El Daño a la Persona

1. La incongruencia que abre el recurso extraordinario de Inconstitucionalidad, se configura cuando la desviación es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, pues la sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae.

2. Cuando se trata de recurso de Inconstitucionalidad, el vicio de incongruencia sólo puede ser invocado cuando se ha violado el derecho de defensa en juicio.Si la alteración no implica una sustancial modificación del debate contradictorio, si la parte desfavorecida con la inicial desviación tuvo oportunidad de defenderse ante las nuevas posiciones o cuestiones en que el órgano judicial situó el thema decidendi, podrá hablarse, quizás, de incongruencia procesal, pero no de vulneración de un derecho fundamental.

3. No es incongruente la sentencia que al aumentar el daño moral fijado para uno de los hijos por la muerte de su madre, valoró circunstancias fácticas no expresadas en la demanda, pero sin que ello implicara una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, desde que no violentó el derecho de defensa en juicio de la demandada, pues el hecho generador de la responsabilidad, las circunstancias en las que la muerte se produjo y las especiales reacciones emocionales que generaron en sus hijos -nudo gordiano del tema debatido- permanecieron en pie.

4. No es arbitraria la sentencia que al aumentar el daño moral fijado para uno de los hijos por la muerte de su madre, más allá de marcar las diferencias entre los hijos, fija una suma cercana a la que hubiera establecido esta Sala, y tiene en consideración las circunstancias ciertas en las que aquél hijo perdió a su madre.

5. La liquidación del daño moral es un rubro dejado a la discrecionalidad no arbitraria de los Jueces de grado (Ver, entre muchas sentencias de esta Sala las registradas en LS 221-445; LS 254-149, etc.).

Suprema Corte de Justicia

Expte. Nº 69.725, caratulado: "Autotransp. Andesmar S.R.L. y Otros. en j 66.777/24.761 Valdivia, Humberto c/ Autotransportes Andesmar S.R.L. y Otros p/ D. y P. s/ Inc.".

Mendoza, 27 de marzo de 2001.

Sala Primera

L.S. 300-287

CUESTIONES:

1) ¿Es procedente el recurso interpuesto?.

2) En su caso, ¿qué solución corresponde?.

3) Costas.

A la primera cuestión la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, dijo:

I. PLATAFORMA FÁCTICA.

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

1. El 28/12/1993 el Sr. Humberto Raúl Valdivia inició demanda por daños y perjuicios contra Autotransportes Andesmar S.R.L. Solicitó la suma de $ 25.000 en concepto de daño moral producido por la muerte de su madre acaecida en un ómnibus de propiedad de la demandada, que se incendió. Relató que la Sra. Romero de Valdivia abordó el ómnibus en la ciudad de Santa Rosa, provincia de La Pampa y que ese micro efectuó el recorrido desde la ciudad de Necochea, hasta la ciudad Capital de Mendoza. Se abstuvo de reclamar daño patrimonial y fundó el daño extrapatrimonial en que la "pérdida intempestiva, repentina e inculpable... menoscabó los más elementales sentimientos y contenidos espirituales". Relató que la víctima, su madre, a pesar de haber enviudado, sostuvo la terminación de sus estudios universitarios, sabiendo los grandes sacrificios a los que se veía expuesta. Luego relató especiales características de la personalidad de su madre y concluyó que "debió terminar sus días en forma repentina, incinerada arriba de un ómnibus, sin posibilidad alguna de que su muerte fuera digna"; que esa pérdida trajo aparejado una serie de trastornos y aflicciones que justifican ampliamente el resarcimiento. Argumentó que la Sra. de Romero no era una simple persona mayor de edad sino todo un motor de transmisión de sentimientos y componentes familiares y que su falta de presencia física repercute en la esfera sicológica del actor ya que el vacío producido por la muerte, genera intempestivamente una actitud de retracción y dolor imposible de imaginar sino viviendo tal circunstancia. Finalmente solicitó se tenga en cuenta "la circunstancia negativa de quien pierde a su madre de la forma en que ocurrió y con las secuelas sicológicas y espirituales que tal circunstancia acarrea en el actor".

2. Demandas similares interpusieron los otros cuatro hijos de la víctima, Ana María Valdivia (Expte. N 66.773), Oscar Carlos (Expte. N 66.781), María Encarnación y Francisco Hugo (Expte. N 66.789).

3. A fs. 472/475 el Juez de primera instancia hizo lugar a la demanda y condenó a los demandados a la suma de $ 50.000 con más los intereses de la Ley N 4087, calculados desde el 13/2/1993 hasta que quede firme la sentencia, y de allí en más, los intereses de la Ley 3939 hasta su efectivo pago. Apelaron los demandados (fs. 476) y el Sr. Humberto Raúl Valdivia (fs. 477). Es decir, consintieron el monto de condena los demás hijos de la víctima. A fs. 496 vta. la demandada desistió de su recurso de apelación.

4. A fs. 511/513 la Cuarta Cámara de Apelaciones hizo lugar al recurso interpuesto por el actor Humberto Raúl Valdivia y aumentó el monto de la condena en lo que a él respecta a la suma de $ 25.000. Argumentó de la siguiente manera:

a) Resulta innecesario argumentar sobre el dolor que ha debido soportar el apelante. La Corte Suprema tiene dicho que a los fines de la fijación del quantum del daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado.

b) En este Tribunal se han privilegiado las circunstancias de la víctima, en tanto y en cuanto el resarcimiento debe mirar a quien sufre el daño, pues el dolor es suyo y la indemnización presta oídos a ese dolor.

c) El Tribunal también ha entendido que no es aconsejable la aplicación de los "standards de la indemnización del justo dolor del hombre medio" y que debe tomarse con suma cautela el método comparativo pues lesiones semejantes pueden ocasionar o hacer sentir dolores de distinta intensidad a distintas personas en circunstancias semejantes.

d) También se ha dicho que la indemnización no puede ser irrisoria ni significar un cambio de vida para la víctima o un enriquecimiento injusto.

e) Aunque el criterio de los placeres compensatorios es congruente con la naturaleza resarcitoria y no punitiva, se advierte en el caso una diferencia fundamental entre la situación del recurrente y sus hermanos no apelantes, constituida por la circunstancia de haber sido el recurrente "a quien su madre había ido a visitar a La Pampa"; este aspecto especial impone coadyuvar a que pueda superar de algún modo la conmoción íntima propia de ese daño mediante el alivio que puede significar un mayor aporte económico, es decir, la atención de placeres compensatorios que procure al damnificado la satisfacción de otras expectativas que atemperen de algún modo el dolor por vía de una mayor gratificación.

f) Además, siendo el agravio moral intuitu personae, la condición social, educación, edad, sexo y, como consecuencia de todo ello, la sensibilidad moral del recurrente, en principio determinan que para él sea justo y equitativo un aumento en la indemnización, la que se eleva a la cantidad de $ 25.000, frente a un perjuicio "irreparable", recordándose que no es posible poner al mundo en orden únicamente por la acción de la justicia.

II. LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD DEDUCIDO. El recurrente afirma que la decisión recurrida viola el derecho de defensa en juicio por manifiesta incongruencia, produciéndose una grave violación al principio de la seguridad jurídica. Argumenta del siguiente modo:

1. Al demandar, la actora reclamó por daño moral la cantidad de $ 25.000 o lo que en más o en menos surja de la prueba a rendir. A fs. 59 se contestó la demanda y se solicitó que se acumulara a otras cuatro demandas entabladas por los hermanos del actor, confeccionadas con un texto idéntico y formulando el mismo reclamo; teniendo en cuenta ese conjunto se reclamaban $ 125.000 con más intereses, entendiéndose excesiva esa suma global. Al alegar el actor insistió en el monto solicitado. El Juez de primera instancia dictó una sola sentencia y fijó en conjunto la suma de $ 50.000, con más los intereses; es decir que a cada hijo indemnizó con la suma de $ 10.000. Contra ese pronunciamiento se alzó sólo el Sr. Humberto Raúl Valdivia e invocó que la muerte le había provocado un gran sentido de culpa, por ser él de profesión médico y haber muerto su madre en el viaje realizado por la víctima para ir a visitarlo a él en la provincia de La Pampa. La apelada respondió que se trataba de un tema complejo y que la sumatoria de los reclamos arrojaba un resultado extravagante. La Cámara, al hacer lugar al incremento argumentó en torno al especial sentido de culpa del actor y a la sensibilidad moral del recurrente.

2. La Cámara se apartó de los términos de la demanda pues en su escrito inicial el actor jamás dijo que la madre lo había ido a visitar a La Pampa y por ello padeciera un gran sentido de culpa; estas circunstancias sólo fueron invocadas en la expresión de agravios; por el contrario, las cinco demandas eran iguales. Dado que esas circunstancias no fueron mencionadas en la demanda, no fue objeto de defensa ni de prueba de la demandada. Sólo un testigo dijo que la Sra. venía de La Pampa de visitar a un hijo y que además visitaba a una hija que tiene en Paraná (fs. 423 vta.). Lo cierto es que no existe prueba alguna que la víctima hubiera ido a visitar al actor y mucho menos que éste presente un sentimiento de culpa. En suma, la Cámara ha incorporado en segunda instancia un motivo de responsabilidad que no formó parte de la litis. Más aún, si el actor tuviera un sentimiento de culpa por haber hecho viajar a la madre, sólo a él incumbe soportar las consecuencias de su propia culpa, siendo evidente que no se trata de un daño moral, sino de otro tipo de daño no reclamado en juicio y sobre lo cual no existió controversia.

3. A igual conclusión se llega cuando la Cámara razona en torno a la condición social, educación, edad, sexo y como consecuencia sobre la "sensibilidad moral del recurrente"; no se advierte en qué se diferencia la sensibilidad moral del recurrente con la de sus hermanos no apelantes.

4. También es grave que la Cámara trate al actor como "médico", por su sola afirmación en la alzada, cuando para iniciar la demanda se pidió beneficio de litigar sin gastos invocando ser soltero y sin bienes.

5. En suma, el incremento conferido en segunda instancia carece de todo sustento fáctico y las diferencias existentes entre la indemnización de primera instancia y la que se acuerda por la Cámara sin motivo son tan notorias que no dejan lugar a dudas.

III. ALGUNAS REGLAS LIMINARES QUE DOMINAN EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD EN LA PROVINCIA DE MENDOZA.

Esta Sala tiene dicho que la arbitrariedad fáctica es canalizable a través del recurso de Inconstitucionalidad, pero con el mismo criterio rector de la Corte Federal, en función de la excepcionalidad del remedio extraordinario y lo dispuesto por el Art. 145 del CPC de la Provincia, interpreta restrictivamente las causales. Lo contrario significaría hacer de ésta una tercera instancia ordinaria contraviniendo todo el sistema constitucional recursivo. Por eso, el rechazo del recurso por este Tribunal no significa necesariamente que comparta la solución del fallo, sino tan sólo que está impedido de conocerlo, por resultar irrevisable si no se acredita el vicio de manifiesta arbitrariedad. Parafraseando un voto de los Dres. Petracchi y Caballero podría decirse que de la calidad de Suprema que inviste la Corte Provincial no cabe deducir que posea una jurisdicción omnicomprensiva, que le permita avocarse al conocimiento de cualquier causa cuya solución no comparta. De adoptarse tal temperamento, se establecería que la Suprema Corte de la provincia es la depositaria original de todo el Poder Judicial de la Provincia y que todos los demás órganos judiciales lo ejercen por una suerte de delegación, idea errónea a la luz de los principios constitucionales (Ver voto en sentencia del 11/9/1984, Hilaria Pascual c/Blubana SA ED 111-512).

En esta línea de pensamiento, ha dicho la Suprema Corte de la Provincia de Bs. As., que "disentir con lo resuelto por la Cámara no es base idónea de agravios, ni configura absurdo que de lugar al recurso extraordinario, ya que dicha anomalía queda configurada únicamente cuando media cabal demostración de su existencia, pues sólo un error palmario y fundamental autoriza la apertura de la vía extraordinaria para el examen de una cuestión de hecho" (SCBs. As., 29/4/1997, Greco, Oscar c/Babilonia y otro , ED 175-437); consecuentemente, esta Sala de la Corte de Mendoza resuelve reiteradamente que "la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación" (L.S. 188-446; 188-311; 192-206; 209-348, 238-106; 271-201; 271-328; 272-35; 272-469, etc.). Con idéntico criterio se ha decidido que "la presencia de cierta ambigüedad en la exposición de las conclusiones o fallas técnicas en la redacción de la sentencia, no configura en principio falencias de entidad tal que impliquen invalidar o descalificar el fallo como acto jurisdiccional" (Cám. Nac. Casación Penal, Sala III 24/3/1994, LL 1995-B-62).

Por estos principios, el recurso no puede prosperar si la sentencia, no obstante algún argumento erróneo, se sostiene en otros razonables que no han sido suficientemente impugnados por el recurrente. En otros términos, la procedencia formal del recurso extraordinario exige atacar todos y cada uno de los argumentos decisivos en los que se funda la sentencia recurrida, pues el hecho de que exista algún razonamiento jurídicamente equivocado no lleva inexorablemente a que la sentencia deba ser anulada, si ésta se funda en otros razonables que se mantienen en pie por no existir agravios o queja contra ellos (Ver LA 90-472; LA 120-363; LS 240-215; LS 276-86; LS 276-96; LS 271-239; LS 270-277).

Respecto de la incongruencia que abre el recurso extraordinario de Inconstitucionalidad, la Sala tiene dicho en numerosos precedentes, con cita de Diez Picazo que, cualquiera sea la teoría que se sustente, hay incongruencia cuando la desviación es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, pues la sentencia ha de ser dictada tras la existencia de un debate y de una contradicción y sólo en esos términos dialécticos es justo el proceso y justa la decisión que en él recae. Si la alteración no implica tal sustancial modificación del debate contradictorio, si la parte desfavorecida con la inicial desviación tuvo oportunidad de defenderse ante las nuevas posiciones o cuestiones en que el órgano judicial situó el thema decidendi, podrá hablarse, quizás, de incongruencia procesal, pero no de vulneración de un derecho fundamental. En suma, tratándose de recurso de Inconstitucionalidad, el vicio de incongruencia sólo puede ser invocado cuando se ha violado el derecho de defensa en juicio (Ver LS 258-301 y sus citas donde se mencionan los precedentes, doctrina y jurisprudencia que fundamentan estos principios).

IV. LA APLICACIÓN DE LAS REGLAS RESEÑADAS AL SUBLITE.

Analizaré separadamente los dos vicios denunciados.

1. El presunto vicio de incongruencia.

El recurrente sostiene que la Cámara ha valorado circunstancias fácticas de las que no ha podido defenderse pues no fueron mencionadas en la demanda, cuales son: que la víctima había ido a La Pampa a visitar a su hijo; que éste es de profesión médico, etc.

Es cierto que la demandada y su aseguradora se defendieron de cinco demandas exactamente iguales (sólo se modificaba el nombre del actor);en esas demandas, se mencionaban características particulares de la infortunada madre, y de la relación que la unía a sus hijos, pero no se diferenciaron particularidades entre los hijos reclamantes; también es verdad que ni en la demanda, ni en toda la prueba rendida hay dato alguno del que pueda derivarse que la demandada conocía la profesión del actor ni su "condición social, educación, edad y sensibilidad moral". En cambio, desde el inicio de la demanda, existieron indicios graves, precisos y concordantes relativos a que la víctima subió en Santa Rosa, La Pampa, y que en esa ciudad vive el actor apelante; ninguno de esos hechos fue ajeno a la litis; en efecto, del poder otorgado por Humberto Valdivia surge que vive en Santa Rosa, La Pampa (fs. 1) y en el relato obrante a fs. 80 (copia de la constitución en actor civil) se afirma que la infortunada víctima subió al ómnibus en esa ciudad. Si ella vivía en Gral. San Martín Mendoza, subió al ómnibus en Santa Rosa y allí vivía su hijo, no parece apartarse del suceder común de los acontecimientos, deducir que estuvo en esa ciudad de visita.

Pero con independencia de esas motivaciones, tengo la certeza de que la valoración de estos hechos por parte del Tribunal de apelaciones no importó, en los términos antes descriptos, una "completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal". En efecto, la liquidación del daño moral es un rubro dejado a la discrecionalidad no arbitraria de los Jueces de grado (Ver, entre muchas sentencias de esta Sala las registradas en LS 221-445; LS 254-149, etc.). En el caso, cada uno de los cinco hijos reclamó daño moral por separado y describió en la demanda las terribles circunstancias en las que la madre murió (calcinada dentro de un micro, por la actitud culpable del dependiente de la demandada); insistió en las calidades humanas de la víctima y las especiales relaciones que la unían a sus hijos. Frente a estos hechos, la Jueza de primera instancia evaluó el daño moral en $10.000 para cada hijo; el Tribunal de Apelaciones, en cambio, ante la jurisdicción abierta por uno de ellos, estimó bajo el monto de condena e hizo lugar a la pretensión primitiva ($25.000 para el apelante). El hecho que entre los fundamentos de la decisión de Alzada se hayan tenido en consideración circunstancias fácticas no expresadas en la demanda, no implica violación efectiva del derecho de defensa en juicio de la demandada, pues el hecho generador de la responsabilidad, las circunstancias en las que la muerte se produjo y las especiales reacciones emocionales que generaron en sus hijos -nudo gordiano del tema debatido- permanecen en pie.

2. La presunta arbitrariedad por valorar elementos fácticos que no constan en el expediente.

Tampoco este vicio se muestra con las características exigidas para abrir la instancia extraordinaria. En mi opinión, más allá de la ambigüedad en la exposición de las conclusiones, el acto se mantiene como acto jurisdiccional válido. Explicaré por qué:

a) Como he dicho, la jurisdicción del Tribunal se abrió porque en un monto sujeto a la discrecionalidad del juzgador, la demandada entendía alta la pretensión originaria de los hijos (sumadas todas) y uno de los actores no quedó satisfecho con la suma liquidada en la primera instancia. Quizás ante la situación planteada (unos hijos apelaron y otros no), el Tribunal creyó erróneamente que debía señalar diferencias personales entre los hijos; quizás, si hubiesen apelado todos no hubiese fijado $25.000 para el apelante, sino $15.000, o $ 20.000. Pero esto sería entrar en las "razones no declaradas" del Tribunal.

b) Lo esencial es si, más allá de marcar diferencias entre los hijos, la sentencia se mantiene como acto jurisdiccional válido respecto a la suma fijada. Y es aquí donde este Tribunal debe ceñirse a la regla certera de que no es un Tribunal de tercera instancia ordinaria, y al carácter restrictivo de los recursos extraordinarios. La suma fijada -más o menos cercana a la que pueda fijar esta Sala- no configura un "error palmario y fundamental", un "apartamiento grosero de la realidad económica"; un "absurdo", etc., si se tienen en consideración las circunstancias ciertas en las que el actor (médico o no, residente en La Pampa o no) perdió a su madre.

V. CONCLUSIONES DEL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD.

Por todo lo expuesto y si mi voto cuenta con la adhesión de mis distinguidos colegas de Sala, el recurso debe ser rechazado. Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y NANCLARES, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, pues ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y NANCLARES, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (Arts. 36-I y 148 del C.P.C.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y NANCLARES, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 27 de marzo de 2001.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I. Rechazar el recurso extraordinario de Inconstitucionalidad deducido a fs. 11/19 vta. de autos por AUTOTRANSPORTES ANDESMAR S.R.L. y SEGUROS B. RIVADAVIA COOP. LTDA.

II. Imponer las costas a la recurrente vencida.

III. Regular los honorarios...

IV. Dar a la suma de pesos SETENTA Y CINCO ($ 75), de la que da cuenta la boleta de depósito obrante a fs. 5, el destino previsto por el Art. 47 inc. IV del C.P.C.

Notifíquese. Ofíciese.

Fdo.: Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr. Fernando Romano y Dr. Jorge H. Nanclares.

SENTENCIA. Arbitrariedad. Minusvalías físicas y secuelas psiquiátricas. Daño material. Disminución de la capacidad sexual. Cese del trabajo. Fundamentación sobre daño moral.

1. No es arbitraria la sentencia que afirma que la actora unificó en un solo rubro las minusvalías físicas y las secuelas psiquiátricas, si la demanda demuestra claramente la veracidad de dicha afirmación, y partiendo del modo en que se demandó sostiene que no es necesario ingresar en el difícil tópico de si el daño psíquico debe ser analizado como un daño autónomo o formando parte del daño incapacidad, y valorando en forma reiterada las secuelas psíquicas, incluye su indemnización en el rubro incapacidad.

2. No es arbitraria la sentencia que a los efectos de determinar el rubro daño material sufrido por lesiones a la integridad física y psíquica como consecuencia de un accidente de tránsito, tiene en cuenta: condiciones personales de la víctima; dolencias físicas que presenta; porcentaje de incapacidad (que fija en el 25 % como porcentaje equidistante entre las diferentes opiniones); trabajo que desempeñaba antes del accidente; modalidad de la remuneración; razones por las que dejó de trabajar; otros trabajos realizados después del accidente; influencia en su vida de relación o social; la existencia de secuelas síquicas; el abandono del tratamiento psicoterapéutico; los rasgos previos de la personalidad, etc. El razonamiento lejos de ser arbitrario es fundado y detallado, y la circunstancia de mencionar la clase social a la que pertenece, no puede llevar a declarar la arbitrariedad de la sentencia que menciona esa pauta entre una docena de otros indicadores.

3. No es arbitraria la sentencia que rechaza el rubro disminución de la capacidad sexual, desde que por tratarse de un daño tan específico, no parece irrazonable exigir una prueba más contundente que la sola alegación unilateral de la víctima carente de respaldo que la avale y le otorgue credibilidad.

4. No es arbitraria la sentencia que afirma que el cese del trabajo no tuvo por causa el accidente de tránsito, pues aunque las testigos declaran que la víctima tenía dolores, que antes era activa y luego dejó de serlo, etc., el pronunciamiento valora otro dato objetivo, cual es que después del accidente y durante un período más que prolongado (9 meses) la víctima no sólo volvió a su trabajo, sino que consiguió otros mejor rentados.

5. Carece de fundamentación suficiente la sentencia que al disminuir el rubro daño moral fijado por el inferior, afirma que es una suma abultada y excesiva, sin expresar por qué. Dicha omisión autoriza a mantener la suma fijada en la primera instancia ($15.000), sobre todo si se tiene en consideración que la actora es una persona joven, en la que la belleza física cuenta (ha sido reina vendimial distrital), el accidente es la causa de que hoy deba convivir en sociedad con un defecto físico visible (una pierna cinco centímetros más corta que la otra), todo lo cual muestra que ha sufrido una importante lesión en sus afecciones, por lo que la cifra fijada no se mostraba ni "abultada" ni "excesiva".

Suprema Corte de Justicia

Expte. Nº 68.823, caratulado: "Casado, Celeste Z. en jº 36.455/3.038 Casado, Celeste c/ Vélez Norberto y otros p/Daños y Perj. s/Inc.".

Mendoza, 28 de diciembre de 2000.

Sala Primera

L.S. 299-218

CUESTIONES:

1) ¿Es procedente el recurso interpuesto?.

2) En su caso,¿qué solución corresponde?.

3) Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

I. PLATAFORMA FÁCTICA.

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

1. El 16/5/1994 hubo un accidente de tránsito en el que participó un automóvil marca Peugeot 504 conducido por el Sr. Norberto Vélez, en el que era transportada la Srta. Celeste Casado y un camión Ford F-600 conducido por Alfredo Cornuz Astudillo. El camión impactó al automóvil en el costado derecho, lugar donde se encuentra el asiento del acompañante.

2. El 2/5/1996 la Srta. Celeste Z. Casado inició acción de daños y perjuicios contra ambos conductores por la suma de $ 181.040 y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse en concepto de "lucro cesante y/o incapacidad parcial y permanente para el trabajo, daño psíquico y daño moral". Relató que trabajaba como agente de ventas de una AFJP y que el día del accidente viajaba como acompañante del Sr. Norberto Vélez, empleado de la misma compañía. Reclamó los siguientes rubros:

a) "Lucro cesante-incapacidad parcial y permanente para el trabajo y demás actividades de la vida-daño sicológico". Argumentó que aunque siguió trabajando después del accidente e, incluso, ingresó a otras administradoras, posteriormente debió dejar de trabajar por los grandes dolores que sentía. Calculó el lucro cesante conforme las remuneraciones que percibía antes del accidente y su edad (23 años); luego de una multiplicación directa llegó al monto total de $ 131.040. Invocó jurisprudencia que diferencia entre incapacidad sobreviniente de carácter físico y de naturaleza síquica; se refirió al daño psíquico y concluyó que "reclamamos en forma global y dentro de la incapacidad laboral parcial y permanente y para los demás actos de la vida, el daño psicológico, y pedimos a U.S. que oportunamente al dictar sentencia se haga lugar a la demanda en todas sus partes".

b) "Daño moral: Lo estimó en $50.000. Citó jurisprudencia e invocó la edad (25 años), el cuadro depresivo originado a raíz del accidente, la disminución sexual que surge del informe del Dr. Maure, todo lo cual "nos está indicando las dificultades que deberá afrontar en el futuro, máxime si llegara a formar una familia y quedar embarazada". Invocó haber sido reina vendimial del Distrito Las Paredes, que presenta una renguera provocada por el acortamiento de una de sus piernas y que no puede recostarse hacia su costado derecho, no pudiendo hacer deportes, caminatas, bicicletas, etc.".

3. A fs. 39/43 el ex compañero de trabajo de la actora, el Sr. Norberto Vélez, contestó la demanda, citó de garantía e impugnó los montos reclamados.

4. A fs. 46/50 vta. comparecieron los Sres. Mario Eloy Cornuz y Horacio Alfredo Cornuz; contestaron la demanda y solicitaron su rechazo.

5. Se rindió la siguiente prueba:

a) Instrumental:

- Certificado expedido por el Dr. Miguel Lorenzutti. Afirma que Celeste Casado padece de un "síndrome por stress postraumático. Dada la índole de la afección padece... incapacidad en un 30% en forma permanente" (fs. 7, reconocido a fs. 142).

- Certificado expedido por el Dr. Héctor Morelli. Dice que la actora padece de "fractura de pelvis del lado derecho que le afecta la sínfisis pubiana y la articulación sacro ilíaca derecha con fractura de la rama íleo pubiana a la altura del cótilo. Clínicamente tiene dolor crónico que le afecta el miembro inferior, siendo más pronunciado el lado derecho. Camina con pie derecho en rotación externa y tiene acortamiento del miembro inferior derecho de 5 cm. Neurológicamente, manifiesta dolor radicular correspondiente a L5 y S1 con pérdida de fuerza en músculos que corresponden a la inervación S1...Tiene una incapacidad del 40% tomado del libro de Chávez".

- Informe del Dr. Varela al Dr. Maure que expresa: "En las proyecciones efectuadas, no se demostraron lesiones óseas traumáticas en evolución. Obliteración parcial de sacro ilíaca derecha".

- Informe dirigido por el Centro del Diagnóstico al Dr. Lorenzutti que dice: "Ligera disminución del espacio L5-S1 lado izquierdo".

- Historia clínica (fs. 145/153).

b) Absolución de posiciones:

De la actora (fs. 103/104). Reconoce que después del accidente continuó trabajando y que estuvo en reposo en varias oportunidades.

c) Testimonial, de las siguientes personas:

- Miriam Nancy Bettiol (fs. 91). Ha sido compañera de trabajo de la actora. Declara que después del accidente la Srta. Celeste Casado comenzó a quejarse del dolor de cadera, no caminaba correctamente, se cansaba muchísimo y tenía que sentarse o descansar. Que después de prestar servicios en la Cia. Fecunda, la actora pasó a Consolidar; que desconoce por qué dejó de trabajar para esta última empresa. No sabe si antes del accidente la Srta. Casado se encontraba en tratamiento siquiátrico. Tampoco sabe si ha necesitado tratamiento con posterioridad; no sabe si la actora practicaba deportes pero sí que era una persona muy activa; desconoce que después del accidente la actora esté disminuida sexualmente.

- Marcela Paulina María Perdigués (fs. 95). Ha sido compañera de trabajo de Celeste Casado y Norberto Vélez. No sabe si la Srta. Casado cesó en su trabajo con Fecunda por renuncia voluntaria o si quedó desvinculada por baja producción. Sabe que después trabajó en otra AFJP (Consolidar); conoce que después del accidente la actora se reintegró al trabajo y continuó en la tarea de promotora de ventas.

- Mónica Araceli Aliaga (fs. 105). Afirma que antes del accidente la actora era una persona muy activa, pero luego, de repente empezó a tener problemas en la cadera, la pierna y por eso se deprimió; lo sabe porque la actora se lo dijo y ha observado que después del accidente empezó a arrastrar la pierna para caminar.

