 17/18 de autos.

III. Imponer las costas del recurso de Inconstitucionalidad a la parte recurrida en la parte en que prospera el recurso y a la recurrente en la proporción en que se rechaza.

IV. Imponer las costas del recurso de Casación en el orden causado.

V. Diferir la regulación de honorarios hasta el momento en que se practique liquidación.



Notifíquese.



Fdo. Dra.. Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr. Carlos E. Moyano y Dr. Jorge H. Nanclares.

1. Jorge Mosset Iturraspe "El daño fundado en la dimensión del hombre en su concreta realidad" en Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº1 -DAÑOS A LA PERSONA, Pág. 9 y ss.

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