- Mariela Parra (fs. 177). Ha sido compañera de trabajo de la actora y del Sr. Vélez. Desconoce las razones por las que la actora dejó de trabajar; relata haber visto a la actora en Malargüe en la fiesta del chivo, haciendo de promotora; la actora le relató que en algunas oportunidades había asistido a sesiones sicológicas pero desconoce el motivo; desconoce que la actora haya sufrido perturbaciones en sus relaciones sexuales; no observó ningún cambio en la personalidad de la actora después del accidente; desconoce que la Srta. Casado hubiese intervenido en actividades deportivas.

- Mario Villalón (fs. 102) y Víctor Carlos Bustos Vallejos (105 vta./106), Juan Carlos Pinto (fs. 188 y vta.). Han sido testigos presenciales del hecho, que atribuyen a culpa del conductor del Peugeot.

d) Pericial, de los siguientes expertos:

- Dr. E. Abagianos, neurocirujano. Informa que al examen se constata dolor en cadera derecha, dolor a la percusión en L5, marcha irregular por caída del pie derecho (disminución de la flexión). El examen de los estudios efectuados da positivo. Las radiografías de cadera y columna lumbosacra, que muestran escoliosis reactiva al dolor, moderada, leve disminución del espacio lumbar 5 y condensación (aumento de densidad) de la articulación sacroilíaca por posible sacroileitis. Electromiograma de miembros inferiores efectuado con fecha 21/3/1996 muestra afección de raíces L5 bilateral y S1 derecha. Llega a la conclusión que la Srta. Casado padece secuelas crónicas de origen traumático que le ocasionan una incapacidad laboral del 25% de la total obrera. Dicha conclusión está fundamentada en el libro de incapacidades laborativas de Santiago Rubinstein (págs. 167/180).

La pericia fue observada por la demandada a fs. 155/156; el perito contestó las observaciones a fs. 175 y vta.

- Dr. Miguel Ángel Lorenzutti (fs. 179/181), Doctor en Medicina y Cirugía, Neuropsiquiatra y médico legista. Informa que la actora tiene un nivel intelectual que se corresponde con los criterios de normalidad, con similar rendimiento en el desempeño de funciones verbales y manipulativas. Posee adecuada organización mental y planeamiento, agilidad para explorar nuevas soluciones, buena concentración y aptitud para la abstracción y conceptualización. "Se observan rasgos histéricos de personalidad, con gran respuesta a estímulos emocionales, hiperemotividad. Responde con ansiedad encubierta ante situaciones nuevas. No se puede defender de sus conflictos". Considera que luego de aproximadamente tres años de haber sufrido el accidente la actora "no se ha podido recuperar para reinsertarse en el ambiente laboral, social y deportivo como consecuencia de sus limitaciones, lo cual la deprimen, con disminución de su estima e inseguridad de su futuro. La sintomatología de sus trastornos nerviosos o mentales son subjetivos ya que el estudio electroencefalográfico no evidencia patología orgánica, no así el estudio sicológico donde se objetivan las molestias detectadas clínicamente. En cuanto a la marcha y dificultad de la cadera y pierna derecha, según los estudios radiográficos, evidencian una lesión en la articulación coxofemoral". "Se está en presencia de un cuadro de stress postraumático crónico".

La pericia fue observada por la demandada a fs. 83/84 vta.; el perito contestó las impugnaciones a fs. 190/191 vta. y a fs. 199/200.

e) Informativa: las empresas informan que la Srta. Casado:

- Ingresó a Fecunda AFJP el 1/3/1994 y renunció el 24/2/1995.

- Trabajó en Previnter desde el 1/7/1995 hasta el 22/12/1995, fecha en la que renunció al empleo.

6. A fs. 304/309, el 14/12/1998, el Juez de primera instancia hizo lugar a la demanda interpuesta. En definitiva, condenó a los demandados al pago de la suma de $ 85.000 ($ 70.000 reparación de las secuelas físicas y síquicas y $ 15.000 por daño moral) "con más los intereses que correspondan al momento de su efectiva cancelación devengados a partir de la fecha".

7. Apelaron todas las partes. A fs 460/471, el 28/2/2000, la Cámara de Apelaciones modificó el dispositivo I de la sentencia y redujo el monto de condena a la cantidad de $ 35.000 "con más los intereses allí fijados". Respecto de los daños y montos de condena, argumentó de la siguiente manera:

a) Incapacidad parcial y permanente. Daño psicológico.

La Srta. Casado unificó en un solo rubro la minusvalía física y las secuelas siquiátricas que alegó padecer después de acontecido el accidente. Al proceder de esta manera se ha evitado el tópico de si el daño psíquico posee una categoría autónoma o si el mismo puede subsumirse en el daño moral o material, discusión que divide a la doctrina y a la jurisprudencia tal como se reseña en sentencia de la Suprema Corte de la Provincia publicada en J.A. 1999-I-250. A los fines de resarcir las secuelas físicas y síquicas que ha experimentado la víctima a raíz de este lamentable accidente deben tenerse en cuenta las siguientes pautas:

- Condiciones personales: la Srta. Casado contaba con 23 años, era soltera, trabajaba en una AFJP y pertenecía a un hogar de clase media o media baja.

- Dolencias físicas que presenta: las que señala el perito Abagianos a fs. 133/134 y el Dr. Mazurenco a fs. 205/206.

- Porcentaje de incapacidad: El Dr. Maure estableció una incapacidad laborativa parcial y permanente del 20% (fs. 4/5 y 87); el Dr. Lorenzutti una del 30% (fs. 179/181); Abagianos señaló una minusvalía del 25% (fs. 133/134) y Mazurenco la calculó en el 27% (fs. 205/206). La médica siquiatra, Dra. Martini, manifestó que la víctima presenta una incapacidad del 20% (fs. 229/230) y en el expediente 00058-C-96 caratulado "Casado, Celeste c/Fecunda AFJP p/ Junta médica" se determinó que la minusvalía reviste carácter parcial y permanente y asciende al 25%.

- Trabajo que desempeñaba: Hay prueba suficiente que al momento de acaecer el accidente la damnificada era promotora de ventas de Fecunda AFJP.

- Modalidad de la remuneración: La actora cobraba un sueldo básico y además un porcentaje.

- Retiro del trabajo: La Srta. Casado presentó la renuncia el 20/2/1995; esto significa que después del accidente la damnificada continuó cumpliendo idénticas tareas para el mismo empleador por espacio de 9 meses más.

- Otros trabajos realizados: A partir de febrero de 1995 la víctima entró a trabajar en otra AFJP, cumpliendo la misma labor. Tiempo después, en julio de 1995 comenzó a trabajar como asesora previsional en Previnter AFJP, renunciando al cargo en diciembre. La cesación de tareas en Previnter no se debió a las secuelas físicas padecidas a raíz del choque; tal como ella lo ha reconocido, tuvo su origen en un motivo personal con el supervisor de la delegación San Rafael; en fecha más reciente se desempeñó como empleada de un estudio contable. Esta reseña de los distintos trabajos realizados por la víctima muestra el cumplimiento de idénticas funciones a las que efectuaba antes del choque y la continuidad laboral en su especialidad.

- Influencia en su vida de relación o social: La perito Martini informa que su actividad recreativa o social se encuentra disminuida respecto al nivel anterior, pero concurre a reuniones y bailes.

- Influencia en su vida sexual: La actora alegó encontrarse disminuida sexualmente; sin embargo tal manifestación fue expresada por la víctima al Dr. Maure, quien la transcribió en su informe, pero el dato no surge del examen clínico efectuado por el nombrado facultativo ni de los distintos medios probatorios rendidos en la litis. Así el Dr. Lorenzutti se refirió a que la paciente no tiene vida sexual, pero ese dato no surge del informe sicológico ni está acreditado que guarde nexo de causalidad adecuado con el evento dañoso; se trata de una alegación unilateral de la víctima carente de respaldo que la avale y le otorgue credibilidad.

- Existencia de secuelas síquicas: El Dr. Lorenzutti dictaminó que la paciente presenta trastornos por stress post traumáticos crónicos y a idénticas conclusiones arribó la Dra. Martini.

- Abandono del tratamiento psicoterapéutico. El Dr. Lorenzutti afirmó que la víctima realizó tratamiento sicológico con la Licenciada Compagnone. La Dra. Martini relató en forma coincidente que la actora realizó un tratamiento "durante aproximadamente un año con el que reconoce que mejoró, pero lo abandonó porque creía que podía sola.

- Rasgos previos de la personalidad: El Dr. Lorenzutti observó rasgos histéricos de personalidad. Coincidió con la Dra. Martini que muestra rasgos previos de personalidad de características rígidas, inflexibles, temerosas, en cierto modo poco aceptadas.

Sobre la base de todas las circunstancias acreditadas en la litis se advierte que la incapacidad informada por los diferentes médicos varían en porcentajes que van del 20 al 30%. Lo que interesa es la proyección o trascendencia en las aptitudes del sujeto que posee la minusvalía, razón por la cual se toma un 25% como porcentual de aminoración física y síquica, por resultar el punto medio en la disparidad de opinión de los peritos.

La personalidad de la víctima ha tenido influencia en las lesiones síquicas, enfrentándolo con un problema de concausalidad.

Como se ha expuesto la actora continuó trabajando no obstante su incapacidad. Doctrina y jurisprudencia admiten el resarcimiento del daño económico por incapacidad aún en estos supuestos. No obstante, no puede desconocerse el hecho de que la incapacidad no ha impedido la reinserción productiva. Se coincide con la Dra. Zavala de González que en estos supuestos cabe determinar una indemnización más reducida desde que no existe lucro cesante; en este caso se trata de un supuesto de pérdida de una chance. Aunque la víctima adujo que su renguera afectaba el rendimiento de su trabajo, en los meses posteriores al accidente obtuvo un mayor salario.

Conforme todo lo expuesto y que el bien jurídico protegido es la salud como integridad psicofísica se condena al pago de la suma de $ 25.000.

b) En cuanto al daño moral, se entiende que la suma de $ 15.000 es abultada y excesiva, debiendo resarcirse este daño con el importe de $ 10.000, que resulta más equitativo, prudente y justo.

II. LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD DEDUCIDO.

El recurrente afirma que la decisión recurrida es arbitraria. Argumenta del siguiente modo:

1. Indemnización por incapacidad parcial y permanente. Daño sicológico.

La sentencia afirma que la actora unificó en un solo rubro las minusvalías físicas y las secuelas siquiátricas. La afirmación es arbitraria e implica no haber leído correctamente la demanda ni comprender el pedido del resarcimiento formulado. La actora demandó la reparación del lucro cesante por la incapacidad parcial y permanente para el trabajo y demás actividades de la vida; para acreditar la incapacidad laboral ofreció la pericial de un perito médico traumatólogo y otro neurológico quienes debían pronunciarse sobre el estado de incapacidad "tanto para el trabajo como para las demás actividades de la vida, especialmente deportivas y recreativas". Además, se ofreció una pericial sicológica para que informase al Juzgado sobre el estado sicológico actual de la actora, origen del mismo, incidencia que ha tenido el accidente de tránsito del que fuera víctima ocurrido el 16/5/1994 y su proyección en el futuro. Está claro que se trata de dos daños distintos, uno físico que trae como consecuencia la incapacidad para trabajar y demás actividades de la vida, y otro sicológico referido al daño psíquico y su proyección en el futuro, trastornos y cambios de la personalidad o carácter.

Que ambos daños se reclamaran en forma conjunta no autoriza al Tribunal a disminuir la capacidad parcial y permanente para el trabajo por un mayor o menor porcentaje de daño psíquico, cuando debió sumarse un porcentaje por la incapacidad síquica.

Luego, la sentencia comienza una manera mezquina e hiriente de tratar lo que ha sido probado en la causa. El Tribunal tiene por sentado que la actora "pertenecía a un hogar de clase media o clase baja"; no se entiende qué tiene que ver el origen social de la actora a los fines del resarcimiento, a menos que el juzgador entienda que el hecho de pertenecer a una familia de clase media o media baja genera menos derechos que quienes tienen la suerte de pertenecer a las clases altas o medias altas.

Se refiere luego a las dolencias físicas que presenta y analiza sólo parcialmente las pericias; olvida que el Dr. Abageanos dice que "el electromiograma de miembros inferiores muestra afección de raíces L5 bilateral y S1 derecha" y que la pericial del Dr. Mazurenco se refiere a la longitud de los miembros inferiores señalando que el derecho tiene 85 cm y el izquierdo 86 y ½, consecuencia directa del accidente.

Al referirse a los porcentajes de incapacidad acepta que conforme todas las pericias rendidas la actora quedó con una incapacidad parcial y permanente para el trabajo promedio del 25% de la total obrera. Sin embargo la Cámara de Apelaciones ha pretendido disminuir el grado de incapacidad física, minimizando las pericias traumatólogas con pericias sicológicas.

A nadie escapa que la Cámara no puede tener por ciertos los dichos de la Dra. Martini, perito de la aseguradora, quien afirma que la actora aunque tiene disminuida su actividad recreativa y social, concurre a reuniones y bailes, como si por haber sufrido un accidente, la actora debiera recluirse en un colegio de monjas.

Afirma que conforme los informes del Dr. Maure y del Dr. Lorenzutti la actora se encuentra disminuida sexualmente o no tiene vida sexual, pero que estas circunstancias no se encuentran acreditadas porque no se hicieron exámenes clínicos. Hay una total incongruencia en el tratamiento de la prueba y el criterio del Juez que toma como cierto un examen sicológico, sin prueba alguna, para resaltar que no obstante la incapacidad, la actora concurre a bailes, y al mismo tiempo niega la disminución sexual o la imposibilidad de tener relación sexual que informan los médicos en su pericia.

La Cámara no se detuvo a leer la prueba rendida; de lo contrario nunca podría haber dicho que "las actividades remuneradas cumplidas por la actora cesaron por razones ajenas a su dolencia"; en efecto, la testigo Mónica Araceli Aliaga (fs. 105), compañera de trabajo de la actora, afirma que "era una persona muy activa y después, de repente, empezó con problemas en la cadera, de la pierna y por eso se deprimió". Que como consecuencia del accidente le ha quedado una renguera "porque ella observó que después del accidente empezó a arrastrar la pierna para caminar. Miriam Bettiol (fs. 91 vta.) también afirma que después del accidente la actora empezó a quejarse muchísimo del dolor en la cadera, no caminaba correctamente, se cansaba muchísimo y tenía que sentarse a descansar.

Pretender que una persona, por pertenecer a un hogar de clase media o baja, no tenga derecho a seguir trabajando es condenarla a ser un parásito toda la vida para que la justicia le reconozca el grado de incapacidad.

En el caso, acreditado que la Srta. Casado sufrió una incapacidad del 25% para su trabajo y demás actividades de la vida, además de un daño sicológico, la Cámara no puede modificar por capricho o por su propia voluntad la intensidad de ese daño por el hecho de concurrir a fiestas o que trabaje en otra parte. La renguera de la Srta. Casado la acompañará toda su vida y esto debe indemnizarse teniendo en cuenta los parámetros de la razón por lo que la suma debe ser fijada prudencialmente conforme a derecho.

2. Daño moral.

Una Cámara no puede evaluar en $ 10.000 el daño moral de una mujer joven, soltera, que va a arrastrar toda su vida una renguera, una pierna más corta que la otra, que no podrá realizar actividades recreativas normales.

III. ALGUNAS REGLAS LIMINARES QUE DOMINAN EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD EN LA PROVINCIA DE MENDOZA.

En esta línea de pensamiento, ha dicho la Suprema Corte de la Provincia de Bs. As., que "disentir con lo resuelto por la Cámara no es base idónea de agravios, ni configura absurdo que dé lugar al recurso extraordinario, ya que dicha anomalía queda configurada únicamente cuando media cabal demostración de su existencia, pues sólo un error palmario y fundamental autoriza la apertura de la vía extraordinaria para el examen de una cuestión de hecho" (SCBs. As., 29/4/1997, Greco, Oscar c/Babilonia y otro , ED 175-437); consecuentemente, esta Sala de la Corte de Mendoza resuelve reiteradamente que "la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación" (L.S. 188-446; 188-311; 192-206; 209-348, 238-106; 271-201; 271-328; 272-35; 272-469, etc.).

Por aplicación de estas reglas, se concluye que el hecho de que exista algún razonamiento jurídicamente equivocado no lleva inexorablemente a que la sentencia deba ser anulada, si ésta se funda en otros razonables que se mantienen en pie (Ver LA 90-472; LA 120-363; LS 240-215; LS 276-86; LS 276-96; LS 271-239; LS 270-277).

IV. LA APLICACIÓN DE LAS REGLAS RESEÑADAS AL SUBLITE.

En mi opinión, respecto al rubro "incapacidad parcial y permanente; daño sicológico", el recurrente no ha logrado acreditar la existencia del grave vicio denunciado. Explicaré por qué:

1. No es arbitraria la afirmación de que la actora "unificó en un solo rubro las minusvalías físicas y las secuelas siquiátricas". La demanda (que he transcripto en la parte pertinente en la plataforma fáctica) muestra claramente la veracidad de esta afirmación.

2. No es cierto que de este aserto inicial la Cámara haya derivado que no debe indemnizarse el daño psíquico. Al contrario, afirma que al haberse demandado de este modo, el Tribunal no tiene necesidad de ingresar en el difícil tópico de si debe ser analizado como un daño autónomo o formando parte del daño incapacidad. Luego, valora reiteradamente las secuelas psíquicas y siguiendo el modo de proponer la demanda, las incluye en el rubro incapacidad. Al recurrente puede no satisfacerle el monto fijado, pero de ningún modo puede afirmarse que en ese monto las secuelas psíquicas no hayan sido tenidas en cuenta.

3. En función de los datos de la causa, la sentencia de grado ha pasado cuidadosa revista a las distintas circunstancias que la jurisprudencia toma en cuenta a los efectos de la determinación del rubro daño material sufrido por lesiones a la integridad física y psíquica: condiciones personales de la víctima; dolencias físicas que presenta; porcentaje de incapacidad (que fija en el 25 % como porcentaje equidistante entre las diferentes opiniones); trabajo que desempeñaba antes del accidente; modalidad de la remuneración; razones por las que dejó de trabajar; otros trabajos realizados después del accidente; influencia en su vida de relación o social; la existencia de secuelas síquicas; el abandono del tratamiento psicoterapéutico; los rasgos previos de la personalidad, etc. Lejos de ser arbitrario, el razonamiento es fundado y detallado; podrá discutirse si el monto es o no bajo, y el acierto o error en mencionar "la clase social a la que se pertenece", pero no se puede declarar arbitraria una sentencia que menciona esa pauta entre una docena de otros indicadores.

4. Tampoco advierto una notoria o manifiesta minusvaloración de las pericias traumatológicas, que también se detallan.

5. Las secuelas o impacto del accidente en la vida de relación de la víctima son pautas aceptadas por la jurisprudencia, por lo que no se advierte absurdidad en su merituación.

6. Tampoco hay arbitrariedad en el rechazo del rubro "disminución de la capacidad sexual", desde que por tratarse de un daño tan específico, no parece irrazonable exigir una prueba más contundente que la obrante en el expediente.

7. Tampoco hay arbitrariedad manifiesta en afirmar que el cese del trabajo no tuvo por causa el accidente, pues aunque las testigos declaran que la víctima tenía dolores, que antes era activa y luego dejó de serlo, etc. el Tribunal ha valorado otro dato objetivo, cual es que después del accidente y durante un período más que prolongado (9 meses) la víctima no sólo volvió a su trabajo, sino que consiguió otros mejor rentados.

8. No se trata de exigir a una persona que no trabaje para que la justicia le reconozca su incapacidad, sino que, como lo expresa el Tribunal sin crítica del recurrente, la lesión física a una persona debe ser indemnizada aunque la víctima continúe con su trabajo anterior, pero en esos casos no hay un verdadero lucro cesante, y esa carencia incidirá en la indemnización fijada.

b) Daño moral.

En cambio, en mi opinión, la sentencia recurrida carece de fundamentación suficiente respecto a la disminución del rubro daño moral. En efecto, afirma que los $ 15.000 fijados por el Juez de primera instancia es una suma "abultada" y "excesiva", pero no dice por qué. Esa omisión autoriza a mantener la suma fijada en la primera instancia ($15.000), sobre todo si se tiene en consideración que la actora es una persona joven, en la que la belleza física cuenta (ha sido reina vendimial distrital), el accidente es la causa de que hoy deba convivir en sociedad con un defecto físico visible (una pierna cinco centímetros más corta que la otra), todo lo cual muestra que ha sufrido una importante lesión en sus afecciones, por lo que la cifra fijada por el Juez de primera instancia no se mostraba ni "abultada" ni "excesiva".

V. CONCLUSIONES DEL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD.

Por todo lo expuesto y si mi voto cuenta con la adhesión de mis distinguidos colegas de Sala, el recurso debe ser acogido parcialmente y modificar el monto de condena, que debe ser elevado a la cantidad de cuarenta mil pesos ($40.000).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y MOYANO, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Atento el modo como ha sido resuelta la cuestión anterior corresponde, admitir parcialmente el recurso extraordinario de Inconstitucionalidad deducido a fs. 21/32 vta. por la actora Sra. CELESTE ZIDANELIA CASADO contra la sentencia de fs. 460/471 del expediente Nº 36.455/3.038 "CASADO, CELESTE C/ VÉLEZ, NORBERTO Y OTS. P/ D. y P." dictada por la Excma. Segunda Cámara de Apelación Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de la Segunda Circunscripción, la que se modifica. En consecuencia corresponde aumentar el monto de condena en cuanto al rubro "daño moral" a la suma de $ 15.000, por lo que, en definitiva, el monto total de condena se fija en la suma de $ 40.000. Asimismo los honorarios de los profesionales intervinientes deberán adecuarse al nuevo monto de condena fijado, cuya regulación deberá practicarse en las respectivas instancias de grado.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y MOYANO, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Las costas del recurso extraordinario de Inconstitucionalidad se imponen a cargo de la recurrida por lo que prospera el recurso y a cargo de la recurrente por lo que se rechaza.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y MOYANO, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 28 de diciembre de 2000.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I. Hacer lugar parcialmente el recurso extraordinario de Inconstitucionalidad deducido a fs. 21/32 vta. por la actora Sra. CELESTE ZIDANELIA CASADO contra la sentencia de fs. 460/471 del expediente Nº 36.455/3.038 "CASADO, CELESTE C/VÉLEZ, NORBERTO Y OTS. P/D. y P." dictada por la Excma. Segunda Cámara de Apelación Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de la Segunda Circunscripción, la que se modifica. En consecuencia corresponde aumentar el monto de condena establecido en el resolutivo "1º)" el que se fija en la cantidad de pesos CUARENTA MIL ($ 40.000) y ordenar que la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes se adecuen al nuevo monto de condena fijado, cuya regulación deberá practicarse en las respectivas instancias de grado. La parte resolutiva de la sentencia queda modificada de la siguiente manera:

"1º)" "MODIFICAR el dispositivo primero de la parte resolutiva de la sentencia dictada a fojas trescientos cuatro barra trescientos nueve, en dos aspectos: a) en cuanto al monto de condena, el que se fija en la suma de PESOS CUARENTA MIL ($ 40.000), con más.....".

II. Imponer las costas a cargo de la recurrida por lo que prospera el recurso y a cargo de la recurrente por lo que se rechaza.

III. Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se practique regulación en las instancias de grado en función del nuevo monto de condena fijado en esta sede.

Notifíquese.

Fdo.: Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr. Fernando Romano y Dr. Carlos E. Moyano.

DAÑOS Y PERJUICIOS. Efectos de la sentencia penal absolutoria. Cosa juzgada de la sentencia penal absolutoria. Límites. Monto indemnizatorio. Cálculo. Lucro cesante. Fórmula de matemática financiera. SENTENCIA. Arbitrariedad. Accidente de tránsito. Determinación responsabilidad.

1. La absolución del acusado por la duda (Art. 4 del C.P.P.) en el fuero penal, en razón de la orfandad probatoria que no permitió determinar el reproche penal, no impide que tales extremos puedan ser analizados en el fuero civil a los efectos de apreciar la responsabilidad resarcitoria del daño causado.

2. La autoridad de la cosa juzgada de la sentencia penal absolutoria, se limita a la verificación de la inexistencia del hecho principal en que se funda la acusación o la ausencia de autoría del demandado acerca de ese hecho, pero cuando no sólo no se discute la producción del accidente y la participación del demandado, sino que la absolución vino de la mano de la duda, prevista como presupuesto procesal de exculpación (Art. 4 del C.P.P.) y además, en sede civil se ha logrado determinar la relación de causalidad concurrente de la conducta de la víctima y del demandado en el daño producido, resulta legítima la asignación de responsabilidad parcial sin que ello vulnere el principio de la cosa juzgada.

3. Para la determinación del monto indemnizatorio ningún método es arbitrario ni descalificable por sí mismo, sino solamente si el resultado que proporcione es irrazonable en el caso particular (L.S. 258-301).

4. Cuando para la determinación de la indemnización en concepto de lucro cesante se ha utilizado y consentido la aplicación de la fórmula de matemática financiera, el resultado al que se arribe debe consistir en una suma cuyo consumo a través de la extracción de una renta periódica equivalente al porcentaje de incapacidad, haga que se agote la misma al finalizar el período de vida útil de la víctima.

5. No es arbitraria la sentencia que para determinar la responsabilidad que cabe al conductor de un ómnibus en un accidente de tránsito, se funda, sin crítica del recurrente ante esta sede, en que no tuvo el pleno dominio del vehículo y que si bien el lugar por donde apareció la víctima en bicicleta era una pasada clandestina, a la vez era de tránsito permanente y que esa circunstancia no podía se desconocida por el conductor que circulaba a diario por esa zona.

Suprema Corte de Justicia

Expte Nº 70.587, caratulado: "Costa, Hugo A. y Otr. en J. 137.368 Vargas de Sconfienza, María Teresa c/ Hugo Costa y Otros por Daños y Perj. s/ Inc. Cas.".

Mendoza, 5 de noviembre de 2001.

Sala Primera

L.S. 303-335

CUESTIONES:

1) ¿Son procedentes los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos?.

2) En su caso, ¿qué solución corresponde?.

3) Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL Dr. FERNANDO ROMANO, dijo:

Los antecedentes de este proceso nos informan que la Sra. María Teresa Vargas de Sconfienza, en su carácter de esposa de la víctima, mediante la promoción de la causa N° 137.368 y la señora Virginia Arboleda Vda. de Sconfienza como madre de la misma víctima fatal mediante la causa N° 100.432 originaria del 13 Juzgado Civil, dedujeron respectivamente demanda ordinaria reclamando los daños y perjuicios sufridos con motivo de un accidente de tránsito ocurrido en la vía Lateral Norte de la Avda. de Acceso Este, en el que perdiera la vida el Sr. Alfredo José Sconfienza. Ambas relatan que el día 29 de julio de 1992 siendo aproximadamente las 10,20 hs., el vehículo de transporte público de pasajeros perteneciente a la empresa El Cacique S.A. y que circulaba por calle Lateral Norte del Acceso Este, atropelló a la referida víctima, que cruzaba tal arteria a bordo de su bicicleta. La primera reclamó la suma total de $ 83.000 con más sus intereses legales, discriminando los rubros de lucro cesante por el importe de $ 58.000 y daño moral en $ 25.000. La demanda la entabló contra el conductor del colectivo y la empresa de transporte propietaria del mismo. La Sra. Virginia Arboleda Vda. de Sconfienza pretendió la suma de $ 35.600 con más sus intereses y costas. Con posterioridad, a fs. 260, se ordena la acumulación a estas actuaciones originarias del 11° Juzgado Civil, de la referida causa Nº100.432 promovida por la madre de la víctima como se indicara.

En primera instancia se encuadró el hecho en los supuestos de responsabilidad objetiva contenidos en el Art. 1113 del C.P.C., sin admitir ninguna de las eximentes que trae dicho factor de atribución de responsabilidad. No obstante ello, sólo se admitieron parcialmente los reclamos indemnizatorios, conforme a los fundamentos que lucen a fs. 418/425.

Contra esta decisión apelan la sentencia los demandados, resolviendo la Alzada admitir el recurso, declarando la responsabilidad compartida en el accidente del conductor del colectivo y de la víctima y, en consecuencia, disminuyendo los montos de las indemnizaciones acordadas en el límite del porcentaje admitido.

Sostuvo la sentenciante que la absolución penal del imputado no impedía que se indagara la culpa del agente como fuente resarcitoria del daño.

En sus fundamentos la Cámara, al igual que el Juez de la instancia originaria, sostuvo que al haber intervenido en el hecho un automotor, la determinación de la responsabilidad encuadraba en el Art. 1113 del Cód. Civil, que consagra una presunción de responsabilidad del dueño o guardián por el solo hecho del riesgo creado. No obstante y en contrario, sostuvo que en las particularidades del caso, también la víctima había contribuido causalmente en la producción del hecho dañoso, al ingresar en forma sorpresiva a la calle lateral norte del Acceso Este, por una pasada clandestina. Por tal razón otorgó el 50% de responsabilidad a la víctima y el 50% al demandado por no haber asumido en el caso, todas las diligencias que la emergencia requería, así también por no tener al momento del accidente, el pleno dominio del automotor.

En cuanto a los montos acordados como indemnización, consideró la Cámara que el importe equivalente a $ 300 mensuales admitido por el Juez de primera instancia como ingreso de la víctima, estaba de acuerdo con las pruebas rendidas en autos y la realidad económica de nuestra provincia. Pero además entendió conforme con los porcentajes establecidos para la esposa (del 40%) como para la madre (20%) y siguiendo el mismo criterio de la rentabilidad anual equivalente al 6%, que la suma otorgada en primera instancia superaba tales previsiones, por lo que correspondía su reducción fijando en definitiva los montos resarcitorios en la suma de $18.500 para la esposa y $10.000 para la madre.

Dicho pronunciamiento considera además que era procedente la indemnización por daño moral de la esposa, por cuanto no se había acreditado en autos que los cónyuges estuviesen separados.

En punto al agravio sostenido por los apelantes y referido a que los intereses por lucro cesante debían correr desde la fecha de la sentencia y no desde la fecha del accidente, los consideró improcedentes, desde que los intereses moratorios no se encontraban establecidos en el capital de condena. Agregó en este punto que conforme al criterio de este Tribunal, correspondía aplicar los intereses de la Ley 4087 desde el evento dañoso hasta la sentencia de primera instancia y, a partir de ese momento, la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina.

Contra esta decisión, los demandados interponen recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación. Por el primero, fundan la queja constitucional en el supuesto del Art. 150 inc. 3) del C.P.C., sosteniendo la arbitrariedad de la sentencia por haberse apartado en sus fundamentos, de las circunstancias del proceso, cometido errores en la apreciación de las pruebas, fallado extra-petita y violentado el derecho de defensa de su parte.

En tal sentido entienden que la sentencia incurre en arbitrariedad al atribuir responsabilidad al conductor del colectivo. Afirman que el único responsable del hecho fue la víctima, que salió de una pasada clandestina en forma intempestiva y repentina. Que los fundamentos dados por la Cámara para atribuir responsabilidad parcial del conductor son sólo aparentes e insuficientes. Que si perdió el dominio del colectivo, fue por la conducta temeraria e ilícita del ciclista que se coloca en situación de ser embestido.

Sostiene que contrariamente a lo afirmado en la fundamentación del fallo, el chofer tomó todas las precauciones que las circunstancias de tiempo y lugar exigían y que, por tal razón, no puede atribuírsele ninguna culpa en el accidente.

Como segundo agravio el recurrente califica de arbitrario al fallo en la determinación de las sumas concedidas a las accionantes, en concepto de lucro cesante. Entiende que la suma de $ 22.000 acordada a la cónyuge implica una renta mensual de $110 y, a su vez los $10.000 concedidos para la madre implican $50 mensuales, en ambos casos sin consumo del capital. Que estos montos superan los perjuicios sufridos por las actoras los cuales fueron determinados en la sentencia de primera instancia y no habían sido objeto de impugnación.

Se agravia también el recurrente por considerar que la indemnización otorgada por daño moral a la viuda resultaba improcedente, en tanto de las pruebas de autos surgía que los esposos se encontraban separados de hecho.

Por último sostienen la arbitrariedad de la sentencia, al haber otorgado los intereses por daño moral a partir de la fecha del accidente, cuando en primera instancia se fijaron al momento de la sentencia, lo que no había sido discutido en la alzada.

Respecto al recurso de Casación los demandados entienden que en el caso, se ha inaplicado e interpretado erróneamente el Art. 1103 del Cód. Civil, en los términos de los incisos l y 2 del Art. 159 del C.P.C.. Que la prueba rendida, fue idéntica a la producida en la causa penal y que en su mérito se absolvió al conductor demandado. Que por ello no es posible considerarlo culpable en sede civil, sin riesgo de producir la ocurrencia de un escándalo jurídico motivado por la existencia de dos sentencias contradictorias.

CONSIDERACIONES ACERCA DE LA CUESTIÓN A RESOLVER:

Por una cuestión de método, abordaré en primer lugar el tratamiento del recurso de Casación en el que se discute en definitiva, si la exculpación en sede penal obstaba la condena resarcitoria en sede civil. Nuestro Código Civil, en sus Arts. 1102 y 1103 legisla la temática de la influencia de la sentencia penal en la decisión del juez civil. Mientras el Art. 1102 trata el tema de la sentencia penal condenatoria, el Art. 1103 lo hace respecto de la sentencia absolutoria.

En lo que hace a la cuestión ocurrente en nuestro caso, esta última norma dispone que: "después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído absolución".

En punto a lo que debe entenderse por "hecho principal" , se sostiene en doctrina que por tal, ha de entenderse el hecho sustancial que se atribuye al demandado, que comprende además, las circunstancias que se estiman esenciales para resolver la cuestión, es decir que el juez civil debe atenerse a los datos fácticos que dio por verificados el magistrado penal.("Código Civil Com. Anot. y Conc." Belluscio - Zanoni, T.5 pág. 311 y sgtes. en comentario de nuestra distinguida colega Dra. Aida R. Kemelmajer de Carlucci).

A los fines de dirimir en el ocurrente si la absolución del imputado en sede penal por no mediar culpa o imprudencia de su parte impide o no la declaración de responsabilidad en sede civil a los efectos de la reparación del daño causado, resulta aleccionadora en el punto la opinión doctrinaria del Dr. Alberto Spota el que, refiriéndose a los alcances del Art. 1103 del Cód. Civil entiende que "...la absolución en lo criminal que excluye toda discusión en lo civil, para así no ofender la autoridad de lo ya resuelto o juzgado y no incurrir en el "scandale juridique" a que se refería Marcadé y repitió nuestro codificador en la nota a ese precepto, es aquella que se pronuncia sobre la base de que no existe un determinado "hecho" o que el acusado no fue su autor. Pero cuando ese hecho jurídico existe y promedia un adecuado nexo de causación entre él y la persona de que se trata, su responsabilidad civil puede ser alegada, no obstante que de ese hecho no derive una responsabilidad penal. La sola declaración en el juicio penal de inculpabilidad no constituye el obstáculo previsto en el Art. 1103 para que se plantee en el juicio civil la responsabilidad extracontractual. Marcadé lo expresaba: "cuando en la sentencia criminal, sin decidirse si el hecho existe o no, o si el inculpado es o no su autor", se lo declara no culpable, "tal sentencia no podría impedir que la persona lesionada pruebe en lo civil que el hecho existe, que la persona de que se trata es el autor y que el hecho constituye un cuasidelito o un delito civil que impone resarcir los daños y perjuicios". El campo de aplicación del precepto del cual nos ocupamos, resulta limitado sólo cuando se decide que no existe un hecho jurídico y este hecho importe el "factum" de la norma civil aplicable para subsumir en ella un supuesto de responsabilidad extracontractual, cabe hablar de "res judicata" con efecto en lo penal y en lo civil (v.gr., si se pretendiera que las lesiones sufridas por un peatón fueron debidas a la embestida de un automóvil y en el juicio penal se declara que no existió tal embestida y que tales lesiones reconocen otra causa, extraña en absoluto al hecho de tal cosa). En todo otro supuesto queda abierta la discusión sobre si medió o no responsabilidad aquiliana o extracontractual...La ley penal aprehende sin duda, la conducta humana y la aprecia a los efectos de determinar si promedia el dolo criminal o la culpa (o negligencia, impericia o imprudencia) que integra el supuesto de hecho de toda norma represiva: el mismo progreso del derecho penal radica, precisamente en afianzar el principio de que la responsabilidad criminal debe ser aprehendida sobre la base de la demostración de ese elemento subjetivo del delito doloso o culposo. Por el contrario, la necesidad de propender a una concepción más humana y solidarista del derecho privado, tiende a que el causante de la fuente de riesgos, así como obtiene los beneficios, cargue con los perjuicios que son como el "correspondiente" de aquellos. Lo objetivo prevalece aquí -a diferencia de lo que ocurre en el ámbito del derecho penal- sobre lo subjetivo, persiguiéndose una sana y auténtica socialización del derecho privado (Spota, Alberto "Absolución en lo criminal y responsabilidad objetiva en lo civil", en J.A 1955-IV pág 32 y sgtes.).

Aplicando este criterio a nuestro caso, es posible sostener que no asiste razón a los recurrentes en cuanto pretenden el rechazo de la demanda desde que, como bien lo sostuvo el Sr. Procurador en su dictamen, no existe violación de la cosa juzgada en la sentencia penal, ya que quedó demostrada la participación del vehículo y su conductor en el accidente; destacándose el hecho merituado por el Juez penal, que consideró que debido a la orfandad probatoria debía aplicar el Art. 4 del C.P.P, absolviendo al imputado por la duda.

Cabe apuntar que la sentencia criticada para arribar a tal decisión, sostuvo que los principios de la responsabilidad penal son distintos de los de la civil y que nada obstaba a que se declarara responsable del daño causado a quien había sido absuelto en sede penal, si el sobreseimiento definitivo o la absolución no se fundó en la inexistencia del hecho sino en la ausencia de responsabilidad criminal del acusado. En tal temperamento el Tribunal entendió que el guardián del automotor había contribuido causalmente a la producción del evento, concurrentemente con la conducta de la víctima, al no tener el pleno dominio del rodado ni tomar las precauciones que las circunstancias de tiempo y lugar exigían. En este punto tuvo en cuenta especialmente el hecho notorio que la pasada por donde apareció el ciclista si bien era clandestina, era un lugar de tránsito permanente que no podía ser desconocido por el conductor demandado.

Por consecuencia la absolución del acusado por la duda (Art. 4 del C.P.P.) en el fuero penal, en razón de la orfandad probatoria que no permitió determinar el reproche penal, no impide que tales extremos puedan ser analizados en el fuero civil a los efectos de apreciar la responsabilidad resarcitoria del daño causado. Como lo resolviera este Tribunal con anterioridad (in re "Buel Oscar en J...." L.S. 224-212 y reiterara en L.S. 271-89) la autoridad de la cosa juzgada de la sentencia penal absolutoria, se limita a la verificación de la inexistencia del hecho principal en que se funda la acusación o la ausencia de autoría del demandado acerca de ese hecho, pero cuando como en nuestro caso, no sólo no se discute la producción del accidente y la participación del demandado, sino que la absolución vino de la mano de la duda, prevista como presupuesto procesal de exculpación (Art. 4 del C.P.P.) y además, en sede civil se ha logrado determinar la relación de causalidad concurrente de la conducta de la víctima y del demandado en el daño producido, resulta legítima la asignación de responsabilidad parcial asignada como lo resolviera la Alzada, sin que por ello se haya vulnerado el principio de la cosa juzgada como lo quiere el recurrente. En ello entiendo que el recurso de Casación en examen, deberá ser rechazado.

Siendo así cabe adentrarnos en la consideración de la queja constitucional y con ello juzgar la imputación de arbitrariedad que se formula en contra del decisorio. En ello adelantamos que el pronunciamiento adolece de ciertos errores fácticos en los cálculos numéricos elegidos para la determinación de los importes resarcitorios del lucro cesante y de los intereses presuntamente devengados por daño moral que ameritan su corrección por esta vía.

Ello así sin perjuicio de destacar que desde siempre la doctrina de esta Sala, conforme se destacara en el precedente inserto en LS 269-474, se ha inclinado hacia la fijación prudencial del monto del resarcimiento, a través de la ponderación de todas las variables de incidencia, sin descartar ninguno de los métodos tradicionales utilizados como baremos o parámetros de determinación, siendo la única limitación, el resultado irrazonable a que pueda conducir, en el caso particular, la implementación a todo trance de cualquiera de ellos (L.S. 254-149). Ningún método es arbitrario ni descalificable por sí mismo, sino solamente si el resultado que proporcione es irrazonable en el caso (L.S. 258-301), conclusión que es dable predicar sea cualquiera fuere el método de valoración utilizado. De igual forma, este Tribunal ha admitido la aplicación del procedimiento de determinación que proviene de la matemática financiera, mediante el cual se fija una suma cuyo consumo a través de la extracción de una renta periódica equivalente al porcentaje de incapacidad, hace que se agote la misma al finalizar el período de vida útil de la víctima (L.S. 204-315 y 205-183).

De manera que, según la doctrina de este Cuerpo, sea cualquiera el método empleado, los parámetros rectores deben estar fijados por los principios derivados de la prudencia y equidad, y concretamente acotados por la realidad que toca en el caso evaluar, sin que sea desechable, ab initio, ningún método de fijación del daño.

Ello no obstante, en el caso de autos el debate ha quedado definitivamente limitado a la forma de aplicación de la formula de matemática financiera, puesto que la sentencia de primera instancia parte de esta determinación; el apelante la consintió en la instancia de revisión impugnando solamente el resultado numérico; la sentencia ahora en recurso, partió de esa misma determinación pero rebajó los guarismos por considerar que los contenidos en la condena, no respetaban el contenido conceptual de la fórmula y su finalidad. Por tanto, este dictamen no puede ir más allá del estrecho margen que ha quedado, debiendo limitarse a verificar si los parámetros establecidos en la sentencia responden exactamente a la finalidad que conlleva la utilización de la fórmula, sin posibilidad de apartarse de esta última, aunque consideremos que la sujeción a una sola variable puede arribar a un resultado injusto, circunstancia que es necesario destacar por la naturaleza de la materia, la doctrina del tribunal sobre la misma, y las particularidades del caso, que no permiten la aplicación plena de aquélla.

Por consecuencia y con referencia concreta a la determinación de los importes correspondientes al lucro cesante, como lo puntualiza el recurrente, se advierte que la Alzada en seguimiento del criterio que quedó sentado con la sentencia de primera instancia el que, mediante el sistema generalmente aceptado en el foro laboral de la renta de capital, dejó expresamente establecido que al finalizar el tiempo por el que se acuerda, no se obtendrá la indemnización de la renta sino el consumo del capital hasta su total extinción. Agrega el quejoso que el criterio seguido por las instancias de grado había sido erróneamente aplicado, porque una mera verificación aritmética demostraba que en ambos casos esas cantidades producían una renta mensual igual al perjuicio verificado, pero en ninguno de los supuestos se operaba el consumo del capital como se había decidido.

Es en este punto que entiendo que asiste razón a los recurrentes. El sistema de la rentabilidad del capital, como se dijo muy usado en las indemnizaciones laborales, se basa sustancialmente en el método de las matemáticas financieras, según el cual se logra determinar una suma que, colocada en depósito de valores estables y a intereses corrientes en el sistema bancario para esta clase de depósito, permite a la víctima retirar periódicamente una suma que compense la parte del salario proporcional a la pérdida de la capacidad adquirida, hasta alcanzar la edad para jubilarse, momento a partir del cual quedaban agotados tanto el capital como los intereses ( Conf. Álvarez Chávez, Nueva ley de accidentes de trabajo 24028, pág. 382).

Conforme a ello se advierte que la indemnización de $ 22.000 otorgada a la viuda por la Cámara en concepto de lucro cesante, con una imposición anual del 6%, da una rentabilidad mensual de poco menos de $120, pero ese beneficio no importa a lo largo de la vida útil de la víctima -equivalente a 15 años según lo pide la accionante en la demanda- el consumo del capital el que quedaría intacto. Lo mismo sucede con el monto de $ 10.000 acordado a la madre de la víctima el que, a la tasa de interés establecida, da una renta mensual de $50 , pero tampoco implica consumo de capital.

En consecuencia, manteniendo el mismo criterio fijado en las instancias anteriores por imperativo procesal, corresponde acceder a la queja formulada por medio del recurso intentado, reparando el error incurrido en el cálculo efectuado.

Por lo tanto respecto al referido rubro de lucro cesante, corresponde fijar el resarcimiento de las accionantes conforme al método establecido, es decir fijando una suma que, con un interés equivalente al 6% anual, otorgue una rentabilidad mensual de $120 para la viuda y de $50 para la madre de la víctima, cuidando además que, con el transcurso del tiempo de vida útil, implique el consumo total del monto del capital ($22.000 y $10.000 de cada una de las actoras). Los cálculos pertinentes arrojan como resultado los importes de $ 14.000 para la Sra. María Teresa Vargas Vda. de Sconfienza y de $ 6000 para la madre de la víctima Sra. Virginia Arboleda Vda. de Sconfienza; importes éstos que deberán disminuirse en un 50% conforme al porcentaje de responsabilidad atribuido a la víctima.

Los recurrentes, mediante el presente recurso de Inconstitucionalidad se agravian también, por el reconocimiento que de los intereses por las sumas de daño moral se hace en el pronunciamiento criticado.

En este aspecto al igual que con el agravio analizado precedentemente, corresponde admitir la queja desde que, de las constancias de autos surge de manera evidente, que el Tribunal se apartó de lo resuelto sobre el tema por el juez de primera instancia y que no fue objeto de agravio en el recurso de apelación. Como fácilmente se comprueba con la compulsa de la causa, en la sentencia de origen quedó establecido que el monto acordado por daño moral se fijaba a valores de la fecha de ese pronunciamiento. Al respecto dijo la sentencia de primera instancia que: "... el presente rubro resulta prudente establecerlo, a la fecha de la presente sentencia, en la suma de $ 15.000 respecto de la Sra. Vargas de Sconfienza y $ 10.000 respecto de la Sra. Arboleda de Sconfienza, con más sus intereses legales hasta su efectivo pago."(v. fs. 424 de los principales).

Tal determinación en general fue consentida en segunda instancia por las partes, cuestionando la apelante sólo los intereses fijados respecto al rubro lucro cesante, los que se establecieron desde la fecha del evento dañoso. No obstante al resolver, la Cámara no hace discriminación alguna entre ambos rubros e impone los intereses por la suma total concedida, fijando "...la tasa del 5 % prevista en la Ley 4087, desde la fecha del evento dañoso hasta la sentencia de primera instancia y a partir de ese momento la tasa activa que cobre el Banco de la Nación Argentina" hasta el efectivo pago según Ley 3939.

Es evidente entonces que el fallo incurrió en un exceso al modificar lo que ya había quedado definitivamente establecido en la instancia anterior, por lo que corresponde también admitir este agravio en punto a la imposición de los intereses por daño moral y confirmando a su respecto, la resolución de primera instancia.

Por lo demás, entiendo que la sentencia se sostiene por sus fundamentos. Salvo los aspectos antes apuntados, el agravio referido a la arbitrariedad de la sentencia en razón de la atribución de responsabilidad efectuada al conductor del ómnibus, no puede prosperar.

En efecto, sostiene la recurrente que la expresión utilizada por el Tribunal referida a que el conductor no tuvo el pleno dominio del mismo, nada dice en sí misma si no encuentra asidero en otros hechos probados en la causa. De la simple lectura de la sentencia surge que, a los fines de valorar la conducta del conductor del ómnibus, el fallo recurrido consideró expresamente que, si bien el lugar por donde apareció la víctima era una pasada clandestina, ese lugar era de tránsito permanente y que esa circunstancia no podía ser desconocida por el conductor que circulaba a diario por esa zona. Este fundamento esencial del pronunciamiento no ha sido rebatido por la quejosa y conforme a ello mal puede sostenerse que conducía prudentemente y con pleno dominio de su rodado, cuando estas condiciones importaban no sólo circular a una velocidad reducida, sino estar atento a la aparición de algún vehículo o peatón que pretendiera trasponer la lateral por el cruce, como de hecho sucedió, deteniendo el automotor a tiempo y evitando de tal modo la colisión, máxime tratándose de un conductor profesional.

Otro tanto cabe concluir respecto al agravio referido a la indemnización concedida por daño moral a la viuda, alegando la improcedencia de la misma por el hecho de estar separada de hecho del difunto.

La sentenciante en este punto entendió que no existían en autos pruebas fehacientes que acreditaran la separación de hecho de la Sra. María Teresa Vargas de su marido al momento de la muerte de éste. Para arribar a tal conclusión valoró las pruebas existentes en la causa, concretamente las testimoniales de fs. 126 y 127 y la absolución de posiciones de la viuda. Desechó las testimoniales por considerar que las personas que declararon eran parientes de la madre del difunto, que eran muy generales y no precisaban fecha de la separación.

Más allá de compartirse o no el modo de valorar la prueba, de ninguna manera podrá sostenerse su arbitrariedad. En su mérito, nada hay de grosero, absurdo, que atente contra el orden constitucional o que se encuentre en contradicción con otras constancias objetivas de la causa que pudiera justificar la tacha de arbitrariedad alegada.

Cabe agregar además, que de las mismas declaraciones testimoniales surge que los testigos tenían relación de parentesco con la madre de la víctima, también actora en autos. En este punto no resulta aplicable la afirmación que hace la recurrente que al tratarse de una separación de hecho son las personas del entorno familiar las únicas que pueden conocer los hechos, desde que el presente no se trata de un proceso del fuero de familia sino de daños y perjuicios. Tampoco ninguna de esas declaraciones hizo referencia concreta al tiempo de la supuesta separación de los esposos, circunstancias estas tenidas en cuenta expresamente por la sentenciante y que la llevaron a la convicción que tales testimonios no acreditaban el hecho a demostrar.

Sin duda estos elementos, unidos al hecho de haberse pronunciado sobre la procedencia de la indemnización por el rubro lucro cesante de la viuda sin haberse discutido en este aspecto, convencieron al Tribunal de la procedencia del rubro por daño moral.

Por tanto y para el supuesto que mi criterio resulte compartido por mis colegas de Sala, corresponder rechazar el recurso de Casación deducido y hacer lugar al recurso de Inconstitucionalidad instaurado sólo en cuando a la reparación por lucro cesante e intereses por el daño moral.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. MOYANO, adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. FERNANDO ROMANO, dijo:

Atento el modo como ha sido resuelta la cuestión anterior corresponde admitir parcialmente el recurso extraordinario de Inconstitucionalidad deducido a fs. 13/20 vta. por los demandados Sres. HUGO ANTONIO COSTA y EL CACIQUE SA contra la sentencia de fs. 459/464 y aclaratoria de fs. 484/485 del expediente Nº 137.368/33.726 "VARGAS DE SCONFIENZA, MARÍA TERESA C/ HUGO ANTONIO COSTA Y OTS. P/ D. y P." dictada por la Excma. Primera Cámara de Apelación Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de la Primera Circunscripción, la que se modifica. En consecuencia corresponde disminuir el monto fijado en concepto de "lucro cesante" para la esposa de la víctima Sra. MARÍA TERESA VARGAS DE SCONFIENZA a la suma de $ 14.000 y para la madre Sra. VIRGINIA ARBOLEDA VDA. DE SCONFIENZA a la suma de $ 6.000 , importes que a su vez deberán reducirse en un 50% conforme el porcentaje de responsabilidad atribuido a la víctima . En definitiva el monto total de condena para la Sra. MARÍA TERESA VARGAS DE SCONFIENZA se fija en la suma de $ 14.500 y para la Sra. VIRGINIA ARBOLEDA VDA. DE SCONFIENZA en la suma de $ 8.000 . Respecto de los "intereses por daño moral" corresponde que sean calculados desde la fecha de la sentencia de primera instancia (17/3/00). Asimismo los honorarios de los profesionales intervinientes deberán adecuarse al nuevo monto de condena fijado, cuya regulación deberá practicarse en las respectivas instancias de grado.

Rechazar el recurso de Casación deducido a fs. 20 vta./22 por los demandados .

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. MOYANO, adhiere al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. FERNANDO ROMANO, dijo:

Las costas del recurso extraordinario de Inconstitucionalidad se imponen a cargo de la recurrida por lo que prospera el recurso y a cargo de los recurrentes por lo que se rechaza. Las costas del recurso de Casación se imponen a cargo de los recurrentes vencidos .

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. MOYANO, adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 05 de noviembre de 2001.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva

R E S U E L V E :

I. Hacer lugar parcialmente el recurso extraordinario de Inconstitucionalidad deducido a fs. 13/20 vta. por los demandados Sres. HUGO ANTONIO COSTA y EL CACIQUE SA contra la sentencia de fs. 459/464 y aclaratoria de fs. 484/485 del expediente Nº 137.368/33.726 "VARGAS DE SCONFIENZA, MARÍA TERESA C/ HUGO ANTONIO COSTA Y OTS. P/ D. y P" dictada por la Excma. Primera Cámara de Apelación Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de la Primera Circunscripción, la que se modifica. En consecuencia corresponde modificar los montos de condena fijados en los resolutivos "I. 1º)" y "I. 4º) ; dejar sin efecto los resolutivos "I. 3º)" , "I. 6º) " y "III". Ordenar que la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes se adecuen al nuevo monto de condena fijado, cuya regulación deberá practicarse en las respectivas instancias de grado. La parte resolutiva de la sentencia queda modificada de la siguiente manera :

"I. 1º)" "Hacer lugar parcialmente a la acción de indemnización de daños y perjuicios promovida por la Sra. María Teresa Vargas de Sconfienza en contra del Sr. Hugo Antonio Costa, El Cacique SA y San Juan Cooperativa de Seguros Limitada y en consecuencia condenar a los accionados para que en el plazo de diez días de notificada la presente abonen a la actora la suma de $ 14.500 con más los intereses que respecto del "lucro cesante" ($ 7.000) se calcularán a la tasa del 5% anual desde la fecha del evento (29/7/92) hasta la fecha de la sentencia de primera instancia (17/3/00) y desde ese momento hasta el efectivo pago a la tasa activa que cobra el Banco Nación y, respecto del rubro daño moral ($ 7.500) los intereses se calcularán desde la fecha de la sentencia de primera instancia y hasta su efectivo pago a la tasa activa que cobra el Banco Nación" . "I. 4º)". "Hacer lugar parcialmente a la acción de indemnización de daños y perjuicios promovida por la Sra. Virginia Arboleda de Sconfienza en contra del Sr. Hugo Antonio Costa, El Cacique S.A. y San Juan Cooperativa de Seguros Limitada y, en consecuencia, condenar a los accionados para que en el plazo de diez días de notificada la presente abonen a la actora la suma de $ 8.000 con más los intereses que respecto del "lucro cesante" ($ 3.000) se calcularán a la tasa del 5% anual desde la fecha del evento (29/7/92) hasta la fecha de la sentencia de primera instancia (17/3/00) y desde ese momento hasta el efectivo pago a la tasa activa que cobra el Banco Nación y, respecto del rubro daño moral ($ 5.000) los intereses se calcularán desde la fecha de la sentencia de primera instancia y hasta su efectivo pago a la tasa activa que cobra el Banco Nación" . II. Imponer las costas por el recurso de Inconstitucionalidad a cargo de la recurrida por lo que prospera el recurso y a cargo de los recurrentes por lo que se rechaza.

III. Rechazar el recurso de Casación de fs. 20 vta./22.

IV. Imponer las costas por el recurso de Casación a cargo de los recurrentes vencidos.

V. Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se practique regulación en las instancias de grado en función del nuevo monto de condena fijado en esta sede.

VI. Dar a la suma de pesos CIENTO CINCUENTA ($ 150), de la que da cuenta la boleta de depósito obrante a fs. 1, el destino previsto por el Art. 47 inc. IV del C.P.C.

Notifíquese. Ofíciese.

Fdo.: Dr. Fernando Romano y Dr. Carlos E. Moyano.

SENTENCIA. Arbitrariedad. Fijación daño corporal. Uso de fórmulas matemáticas. Uso de precedentes. Fijación daño moral.

1. No es arbitraria la sentencia que fija el daño corporal sobre bases matemáticas, se participe o no de tal criterio, si el razonamiento es fundado y el resultado al que se arriba resulta razonable.

2. No resulta arbitrario, en principio, el uso comparativo de los precedente judiciales del propio tribunal y de los de otros que cumplen actividad jurisdiccional en la Provincia, siempre, obvio es, que los mismos guarden sustancial analogía con el caso concreto..

3. Es arbitraria, por carencia de motivación, la sentencia que, sobre la base de la utilización de fórmula matemática para la fijación del daño corporal sufrido por la víctima de un accidente de tránsito, no da ninguna explicación respecto a por qué toma como pauta 32 años, y no 42 años que son los que le faltan al actor para alcanzar su jubilación.

4. No es arbitraria la sentencia que, sobre la base de la utilización de fórmula matemática para la fijación del daño corporal sufrido por la víctima de un accidente de tránsito, usa como salario mínimo $ 200 teniendo en cuenta la índole de las tareas desarrolladas (en el caso, albañil independiente) y la crisis que ese sector sufre desde hace varios años, sobre todo si no existe en la causa prueba que palmariamente contradiga dicho dato de la fórmula.

5. No es arbitraria la sentencia que para fijar el daño moral sufrido por la víctima de un accidente de tránsito, compara el caso concreto con un precedente del mismo tribunal, mencionando semejanzas razonables, y la suma fijada guarda cierto paralelismo con las que este Cuerpo ha estimado justas en supuesto similares.

Suprema Corte de Justicia

Expte. N 72.113 caratulado: "Gálvez, Samuel en j 107.639 (34048) Gálvez, Samuel c/ Sancor Coop. de Seg. Ltda. y Ot. P/ Nul. y Daños y Perj." s/ Inc.".

Mendoza, 14 de mayo de 2002.

Sala Primera

L.S. 308-142

CUESTIONES:

1) ¿Es procedente el recurso interpuesto?.

2) En su caso, ¿qué solución corresponde?.

3) Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

I. PLATAFORMA FÁCTICA.

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

1. El 17/11/1995 el Sr. Samuel Yony Gálvez inició demanda por nulidad de acto jurídico y daños y perjuicios contra Sancor Coop. de Seg. Ltda. Peticionó se declare nulo el acto celebrado con la demandada el 4/1/1995 por el cual el actor recibió la suma de $12.000 como indemnización total por el accidente de tránsito ocurrido el 26/4/1994; además, reclamó a la aseguradora y al Sr. Jorge Adrián Azcurra Márquez la suma de $ 160.200 y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendir, por los daños y perjuicios sufridos en un accidente de tránsito protagonizado por el Sr. Azcurra Márquez, conductor del automóvil; relató que los daños se produjeron cuando se desplazaba conduciendo una moto, en compañía de su hermano menor. Fundó la nulidad en que el objeto estaba groseramente violado por lo inequitativo de la suma entregada; invocó también el vicio de lesión previsto en el Art. 954 del Cód. Civil. En concepto de daños y perjuicios reclamó: a) daño material o emergente, representado por las graves lesiones padecidas, la disminución de sus aptitudes personales e incapacidad sobreviniente, que liquidó en $ 100.000; b) lucro cesante, que estimó en la suma de $ 10.200, comprensivo del tiempo que estuvo imposibilitado de valerse por sus propios medios; c) daño a la vida de relación, que valoró en $ 10.000 y d) daño moral, que estimó en $ 40.000. Relató que a la época del accidente se desempeñaba como trabajador independiente, dedicándose al ramo de albañilería; que debido a ese accidente no puede ejercer su oficio ni ningún otro; que ha debido trasladarse a la casa de sus padres, gente de condición humilde, con toda su familia. Peticionó al tribunal que al momento de resolver tuviese en cuenta su edad (23 años); su estado de salud hasta el día de los hechos; que trabajaba en forma independiente y que su trabajo personal constituía la única fuente de ingreso para su manutención, la de su esposa y sus dos hijos. Especificó que las lesiones sufridas consistían en: luxación de cadera izquierda, fractura expuesta grado uno de tibia y peroné izquierdo y escalpe de rodilla izquierda. Ulteriormente, la demanda se amplió contra los titulares registrales del vehículo conducido por el Sr. Azcurra, los Sres. Ricardo Balzarelli y Osvaldo Tomás Montenegro.

2. La aseguradora y los propietarios del automotor se opusieron al progreso de la demanda y excepcionaron de pago. En subsidio, impugnaron los daños reclamados.

3. Se rindió la siguiente prueba:

a) Instrumental:

- Historia clínica confeccionada en el hospital Central de la que resulta que Gálvez ingresó el 28/4/1994 y egresó el 9/5/1994 (fs.124/128 vta.).

b) Informativa del Ministerio de Economía (fs. 137 y vta.). Informa que la canasta familiar (familia compuesta de matrimonio y dos hijos menores de 14 años) era de $ 598,43 en abril de 1994, y $ 627,93 en febrero de 1998.

c) Pericial:

-Traumatológica (fs. 153/162). Relata que el actor deambula con renguera llamativa a expensa de su miembro inferior izquierdo y se observa basculación pelviana por descenso de la hemipelvis izquierda en 2 cms, lo que provoca una escoliosis secundaria al acortamiento del miembro inferior y a su vez lumbalgia mecánica; describe la presencia de 12 cicatrices; afirma que las lesiones sufridas fueron graves; que la fractura expuesta es de larga evolución y habitualmente necesita entre 5 meses y un año o más; las otras lesiones pueden recuperarse en menor tiempo, con excepción de la luxación de la cadera que presenta alteraciones radiológicas compatible con una necrosis aséptica de la cabeza del fémur y en el cotilo, y esto llevará a una prótesis total de esa cadera; son lesiones muy dolorosas y aún duelen con la deambulación prolongada y al cargar peso; mientras estuvo con el tutor externo colocado, y luego con la bota larga de yeso la imposibilidad para trabajar fue absoluta; en la actualidad, a más de 4 años del accidente, la luxación de cadera es un impedimento para su oficio de albañil; sólo trabaja en lo que no implica esfuerzos con su miembro izquierdo ni circunstancias de riesgo; presenta una incapacidad parcial y permanente del 60% de su capacidad laborativa total, la que debería ser aumentada por el deseje de la tibia que provocará una artrosis secundaria en tobillo y rodilla; permaneció enyesado durante 10 meses aproximadamente; no puede realizar trabajos con esfuerzo de sus miembros inferiores; no puede practicar deportes ni hacer caminatas, escalar cerros, jugar al fútbol y/o actividades similares. La pericia fue impugnada por la demandada (fs. 170).

- Siquiátrica (fs. 168/169). Concluye que el actor tiene depresión agitada reactiva postraumática en vías de cronificación.

d) Confesional del demandado (fs. 186), en rebeldía.

e) Testimonial: De los Sres.

- Julio César Ibáñez (fs. 114 y vta.): conoce al actor; sabe que antes del accidente trabajaba en albañilería por su cuenta; que después del accidente quedó mal de la pierna, no camina bien ni consigue trabajo; que sólo puede hacer algunas changuitas para poder mantener a los hijos y su señora.

- Eduardo Patricio López (fs. 115 y vta.): cuenta que antes del accidente, el actor trabajaba en albañilería en casas particulares, especialmente en Chacras de Coria; después del accidente no trabaja; sabe que actualmente se encuentra mal, tiene un pie torcido, y renguea.

- Esther Eunice Leiva (fs. 116 y vta.): relata que el actor trabajaba como personal independiente en una casa que estaba construyendo; después del accidente, quedó incapacitado; ella lo esperó un tiempo, pero después buscó otro albañil pues, por las condiciones en las que se encontraba Gálvez (se podía caer al andar mal de la pierna) a su marido le dio miedo darle trabajo. Que cuando trabajaba, tenía una máquina hormigonera y el resto de las herramientas; a veces en las tardes iba un ayudante, pero no era permanente.

- Lidia Olga Garay (fs. 117 y vta.): coincide con los anteriores; supo a través de la madre del actor que el seguro le había pagado aproximadamente $ 11.000; actualmente no consigue trabajo, la madre lo ayuda pero no puede con toda la familia.

- María del Carmen Allayme (fs. 118): relata que el actor se desempeñaba como albañil pero actualmente no puede hacerlo por el estado de su pierna. La familia está compuesta por la esposa y dos niños. Sabe del pago hecho por la aseguradora.

4. A fs. 220/223 la jueza de primera instancia desestimó la demanda e hizo lugar a la excepción de pago. Apeló el actor.

5. A fs. 263/266 vta. la Primera Cámara de Apelaciones hizo lugar al recurso de apelación, revocó la sentencia, admitió la acción de nulidad de la transacción e hizo lugar a la acción de indemnización por daños y perjuicios condenando a la citada en garantía y a la demandada al pago de la suma de $ 27.489 con más los intereses del 5% anual a contar desde el día del hecho hasta esa sentencia (31/7/2001). Los daños se estimaron en la cantidad de $ 39.489 y a la suma de condena se llega luego de haber descontado los $ 12.000 ya percibidos. Respecto de los daños, razonó del siguiente modo:

a) Conforme la prueba rendida en autos, el actor sufrió fractura expuesta de tibia y peroné izquierdo por el que fue operado, escalpe de rodilla y luxación de cadera con las siguientes secuelas: renguera; deformación del eje de la pierna que generará artrosis secundaria; no puede ponerse en cuclillas; la luxación de cadera tiene pronóstico incierto; tiene 12 cicatrices; su incapacidad es del 60% y es de los pocos casos en que el porcentaje médico de incapacidad que suministran los baremos, de suyo genéricos y abstractos, refleja de manera coincidente en la concreta actividad de la víctima que se desempeñaba como albañil independiente.

b) De acuerdo a la realidad de las lesiones sufridas, el crédito del actor puede ser apreciado aplicando la fórmula abreviada de Requena que desarrolla y explica Zavala de González; así lo ha hecho el tribunal en anteriores precedentes; partiendo de un salario mínimo de $ 200, de un resto de vida útil de 32 años y sobre un 60% de incapacidad, por la fórmula referenciada se obtiene la suma de $ 21.489, solamente en el aspecto laborativo.

c) En cuanto al daño moral, por una lesión que determinó una operación de tibia y peroné, 10 meses de yeso con colocación de 4 clavos; infecciones, imposibilidad de trabajar, depresión reactiva etc., la suma de $ 16.000 se considera satisfactiva de dicho daño, acotando que en un caso similar (fractura expuesta de tobillo de un albañil operada) se asignó la cantidad de $ 15.000.

d) También tenía derecho a una suma mínima de lucro cesante derivada de la imposibilidad de trabajar durante 10 meses (llevaba ya 8 meses al momento de ser examinado por los médicos de la aseguradora) que puede establecerse en la suma de $ 2.000.

e) En definitiva, razonablemente, conforme los parámetros dados, al actor le hubiese correspondido la suma global de $ 39.489; transó en algo más del 30% de esa suma, por lo que la desproporción es evidente y corresponde hacer lugar a la nulidad por lesión y condenar al pago de las diferencias.

II. LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD DEDUCIDO. El recurrente afirma que la decisión recurrida es arbitraria desde que la suma final a la que se condena es irrisoria frente a la gravedad de las lesiones sufridas y la incapacidad permanente que es su consecuencia (60% con tendencia a empeorar); el tribunal analiza el caso basado en otro cuyas circunstancias y características nada tienen que ver con el caso a resolver. En definitiva, la sentencia es arbitraria por omitir prueba decisiva y por apartarse de las circunstancias del proceso.

1. Omisión de prueba decisiva.

El tribunal ha dejado de valorar en toda su magnitud la pericia médica traumatológica de fs. 153 (que concluye con una incapacidad del 60% de la capacidad laborativa y un impedimento para ejercer el oficio de albañil, o sea que para las tareas específicas la incapacidad es total).

Ignora la pericia médica siquiátrica (fs. 168) de la que resulta que el actor ha quedado gravemente afectado, a punto tal que en varias oportunidades ha estado al borde del suicidio, sintiéndose una persona inútil y una carga, concluyendo que tiene una depresión agitada reactiva postraumática en vías de cronificación.

Omite considerar las fotografías de fs. 4 y 41; el informe médico de fs. 7/11 (que concluye en una incapacidad del 55 %) las historias clínicas de fs. 124/128 y 129/131; la inspección in viso de fs. 110 que constata que la Sra. jueza de primera instancia pudo comprobar personalmente el estado de la pierna izquierda del actor; las testimoniales de Ibáñez (fs. 114) de la que resulta que el actor se encuentra sin trabajo y tuvo que vender sus herramientas para poder subsistir; Leiva (fs. 116) quien relata que después del accidente, el actor se desplazó con muletas y le negaron trabajo por el estado en el que se encontraba; la informativa del Ministerio de Economía que detalla que el valor de la canasta familiar en abril de 1994 era de $ 598,43.

El tribunal remite a una sentencia suya anterior, sin advertir que al Sr. Gálvez le quedaban muchos más años de vida útil que al lesionado en el precedente que cita pues tenía a la época del accidente 23 años por lo que le restan 42 años de trabajo y no 32 como en el caso anterior. Ha dejado de considerar que el actor ganaba $ 600 por mes, lo que no se compadece con los $ 200 que la Cámara estima en su sentencia.

2. Apartamiento palmario de las circunstancias del proceso.

La Cámara llevó a cabo una operación matemática que nunca fue propuesta por la actora ni por la demandada; la actora no ha tenido oportunidad de expedirse sobre este punto que no integró la litis ni las pretensiones, violándose el principio de congruencia. Se ha apartado de la doctrina de esta Corte que no aplica fórmulas matemáticas sino que manda a considerar y relacionar las diversas variables relevantes de cada caso particular. En el caso, la Cámara se ha apartado de esas circunstancias desconociendo que el actor padece de una incapacidad del 60%, que trabajaba en la construcción por cuenta propia y que jamás podrá acceder a una jubilación digna. En tal sentido el fallo carece de fundamentación suficiente.

3. Otras razones de arbitrariedad.

El tribunal utiliza una fórmula matemática sobre un salario mínimo de $ 200; por daño moral acuerda $ 16.000, no porque analice las constancias de autos, sino porque en uno anterior otorgó $ 15.000. Acuerda $ 2.000 como lucro cesante por los meses de inactividad, olvidando que los meses improductivos para el actor son tantos como los que han pasado desde el día del accidente pues está claro que nadie dará trabajo a un oficial albañil que padece de una incapacidad física del 60%.

Pero aún así, en la fórmula aplicada la Cámara no ha tenido en cuenta ni las pericias, ni los ingresos del actor; en definitiva no aplica ni su propio criterio.

Esta Corte ha afirmado que la comparación con otros casos ayuda a disminuir la llamada lotería judicial. Pues bien, la Cámara Nacional Civil, Sala I en sentencia del 2/9/1997 elevó a $ 40.000 el daño moral sufrido por un hombre de 34 años con graves lesiones y tratamientos a los que debió someterse y en $ 180.000 la incapacidad sobreviniente.

El tribunal no puede dejar de considerar que antes de este desgraciado accidente en el que no tuvo culpa alguna, el actor vivía dignamente en una zona de Luján, tal como surge del poder de fs. 1; hoy en cambio, lo hace en una villa de emergencia sobre las márgenes del Río Mendoza en Luján, donde habitan desocupados y malvivientes.

III. ALGUNAS REGLAS LIMINARES QUE DOMINAN EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD EN LA PROVINCIA DE MENDOZA.

Esta Sala tiene dicho que la arbitrariedad fáctica es canalizable a través del recurso de Inconstitucionalidad, pero con el mismo criterio rector de la Corte Federal, interpreta restrictivamente las causales en razón de la excepcionalidad del remedio extraordinario y lo dispuesto por el Art. 145 del CPC. Lo contrario significaría hacer de ésta una tercera instancia ordinaria contraviniendo todo el sistema constitucional recursivo. Por eso, el rechazo del recurso por este tribunal no significa necesariamente que comparta la solución del fallo, sino tan sólo que está impedido de conocerlo, por resultar irrevisable si no se acredita el vicio de manifiesta arbitrariedad. Parafraseando un voto de los Dres. Petracchi y Caballero podría decirse que de la calidad de Suprema que inviste la Corte Provincial no cabe deducir que posea una jurisdicción omnicomprensiva, que le permita avocarse al conocimiento de cualquier causa cuya solución no comparta. De adoptarse tal temperamento, se establecería que la Suprema Corte de la Provincia es la depositaria original de todo el Poder Judicial de la Provincia y que todos los demás órganos judiciales lo ejercen por una suerte de delegación, idea errónea a la luz de los principios constitucionales (Ver voto en sentencia del 11/9/1984, Hilaria Pascual c/Blubana SA ED 111-512).

Por estos principios, el recurso no puede prosperar si la sentencia, no obstante algún argumento erróneo, se sostiene en otros razonables. En otros términos, el hecho de que exista algún razonamiento jurídicamente equivocado no lleva inexorablemente a que la sentencia deba ser anulada (Ver LA 90-472; LA 120-363; LS 240-215; LS 276-86; LS 276-96; LS 271-239; LS 270-277).

IV. ALGUNAS REGLAS RECTORAS EN MATERIA DE DAÑO A LA PERSONA.

1. Una aclaración preliminar. El esquema lógico de la sentencia.

Advierto que el voto del camarista preopinante, al que adhieren los otros dos magistrados del tribunal de Apelaciones, está construido teniendo en miras la primera pretensión deducida, es decir, la nulidad de la transacción celebrada por lesión. La estructura lógica se monta, esencialmente, para demostrar por qué, en el caso, y aún teniendo en consideración que se trataba de una transacción (acto que supone que también el actor hizo concesiones), existió la desproporción que funda el vicio regulado en el Art. 954 del CC. Acoger la pretensión implicaba que el vicio era manifiesto, y por eso, no fue incorrecto calcular sin mayores especificaciones o detalles e, incluso, refiriéndose a casos similares resueltos por el tribunal.

Ahora bien, en el sublite, la cuestión a resolver es si ese modo correcto de razonar para decidir si existió o no lesión, es suficiente para determinar concretamente los daños y perjuicios, y en su caso, si el resultado al que se llegó es manifiestamente irrazonable.

2. El uso de fórmulas matemáticas.

Aunque esta Sala no utiliza fórmulas matemáticas tiene reiteradamente dicho que "No es arbitraria la sentencia que fija el daño corporal sobre bases matemáticas, se participe o no de tal criterio, si el razonamiento es fundado y el resultado al que se arriba resulta razonable" (ver, entre otros, fallo del 30/3/1993, Díaz, Ana María c/ Fiochetta, LS 235-432).

En consecuencia, debe rechazarse la denuncia de incongruencia que el quejoso formula, pues aunque el actor no peticione sobre la base de fórmulas matemáticas, el juez está facultado para apoyarse en ese instrumento. En el caso a resolver, el vicio denunciado (incongruencia) carece de todo apoyo en las constancias de la causa, pues como lo recuerda la recurrida, la aseguradora peticionó expresamente la aplicación de estas fórmulas al contestar la demanda (ver fs. 69).

La cuestión a resolver es si esas fórmulas han sido bien o mal empleadas.

3. El uso de los precedentes.

Esta Sala tiene dicho en reiterados pronunciamientos que la determinación monetaria de los daños a la persona entraña un problema de extrema y especial dificultad (Ver decisión del 16/3/1995, Belgrano Soc. Coop. de Seguros en j. Cerruti c/Capel, LS 254-149 y F.C. 17-141); que aún reconociendo esa dificultad, los jueces deben evitar la llamada "lotería judicial", razón por la cual esta Sala dispuso publicar dos boletines (uno en Octubre de 1995, y otro en Noviembre de 1999), que reúnen diversas sentencias del tribunal, con el fin de que todos los operadores involucrados (litigantes, abogados, jueces) puedan conocer los montos que esta Sala ha considerado arbitrarios o razonables (Se trata de dos opúsculos, emanados de la Dirección de fallos judiciales, bajo el título "El Daño a la persona en la jurisprudencia de la Sala I de la Suprema Corte de Mendoza". Me remito a las decisiones allí publicadas para la cita de doctrina y jurisprudencia sobre la cuestión debatida).

Por eso, en principio, no resulta arbitrario el uso comparativo de los precedentes judiciales del propio tribunal y de los otros que cumplen actividad jurisdiccional en la Provincia.

En consecuencia, tampoco es audible la crítica del recurrente cuando se queja que la Cámara de Apelaciones ha resuelto este caso basándose en sus propios precedentes.

Es obvio que para que la comparación sea válida, es necesario que los precedentes guarden sustancial analogía (ver análisis de la doctrina anglosajona del stare decisis en sentencia de esta Corte del 17/5/1997, LS 271-401, en LL 1997-E-715, Doc. Jud, 1998-3-1132).

V. LA APLICACIÓN DE ESTAS REGLAS AL SUBLITE.

Analizaré los agravios a la luz de las reglas procesales y sustanciales antes reseñadas, recordando que, en definitiva, las quejas del recurrente se limitan a los montos de condena, a los que ataca de arbitrariamente bajos.

1. El daño por incapacidad física.

a) El recurrente sostiene que el uso de la fórmula es irrazonable porque omite prueba relevante y las especiales particularidades de la causa tanto en lo que hace al monto del salario (utiliza el salario mínimo, $200, cuando debió tomar el probado, que alcanzaba a $600) como al resto de vida útil (32 años, siendo que a la época del accidente el actor tenía 23 años, por lo que le quedaban 42 años de vida útil).

b) Como he dicho, el uso de las fórmulas matemáticas, por sí mismo, no genera arbitrariedad. Ahora bien, en la crítica al uso de esa fórmula, el recurrente acierta parcialmente. Efectivamente, no es arbitrario, con el alcance antes indicado, el uso del salario mínimo, especialmente si se tiene en cuenta: la índole de las tareas desarrolladas por el actor (albañil independiente) y la crisis que ese sector, lamentablemente, sufre desde hace varios años. Por lo demás, no existe en autos prueba que palmariamente contradiga ese dato de la fórmula matemática (por ej., se carece de documental de aportes a cajas de jubilaciones, recibos otorgados a diversos terceros -no uno solo, como en autos- durante períodos prolongados, etc.).

En cambio, el tribunal no da absolutamente ninguna explicación sobre por qué calcula tomando como pauta 32 años y no 42 años que, como señala el recurrente, son los faltantes para obtener la jubilación; en otros términos, la sentencia no explicita por qué en el caso anterior utilizó la fórmula tomando como base la edad normal de la jubilación y en el caso a resolver se apartó de ella.

En este sentido, la sentencia adolece de falta de motivación y, en este aspecto, es arbitraria.

c) Salvo en la omisión señalada, que dará lugar a un nuevo cálculo al redactar la segunda cuestión, el resto de los agravios relativos a este rubro deben ser rechazados pues ninguna de la prueba que se dice omitida altera de modo manifiesto o patente el otro elemento de la fórmula (porcentaje de incapacidad, 60%) (fotografías, pericial psiquiátrica, el informe médico; historias clínicas, etc. Aclaro que no he podido detectar la inspección de visu que el recurrente marca en fs. 110).

2. Lucro cesante.

a) Por las razones indicadas en el punto anterior, no resulta arbitrario tomar el monto de $ 200 como remuneración para fijar el lucro cesante (índole de las tareas y crisis del sector).

b) El recurrente se queja de que este rubro se haya limitado a diez meses; afirma que los meses improductivos para el actor son tantos como los que han pasado desde el día del accidente pues está claro que nadie dará trabajo a un oficial albañil que padece de una incapacidad física del 60%.

c) Este tribunal tiene dicho, siguiendo a la prestigiosa magistrada Helena Highton, que "lo relevante para el magistrado es que todo daño resarcible sea resarcido independientemente de su identidad o diversidad con otros; a su vez, que no haya doble indemnización por conceptos que son similares o, en cierto contexto, se superponen" (Highton, Elena, Accidentes de tránsito. Daño resarcible como lucro cesante y daño emergente en caso de lesiones a las personas desde la óptica de los jueces, Rev. de Derecho de Daños. Accidentes de tránsito-II, 1998, pág. 71). La pretensión del actor, desarrollada en esta instancia, acerca notoriamente ese peligro y el recurrente no explicita de qué modo no se produce esa superposición.

3. Daño moral.

Reconozco que los jueces de grado pudieron ser más detallistas al determinar el daño moral. Sin embargo, esa carencia no alcanza para anular el decisorio por el grave vicio de arbitrariedad de sentencia desde que:

a) Como he expuesto, la comparación con los precedentes es un instrumento válido para determinar este tipo de daños.

b) En el caso, el tribunal menciona semejanzas razonables del precedente con el caso a resolver (lesión que determina operación de tibia y peroné, 10 meses de yeso con colocación de clavos, imposibilidad de trabajar, depresión reactiva, etc.).

c) La suma fijada guarda cierto paralelismo con la que este tribunal ha estimado razonables en casos semejantes (ver, entre los más recientes, sentencia del 28/10/2000, "Casado, Celeste Z. en j 36.455/3.038, LS 299-218, joven de 23 años, con lesión en su pierna, acortada en cinco centímetros).

d) No hay omisión de prueba, desde que el tribunal menciona expresamente la depresión reactiva, contenida también en la pericia que se dice omitida.

V. CONCLUSIONES DEL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD.

Por todo lo expuesto, y si mi voto cuenta con la adhesión de mis distinguidos colegas de Sala, el recurso debe ser acogido parcialmente, recalculándose el monto por incapacidad, con la misma fórmula matemática considerada por el tribunal a quo, pero modificando el dato del número de años (42 en lugar de 32).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y NANCLARES adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Atento el modo como ha sido resuelta la cuestión anterior corresponde admitir parcialmente el recurso extraordinario de Inconstitucionalidad deducido a fs. 6/21 vta. por la actora Sr. SAMUEL YONY GALVEZ contra la sentencia de fs. 263/266 del expediente Nº 107.639/34.048 "GALVEZ, SAMUEL C/ SANCOR COOP. DE SEG. LTDA Y OT. P/ NUL. D. y P." dictada por la Excma. Primera Cámara Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de la Primera Circunscripción, la que se modifica parcialmente. En consecuencia se eleva el monto fijado por incapacidad física en función de la corrección explicitada en el punto V.1. de la primera cuestión, el que asciende a la suma de PESOS VEINTITRÉS MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE ($ 23.229). El cálculo correspondiente a ese rubro es el siguiente: 42 años restan para trabajar hasta la jubilación, sueldo mensual $ 200, tasa de interés 6% anual; fórmula C = 60% (200 x 12 + 6 %) x 15,2184 = 23.229,37. Consecuentemente el monto total de condena asciende a la suma de PESOS VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE ($29.229). Asimismo los honorarios de los profesionales intervinientes deben adecuarse al nuevo monto de condena fijado.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y NANCLARES adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Las costas del recurso de Inconstitucionalidad se imponen a cargo de los demandados (art. 148 del CPC).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y NANCLARES adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 14 de mayo de 2002.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I) Hacer lugar parcialmente al recurso extraordinario de Inconstitucionalidad deducido a fs. 6/21 vta. por la actora Sr. SAMUEL YONY GALVEZ contra la sentencia de fs. 263/266 del expediente Nº107.639/34.048 "GALVEZ, SAMUEL C/ SANCOR COOP. DE SEG. LTDA. Y OT. P/ NUL. D. y P." dictada por la Excma. Primera Cámara Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de la Primera Circunscripción, la que se modifica parcialmente. En consecuencia corresponde modificar el dispositivo "II" (exclusivamente en el monto de condena); revocar las regulaciones de honorarios de los dispositivos "V", "VI", "VIII". La parte resolutiva de la sentencia queda modificada de la siguiente manera:

"II" "Modificar exclusivamente el monto de condena el que asciende a la suma de PESOS VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE ($ 29.229) debiendo mantenerse el resto del resolutivo en los términos fijados por la sentencia de Cámara".

"V" "Regular los honorarios de los Peritos...

"VI" "Regular los honorarios....

"VIII" "Regular los honorarios..."

II) Imponer las costas por el recurso de Inconstitucionalidad a cargo de los demandados.

III) Regular los honorarios... Notifíquese.

Fdo.:Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr. Fernando Romano y Jorge H. Nanclares.

SENTENCIA.- Arbitrariedad. DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente de tránsito. El artículo 1113 del Código Civil y el caso fortuito.

1. No es arbitraria la sentencia que exime de toda responsabilidad al conductor de una camioneta estacionada que al retroceder, previo verificar que nadie se encontraba detrás, atropella con la rueda trasera a un menor inimputable ocasionándole la muerte, y considera que el accionar del menor víctima al transitar sin control por la zona donde estacionaban rodados, saliendo de un lugar no visible para el conductor, constituyó un hecho imprevisible e inevitable para el conductor demandado equiparable al caso fortuito.

2. No es arbitraria la sentencia que considera que si bien el caso fortuito no se encuentra mencionado como eximente de responsabilidad en el Art. 1113 C.C., no supone su exclusión siempre que se trate de un acontecimiento imprevisible e insuperable a la conducta del demandado.

Suprema Corte de Justicia

Expte.:Nº 70.415, caratulado: "GODOY, RAMÓN EDUARDO Y OT. EN J° 75.406 GODOY, EDUARDO RAMÓN Y CODORNIU, SILVANA ELENA C/ROBERTO MUÑOZ, JORGE LÓPEZ Y CIA. ASEG. ESPAÑA Y RÍO DE LA PLATA CIA. ARG. DE SEG. S.A. P/D. Y P. S/INC."

Mendoza, 27 de setiembre de 2001.

Sala Primera

L.S. 303-120

CUESTIONES:

1) ¿Es procedente el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto?.

2) En su caso, ¿qué solución corresponde?.

3) Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL Dr. FERNANDO ROMANO, dijo:

Los antecedentes de la causa nos informan que los Sres. Eduardo Godoy y Silvana Codorniu, interpusieron demanda pretendiendo la reparación por los daños y perjuicios causados en un accidente, en el que resultara víctima fatal el menor Franco A. Godoy, hijo de ambos.

Relatan que el día 5/9/97 aproximadamente a las 14 horas, la camioneta del demandado se encontraba estacionada frente al casino de soldados del regimiento GAM 8 de Uspallata, en razón que su conductor se encontraba en el interior de esa unidad militar, haciendo reparto de mercaderías (cigarrillos, golosinas, etc.). Al concluir la tarea, reinició la marcha en retroceso atropellando con la rueda trasera de su vehículo al menor, quien a raíz del impacto falleció en el hospital. Reclamaron como resarcimiento para ambos progenitores, los importes de $ 200.000 en concepto de daño moral y la suma de $ 50.000 como pérdida de chance.

En primera instancia se acogió parcialmente la demanda, declarándose la culpa concurrente del conductor en un 40% y la de los progenitores (culpa in vigilando) en un 60%. Apelaron dicha sentencia la actora, los demandados y la aseguradora.

La Alzada, haciendo lugar a la apelación de los demandados, revoca la sentencia de primera instancia rechazando en todas sus partes la demanda articulada. Para ello encuadra el evento dañoso en la responsabilidad objetiva consagrada en el Art.1113 del Código Civil, sosteniendo que el accionar del menor víctima al transitar sin control por la zona donde estacionaban rodados, constituyó un hecho imprevisible e inevitable para el conductor demandado equiparable al caso fortuito que como tal, lo eximía de toda responsabilidad .

Es contra esta resolución que los accionantes interponen el presente recurso extraordinario de Inconstitucionalidad. Sostienen como fundamento la arbitrariedad de la sentencia, por sustentarse -afirman- en un hecho que nunca fue objeto de prueba, como lo es lo afirmado por la Cámara en referencia a que el menor tenía la costumbre de andar solo por donde estacionaban los vehículos.

Consideran en contrario a la afirmación de la Cámara, que el accionar del menor no fue imprevisto e inevitable. Que de las declaraciones del conductor demandado así como de la persona que lo acompañaba en el momento del hecho, surge que conocían que al menor le llamaba la atención los escapes y las ruedas brillantes de los autos, por tanto no era imprevisible que el menor estuviera detrás del rodado, por lo que, para exonerarse de responsabilidad, el conductor demandado debió tomar mayores precauciones que las que adoptó en la ocasión.

CONSIDERACIÓN DE LA CUESTIÓN A RESOLVER: Surge como agravio relevante de la queja, la imputación de arbitrariedad del decisorio, con apoyo en la afirmación referida a que el sentenciante en las motivaciones, habría aludido o incorporado hechos, como es el que el menor tenía por costumbre circular por el lugar donde estacionaban vehículos y que no fueron objeto de prueba.

En lo concreto del agravio sostengo que el mismo resulta insuficiente para descalificar la sentencia, como acto jurisdiccional válido. En realidad y más allá que tal circunstancia haya sido o no objeto de prueba, la misma no se constituyó en determinante de la decisión adoptada sino que, lo realmente valorado para resolver el rechazo de la demanda, fue la existencia en el ocurrente de un supuesto de caso fortuito el que, si bien como lo explicita el pronunciante con cita de autorizada doctrina, no se encuentra mencionado como eximente de responsabilidad en el Art. 1113 del Código Civil, no supone su exclusión siempre que se trate de un acontecimiento imprevisible e insuperable exterior, en el caso a la conducta del demandado. Y "que la eximente no figure en el referido Art. 1113 del Código Civil, no es óbice a que se la considere en tanto y en cuanto interrumpe el nexo causal, determinando por sí mismo la producción del resultado dañoso"(v. fs.213 vta. segundo párrafo del principal).

Para dar por acreditado el extremo, el sentenciante apela a las circunstancias acreditadas de la causa y a las máximas de la experiencia (fs. 217 vta.) para deducir el extremo eximente de responsabilidad, como evidente.

Eduardo J. Couture en "Fundamentos de Derecho Procesal", aludido en la sentencia como justificación del extremo (v. fs. 213 vta.), coloca fuera del objeto de prueba a estos hechos evidentes que "no constituye sino un aspecto del problema más vasto del saber privado del juez como elemento integrante de su decisión..." y que " admite, al estudiar la formación de la sentencia, la aplicación de las llamadas máximas de la experiencia..." agregando que para ellas "no rige la prohibición común de no admitir otros hechos que los probados en el juicio. La máxima "quod non est in actis non est in mundo" no es aplicable para esos hechos que no podrán negarse sin negar la evidencia" (autor y obra citados, N° 148 pág. 229/230).

No se trata en el caso como lo quiere el recurrente, que el Juez haya basado su decisión en un hecho que jamás se hizo referencia ni se ofreció prueba alguna. Simplemente se relata un hecho evidente -como es el de la víctima, de transitar sin control por la zona donde estacionaban los rodados- como contribución a la formación del criterio lógico en su razonamiento, en tanto de no haberse encontrado en esa circunstancia, el accidente no se hubiera producido. Al respecto el Magistrado preopinante infiere o presume, que ese hecho de la víctima "...no encuentra otra explicación que la lógica actitud de un menor de desplazarse por lugares peligrosos sin advertir las consecuencias de esa conducta por carecer de discernimiento...". Esta aserción que no admite ser desvirtuada en modo alguno, constituye la evidencia merituada, como modo de verificar que en la emergencia existió un "casus" que modifica las consecuencias de su accionar, en tanto es presumible para el tribunal, al juzgar la conducta del conductor que en la emergencia resultó imprevisible e inevitable que "un menor no visible cuando subió a la camioneta, se desplace y se coloque detrás del rodado, provocando tan luctuoso suceso", como lo expresa el Juez. (fs. 217 vta. del principal).

Es en ese temperamento, que el sentenciante considera que las constancias probatorias de la causa, merituando en tal sentido que la absolución de posiciones del demandado de fs. 58, la testimonial de fs. 59 del acompañante del conductor demandado, las constancias del acta de procedimiento obrante a fs. 1 y la propia declaración de la madre del menor a fs. 15 del expediente penal, resultaban coincidentes en admitir que el menor víctima del accidente "se sentía atraído por los caños de escape o por el brillo de las ruedas". De estas mismas constancias que se encuentran incorporadas a la causa y que no logran ser desvirtuadas por los accionantes, es que el sentenciante extrae que, si bien el demandado conocía la costumbre del menor de acercarse a los caños de escape, "el conductor cumplió con la obligación que le imponía ese conocimiento al hacer verificar por su acompañante (declaración de fs.59/60) que nadie se encontraba detrás de la camioneta cuando pretendió realizar la maniobra en retroceso para salir del lugar". Este hecho tampoco ha sido rebatido por la quejosa.

Por último y en punto a la mecánica del accidente, el sentenciante meritúa el testimonio del conductor López que afirma que "cuando salió no vio a ninguna persona y el acompañante García de Miguel, dio la vuelta por detrás de la camioneta para subirse por el lado del acompañante y tampoco vio a nadie"; para concluir que, si el impacto se produjo cuando el menor se encontraba parado detrás de la camioneta era "evidente que salió de algún lugar no visible para el conductor, probablemente detrás de otro rodado que se encontraba estacionado y en esas circunstancias fue embestido por la camioneta" (fs. 217 vta.).Que en contrario a lo sostenido por la primera instancia, el menor no se encontraba debajo del vehículo del demandado, sino que apareció por detrás del mismo cuando el conductor y su acompañante ya se encontraban arriba de la camioneta. Esta forma del impacto incluso, fue admitida por los actores como expresamente lo consigna la sentenciante, tomando en cuenta la forma en que fue impactado y que se describe en la necropsia del expediente penal (fs.57).

Con estos elementos y estando acreditado que el demandado tomó la precaución de hacer revisar si la víctima se encontraba atrás del automotor antes de subirse y que el conductor no podía prever, por no resultar visible, la presencia del menor al momento de retroceder con su camioneta, es que el fallo considera acaecido en el ocurrente, el supuesto de caso fortuito y que como tal, había operado la causal exonerativa del Art. 1113 del Código Civil. Esta conclusión, resulta de la posición adoptada por cada parte, frente a los hechos que a cada una correspondía probar en la causa, para que el Juez pueda disponer del presupuesto que define el conflicto y que se encuentra contemplado en la normativa que aplica. No se trata de negar o desvirtuar la evidencia, sino de la demostración de lo que cada parte tiene interés en que se pruebe, para no resultar perjudicada por la decisión. En este aspecto los accionantes nunca lograron demostrar algún grado de negligencia en el conductor de la camioneta ni desvirtuado la ocurrencia del imprevisto respecto a la conducta presunta del menor.

Este es el criterio que entiendo debe prevalecer en el supuesto de autos, en el que siendo la víctima del hecho dañoso un menor inimputable, que contribuyó con su accionar en la producción del evento, debe centrarse la solución del conflicto en el enfoque en la relación causal, la que atendiendo al resultado dañoso del accionar de la víctima, procede determinar la responsabilidad del demandado que lo será por la eximición total, como se resolviera, en la medida que no resulte demostrado en el proceso que el demandado haya sido de algún modo responsable, sea por atribución de causa única o concausa del daño causado.

Así, lo entendió el sentenciante, que consideró en función de la plataforma fáctica establecida, que el accionar del menor fue la única causa del lamentable suceso.

No habiéndose cuestionado la mecánica del accidente, le fue permitido concluir al sentenciante que el accionar del menor resultó determinante del accidente como causa del mismo y, por ende, justificada la aplicación de la eximente en el caso total de la responsabilidad de los demandados.

Más allá de compartirse o no la decisión adoptada, lo cierto es que como bien lo señala el Sr. Procurador General en su dictamen, el fallo no se apartó de la pretensión ni de los hechos en que la misma se funda; tampoco se ha valorado de manera absurda o ilógica la prueba rendida en la causa, por lo que no puede tacharse de arbitraria la resolución recurrida.

Por las razones expuestas y para el caso que mi opinión resulte compartida por mis distinguidos colegas de Sala, entiendo que no corresponde hacer lugar al recurso intentado.

Voto así por la negativa por esta primera cuestión.

Sobre la misma cuestión los Dres. MOYANO y KEMELMAJER DE CARLUCCI, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. FERNANDO ROMANO, dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, pues ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. MOYANO y KEMELMAJER DE CARLUCCI, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. FERNANDO ROMANO, dijo:

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (Arts. 36-I y 148 del C.P.C.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. MOYANO y KEMELMAJER DE CARLUCCI, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 27 de setiembre de 2001.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva

R E S U E L V E :

I. Rechazar el recurso extraordinario de Inconstitucionalidad deducido a fs. 15/18 de autos.

II. Imponer las costas a la parte recurrente vencida (Arts. 36-I y 148 del C.P.C.).

III. Regular los honorarios...

Notifíquese.

Fdo.: Dr. Fernando Romano, Dr. Carlos

E. Moyano y Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci

ACCIDENTE DE TRÁNSITO. Ley de tránsito. Interpretación. Prioridad del vehículo que aparece por la derecha. Arteria de mayor jerarquía. Informe pericial.Prioridad de paso. Exceso de velocidad.

1. Las normas de la ley de tránsito deben ser interpretadas de modo tal que su exégesis no importe prescindir de su texto, si no media debate o declaración de inconstitucionalidad, evitando darle un sentido y alcance que ponga en pugna sus propias disposiciones, otorgando a las excepciones una interpretación restricta de manera que su aplicación no desvirtúe la regla legal. Las normas de la ley de tránsito deben ser interpretadas en forma estricta, no admitiéndose que por vía interpretativa pueda llegarse a su violación, alterando el sentido y alcance del principio que ellas contienen.

2. Si el art. 50 en el inc. b) de la ley de tránsito expresa que prioridad absoluta de paso es la del conductor que aparece en un cruce o encrucijada por una vía situada a la derecha, es por demás claro que toda valoración de las circunstancias ocurrentes que lleve a su no aplicación, debe serlo en forma por demás estricta. Por ende, la atribución de culpa exclusiva al conductor que cuenta con tal prioridad, debe ser fundada en evidencias concluyentes y tales circunstancias no se compadecen con el juicio pericial, aún cuando verdadero, que pueda atribuir a una calle mayor jerarquía que a otra.

3. La excepción a la prioridad derecha no admite ser aplicada como enervante de la regla general. En efecto, el concepto de arteria de mayor jerarquía, carece aún de aplicación práctica desde que todavía no se ha dado la condición necesaria para su vigencia, es decir, la existencia de reglamentación que defina y particularice dicha jerarquización; y aunque se entienda que la disposición rige sin reglamentación, ella sólo sería aplicable en casos indudables, donde sin ninguna investigación previa surgiera claramente la diferencia de jerarquía entre ambas calles.

4. No constituye elemento suficiente que permita atribuir indubitablemente que una calle es de mayor jerarquía que otra, un informe pericial del que resulta que ambas arterias topográficamente son idénticas, poseen el mismo ancho y tienen un solo sentido de marcha, pero que una tiene mayor tránsito vehicular. Esta última circunstancia no puede ser suficiente para otorgar mayor jerarquía, máxime cuando físicamente ambas arterias son similares y dentro de un sector urbano de distintas encrucijadas, en donde todas ellas imponen de un especial cuidado en la circulación.

5. La regla de prioridad de quien circula por la derecha, no puede significar un bill de indemnidad que le permita arrasar con lo que encuentre a su paso. Por sobre ello es exigible la regla general de prudencia que impone de determinadas conductas vivenciadas por ciertas limitaciones como en la velocidad o de una diligencia concreta en la conducción, especialmente referidas a las circunstancias de tiempo y lugar.

6. En un accidente de tránsito corresponde atribuir un 50% de responsabilidad al conductor del vehículo que no obstante gozar de la prioridad de paso, circulaba a una velocidad en más del doble de la reglamentaria, y un 50% al conductor del automotor que no respetó la prioridad de paso del que circulaba por su derecha.

Suprema Corte de Justicia

Expte.:Nº 70.427, caratulado:"GRAMAGE EDUARDO L. y Ot. en J:171.313 Elst, Gabriela Erica c/ Eduardo L. Gramage Roca y Evaristo Gramage por Daños y Perj. S/ Inc. Cas.".

Mendoza 28 de diciembre de 2001.

Sala Primera

L.S. 304-354

CUESTIONES:

1) ¿Son procedentes los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos?.

2) En su caso, ¿qué solución corresponde?.

3) Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL Dr. FERNANDO ROMANO, dijo:

Los antecedentes de la causa nos informan que la Sra. Gabriela Erica Elst, interpuso demanda resarcitoria reclamando los daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito, reclamando como monto indemnizatorio la suma de $ 4.000. Relata que el día 5 de setiembre de 1997, aproximadamente a las 22 hs., circulaba conduciendo un automotor Fiat Uno por calle Saavedra de Guaymallén, con dirección oeste-este y al llegar a la intersección con Pedernera, fue embestida por la camioneta conducida por el demandado que circulaba en dirección sur-norte.

Los demandados al contestar demanda, imputan culpa a la actora en razón de no haber respetado la prioridad de paso que ostentaba la camioneta conducida por el Sr. Eduardo Luis Gramage, reconviniendo a su vez el Sr. Evaristo Gramage, reclamando a la actora el pago de la suma de $ 1.283 por los daños y perjuicios sufridos a raíz del accidente.

En primera instancia se hizo lugar a la demanda, declarando la responsabilidad exclusiva de la demandada por entender que la actora, además de otras circunstancias, ostentaba la prioridad de paso que contempla el Art. 50 inc. b) de la Ley de Tránsito. Apelaron los demandados y la Cámara de Apelaciones confirmó la sentencia por las razones que expresa. Luego de reconocer que la prioridad de paso en la emergencia la ostentaba el demandado, entiende que conforme surgía de la pericia mecánica rendida, calle Saavedra tiene mayor circulación que Pedernera, por tanto los vehículos que circulan por aquélla tienen prioridad de paso de conformidad con el Art 50 inc. b) 4 de la Ley de Tránsito y que la no reglamentación de tal artículo, no era óbice para su aplicación obligatoria, desde que las leyes deben cumplirse desde su sanción y promulgación. Que en principio se presume la culpabilidad del automotor embestidor, calidad que revestía la camioneta del demandado, considerando además el exceso de velocidad a la que circulaba el demandado al intentar el cruce. Concluyó que el hecho era objetiva y subjetivamente imputable al conductor demandado.

Contra esta sentencia, los demandados interponen los mencionados recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación.

Como fundamento del primero, invocan la arbitrariedad de la sentencia, por apartarse del derecho y de los hechos alegados y probados en la causa. En ese aspecto sostiene la inconstitucionalidad del decisorio por resultar violatorio de su derecho de defensa.

Entiende que la litis se trabó teniendo en cuenta que la actora circulaba por calle Saavedra y que la demandada lo hacía por su derecha, es decir por calle Pedernera. Que tal circunstancia, si bien fue reconocida por la sentenciante, se apartó de ella para basarse en una apreciación subjetiva del perito, como es la mayor circulación de calle Saavedra.

Agrega que de la misma pericia surge que ambas arterias son iguales, que ambas poseen el mismo ancho, son pavimentadas y no existe reglamentación alguna que establezca la mayor jerarquía de calle Saavedra.

Sostiene que el principio de vehículo embestidor y de arteria más importante, en la jurisprudencia ha cedido en forma unánime, ante la prioridad de paso absoluta que tiene el vehículo que circula por la derecha.

Se agravia además, porque la sentenciante no ha merituado otras constancias probatorias de la causa, como es que el vehículo de la actora circulaba también a exceso de velocidad, que tenía vidrios polarizados y que era acompañada por otra persona que viajaba en el asiento delantero con un niño en sus brazos.

Respecto del recurso de Casación, lo funda en el Art. 159 incs. 1 y 2 del C.P.C., sosteniendo como agravios, la inaplicación del Art. 50 inc. b ), 40 inc. g) y 49 inc. h) de la Ley de Tránsito. El primero en cuanto establece la prioridad de paso absoluta de quien circula por la derecha y el segundo que prohíbe el uso de vidrios polarizados y el tercero que prohíbe viajar con menores de 12 años en el asiento delantero.

Al contestar las quejas de tal modo deducidas, la actora reitera sus argumentos respecto a la condición de embestidor del conductor de la camioneta, sosteniendo que la prioridad en estos casos es de quien ingresa primero en la encrucijada, remarcando la excesiva velocidad con la que circulaba el demandado. De otro lado también defiende la postura de la Cámara respecto a la mayor jerarquía de la calle Saavedra respecto de Pedernera, por lo que el vehículo de la actora que circulaba por aquélla, tenía prioridad de paso por encontrarse en la hipótesis de excepción de la norma del Art. 50 inc. b y contenida en el N° 4 de ésta. Respecto al recurso de Casación, lo considera formalmente improcedente en tanto depende de un juicio fáctico como es la determinación pericial de la prioridad de paso. SOLUCIÓN DEL CASO:

Las expuestas, son sintéticamente reseñadas, las razones por las que el recurrente intenta y la recurrida resiste la nulidad o revocatoria del decisorio dictado en grado de apelación en el que, confirmando el pronunciamiento de primera instancia, condena a los demandados a la reparación de los perjuicios producidos en el siniestro que ilustran estas actuaciones.

Advertidos que los agravios encuentran fundamento en cuestiones fácticas de orden constitucional, imbricadas necesariamente con aspectos normativos propios del recurso de Casación, se suscita el imperativo de ser merituados en forma unitaria y abordados ambos recursos, en un tratamiento conjunto.

En tal temperamento se comienza por advertir, que el análisis de la Alzada, a fin de atribuir la responsabilidad total en el accidente al demandado conductor de la camioneta, parte de calificar como arteria de mayor jerarquía a calle Saavedra, sustentándose en lo afirmado en el informe pericial de fs.151/154 y por tal razón, concluye en forma determinante, que es la actora quien ostentaba prioridad de paso al momento de la colisión, por ser la arteria por donde circulaba, de mayor jerarquía que Pedernera por la que apareciera el demandado.

Es claro a mi entender que para arribar a dicha conclusión el fallo cuestionado, ha debido priorizar la excepción a la regla. Concretamente el Art. 50 en el inc. b) de la Ley de Tránsito vigente, establece como regla o principio general que: "El conductor que llegue a una bocacalle o encrucijada debe, en todos los casos, ceder el paso a todo vehículo que se presente por una vía pública situada a su derecha". La misma norma en forma expresa dispone que "... Esta prioridad es absoluta....", sentando a continuación que se pierde, entre otros y a modo de excepción ante "...Los que circulan por una vía de mayor jerarquía...".

Según lo entiendo, la nueva normativa, ha querido modificar expresamente el criterio generalmente admitido por la doctrina y jurisprudencia anterior al dictado de la Ley 6082 (en vigencia desde el mes de mayo de 1994), que interpretaba que dicha prioridad no era absoluta y que requería para su aplicación la simultaneidad en el traspaso del cruce, llegando incluso a dar prioridad al protagonista más adelantado en la intersección. Consecuente con este criterio, superado en la actualidad por norma expresa, se había construido y elevado a categoría de principio "iuris tantum", la presunción de culpabilidad del conductor que con su vehículo embiste a otro.

Es a esta última interpretación a la que echa mano la Cámara, para confirmar la sentencia de grado anterior, en nuestra opinión de un modo equivocado.

Si bien es verdad que en materia de circulación en el tránsito, resulta de observancia inexcusable la regla general de prudencia que impone que en todo caso, la conducción del vehículo deba ser hecha con el máximo de atención y prudencia, dentro de los límites propios de velocidad o los que particularmente impongan las circunstancias de tiempo y lugar, manteniendo en todo momento el pleno dominio sobre su rodado, es claro que frente a una normativa expresa reglamentaria de la circulación de automotores, la misma debe ser interpretada de modo tal que su exégesis no importe prescindir de su texto, si no media debate o declaración de inconstitucionalidad, evitando darle un sentido y alcance que ponga en pugna sus propias disposiciones, otorgando a las excepciones una interpretación restricta de manera que su aplicación no desvirtúe la regla legal. Este criterio es el que, en situaciones análogas, ha sido seguido por esta Sala (L.S. 276-260; 282-202 entre otros).

Estas consideraciones se encuentran encaminadas a dejar ver que en el ocurrente, el pronunciamiento criticado ha valorado estas circunstancias, priorizando la excepción por sobre la regla. Precisamente y frente a la prioridad de paso del que aparece por la derecha, la Cámara se inclina por privilegiar el hecho de la mayor jerarquía que ostentaba Saavedra sobre Pedernera, según el criterio pericial, otorgándole carácter definitorio en la determinación de la culpabilidad en el evento.

Por consecuencia y adentrándonos en lo medular de la queja es de advertir que antes de ahora, he suscripto al criterio de una interpretación estricta de las regla de tránsito en cuestión, no admitiendo que por vía interpretativa pueda llegarse a su violación, alterando el sentido y alcance del principio que ella contiene. Si la norma expresa que prioridad absoluta de paso es la del conductor que aparece en un cruce o encrucijada por una vía situada a la derecha, es por demás claro que toda valoración de las circunstancias ocurrentes que lleve a su no aplicación, debe serlo en forma por demás estricta. Va de suyo que la atribución de culpa exclusiva al conductor que contaba con tal prioridad, debe serlo fundado en evidencias concluyentes y tales circunstancias no se compadecen con el juicio pericial, aún cuando verdadero, que pueda atribuir a calle Saavedra como una vía de importancia dentro del esquema vial del departamento y de intenso tránsito.

Si bien es verdad que no sólo por la existencia de la excepción del apartado 4 del inc. b del Art. 50 de la ley, sino por un principio elemental de prudencia, el conductor de la camioneta se encontraba impuesto de respetar la mayor importancia de calle Saavedra, también lo es que la actora se encontraba obligada a respetar la prioridad de la arteria situada a su derecha. Al respecto y en disidencia con lo resuelto por la Cámara, entiendo que esta excepción a la prioridad derecha no admite ser aplicada como enervante de la regla general. Ello así en tanto el concepto de arteria de mayor jerarquía, carece aún de aplicación práctica desde que todavía no se ha dado la condición necesaria para su vigencia, es decir la existencia de reglamentación que defina y particularice dicha jerarquización. Pero aún cuando se entienda, como lo hace la sentenciante, que la disposición rige aún sin reglamentación, ella sólo sería aplicable en casos indudables, donde sin ninguna investigación previa surgiera claramente la diferencia de jerarquía entre ambas calles, que no es precisamente el caso de autos. En los demás, ante la ausencia de reglamentación, no cabe sino volver al principio general de circulación, esto es la prioridad de quien circula por la derecha, por supuesto que con las limitaciones mencionadas.

En lo particular de nuestro caso, se advierte que no existen elementos suficientes que permitan atribuir indubitablemente mayor jerarquía a calle Saavedra por sobre Pedernera. En efecto, del informe pericial resulta que ambas arterias topográficamente son idénticas, poseen el mismo ancho y tienen un solo sentido de marcha. Entiendo que el criterio de mayor tránsito justificado por sustituir la circulación oeste-este de calle Bandera de los Andes, no puede ser suficiente para otorgar mayor jerarquía a calle Saavedra en la conciencia del ciudadano medio, máxime cuando físicamente ambas arterias son similares y dentro de un sector urbano de distintas encrucijadas, en donde todas ellas imponen de un especial cuidado en la circulación.

Es indudable que ante una problemática conflictiva como es la de la circulación vial, así como los accidentes de tránsito que ella acarrea, ante la ausencia de reglamentación específica, es riesgoso aventurar criterios subjetivos o dejar librado al arbitrio de cada conductor la definición de lo que considere "via de mayor jerarquía" en los términos de la ley. Piénsese por un momento y a modo de ejemplo el caos que generarían, los distintos criterios que se sustenten respecto al parámetro que cada conductor debería observar ante arterias de similar importancia o jerarquía. ¿Cuál sería la solución en los supuestos en que los conductores no conozcan la zona o incluso, sean de otro país o provincia?

Es claro a mi entender que las reglas de circulación vial para cumplir el fin para el que se encuentran dispuestas, deben estar claramente establecidas sea en la reglamentación, sea en la señalización o mediante una eficiente concientización por la educación, para que los conductores sepan exactamente cual es su status, en un lugar y momento determinado.

Conforme con estos principios, en el sublite no existía ningún elemento que le permitiera hacer conocer al conductor de la camioneta, que circulaba por la derecha, que debía ceder el paso a la actora que circulaba a su izquierda. Ante la similitud de ambas arterias, debió valorarse si existía algún elemento objetivo que permitiera afirmar categóricamente la no aplicación de la regla de la prioridad de paso y no apoyarse en la excepción de la mayor jerarquía, que es un hecho relativo y fluctuante que los conductores no necesariamente tienen que conocer.

Todas estas razones me convencen que en el ocurrente, no existían elementos que permitieran neutralizar o apartarse de la aplicación de la normativa contenida en el Art. 50 inc. b) de la Ley de Tránsito Nº6082 y menos aún, priorizar lo dispuesto por ap.4 de la misma por sobre la regla general; por lo que, en este aspecto deberán admitirse los agravios deducidos por la recurrente.

Ahora bien, establecido en el caso que se mantenía la prioridad de paso del conductor demandado, corresponde determinar si esta causal lo libera totalmente de responsabilidad en el hecho. Como antes se previniera, la rigidez de este principio ha sido atemperado jurisprudencialmente, atendiéndose a las circunstancias del caso, habiendo sostenido que la regla de prioridad de quien circula por la derecha, no puede significar un bill de indemnidad que le permita arrasar con lo que encuentre a su paso. Por sobre ello es exigible la regla general de prudencia que impone de determinadas conductas vivenciadas por ciertas limitaciones como en la velocidad o de una diligencia concreta en la conducción, especialmente referidas a las circunstancias de tiempo y lugar. Se ha sostenido en reiterados pronunciamientos de este Tribunal que el nivel normal de diligencia que corresponde al automovilista debe apreciarse en función de una regla fundamental para el tránsito en la vía pública y que prescribe que el conductor debe mantenerse siempre dueño del control del vehículo, adaptando su marcha a las circunstancias del caso (L.S, 238-164, 262-429).

En el caso, es de evidencia que el demandado Gramage, no circulaba a una velocidad reglamentaria o acorde a las circunstancias de lugar. Ello surge de la pericia rendida (fs. 151/155) en la que, a más de la mayor circulación de Saavedra, se consigna una velocidad de 49,5 Km/h para la camioneta y del reconocimiento que hace la recurrente al interponer los recursos, cuando sostiene que ni él ni la conductora del Fiat circulaban a los 20 Km que establece la Ley de Tránsito. Todo ello fue confirmado por el perito (fs. 160/162) en la audiencia para que dé explicaciones, donde sostiene que al ingresar a la intersección, la velocidad de ingreso a la bocacalle fue de 44,8 km/h.

Como queda admitido, el Art. 69 de la citada ley, en su inciso e), establece como límite máximo de velocidad para las encrucijadas urbanas sin semáforos el de 20 km/h, es decir, que la camioneta al llegar a calle Saavedra superaba a más del doble de la velocidad reglamentaria, lo que permite inferir el accionar culpable del demandado al conducir con exceso de velocidad, permitiendo inferir que no tenía el pleno dominio del vehículo y no poder detenerlo ante la presencia del automóvil de la actora, que se aproximaba por su izquierda. En tal sentido entiendo que el demandado contribuyó también con su accionar en la causación del accidente y debe responder de sus consecuencias.

En cuanto al accionar de la actora, estimo que también contribuyó a la producción del accidente al no respetar la prioridad de paso de la camioneta que circulaba a su derecha. En tal sentido entiendo que la afirmación que hace la actora al absolver posiciones a fs. 89/90, reiterada en la testimonial de su acompañante de fs. 147 y vta., que al llegar a calle Pedernera frenó y como no venía nadie prosiguió su marcha, no condicen con las demás constancias de la causa. Esta circunstancia sumado al informe pericial refiere que en arterias del tipo en las que ocurrió el accidente la visibilidad se traduce en el hecho que un vehículo circulando por el centro de la calzada puede ver a otro que lo hace por una vía perpendicular y en iguales condiciones cuando ambos se encuentran 20 metros antes de sus respectivas bocacalles, desvirtúa la mayor imputación de culpa al demandado por resultar embistiente en el evento.

En efecto, es claro que si la actora contaba con un adelantamiento y no obstante la colisión igualmente se produjo es porque existió simultaneidad o el adelantamiento no era notorio o considerable para determinar alguna prioridad. En su consecuencia, determinar quien ingresó primero al cruce para justificar la condición de embestido, no se aviene con la claridad del precepto que impone que al llegar a una bocacalle o encrucijada, deba en todos los casos reducir la velocidad o detenerse, cumpliendo con el imperativo de ceder el paso al vehículo que aparece por una vía pública situada a la derecha. Es claro que si ambos vehículos llegaron casi juntos al cruce y la colisión se produjo es porque la actora no frenó como lo afirma, cediendo el paso a la camioneta que venía por calle Pedernera.

Por estas razones considero que también la actora contribuyó causalmente en la producción del accidente por lo que deberá responder igualmente, por el resultado dañoso.

En punto a los agravios deducidos respecto a que no fueron consideradas por el Tribunal las circunstancias que el automotor de la actora circulaba con vidrios polarizados y transportaba en el asiento delantero a un pasajero que llevaba a un bebé, entiendo que si bien constituyen infracciones a la ley de Tránsito, no pueden mitigar la responsabilidad de la demandada derivada del exceso de velocidad a la que circulaba. Por lo demás, el recurrente no menciona de qué manera la valoración de tales elementos hubiese motivado una solución distinta o tuvieran una importancia decisiva en su resolución. En tales condiciones, se impone el rechazo del agravio expresado.

Por los fundamentos expuestos y si mi voto es compartido por mis Colegas de Sala deberá hacerse lugar parcialmente a los recursos intentados.

Así voto por la primera cuestión.

Sobre la misma cuestión los Dres. MOYANO y KEMELMAJER DE CARLUCCI, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL Dr. FERNANDO ROMANO, dijo:

Atento al modo en que se resuelve la cuestión anterior, corresponde determinar en este momento, el grado de responsabilidad que debe atribuirse a cada uno de los protagonistas. En tal sentido considero apropiado conforme a las circunstancias de tiempo y lugar, atribuir culpa concurrente a ambos conductores, determinando que ambos conductores contribuyeron en un grado equivalente a la causación de los daños, en virtud de no advertir razón alguna que justifique una posible discriminación. Respecto a los montos indemnizatorios reclamados por la actora, atento que los mismos fueron objeto de pronunciamiento expreso en las instancias anteriores y no han sido cuestionados en esta vía, han quedado firmes y consentidos por las partes. Por tanto a la suma de condena de $ 3.652, deberá aplicársele la deducción del 50% de conformidad a la responsabilidad atribuída a cada parte en el accidente, procediendo en definitiva la demanda por la suma de PESOS MIL OCHOCIENTOS VEINTISÉIS (1.826) con más los intereses legales establecidos.

Atento a la solución propuesta en el tratamiento de la primera cuestión, corresponde en este estado emitir pronunciamiento sobre los rubros reclamados por el co-demandado Evaristo Gramage en el planteo reconvencional. Este último, en su calidad de propietario registral de la camioneta, reclamó la suma de $ 1.283 por los daños producidos en la misma. Ofreció como pruebas un presupuesto, así como la pericial mecánica y copia de la cédula de identificación del automotor.

Habiendo sido expresamente desconocidos por la actora tanto el monto de los daños como el presupuesto acompañado, alegándose que no se había acreditado el pago de los mismos y que el presupuesto acompañado no estaba a nombre del titular registral surge la necesidad en este momento de expedirse a su respecto.

En tal temperamento se advierte que de las constancias del expediente penal, surge la existencia de los daños sufridos en la camioneta del demandado y que fueran confirmados por la pericial mecánica rendida en autos. De otro lado, el demandado no ha acreditado que los mismos no hayan sido consecuencia del accidente, ni se correspondan con el impacto sufrido.

Si bien el presupuesto ofrecido como prueba, que tengo a la vista, no se encuentra expedido a nombre del titular registral, sí lo está a nombre del Sr. Eduardo Gramage, es decir de quien conducía al momento del accidente y que, se supone cumplió el trámite relacionado con la confección del mismo y no se discute que refiera a los daños sufridos por la camioneta. Tampoco es exigible acreditar el pago de los daños, porque en el caso quien efectúa el reclamo es el titular registral.

Por tanto, encontrándose acreditado que los daños reclamados por la demandada reconviniente, se corresponden con los realmente sufridos, resulta procedente adentrarnos sin más en la determinación de monto. En este aspecto, entiendo que no asiste razón alguna para apartarse de lo cuantificado en el informe pericial como correspondiente a los daños sufridos por la camioneta y que en el punto no ha sido impugnado.

Conforme con lo expuesto, corresponderá hacer lugar al planteo reconvencional deducido por el Sr. Evaristo Gramage en contra de la actora Gabriela Elst, al que deberá deducírselo en función del porcentaje de responsabilidad atribuida a la demandada (50%), por lo que esta demanda reconvencional deberá proceder, en definitiva por la suma de PESOS SEISCIENTOS CUARENTA Y UNO CON CINCUENTA CENTAVOS ($ 641,50), importe éste al que deberán adicionarse los intereses legales correspondientes.

En virtud de lo expresado, corresponde hacer lugar parcialmente a los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos y por ende, resolviendo en definitiva, hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por la demandada reconviniente, imponiendo las costas por lo que prospera y por lo que no prospera el recurso a la parte actora y a la demandada reconviniente respectivamente y rechazar la adhesión efectuada por la actora, con costas a su cargo. En consecuencia, deberá revocarse parcialmente la sentencia de primera instancia, declarando en definitiva procedente la demanda por la suma de $ 1.826 con más los intereses legales establecidos. Deberán imponerse las costas de dicha instancia por lo que prospera esta demanda a la demandada y por lo que se rechaza, a cargo de la parte actora ($ 1.826). Asímismo, deberá hacerse lugar a la reconvención articulada por la demandada por la suma de $ 641,50, con más los intereses legales que correspondan e imponer las costas por este monto a la parte actora vencida; así como imponerlas a la demandada reconviniente, por lo que se rechaza la reconvención ($ 641,50).

Así voto por la segunda cuestión.

Sobre la misma cuestión los Dres. MOYANO y KEMELMAJER DE CARLUCCI, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN EL Dr. FERNANDO ROMANO, dijo:

Atento lo resuelto en las cuestiones que anteceden corresponde imponer las costas de esta instancia a la parte recurrida en la proporción en que prosperan los recursos extraordinarios interpuestos y a la parte recurrente en la proporción en que los mismos son rechazados.

Así voto por la tercera cuestión.

Sobre la misma cuestión los Dres. MOYANO y KEMELMAJER DE CARLUCCI, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 28 de diciembre de 2001.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I. Hacer lugar parcialmente a los recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación deducidos a fs. 21/35 por los demandados Sres. EDUARDO LUIS GRAMAGE y EVARISTO GRAMAGE contra la sentencia de fs. 229/234 del expediente Nº 171.313/25.218 "ELST, GABRIELA ERICA C/ EDUARDO LUIS GRAMAGE ROCA Y EVARISTO GRAMAGE P/ D. y P." dictada por la Excma. Cuarta Cámara de Apelación Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de la Primera Circunscripción, la que se deja sin efecto. En consecuencia la parte resolutiva de la sentencia queda redactada de la siguiente manera :

"1)"Admitir parcialmente el recurso de apelación deducido por los demandados a fs. 201 y rechazar la adhesión al recurso efectuada por la actora a fs. 220/225 contra la sentencia de fs. 193/197 la que se revoca quedando redactada su parte resolutiva del siguiente modo:"

"I-" Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por GABRIELA ERICA ELST contra EDUARDO LUIS GRAMAGE y EVARISTO GRAMAGE por la suma de pesos MIL OCHOCIENTOS VEINTISÉIS ($1.826), condenar a los demandados al pago de dicha suma a la actora en el plazo de DIEZ DÍAS de firme y ejecutoriada la presente sentencia con más los intereses a la tasa promedio activa que publique el Banco de la Nación Argentina."

"II.-"Imponer las costas a cargo de los demandados por lo que prospera la demanda y a cargo de la actora por lo que se rechaza."

"III.-"Diferir la regulación de honorarios del Perito Ingeniero mecánico hasta tanto obre en el expediente el informe del respectivo Consejo".

"IV.-"Regular los honorarios..."

"V.-" Hacer lugar parcialmente a la reconvención deducida por los demandados por la suma de pesos MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES ($1.283). En consecuencia se condena a la actora reconvenida a pagar dicha suma a los demandados reconvinientes en el plazo de DIEZ DÍAS de firme y ejecutoriada la presente sentencia con más los intereses a la tasa promedio activa que publique el Banco de la Nación Argentina."

"VI.-"Imponer las costas de la reconvención por lo que prospera a cargo de la actora reconvenida y por el rechazo a cargo de los demandados reconvinientes."

"VII.- Regular los honorarios..."

"2)" Imponer las costas de alzada a cargo de la actora apelada en la medida que prospera la apelación y a cargo de los demandados apelantes en la proporción del rechazo. Las costas por el recurso de adhesión de la actora se imponen a su cargo."

"3)" Regular los honorarios..."

"4)"Por la adhesión del recurso..."

II. Imponer las costas a cargo de la actora recurrida por lo que prosperan los recursos y a cargo de los demandados recurrentes por lo que se rechazan.

III. Regular los honorarios...

IV. Regular los honorarios...

V. Líbrese cheque a la orden del recurrente por la suma de pesos CIENTO CINCUENTA ($ 150), con imputación a las boletas de depósito obrantes a fs. 1 y 2.

Notifíquese.

Fdo.: Fernando Romano, Carlos E. Moyano y Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci.

DAÑOS Y PERJUICIOS.- Accidente de tránsito. Responsabilidad. Disco "PARE". Exceso de velocidad. Víctima. Tercero ajeno al accidente.

1. En un accidente de tránsito son responsables, en la misma proporción, del daño producido al actor: el conductor de un automóvil que no respeta el disco PARE y embiste a una camioneta modificando su recorrido; y el conductor de esta última por conducir a una velocidad antirreglamentaria, no frenar y realizar una maniobra elusiva que lo llevó a circular en contramano, atropellar al accionante y finalmente impactar contra un auto estacionado.

2. Si la víctima de un accidente de tránsito es un tercero ajeno al manejo y la conducción de los automotores, no se encuentra obligado a investigar la mecánica del accidente, pudiendo dirigir la acción resarcitoria contra todos o algunos de los coautores quienes responden por el todo, sin poder disminuir el grado de responsabilidad solidaria, y sin perjuicio de las acciones de reintegro a que hubiere lugar y que, en sus respectivos intereses, podrán ejercer entre ellos si lo estiman conveniente.

Suprema Corte de Justicia

Expte.:Nº 71.089, caratulado: "JORDA, FELIPE en J: 137.642/25.602 Jorda, Felipe V. c/ Pérez Flores Orlando J. y Otrs. por Daños y Perj. s/ Inconst.".

Mendoza, 3 de diciembre de 2001.

Sala Primera

L.S. 304-60

CUESTIONES:

1)¿Es procedente el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto?.

2) En su caso, ¿qué solución corresponde?.

3) Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL Dr. FERNANDO ROMANO, dijo:

Los antecedentes de la causa nos informan que el actor Señor Felipe Vicente Jorda, interpuso demanda resarcitoria a fin de reclamar los daños y perjuicios sufridos a raíz de un accidente de tránsito. Relató que el día 6/11/96 aproximadamente a las 19 hs. mientras se encontraba esperando el colectivo en la parada de calle Godoy Cruz, casi esquina Colón del departamento de Guaymallén, tuvo lugar una colisión entre una camioneta Ford F-100 y un Dodge Polara. Que ambos vehículos circulaban por calle Godoy Cruz con dirección al Este y el accidente se produce cuando el conductor del auto intenta girar al Norte por calle Colón. Como consecuencia del impacto la camioneta salió despedida hacia la vereda donde se encontraba el accionante y, al ser atropellado, le produce las lesiones cuyo resarcimiento reclama. Demandó a los conductores, así como a los propietarios de ambos rodados. En primera instancia se admitió parcialmente la demanda declarando la responsabilidad compartida de ambos conductores en un 50 % y condenando al titular registral del auto y a la aseguradora. Apelaron la sentencia la demandada, la actora y la citada en garantía.

La Cámara al admitir la demanda, condena solamente al conductor y al titular del dominio del automóvil y la rechaza con respecto al conductor de la camioneta. Al modificar el decisorio original, la sentenciante considera en sustancia, que el accidente se produjo por culpa exclusiva del conductor del automotor Dodge, porque no respetó el disco PARE y embistió a la camioneta modificando su recorrido. Sostuvo que la velocidad de circulación de la camioneta no había tenido incidencia concausal. Que la velocidad de la camioneta, la maniobra elusiva y el consiguiente desvío de la circulación inicial, eran circunstancias concurrentes derivadas de la culpa del otro conductor y que no habían tenido aptitud para producir el daño inicial.

Contra este pronunciamiento, el accionante interpone recurso extraordinario de Inconstitucionalidad de conformidad con el Art. 150 inc. 4 del CPC. Entiende que el fallo no se ajusta a las pruebas producidas y en tanto de las mismas no puede inferirse que el único responsable sea el conductor del auto. Que la camioneta circulaba a exceso de velocidad y aún cuando lo hacía por un carril de mayor circulación, tal circunstancia no lo eximía de mantener el dominio del rodado. Que la colisión entre los dos vehículos fue absolutamente insignificante y que de la pericia mecánica surgía que la camioneta en ningún momento había frenado y que, lo que la había hecho perder el dominio y por ende, la causa de los perjuicios, no fue la colisión, sino el exceso de velocidad. Que estas circunstancias, no valoradas por el Tribunal de apelaciones lo hacían al codemandado Pérez Flores, también responsable del accidente, el que según sostiene, no ha acreditado que el nexo causal entre su conducta y el hecho se hubiera interrumpido.

Agrega que la eximente invocada por el demandado respecto a la culpa de un tercero, no ha logrado desplazar totalmente la responsabilidad atribuida al dueño del otro vehículo, ya que para llegar a tal resultado, debió haberse probado que la cosa de su propiedad actuó como objeto inerte desplazado por la actividad del tercero.

SOLUCIÓN DEL CASO:

El análisis en sustancia del fallo recurrido me persuade que asiste razón a la quejosa. Ello así en razón que la solución a la que arriba el Tribunal de Alzada, no se acomoda a un razonamiento lógico de conformidad a las constancias probatorias de la causa.

En efecto, tanto de las actuaciones penales, como de la pericia mecánica rendida y que no fuera impugnada por las partes, surge que ambos automóviles, al momento de protagonizar el accidente, circulaban por calle Godoy Cruz con dirección al Este. El automóvil Dodge Polara, había ingresado a tal arteria desde calle Artigas o Mansilla (según el croquis policial de fs. 2) para finalmente intentar ingresar a calle Godoy Cruz. Surge también que el conductor del auto no respetó la señal de disco "Pare" existente en el lateral Este de calle José de Artigas(equivocadamente considerada como Lucio Mansilla por el croquis policial de fs. 2).

Si bien estos elementos fueron correctamente valorados por la Alzada, no sucede lo mismo con el mérito de las pruebas que el recurrente dice omitidas y de haber sido consideradas en concordancia con aquéllas, hubiesen motivado una solución distinta a la arribada.

Es en tal temperamento que considero que la afirmación del fallo, en cuanto a que la velocidad de la camioneta no tuvo incidencia causal con el daño sufrido por la víctima, no sólo resulta incomprensible a estar a las máximas de la experiencia común, sino que tampoco resulta acorde con esas constancias probatorias de la causa. En este aspecto, surge de la pericial rendida en la causa, que la colisión en sí de ambos rodados fue de escasa importancia y sin mayor gravitación en la producción de los daños. Que por el contrario, es la excesiva velocidad impresa a la camioneta F 100, sumado a que "... no hay indicios de que el conductor de la camioneta haya accionado los frenos de su rodado...". Que "...en toda la trayectoria descripta por la camioneta no se relevaron huellas de frenada, lo cual también amerita ser resaltado por estar estrechamente vinculado con la velocidad desarrollada por la camioneta Ford F.100 y la segunda colisión que protagonizara este rodado". Por último, analizando los daños en los vehículos por el Perito y luego de concluir que el impacto entre ambos rodados no fue de una violencia tal que haga perder el dominio de la camioneta a su conductor, se permite interpretar que "... lo que en realidad hace perder el dominio del rodado es la excesiva velocidad del mismo y la brusca maniobra elusiva practicada para evitar embestir al Dodge Polara..." y no obstante esta última maniobra, no encuentra "...una explicación racional de por qué su conductor no accionó los frenos del rodado, que tras su contacto con el Dodge Polara, recorre una trayectoria de aproximadamente 39,00 metros embistiendo al peatón y chocando frontalmente con el Peugeot 504 taxi estacionado, desplazándolo en una distancia de 2,00 metros hasta su detención total" (ver pericia obrante a fs. 172/177 del principal, especialmente fs.176 y vta.).

Es en base a tales elementos de convicción que juzgamos el accionar del co-demandado Pérez Flores, el que se nos presenta con una incidencia directa en la producción del daño causado y resultante del hecho de haber conducido sin el pleno dominio de su rodado, así como el hacerlo a una velocidad no reglamentaria en una arteria de gran afluencia vehicular como lo es la calle Godoy Cruz del departamento de Guaymallén. En este aspecto, como bien lo sostuvo el Sr. Juez de primera instancia la maniobra efectuada se pudo evitar si el codemandado hubiese circulado a una velocidad precaucional atendiendo a la existencia de dos desembocaduras de calles (Artigas y Colón), en plena zona urbana y por una arteria sumamente transitada en ese horario.

De otro lado, este codemandado como productor directo de los daños ocasionados a terceros, no logra acreditar la eximente prevista en el Art. 1113 del C. Civil, es decir, la culpa exclusiva de un tercero sindicado en la norma. Conforme a esa normativa, "...el dueño o guardián sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder". Como se dijo, para que opere la eximente es necesario que el demandado acredite que el hecho reconoció su causa exclusivamente en la culpa del tercero, por quien no debe responder, de tal manera que la conducción del primero, haya carecido de toda incidencia causal (conforme Héctor N. Conde / Roberto César Suárez -"Tratado de Responsabilidad por Accidentes de Tránsito", págs. 284 y sgtes.).

En el sublite como queda dicho, el demandado Pérez Flores no ha logrado acreditar que la responsabilidad total del accidente sea del otro co-demandado, surgiendo de las constancias probatorias existentes en la causa que contribuyó con su accionar en la producción del hecho, al conducir a una velocidad antirreglamentaria, no frenar y realizar una maniobra elusiva que lo llevó a circular en contramano, atropellar al actor y finalmente impactar contra un auto estacionado. Es evidente entonces, que todas estas consecuencias no pudieron resultar solamente del impacto de los dos vehículos el que fue de escasa importancia o no violento como lo expresa el Perito actuante y lo confirma el acta policial en la que se dejan constancia de los daños de ambos rodados.

De todo ello extraigo que resulta correcta la apreciación del juez de primera instancia, en cuanto concluye que ambos conductores resultan responsables en la misma proporción del daño causado al actor.

A mayor abundamiento, cabe agregar que, en casos como el que nos ocupa en el que la víctima del accidente es un tercero ajeno al manejo y la conducción de los automotores, es pacífica la jurisprudencia que sostiene que la víctima o quien resulte damnificado en definitiva, no se encuentra obligado a investigar la mecánica del accidente, pudiendo dirigir la acción resarcitoria contra todos o algunos de los coautores quienes responden por el todo, sin poder disminuir el grado de responsabilidad solidaria (Cám. Apel. Civ. Com. Morón Sala II 23/3/91, Causa N° 259.909). Consecuentemente con ello, corresponderá hacer lugar a la demanda contra todos los demandados, sin perjuicio de las acciones de reintegro a que hubiere lugar y que, en sus respectivos intereses podrán ejercer entre ellos si lo estiman conveniente.

Por las razones expuestas y para el supuesto que mi voto resulte compartido por mis colegas de Sala, deberá admitirse el recurso de Inconstitucionalidad articulado, anularse la sentencia en el aspecto sometido a revisión en esta sede, y confirmarse el fallo de primera instancia en cuanto declara responsable del hecho a ambos demandados en forma solidaria.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. MOYANO y KEMELMAJER DE CARLUCCI, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. FERNANDO ROMANO, dijo:

Atento el modo como ha sido resuelta la cuestión anterior corresponde hacer lugar al recurso extraordinario de Inconstitucionalidad deducido a fs. 11/19 por el actor Sr. FELIPE VICENTE JORDA contra la sentencia de fs. 418/425 del expediente Nº 137.642/25.602 "JORDA, FELIPE VICENTE C/ PÉREZ FLORES, ORLANDO Y OTS. P/ D. Y P." dictada por la Tercera Cámara Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de la Primera Circunscripción, la que se revoca parcialmente en cuanto excluyó de responsabilidad en el evento al conductor de la camioneta Sr. ORLANDO JOAQUÍN PÉREZ FLORES y la citada en garantía LA EQUITATIVA DEL PLATA SA CÍA. DE SEGUROS. En consecuencia se mantiene la resolución dictada por el Sr. Juez a-quo a fs. 337/341 en punto a la concurrencia de culpas de ambos conductores (50% a cada uno) y se condena en forma solidaria a abonar al actor Sr. FELIPE VICENTE JORDA, a los demandados Sres.: JOSÉ SANTOS MÉNDEZ SILVA, ORLANDO JOAQUÍN PÉREZ FLORES, HÉCTOR CARLOS SETTECASE y LA EQUITATIVA DEL PLATA SA CÍA. DE SEGUROS, la suma fijada en la sentencia de segunda instancia de pesos CINCUENTA Y UN MIL ($ 51.000) en el plazo de DIEZ días de firme la presente con más los intereses allí fijados. Asimismo corresponde modificar los honorarios exclusivamente en lo atinente a los profesionales del codemandado Pérez Flores y la citada en garantía en función de lo resuelto en esta sentencia.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. MOYANO y KEMELMAJER DE CARLUCCI, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. FERNANDO ROMANO, dijo:

Las costas del recurso de Inconstitucionalidad se imponen a cargo de los recurridos vencidos (Art. 148 del CPC).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. MOYANO y KEMELMAJER DE CARLUCCI, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 03 de diciembre de 2001.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I)Hacer lugar al recurso extraordinario de Inconstitucionalidad deducido a fs. 11/19 por el actor Sr. FELIPE VICENTE JORDA contra la sentencia de fs. 418/425 del expediente Nº 137.642/25.602 "JORDA, FELIPE VICENTE C/ PÉREZ FLORES, ORLANDO Y OTS. P/ D. Y P." dictada por la Tercera Cámara Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de la Primera Circunscripción, la que se revoca parcialmente. En consecuencia se modifica el resolutivo "1º) -I.-" y "1º)-III.-" y se revoca el resolutivo "6º)" quedando redactada la parte pertinente de los respectivos resolutivos del siguiente modo: "1º)" Rechazar la apelación de fs. 344. Hacer lugar parcialmente a los recursos de fs. 342 y 353 y en consecuencia modificar la sentencia de fs. 337/341 de fecha 24 de abril de 2.000, la que en definitiva dispondrá:" "I." Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por el Sr. FELIPE VICENTE JORDA, en contra de los Sres. JOSÉ SANTOS MÉNDEZ SILVA, ORLANDO JOAQUÍN PÉREZ FLORES, HÉCTOR JUAN SETTECASSE y la citada en garantía LA EQUITATIVA DEL PLATA SA CÍA. DE SEGUROS y, en consecuencia, condenar a estos últimos a abonarle a la primera en forma solidaria, en la proporción de culpa asignada en los considerandos, dentro de los DIEZ DÍAS de firme la presente la suma única de PESOS CINCUENTA Y UN MIL ($ 51.000), con más los intereses del 5% anual (Ley 4087) desde la fecha del accidente (6/11/96) y hasta la fecha del fallo de primera instancia (24/4/2000), a partir de allí el interés a devengarse será la tasa activa promedio que fije el Banco de la Nación Argentina y hasta la fecha de su efectivo pago."

"III." Dejar sin efecto la regulación...".

"6º)" Regular los honorarios de segunda instancia por el recurso de fs. 344..."

II. Imponer las costas del recurso de Inconstitucionalidad a cargo de la parte recurrida vencida.

III. Regular los honorarios...

Notifíquese.

Fdo.: Dr. Fernando Romano, Dr. Carlos E. Moyano y Aída Kemelmajer de Carlucci.

DAÑOS Y PERJUICIOS. Indemnización pérdida de chance. Muerte hija. Accidente de tránsito. DAÑO MORAL. Indemnización Acumulación de acciones "iure propio" y "iure hereditatis".

1. Corresponde confirmar la sentencia que al fijar la indemnización por pérdida de chance en favor de la madre por la muerte de su hija acaecida como consecuencia de un accidente de tránsito, tiene en consideración la existencia de una posibilidad cierta de que la hija, en el futuro, pudiera brindarle a su progenitora viuda, una ayuda que se frustra con su muerte, y para ello se funda en una serie de constancias objetivas, tales como la edad de la víctima, la diferencia de edad con su madre, la convivencia de ambas, el estado civil de la madre (viuda), y su carencia de recursos económicos (había obtenido el beneficio de litigar sin gastos, era empleada administrativa de la Universidad Nacional de Cuyo, y aportaba una jubilación de $ 50), si tales elementos no han sido desvirtuados por el recurrente.

2. La acción por indemnización del daño moral ejercida por la víctima de un accidente de tránsito, que a su fallecimiento es continuada por su madre como única heredera forzosa, no desplaza a la ejercida por la progenitora por derecho propio, desde que el art. 1078 del C.C. prevé el ejercicio iure propio de la acción, es decir que lo reclamado es el perjuicio que personalmente le causó la muerte de la víctima y la acción que ejerce no deriva del patrimonio de la causante sino que nació en su cabeza, y el art. 1099 del mismo cuerpo legal prevé el supuesto del daño sufrido por la causante, que en vida se incorporó a su patrimonio, continuando a su muerte la heredera la acción por ella iniciada en virtud de lo dispuesto por el art. 3417, es decir, que el ejercicio lo es iure hereditatis.

Suprema Corte de Justicia

Expte. nº 66.997, caratulado: "La Ibero Platense Cia. de Seguros S.A. en J: 115.185/24.472 Chaine Vda. de Suárez E.S. Adm. Def. Suc. Suárez Chaine M.A. c/ Daniel Vega por Daños y Perjuicios s/ Inc. y Cas."

Mendoza, 19 de mayo de 2000.

Sala Primera

L.S. 295-235

CUESTIONES:

1) ¿Son procedentes los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos?.

2) En su caso, ¿qué solución corresponde?.

3) Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. FERNANDO ROMANO, dijo:

Los antecedentes de la causa nos informan que la Srta. María Alejandra Suárez Chaine por su derecho, promueve demanda resarcitoria, por daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito ocurrido en la vía pública. Relata que al momento del accidente, viajaba en el automotor de su propiedad, conducido en la emergencia por su novio, quien circulaba por calle Paso de los Andes con dirección de Sur a Norte, y al llegar a la intersección con Juan B. Justo, siguió su marcha por estar habilitado por el semáforo, siendo embestido por el automotor del demandado quien atravesó esa intersección, con luz roja. Que a consecuencia del accidente sufrió lesiones de consideración que motivaron su internación por un lapso de 40 días. Que reclamó indemnización por daño material, lucro cesante, incapacidad sobreviniente, pérdida de chance y daño moral por un importe total de $707.670.-

Habiendo fallecido con posterioridad la accionante, el proceso es continuado por su madre, en su calidad de única y universal heredera, modificándose en consecuencia la demanda, limitando el reclamo indemnizatorio a la suma de $214.950., por haberse desistido de los rubros reclamados originariamente en concepto de pérdida de chances e incapacidad sobreviniente. En este aspecto, la pretensión queda definida a los rubros remanentes y que se individualizan como: $ 7.550.- por la reparación del automotor; $ 2.500.- por privación de uso; $ 2.200.-, por pérdida del valor venal del rodado; $ 2.700.- por lucro cesante y $ 200.000.- por daño moral y estético.

Previo al dictado de la sentencia, el Tribunal ordenó la acumulación a los presentes autos de las actuaciones N° 119.027, que habían sido iniciadas por la madre de la víctima, por su derecho y contra el mismo demandado, reclamando la indemnización por pérdida de chance y daño moral derivados de la muerte de su hija, acaecida a raíz del accidente. Reclamó concretamente la suma total de $195.360, discriminados en $ 45.360 por pérdida de chance y $ l50.000 por daño moral.

En primera instancia, se acogieron parcialmente ambas demandas, declarándose la total responsabilidad del demandado en el hecho, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil, condenándose en forma solidaria a la demandada y a la aseguradora, a pagar la suma total de $156.165.-, con más los gastos causídicos.

Contra esta resolución apelaron el demandado, la aseguradora y los profesionales de la actora por sus honorarios. Respecto del primero, el recurso se declara desierto por resolución de fs.525.

Al decidir la apelación deducida por la aseguradora, la Cámara hace lugar parcialmente al recurso, sosteniendo que se encontraba fuera de controversia, por haber limitado sus quejas en la Alzada, tanto la legitimación de la Sra. Elena Silvia Chaine Vda. de Suárez para continuar con la acción entablada por su hija, como así también la responsabilidad exclusiva del demandado Dante Valentín Vega, conductor del automóvil Ford Escort GL mod. 1991, dominio M 275.962, por haber circulado a exceso de velocidad y atravesar la intersección de las calles Paso de los Andes y Juan B. Justo, sin estar habilitado por el semáforo. Que también se encuentra fuera de controversia, las lesiones provocadas por el accidente a la Srta. María A. Suárez que luego le ocasionaron la muerte y la procedencia de los rubros reclamados en concepto de daño material, disminución del valor venal y lucro cesante, así como el monto acordado por daño moral.

Que respecto al rubro privación de uso del automotor, cuya procedencia fue discutida por la recurrente, la queja no resulta acogible desde que no se rebaten los argumentos vertidos por la sentenciante para acordarlo, tales como la imposibilidad del uso del automotor conforme a su destino, el tiempo de reparación, el tiempo que transcurrió entre que la víctima fue dada de alta, hasta su fallecimiento y la necesidad de ésta de contar con un medio de movilidad. Que tampoco puede considerarse comprendido este rubro dentro del lucro cesante, por tener naturaleza totalmente distinta, como fue debidamente fundamentado por la sentenciante y no mereciera crítica de la recurrente.

En cuanto a la queja referida a la imposibilidad de acumulación entre el daño moral solicitado iure propio por la víctima y el solicitado iure hereditatis por la madre de aquélla al producirse la muerte de su hija, también resulta improcedente. En este aspecto entiende el pronunciante que se trata de dos reclamos distintos, uno referido a los padecimientos sufridos por la víctima y que la misma había reclamado, por lo que a su muerte la acción entablada se transmitió a su madre como heredera (Art. 1078 C.C) y, la otra pretensión ejercida iure propio por la progenitora, derivado del daño causado por la muerte de su hija. Que en relación al monto acordado, al no haberse objetado, deberá mantenerse en el cuantum establecido.

Respecto de la indemnización acordada como pérdida de chance, la Cámara entendió que las sólidas razones dadas por el Tribunal de la instancia para acordarla, no habían sido desvirtuadas por la recurrente, por lo que debía mantenerse.

En punto a la imposición en costas, el decisorio entiende que respecto de los rubros de privación de uso y lucro cesante, que resultaban perfectamente determinables al momento de hacerse el reclamo resarcitorio, la actora debía soportar las mismas, en la proporción que su reclamo fue desestimado. Distinta es la solución respecto al daño moral, sobre el que no puede predicarse de su irrazonabilidad, desde que su monto dependía del prudente arbitrio judicial. En tales límites, concluye el pronunciante, resulta pertinente la modificación de la sentencia.

Contra esta resolución la aseguradora interpuso recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación. Como fundamento del primero sostiene que al concederse la indemnización por privación de uso del vehículo, se hizo sin prueba alguna de que la víctima, con posterioridad al accidente, pudiera o se encontraba en posibilidad cierta y concreta de utilizarlo para sus actividades laborales; circunstancia ésta demostrativa del incumplimiento a lo dispuesto en el art. 90 inc. 3 del CPC. Que con ello a más de vulnerarse su derecho de defensa se afectó su derecho de propiedad, al verse obligada a responder patrimonialmente por un daño que no ha existido.

Se agravia también la recurrente por cuanto considera que al haberse otorgado indemnización por la pérdida de chance, no se hace referencia a prueba alguna que permita presumir su existencia.

En cuanto al recurso de Casación, lo encuadra en el supuesto del art. 159 inc. 2 del CPC. por errónea interpretación del art. 1078 del C.C. Al respecto entiende que el ejercicio de la acción por la víctima, que luego se transmitiera por causa de muerte a su heredera, excluye el ejercicio de la acción por derecho propio de ésta de la progenitora.

Consideración de la cuestión a resolver:

I. En lo que hace al recurso de Inconstitucionalidad, la doctrina de la arbitrariedad articulada por este medio, ha sido receptada desde antiguo por este Cuerpo respetando ciertos lineamientos fundados en principios liminares para la validez de los fallos, cuya transgresión puede provocar, en determinadas condiciones, la nulidad de los mismos, pero que, por la misma razón, esto es la gravedad que implica la anulación de un acto jurisdiccional regularmente expedido, la verificación del vicio ha de juzgarse severamente a los efectos de no invadir jurisdicción extraña al remedio extraordinario. En este sentido adoctrina el Tribunal, siguiendo el pensamiento de la CSJN (L.L. 145-398 y nota), que la tacha de arbitrariedad en el orden local no importa admitir una tercera instancia ordinaria contra pronunciamientos considerados erróneos por el recurrente. El principio reviste carácter excepcional y su procedencia requiere una decisiva carencia de razonabilidad en la fundamentación; por lo que si la sentencia es suficientemente fundada cualquiera sea su acierto o error, no es susceptible de la tacha de arbitrariedad. La arbitrariedad entonces, como vicio propio del recurso de Inconstitucionalidad, supone la existencia de contradicción entre los fundamentos del fallo y constancias indubitadas de la causa o decisiva carencia de fundamentación (L.A. 101-447; 108-23). En sentido similar se ha dicho que la tacha de arbitrariedad en el orden local reviste carácter excepcional, limitada a los casos de indudable ruptura del orden constitucional en la motivación de los fallos, situaciones de flagrante apartamiento de los hechos probados en la causa, carencia absoluta de fundamentación o argumentos ilógicos, absurdos o autocontradictorios. Resulta improcedente, por tanto, cuando bajo la invocación de tales vicios, se encubre la pretensión de lograr una revisión de la valoración original efectuada por los tribunales de mérito sobre el contexto probatorio de la causa, por cuanto la admisión de la vía en tal caso, conduciría a instaurar una tercera instancia ordinaria, extraña a nuestro sistema procesal (Art. 150 y nota C.P.C.; L.A. 91-143; 94-343; 84-257; 89-357; L.S. 157-398).

Analizando entonces la situación planteada por el recurrente bajo estas premisas, no advierto la existencia de vicios de la entidad o gravedad exigida para justificar la anulación del decisorio impugnado. No se advierte en el caso, un apartamiento de lo alegado y probado por las partes, ni razonamientos sin sustento o apartados de la lógica o carentes de toda fundamentación como lo pretende el recurrente y exige la excepcionalidad del remedio intentado.

En efecto, como agravio relevante de la queja, se alega que la sentenciante habría fijado los montos referidos a la privación de uso del automotor y a la pérdida de la chance sin prueba alguna que lo fundamente.

Tal afirmación no se condice con las constancias de la causa. Por el contrario, de ellas emerge que la Cámara rechazó los agravios vertidos en relación a la reparación pretendida por la privación del uso del automotor, tanto por su forma como en sustancia. Consideró a ese efecto que los sólidos fundamentos dados por el Juez de primera instancia, no habían sido impugnados y menos desvirtuados aquellos argumentos como que el concepto es un perjuicio que sufre el usuario derivado de la imposibilidad de su utilización conforme a su destino y al servicio que presta. Que tampoco discutió las lesiones sufridas por la víctima y que desde la fecha que fue dada de alta (el día 20/5/95) hasta su fallecimiento (agosto de 1995) siempre trató de desempeñar su labor como consultora de la empresa "Mary Kay Cosméticos" y para lo cual, necesitaba de un medio de movilidad para cumplir con esa actividad laboral.

Estos hechos, que han sido incorporados como constancias objetivas de la causa y que la sentenciante correctamente entendió que no habían sido rebatidos, tampoco lo son en esta sede, mediante la vía recursiva elegida. Frente a estos sólidos fundamentos, la recurrente sólo invoca que no discutió la naturaleza del daño, ni las lesiones, ni la inmovilización del automotor y que su agravio quedó circunscripto a la imposibilidad de la víctima de gasto alguno por transporte para la realización de sus actividades laborales y de acreditación de estos traslados, mediante prueba en el expediente.

Tal argumento no resulta suficiente para justificar la nulidad del fallo en cuestión. Adviértase al respecto que todos esos elementos, que surgían de las constancias probatorias de la causa, precisamente fueron los que motivaron al Tribunal a conceder la indemnización por el rubro, sin discusión por el recurrente. De otro lado y aún aceptando, por vía de hipótesis la postura del recurrente en cuanto a la delimitación de los agravios, igualmente la solución que trae el fallo en recurso no variaría, toda vez que de las probanzas de autos, concretamente la testimonial de fs. 168/169 vta., surge con claridad que la Srta. Suárez, luego de ser dada de alta, se reincorporó a su trabajo hasta los primeros días de agosto en que falleció. De tal circunstancia se deriva la necesidad de traslado, con la consiguiente imposibilidad de servirse de su automotor, dado que quedó también acreditado que el tiempo de reparación fue aproximadamente de 60 días.

No se trata entonces de ausencia de pruebas, como es el contenido de este agravio cuando se alega la imposibilidad de gasto alguno por transporte o de la acreditación de los traslados, sino del desacuerdo del recurrente con el tratamiento que de las mismas realiza el pronunciante para justificar el concepto pretendido. En tal temperamento estimo que las conclusiones del fallo, no derivan de un pronunciamiento desprovisto de suficiente motivación, ni mucho menos arbitrario por ausencia de demostración de los extremos necesarios para justificar su procedencia. En tales condiciones, este primer agravio en tratamiento, a mi juicio, no puede prosperar.

Respecto al restante y referido al rubro "pérdida de chance", el mismo no puede correr mejor suerte que el anterior. De la simple lectura del agravio surge que éste, es reiterativo del vertido en el recurso de apelación y que la sentenciante desestimara también, con atinados fundamentos.

Ello bastaría para su rechazo formal, desde que conforme con los principios expuestos al comienzo, la presente vía exceptiva, no constituye una tercera instancia ordinaria de revisión. No obstante y en lo sustancial, el pronunciamiento se autoabastece suficientemente en sus fundamentos, habida cuenta de la naturaleza específica del daño que se pretende resarcir.

En efecto, teniendo especialmente en cuenta que la indemnización por pérdida de chance en nuestro medio, ha sido admitida con el sólo recaudo de la probabilidad suficiente de la frustración del beneficio, en nuestro caso esa circunstancia resulta de toda evidencia, frente a las dramáticas circunstancias que justifican el reclamo. Qué otra prueba necesita el pronunciante para confirmar el pronunciamiento apelado, que el hecho no controvertido de la muerte de la hija de la accionante con un futuro promisorio?. Del mérito que del rubro cuestionado hace la decisión impugnada, nos es permitido extraer que, la misma, luego de calificar los argumentos vertidos en la apelación, como que denotaban una "descarnada inhumanidad en las razones que aducen",consideró que los mismos, no desvirtuaban en modo alguno las razones que tuvo en cuenta la sentenciante de la instancia originaria, para admitir el rubro. Además de ello, consideró que en el caso existía una posibilidad cierta de que su hija, en el futuro, pudiera brindarle a su progenitora viuda, una ayuda que se frustrara con la muerte de aquélla.

A tal conclusión se arriba, partiendo de las constancias objetivas existentes en la causa, tales como la edad de la víctima, la carencia de recursos económicos de la madre, quien obtuvo beneficio de litigar sin gastos, era empleada administrativa de la Universidad Nacional de Cuyo y aportaba una jubilación de $50.- Además consideró que la diferencia de edad y su estado civil (viuda), la hacía más susceptible de expectativa de apoyo y acompañamiento por parte de su hija adulta.

Todos estos elementos que sirvieron de base a la decisión arribada no fueron desvirtuados por la recurrente, la que sólo se limita a sostener que el Juzgador nada dice de qué prueba de la causa deriva que la actora haya perdido chance de verse beneficiada con probabilidad de certeza.

Conforme lo ha sostenido la jurisprudencia "la incertidumbre es la característica definitoria de la chance, pues si así no fuera, si el bien o mal futuro resultare cierto, no habría probabilidad perdida sino directamente daño concreto a un bien... Está en juego una "oportunidad" que el causante del daño impide, pero no la ventaja perdida o el mal evitado, pues se manejan siempre probabilidades a favor y probabilidades en contra que no es posible definir a causa del daño... (L.L 1986-C-33).

Quiere decir entonces que en el caso, el sentenciante consideró en función de las particularidades del caso y las circunstancias no controvertidas (madre viuda que convive con su hija joven, la que trabajaba y percibía ingresos superiores a los propios) que la madre tenía una cierta probabilidad, de ser ayudada económicamente por su hija. Esa probabilidad, que el fallo cuestionado la considera cierta es la que se indemniza y que el recurrente no logra desvirtuar; razón última ésta, que hace que el fallo se mantenga como pronunciamiento jurisdiccional válido.

II- Al igual que con el tratamiento de la queja constitucional, estimo que no asiste razón al recurrente respecto al recurso de Casación articulado. Por esta vía el recurrente plantea la desinterpretación del art. 1078 del C. Civil al haberse acumulado las indemnizaciones reclamadas por daño moral, originariamente en vida por la víctima, con la efectuada por la progenitora por derecho propio. Sostiene al respecto la recurente, que el ejercicio de la acción por la víctima, desplaza a la de la heredera forzosa ejercida iure propio.

Este argumento es estéril a los fines de la solución adoptada. Como bien lo sostuvieron la Sra. Juez de primera instancia y en forma coincidente por el Tribunal de alzada, en el ocurrente aconteció la concurrencia de dos acciones distintas: una, la ejercida por la víctima y que, a su fallecimiento fuera continuada por su sucesora como única heredera forzosa y la otra, la ejercida por la progenitora por su derecho.

El art. 1078 del Código Civil, consagra el carácter personalísimo de la acción por daño moral al sostener que: "La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo, si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos". Es decir, que la norma distingue si del hecho resultó o no la muerte de la víctima a los fines del ejercicio de la acción. En caso de muerte de la víctima se encuentran legitimados para el ejercicio de la acción, sus herederos forzosos.

Se sostiene mayoritariamente que en este último caso, el ejercicio de la acción lo es iure propio y está orientada a obtener el resarcimiento del detrimento moral personal experimentado por los ascendientes, descendientes y cónyuge, derivado de la muerte de la víctima (Ramón Daniel Pizarro "Daño moral" pág. 223 y sgtes.; Alberto Bueres, Elena Highton, "Código Civil y normas complementarias" pag. 180 y sgtes.).

Cabe distinguir este supuesto de aquél cuando la víctima ejerce la acción y luego fallece, en tal caso opera la transmisión mortis causa de la misma conforme al art.1099 del C. Civil, único supuesto en el que la ley civil permite el traspaso de la acción por transmisión hereditaria.

Aún cuando la citada disposición legal se refiere a "delitos que no hubiesen causado sino agravio moral..", se ha resuelto jurisprudencialmente que la regla rige no sólo para los delitos que producen exclusivamente daño moral, sino también para toda clase de actos ilícitos. Así lo ha resuelto la Cámara Nacional Civil en fallo Plenario del 7/3/77 (Lanzillo José V. Fernández Narvaja, Claudio A.) sentando que "la acción en curso por la reparación del daño moral, resulta transmisible a sus herederos" (J:A TII-229).En igual sentido se pronuncia la doctrina mayoritaria (Zavala de González, Matilde, en "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial"; Alberto Bueres, Elena Highton Obra cit. T°3 A, pág.297; Kemelmajer de Carlucci, Aída Rosa en "Código Civil y leyes complementarias Comentado, anotado y concordado" de A.C. Belluscio, E.A Zannoni, 1984, T°5, pág 295; Ramón Daniel Pizarro Ob. cit. pág 294 y sgtes.)

Quiere decir entonces, que mientras el artículo 1078 del C.C prevé el ejercicio iure propio de la acción, es decir que lo reclamado es el perjuicio que personalmente le causó la muerte de la víctima y la acción que ejerce no deriva del patrimonio del causante sino que nació en su cabeza, el art. 1099 prevé el supuesto del daño sufrido por el causante, que en vida se incorporó a su patrimonio, continuando a su muerte el heredero la acción por él iniciada, en virtud de lo dispuesto por el art. 3417 C.C.; es decir, que el ejercicio lo es iure hereditatis. No rige, en consecuencia, la limitación establecida sólo a los herederos forzosos establecida en el art. 1078 del C.C., sino que la legitimación se acuerda también a los sucesores universales, dado que se trata de un derecho incorporado al patrimonio del difunto y que integra el acervo hereditario (Cfme. Kemelmajer de Carlucci ob.cit.).

Así lo sostiene, a mi juicio acertadamente, la Dra. Zabala de González distinguiendo que, una cosa es quién resulta titular del daño moral resarcible y, otra diferente es, si esa titularidad puede transferirse a un sujeto distinto del perjudicado. Ello se advierte porque la acción entablada por el difunto y continuada por los herederos (Art.1099) puede ser acumulada a la que éstos pueden promover-si son herederos forzosos-debido al personal perjuicio espiritual que les suscita el fallecimiento de la víctima inmediata (Art. 1078). En tal situación será resarcible el daño moral derivado de las lesiones a la intangibilidad del causante -donde los herederos suceden en la acción intentada en vida- y el daño moral ocasionado por la muerte sobreviniente del lesionado - -aquí los herederos introducen una pretensión nacida originariamente en sus personas-(conf. Matilde Zabala de González. "Resarcimiento de Daños" T° 2-A- pág. 496).

Esta es la interpretación dada por la sentencia recurrida, al admitir los dos rubros reclamados por daño moral, la que considero correcta, dado que en ningún momento el recurrente discute la procedencia o la existencia del daño en sí y que tanto el Tribunal de la instancia como el de apelaciones, consideraron cierto; esto es, el causado a la víctima por todos los padecimientos sufridos a raíz del accidente y el ocasionado a su progenitora, única y universal heredera, producto de la muerte de su hija. Así el primer reclamo efectuado por la hija en vida, en su calidad de damnificada directa del ilícito y que con su muerte, se transmitió a su madre, en virtud del derecho sucesorio, de conformidad a lo dispuesto por el art.1099 del C.C., en su calidad de única y universal heredera, lo que en nada impidió el reclamo iure propio efectuado por la Sra. Chaine.

Por los fundamentos dados y si mi voto es compartido por el resto de mis Colegas de Sala, deberán rechazarse ambos recursos intentados.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. MOYANO y BÖHM , adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. FERNANDO ROMANO, dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, pues ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. MOYANO y BÖHM, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. FERNANDO ROMANO, dijo:

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (Arts. 36-I y 148 del C.P.C.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. MOYANO y BÖHM, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 19 de mayo de 2000.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I. Rechazar los recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación deducidos a fs. 40/47 de autos.

II. Imponer las costas a la parte recurrente vencida.

III. Regular los honorarios profesionales por la labor cumplida en el trámite del recurso de Inconstitucionalidad..."

IV. Regular los honorarios... V. Dar a la suma de pesos CIENTO CINCUENTA ($ 150), de la que da cuenta la boleta de depósito obrante a fs. 1, el destino previsto por el Art. 47 inc. IV del C.P.C.

Notifíquese. Ofíciese.

Fdo.: Dr. Fernando Romano, Dr. Carlos E. Moyano y Dr. Carlos Böhm.

SENTENCIA. Arbitrariedad. DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente de tránsito. Rechazo demanda. Hecho de la víctima. Culpa de la víctima. Peatón.

1. No es arbitraria la sentencia que rechaza la demanda interpuesta por la esposa por la que reclama los daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito en el que perdiera la vida su marido al ser atropellado por un colectivo, por considerar que el accidente se produce por la culpa exclusiva de la víctima, que al efectuar un cruce prohibido, atravesando la calzada cuando el semáforo se encontraba habilitado para el automotor, pone un obstáculo en el avance autorizado y legítimo del vehículo de transporte, aunque haya cruzado por la senda peatonal, desde que el lugar donde intenta el cruce no emerge como la causa del evento, sino la oportunidad en que la víctima lo hace, cuando el semáforo se lo prohibía y sin que haya prueba evidente que el conductor del ómnibus tuviese tiempo para detenerse.

2. En el ordenamiento argentino el peatón debe guardar la debida atención al cruzar una calle, preservándose de los peligros del tránsito. La culpa de la víctima con aptitud para cortar el nexo de causalidad a que alude el Art. 1113 del Cód. Civil, debe revestir las características de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito o de la fuerza mayor.

3. Para exonerar total o parcialmente de responsabilidad al dueño o guardián, la concausa del ilícito debe haber sido interrumpida por el hecho de la víctima y para que la excepción sea total es menester que tal hecho reúna entre otros requisitos el de imprevisibilidad e inevitabilidad..

4. El hecho de la víctima, culpable o no culpable, puede ser causa adecuada, exclusiva o concurrente del daño, a los fines de destruir la conexión causal que debe mediar entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño. En consecuencia, las eximentes de responsabilidad deben encuadrarse en el contexto de la causalidad adecuada.

Suprema Corte de Justicia

Expte.Nº 71.345, caratulado:"Luque, Norma Susana y Ot. en J: 78.296 Luque, Norma S. y Ot. c/ Mercado Guerra y Ots. por Daños y Perj. s/ Inconst."

Mendoza, 28 de febrero de 2002.

Sala Primera

L.S. 305-162

CUESTIONES:

1) ¿Es procedente el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto?.

2) En su caso, ¿qué solución corresponde?.

3) Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. FERNANDO ROMANO, dijo:

Los antecedentes de la causa nos informan que la Sra. Norma Susana Luque por sí y sus hijas menores, interpuso demanda reclamando los daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito en el que perdiera la vida su esposo. Dicha demanda se interpone contra el conductor del ómnibus protagonista en el evento y la empresa propietaria del vehículo de transporte. Relata que el día 1 de Marzo de 1999, aproximadamente a las 21 horas, el Sr. José Eduardo Avila cruzaba el carril Cervantes en dirección Oeste por la senda peatonal (prolongación vereda) cuando es atropellado por el colectivo conducido por el demandado y de propiedad de la empresa "El Trapiche S.R.L., el que circulaba a una velocidad calificada de no precaucional y debido a la conducta imprudente del conductor. Reclama la suma total de $ 425.760 por los conceptos de lucro cesante y daño moral. En la instancia originaria se hizo lugar parcialmente a la demanda, declarando la responsabilidad concurrente de la víctima (20%) y de la demandada (80%), fijando el monto resarcitorio en la suma de $ 224.000.

La sentencia fue apelada por los demandados y la Cámara interviniente hizo lugar al recurso rechazando la demanda, por considerar que el accidente había sido causado por la culpa exclusiva de la víctima. Entiende el Tribunal al respecto, que si bien el vehículo y la víctima participaron materialmente en la producción del accidente, fue la conducta de ésta la que, al efectuar un cruce prohibido, fue la que puso un obstáculo en el avance autorizado y legítimo del vehículo de transporte, atravesando la calzada cuando el semáforo se encontraba habilitado para éste.

Contra dicha sentencia la actora interpone en esta sede, recurso extraordinario de Inconstitucionalidad de conformidad con lo autorizado por el Art. 150 incs. 3 y 4 del CPC.

Sostiene como fundamento del mismo la arbitrariedad de la sentencia, por entender que de las pruebas enumeradas por el Tribunal, no surge la culpabilidad de la víctima ni el fallo explica a través de cuál de ellas o de qué manera, arriba a tal conclusión. En este aspecto entiende que se ha omitido valorar elementos fácticos esenciales, concretamente el hecho no discutido que la víctima cruzara por la senda peatonal, la que si bien no estaba demarcada, ese lugar de cruce se lo considera senda peatonal imaginaria, por ser prolongación de las veredas que se encuentran a ambos lados del carril Cervantes, como surge de la inspección ocular de fs. 138. Que el conductor del ómnibus advirtió la presencia del peatón dispuesto a cruzar la calle, conforme lo sostuvo en su absolución de posiciones de fs.126.

SOLUCIÓN AL CASO:

En la consideración de los agravios fundantes de la tacha y no obstante las argumentaciones que al respecto realizan los recurrentes, tengo para mi que la resolución impugnada se sostiene como acto jurisdiccional válido y sin que los razonamientos del pronunciante se muestren como apartados de las constancias de la causa, al punto que se constituyan en una expresión absurda de los jueces, contraríen las reglas de la lógica o se apoyen en consideraciones sin suficiente fundamentación.

En efecto, es sabido que por su propia naturaleza la tacha de inconstitucionalidad, constituye una vía recursiva de excepción, reservada para supuestos especiales en los que se constate en forma directa una conculcación del orden constitucional, razón que explica que se lo considere un recurso de máxima. En este sentido tiene dicho este Tribunal en forma constante, que la arbitrariedad como motivo del recurso de inconstitucionalidad en el orden local, reviste carácter excepcional, quedando limitado a los casos de indudable ruptura del orden constitucional en la motivación de los fallos, situaciones de flagrante apartamiento de los hechos invocados como basamento de la pretensión, carencia absoluta de fundamentación, argumentos ilógicos, absurdos o autocontradictorios. De manera que, si la decisión es suficientemente fundada, cualquiera sea su acierto o error, es insusceptible de la tacha de arbitrariedad, en tanto que la misma no importa admitir una tercera instancia de revisión contra pronunciamientos erróneos, desde que ello constituye una hipótesis extraña a nuestro sistema procesal. En este último aspecto ha podido sentarse que por la gravedad que implica la anulación de un acto jurisdiccional regularmente expedido, la verificación del vicio debe juzgarse severamente a los efectos de no invadir jurisdicción extraña al remedio intentado (Conf. L.S. 140-789; 119-628 entre otros).

Como quedara sintéticamente reseñado en la relación de causa precedente, el núcleo básico de la queja se asienta en definitiva, en la imputación de arbitrariedad a la sentencia por no valorar ciertas constancias fácticas de la causa, como es el hecho que la víctima cruzara por la senda peatonal y que el conductor haya advertido la presencia de la víctima, circunstancias estas que surgirían de la inspección judicial realizada y de la absolución de posiciones del demandado. En consecuencia este análisis, habrá de versar sobre la verificación del vicio imputado, en especial en cuanto involucra la garantía de la defensa en juicio, al no haberse valorado prueba legítimamente incorporada a la causa, no controvertida y en su caso, su decisividad en relación al resultado final del pleito.

Como cuestión liminar, debe advertirse que al resolverse la apelación, la Alzada entendió que debía atribuirse la causación del evento dañoso a la víctima en su totalidad. A esta conclusión se arriba fundamentalmente teniendo en cuenta que el conductor del ómnibus estaba habilitado por la luz verde del semáforo y que fue el peatón quien se colocó en una situación de riesgo infringiendo normas de tránsito y violar la prohibición de cruce.

Este razonamiento efectuado por la Cámara es suficientemente claro y encuentra apoyo en las constancias fácticas de la causa, por lo que más allá de compartirse o no la conclusión final a la que se arriba, no puede afirmarse que el decisorio contenga vicios de tamaña gravedad como los descriptos y que autoricen la nulidad del mismo. En efecto, surge de los antecedentes de la causa, especialmente del acta de procedimiento y croquis policial labrado en la causa penal N° 163.574 caratulada "F.c/ Mercado" que tengo a la vista, que el Sr. José Eduardo Avila, el día 1 de marzo de 1999 aproximadamente a las 21.30 horas, intentaba el cruce de Carril Cervantes en dirección Oeste - Este, a la altura del Puente Olive en el departamento de Godoy Cruz. El demandado a su vez, circulaba por Carril Cervantes en dirección al Sur, al comando de un ómnibus de pasajeros. Que la colisión se habría producido sobre la banda del cardinal Oeste del carril Cervantes y al Sur de la intersección con calle Sarmiento. El impacto se produjo con la parte delantera derecha del ómnibus. Que la víctima quedó tendida sobre el cuadrante suroeste, siendo trasladada al Hospital Central donde se constató su deceso.

Los accionantes sostuvieron en su demanda, que el Sr. Avila cruzaba el carril Cervantes en dirección al Oeste por la correspondiente senda peatonal y, al terminar el cruce, fue embestido por el ómnibus conducido por el demandado, quien no circulaba a velocidad precaucional y sin tomar las precauciones mínimas necesarias para emprender el cruce de la rotonda.

Por su parte y por el contrario, el demandado sostuvo que circulaba a velocidad precaucional, que estaba habilitado por el semáforo y que la víctima intentó cruzar de manera totalmente intempestiva, por un lugar no autorizado en dirección al Este. Basado en tales circunstancias, invoca la culpa exclusiva de la víctima.

Es de destacar que en materia de accidentes de tránsito cuando en el evento se produce la colisión de un automotor con un peatón, esta Sala tiene fijado criterio respecto a los lineamientos generales que, de acuerdo a las circunstancias, deben gobernar la valoración de la conducta de los protagonistas. En este sentido, en el caso "Cerdá Fernández" (J.M. 43-33), se sentaron los que se consideraron principios básicos en la materia, conforme doctrina y jurisprudencia mayoritaria citada. Por lo mismo, en el ocurrente me limitaré a recordar sólo aquellos que tengan relación con el ocurrente y transcribiendo los aspectos decisivos del mismo, como se hiciera en otros precedentes (vgrs. L.S. 271-89).

Como allí se relata, la jurisprudencia más representativa del país tiene sentado con razón, que el dueño o guardián de la cosa solamente puede exonerarse de responsabilidad en el evento, acreditando de manera concreta y precisa que fue la víctima, mediante su propio comportamiento, la que causara su propio daño; en este sentido, la eximente de responsabilidad debe ser analizada en forma estricta.

Que en el ordenamiento argentino también el peatón debe guardar la debida atención al cruzar una calle, preservándose de los peligros del tránsito. Al respecto ha dicho la Corte Federal, que la culpa de la víctima con aptitud para cortar el nexo de causalidad a que alude el Art. 1113 del Cód. Civil, debe revestir las características de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito o de la fuerza mayor.

Para exonerar total o parcialmente de responsabilidad al dueño o guardián, la concausa del ilícito debe haber sido interrumpida por el hecho de la víctima y para que la excepción sea total es menester que tal hecho reúna entre otros requisitos el de imprevisibilidad e inevitabilidad. Conforme se viene sosteniendo por este Tribunal -extraído del voto preopinante de la Dra. Kemelmajer de Carlucci- la culpa de la víctima del Art. 1113 del Cód. Civil aparece, no como un presupuesto de liberación de responsabilidad, sino de liberación del sindicado como responsable. Es decir que, tratándose de una responsabilidad objetiva, lo que libera es de la prueba de que hay un hecho ajeno que ha interrumpido el nexo causal y no la simple prueba de que el guardián actuó diligentemente. En el supuesto del Art. 1113 del Cód. Civil, tanto la culpa de la víctima como la de un tercero por quien no se debe responder, apuntan a destruir la necesaria conexión causal que debe mediar entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño. Que cuando ellas se configuran, resulta evidente que no se puede mantener la presunción de responsabilidad, por cuanto el daño no ha sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sino por la propia conducta (culpable o no) de la víctima o por un tercero extraño o por un caso fortuito. Que la falta de relación causal destruye el presupuesto de la autoría y provoca la ausencia total o parcial, de responsabilidad. Si este es el sentido de esas eximentes, parece innecesario destacar que el centro de la cuestión anida en la relación de causalidad. Y que desde este punto de vista, especialmente dentro de un contexto de causalidad adecuada, tanto el hecho culpable de la víctima como el no culpable, deben asumir idénticas consecuencias. La saludable intención de proteger a la víctima no puede llevar a atribuir las consecuencias dañosas a quien no es autor del menoscabo" (Ramón Pizarro "Causalidad Adecuada y Factores Extraños" en -Derecho de Daños- Primera Parte. Págs.263/265).

Es decir que el hecho de la víctima, culpable o no culpable, puede ser causa adecuada, exclusiva o concurrente del daño, a los fines de destruir la conexión causal que debe mediar entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño. En consecuencia, las eximentes de responsabilidad deben encuadrarse en el contexto de la causalidad adecuada (Cám. Seg. de Apel. Civ. Com. y Minas de Paz y Trib.,31/7/96 causa 63.872/24.175 "Pérez, Teodoro y ot. c/Oscar Tarqui p/ Daños y Perjuicios").

Ahora bien, aplicando estos principios al caso de autos, se advierte que el sentenciante atribuyó la totalidad de la responsabilidad del accidente a la víctima, por haber atravesado la calzada cuando no estaba autorizada por la señal del semáforo, en tanto sólo lo estaban por la pertinente luz verde, los vehículos que avanzaban sobre el cruce como es el caso del ómnibus protagonista. Esta circunstancia, no ha sido desvirtuada por la recurrente y surge claramente de la testimonial rendida a fs. 20 de la causa penal del Sr. Arriagada Álvarez, testigo presencial del hecho, que fuera reiterada a fs. 255 de estas actuaciones y corroborada por la confesional del demandado de fs. 126 y vta..

En punto al agravio referido a que no se ha valorado la prueba que acreditaba que el peatón cruzó la calzada por la senda peatonal, entiendo que tampoco puede prosperar. En este aspecto, si bien es cierto que dicha circunstancia no aparece expresamente valorada en el pronunciamiento impugnado, también lo es que tal omisión no resulta decisiva para la solución adoptada desde que el lugar donde intentara el cruce no emerge como la causa del evento, sino la oportunidad en que la víctima lo hiciera, es decir cuando el semáforo se lo prohibía y sin que haya prueba evidente que el conductor del ómnibus tuviese tiempo para detenerse. En síntesis lo que el sentenciante entendió, fue que la prioridad de paso de quien atraviesa por la senda peatonal, cedía ante la existencia del semáforo habilitante para la circulación vehicular.

Podrá o no compartirse este criterio, pero de ninguna manera sostenerse que el razonamiento efectuado sea ilógico, absurdo o contradictorio como para nulificar el fallo. Al respecto y como tantas veces se ha dicho, la circunstancia de que el Tribunal haya mencionado o incluso dado preferencia a determinado elemento probatorio sobre otro, no configura arbitrariedad, incluso cuando su apreciación pueda predicarse de errónea. Basta para ello que el mérito de tal circunstancia se hubiera efectuado con razonabilidad. Se podrá discrepar por cierto con la valoración efectuada por el pronunciante en sus fundamentos, pero su razonamiento nunca podrá calificarse por ello de absurdo, parcial o basado en la sola voluntad del sentenciante como lo exige la excepcionalidad del recurso. Es más y en lo estricto del mismo, no advierto ninguna desinterpretación de los hechos que ofendan el sentido común. Se pone aquí de resalto que las limitaciones y restricciones con que se juzga este recurso de inconstitucionalidad obedecen, como ya antes se expresara, a que éste no constituye una tercera instancia de revisión para con todas las decisiones consideradas erróneas. Si el fallo aparece suficientemente fundado -como ocurre en el caso- cualquiera sea su acierto o error, es insusceptible de la tacha de inconstitucionalidad (Conf. L.S. 116-239; 157-398 entre otros).

Como conclusión final entonces, entiendo que no existe en el caso, motivo bastante para nulificar la resolución impugnada, en tanto el Tribunal de grado no interpretó arbitrariamente los hechos y pruebas aportados y encuentra sustento en suficiente fundamentación; por lo que, más allá de su acierto o error, el decisorio se sostiene como acto jurisdiccional válido.

Por tanto, si mi opinión resulta compartida por mis distinguidos colegas de Sala, el recurso deberá ser desestimado.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. MOYANO y KEMELMAJER DE CARLUCCI, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. FERNANDO ROMANO, dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, pues ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. MOYANO y KEMELMAJER DE CARLUCCI, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. FERNANDO ROMANO, dijo:

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (Arts. 36-I y 148 C.P.C.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. MOYANO y KEMELMAJER DE CARLUCCI, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 28 de febrero de 2002.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I. Rechazar el recurso de Inconstitucionalidad deducido a fs. 10/19.

II. Imponer las costas a cargo de las recurrentes vencidas (Arts. 36-I y 148 del CPC).

III. Regular los honorarios... Notifíquese.

Fdo.: Dr. Fernando Romano, Dr. Carlos E. Moyano y Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci.

DAÑOS Y PERJUICIOS.- Prueba pericial. Valoración. RECURSO DE CASACIÓN.- Definitividad. Configuración.

1. Frente a dos pericias caligráficas, una realizada en sede policial (aunque ratificada ante el juez federal de San Juan), pero sin control de la parte damnificada por el homicidio, y otra pericial rendida ante la justicia civil de Mendoza, con control de parte, nada hay de arbitrario en que el tribunal priorice la que se ha prestado en su sede, con amplia posibilidad de defensa en juicio de todas las partes.

2. En el procedimiento mendocino, la procedencia formal del recurso de casación requiere que la sentencia recurrida tenga carácter definitivo, es decir, que se pronuncie sobre el fondo del asunto y que no exista otra vía para dar solución al problema planteado. Tal requisito no se configura si el actor y los profesionales que lo han asistido percibieron la totalidad de sus créditos, de modo que la sentencia, en realidad, no será ejecutada contra el codemandado recurrente, aunque él haya sido condenado, no existiendo tampoco riesgo de acciones recursorias pues el accidente no ha sido atribuido al vicio de la cosa, por lo que el codemandado respondería como guardián, sino a la conducta culposa del conductor codemandado que es a su vez el asegurado.

Suprema Corte de Justicia

Expte. N 65.421, caratulado: "Miodowsky, E. en j. 104.966 Aguilar A. y otro c/ Jorge Icazati y otros p/Daños y Perjuicios /Inc. Cas.".

Mendoza, 22 de Junio de 1999

Sala Primera

L.S.289-76

CUESTIONES:

1) ¿Son procedentes los recursos interpuestos?.

2) En su caso, ¿qué solución corresponde?.

3) Costas.

A LA PRIMERA CUESTION LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

I. PLATAFORMA FÁCTICA.

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

1. El 11/8/1996, en un accidente de tránsito, falleció la hija de los actores. Sus padres interpusieron demanda por daños y perjuicios contra Jorge E. Icazati (conductor del vehículo causante del daño), contra el titular registral del automóvil conducido por éste (Enrique Miodowsky) y citaron de garantía a la aseguradora de Icazati, Compañía Argentina de Seguros Visión S.A.

2. La aseguradora del conductor aceptó la citación y sólo discutió los montos reclamados.

3. A fs. 82/87 Enrique Miodowsky compareció a juicio y se opuso al progreso de la acción en su contra. Sostuvo la falsedad del certificado expedido por el Registro de la Propiedad del Automotor de San Juan, pues la firma inserta en el formulario 01 que peticiona la inscripción no le pertenece. Sostuvo que el 8/6/1995 resultó adjudicatario de un cupo de importación de un vehículo extranjero; sin embargo, el 22/3/1996 cedió ese cupo a Jorge Peralta; nunca fue propietario de ese auto, nunca tuvo su posesión, pues nunca lo compró, no obstante lo cual, mediante un documento que contiene una clara falsedad ideológica, fue inscripto a su nombre en el registro. Ofreció como prueba el expediente penal originario del 2 Juzgado de Instrucción de San Juan. Corrido traslado de la contestación, los actores insistieron en la condena del titular registral (fs. 102/105).

4. En lo que a este recurso interesa, se rindió la siguiente prueba:

a) Informe de Surauto S.A., agente Honda, que indica que el 20/3/1996 se restituyó a E. Miodowsky la suma de $ 1.000 en concepto de reintegro de honorarios por haber desistido el titular del cupo de importación de una unidad (fs. 136).

b) Escritura pública pasada por ante el notario Julio Lloveras, de San Juan, de la cual surge que E. Miodowsky otorgó poder especial a Jorge E. Icazati, el 30/4/1996 para que en su nombre y representación efectúe todos los trámites ante la Administración Nacional de Aduanas para la importación y oportuna registración de un automotor categoría A, desde cualquier parte del mundo (fs. 138/140).

c) Pericial caligráfica (fs. 165/168). La perito concluye que las firmas estampadas en el formulario 01 cuestionadas y atribuidas al Sr. E. Miodowsky y las firmas auténticas tomadas para formar cuerpo de escritura presentan identidad gráfica y por lo tanto son auténticas y de puño y letra del demandado.

d) Expte. penal 4575/96 p/Infracción art. 292 Cód. Penal. Interesan las siguientes constancias:

- Por ante la autoridad policial.

< Fecha de iniciación: 10/10/1996 (posterior a la notificación de la demanda civil, 3/10/1996).

< Testimonial de:

* Jorge E. Icazati (fs. 39/40): declara que compró un cupo para importar un auto al Sr. Galdeano, que fue quien realizó todos los trámites. Que el formulario 01 estaba a nombre de Miodowsky.

* Jorge Peralta (fs. 40): afirma que compró el cupo a Miodowsky en Marzo de 1996 y en Abril de ese año lo vendió a Icazati; también relata que hizo firmar a Miodowsky un poder especial a favor de Icazati con duración de 90 días, plazo que informó al mandatario.

* Oscar Gómez (fs. 41), funcionario del registro. Sostiene que indefectiblemente, el titular registral siempre firma el formulario 01 previo exhibir el documento nacional de identidad en presencia suya.

* Rodolfo Galeano (fs. 48). Reconoce haber llenado el 01 a pedido de Miodowsky, pero no es del declarante la firma inserta, prestándose a hacer cuerpo de escritura.

< Pericial caligráfica de personal de la división criminalística (fs. 50/51). El perito concluye que la firma estampada en el formulario 01 es un intento de imitación de la original del Sr. Miodowsky.

< Pericial caligráfica de personal de la división criminalística (fs. 54/55) que concluye: los manuscritos estampados en el 01 en el anverso contienen elementos para aunarlos a la génesis escritural del Sr. Rodolfo Galdeano. Las firmas estampadas en el reverso, no contienen elementos para aunarlas a la génesis escritural del Sr. Galdeano.

< A fs. 60, el 11/11/1996, el Sr. Juez de Instrucción de la Provincia de San Juan se declara incompetente para intervenir en la causa.

- Ante el juez federal de San Juan.

< Testimonial de:

* Jorge Peralta (fs. 74).

* Personal de criminalística (fs. 91), que reconoce la pericia.

* Jorge E. Icazati (fs. 92): dijo que Miodowsky sabía que la camioneta estaba a su nombre, razón por la que se citaron en el registro para concluir los trámites.

* Carlos E. Pujador (fs. 95/96): es contador; relata el trámite de importación y afirma que los cupos son intransferibles por lo que el vehículo debe ser inscripto a nombre de quien titulariza esa orden.

< Indagatoria de Rodolfo Cayetano Galdeano (fs. 104). Insiste en los aspectos declarados por ante la autoridad policial y agrega que Miodowsky contaba con copia de toda la documentación.

< Indagatoria de Enrique Omar Gómez (fs. 120). Declara que la firma fue puesta por el Sr. Miodowsky en su presencia; que él exhibió un DNI y que responde a los siguientes datos físicos: 50 años, robusto, baja estatura, etc.

< Careo entre Galdeano, Gómez y Miodowsky (fs. 135).

5. Al momento de alegar, el demandado E. Miodowsky citó el art. 1101 del CC.

6. A fs. 220/227 el juez de primera instancia hizo lugar a la demanda interpuesta contra todos los demandados.

Respecto del titular registral, fundó la condena en los siguientes argumentos:

a) El demandado figura como titular registral.

b) El cuestionamiento respecto a la firma inserta en el formulario 01 ha sido desvirtuado por la pericia agregada en autos, que le atribuye la autoría de la firma.

c) El demandado E. Miodowsky tuvo la posibilidad de denunciar la venta y, de este modo, liberarse de responsabilidad, trámite que no realizó no obstante saber que el bien estaba a su nombre.

7. A fs. 248/249 obra copia del convenio transaccional celebrado entre los actores y la compañía aseguradora.

8. Apeló el demandado e invocó la nulidad de la sentencia de primera instancia por haber sido dictada en contra de las previsiones del art. 1101 del CC. Al expresar agravios (fs. 261/266) invocó como hecho nuevo las nuevas constancias del expediente penal. A fs. 273/274 el tribunal aceptó el hecho nuevo.

9. La Cámara de Apelaciones rechazó la nulidad articulada y confirmó la decisión con estos fundamentos:

a) El art. 1101 del CC es inaplicable por no estar en juego el mismo hecho: mientras en el proceso civil se analiza el homicidio, en sede penal una falsificación de instrumento público. No hay un hecho único.

b) Conforme el art. 979 del CC, el certificado registral es un instrumento público que hace plena fe mientras no se acredite lo contrario.

c) El juez no está obligado a analizar toda la prueba rendida en autos sino la que estima fundamental para dictar sentencia.

d) Todo lo expuesto no impide que el recurrente pueda ejercer todos los derechos que hipotéticamente le correspondan si se concreta la hoy presunta adulteración, aspecto distinto a la acción civil que se originó en el hecho ilícito que determina el decisorio.

10. Esta es la decisión que la actora recurre a través de los recursos de inconstitucionalidad y casación.

II. LOS AGRAVIOS DEL RECURRENTE EN LOS RECURSOS DEDUCIDOS. El recurrente sostiene que la decisión recurrida, por ser arbitraria, viola su derecho de defensa en juicio y contraría el art. 1101 del Código Civil.

En sustancia, afirma que la sentencia civil condenatoria no pudo ser dictada mientras no se resolviese en sede penal la cuestión relativa a la falsedad del instrumento que fundó la inscripción registral.

Aclara que, tal como surge de las constancias de autos, los actores han percibido de la citada en garantía la totalidad de la indemnización; también han sido satisfechos los honorarios de los abogados que los asistieron, y que su interés jurídico en el recurso se limita a ser excluido de la condena, de modo tal de habilitar las acciones que por daños y perjuicios pueda iniciar en contra de los autores responsables de la falsificación.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD.

1. Los agravios.

Afirma el quejoso:

a) La Cámara, no obstante aceptar el hecho nuevo, ignora todas las pericias agregadas al expediente penal realizadas por la Policía de la Provincia de San Juan y la Policía Federal de las que surge en forma indubitable que la firma de los instrumentos presentados al registro no pertenece a quien figura como titular inscripto. La misma certeza que llevó a la justicia penal de San Juan a procesar a los imputados, debió llevar a los jueces civiles de nuestra provincia a rechazar la demanda contra Miodowsky, desde que hay elementos suficientes para acreditar que la firma no le pertenece. b) La sentencia es, entonces, inconstitucional, por omitir prueba relevante, provocando un grave detrimento a su derecho de propiedad, desde que genera un débito, sin que exista sustento legal.

2. Algunos principios liminares que dominan el recurso de inconstitucionalidad en la provincia de Mendoza.

Esta Sala tiene dicho que la arbitrariedad fáctica es canalizable a través del recurso de inconstitucionalidad, pero con el mismo criterio rector de la Corte Federal y en función de la excepcionalidad del remedio extraordinario, interpreta restrictivamente las causales. Lo contrario significaría hacer de ésta una tercera instancia ordinaria contraviniendo todo el sistema constitucional recursivo. Por eso, el rechazo del recurso por este tribunal no significa necesariamente que comparta la solución del fallo, sino tan sólo que está impedido de conocerlo, por resultar irrevisable si no se acredita el vicio de manifiesta arbitrariedad. Parafraseando un voto de los Dres. Petracchi y Caballero podría decirse que de la calidad de Suprema que inviste la Corte Provincial no cabe deducir que posea una jurisdicción omnicomprensiva, que le permita avocarse al conocimiento de cualquier causa cuya solución no comparta. De adoptarse tal temperamento, se establecería que la Suprema Corte de la provincia es la depositaria original de todo el Poder Judicial de la Provincia y que todos los demás órganos judiciales lo ejercen por una suerte de delegación, idea errónea a la luz de los principios constitucionales (Ver voto en sentencia del 11/9/1984, Hilaria Pascual c/Blubana SA ED 111-512).

En esta línea de pensamiento, ha dicho que "la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación" (L.S. 188-446; 188-311; 192-206; 209-348, 238-106; 271-201; 271-328; 272-35; 272-469, etc.). Con idéntico criterio se ha resuelto que "la presencia de cierta ambigüedad en la exposición de las conclusiones o fallas técnicas en la redacción de la sentencia, no configura en principio falencias de entidad tal que impliquen invalidar o descalificar el fallo como acto jurisdiccional" (Cám. Nac. Casación Penal, sala III 24/3/1994, LL 1995-B-62).

3. La aplicación de los principios reseñados al sublite. Remisión parcial.

a) Coincidente con la opinión del Sr. Procurador General, adelanto que el recurso de inconstitucionalidad no puede prosperar; la sentencia recurrida no ignora prueba relevante ni está afectada del grave vicio de arbitrariedad con los alcances antes explicados; diré por qué:

- Frente a dos pericias caligráficas, una realizada en sede policial (aunque "ratificada" ante el juez federal de San Juan), pero sin control de la parte damnificada por el homicidio, y otra pericial rendida ante la justicia civil de Mendoza, con control de partes, nada hay de arbitrario en que el tribunal priorice la que se ha prestado en su sede, con amplia posibilidad de defensa en juicio de todas las partes.

- La pericial caligráfica que concluye el cuerpo de escritura realizado por el Sr. Miodowsky rendida en sede penal no es decisiva para resolver la cuestión discutida en aquella sede, donde el tema realmente debatido es quién es el autor de la firma, circunstancia que probablemente nunca llegue a establecerse.

b) Dado que está encaballada en cuestiones de naturaleza normativa, abordaré la problemática relativa a la presunta nulidad que derivaría de la inaplicabilidad del art. 1101 al tratar el recurso de casación.

4. Conclusiones del recurso de inconstitucionalidad.

Por todo lo expuesto, y en los límites de los agravios deducidos, el recurso extraordinario de inconstitucionalidad debe ser rechazado.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN DEDUCIDO.

1. Los motivos de la casación deducida.

El demandado argumenta del siguiente modo:

a) La sentencia condenatoria nunca pudo ser dictada sin contar con la decisión penal y si no se la revoca, el demandado quedará declarado civilmente responsable de modo definitivo con base en un título falso, razón por la cual nunca pudo ser condenado. Subsistirán, entonces, dos sentencias contradictorias: una penal, con sustento en pericias concluyentes que declaran que el demandado no es el propietario, pues el formulario de inmatriculación es falso, y una civil, que consagra la validez del mismo instrumento, puesto que lo condena con la única base de admitir su bondad. Ello comporta un escándalo jurídico.

b) La Cámara de Apelaciones afirma que se trata de dos hechos distintos: por un lado, el homicidio (Art. 84 del CP), por el otro, la falsificación de instrumento (Art. 292). Pero este razonamiento es erróneo, porque el hecho generador de la responsabilidad de Miodowsky no surge de su hecho personal, haber causado la muerte (Art. 1109), sino de la calidad de titular registral del automotor que intervino en el ilícito (Art. 1113). La imputación en contra suya no se agota en el hecho del homicidio sino que debe buscarse en la responsabilidad objetiva que se basa en el dominio del bien.

c) La Cámara sostiene que no se ha probado la falsedad del documento, pero esto es justamente lo que tiene derecho a probar conforme el art. 1101 del CC.

d) El tribunal de grado no ha sabido distinguir las situaciones simples planteadas en los autores que cita, de esta diversa, que es la que motiva las presentes actuaciones.

2. Algunos principios liminares que dominan el recurso de casación en la provincia de Mendoza.

El art. 160 del CPC dispone que el recurso de casación procede contra sentencias que pongan fin al pleito y "siempre que no sea posible plantear nuevamente la cuestión o cuestiones en otro proceso". Concordantemente, esta Sala ha resuelto que en el procedimiento mendocino, la procedencia formal del recurso de casación requiere que la sentencia recurrida tenga carácter de definitiva, es decir, que se pronuncie sobre el fondo del asunto y que no exista otra vía para dar solución al problema planteado. Como ha dicho la Corte Federal "el requisito legal de que la Corte sólo actúe para revisar sentencias definitivas no es una formalidad vacua ni un ritualismo estéril. Fuera de que lo contrario implicaría imposibilitar el funcionamiento del tribunal por la multiplicación de las causas que se someterían a su decisión, y trastocar el orden de los procesos estableciendo una tercera o aún una cuarta instancia que los prolongaría indefinidamente, permitirle inmiscuirse en los procesos en trámite significaría conferirle una misión que no le cabe en el régimen republicano. En efecto, en éste no se trata, como en las monarquías absolutas, de que el poder judicial sea ejercido por un tribunal de poderes absolutos y de que los demás tribunales lo hagan por delegación de la jurisdicción, que se verían obligados a devolver en cualquier circunstancia y etapa del proceso. Por el contrario, la Corte Suprema y los tribunales inferiores a que alude el art. 116 ejercen cada uno de ellos plenamente sus atribuciones dentro del marco establecido por la ley fundamental y por las dictadas por el Congreso en su consecuencia, sin estar sometidos a la revisión constante de sus menores actos (CSN, 5/3/1997, Villegas, Angel A., JA 1998-I-556)".

3. La aplicación de estos principios al sublite.

a) Carencia de agravio irreparable.

En mi opinión, las especiales circunstancias del caso, me inclinan a sostener que la decisión recurrida no es revisable en casación, desde que el recurrente tiene abiertas otras vías para solucionar el daño que invoca. Dicho de otro modo, el quejoso no sufre con la sentencia recurrida un agravio definitivo, un daño irreparable. Explicaré por qué:

- Los actores y los profesionales que los han asistido han percibido la totalidad de sus créditos, de modo que la sentencia, en la realidad, no será ejecutada contra Miodowsky aunque él haya sido condenado.

- No existe riesgo de acciones recursorias, pues el accidente no ha sido atribuido a vicio de la cosa, por la que el dueño responde frente al guardián, sino a la conducta culposa del conductor, que es a su vez el asegurado (Para el tema de las acciones recursorias entre dueño y guardián y acción subrogatoria de la aseguradora ver precedente de esta sala del 2/9/1988, Filiti, Santos, c/ Mercado (LS 205-101, publicado en L.L. 1.989-B-331, con nota laudatoria de Félix Alberto Trigo Represas: "La acción recursoria del dueño contra el guardián de un automotor causante de un daño").

- La sentencia condenatoria está fundada en la titularidad registral pero ha dejado abierta la posibilidad de acciones de redargución de falsedad. Por lo tanto, ninguna incidencia tiene sobre las acciones por daños que el demandado intente contra los autores de la falsificación (si algún día pueden ser individualizados).

b) Razonable apartamiento del art. 1101.

Aún cuando se estimara que la sentencia es definitiva y el recurrente ostenta un verdadero interés jurídico-económico, en mi opinión, el recurso no puede prosperar, pues el requisito de la unicidad del hecho exigido por los tribunales de grado (que el recurrente no niega como presupuesto general de aplicación de la norma) no se desentiende de las circunstancias fácticas de la causa. En efecto:

- El demandado Miodowsky no es un tercero absolutamente ajeno que un día, después del fatídico accidente, descubre que es titular registral de un automotor con el que nunca tuvo vinculación alguna. Por el contrario, dentro de la plataforma fáctica definitivamente fijada en las instancias de grado, se ubican las siguientes circunstancias decisivas:

< Miodowsky, un abogado del foro sanjuanino, era el titular originario de la orden de importación.

< La orden de importación es intransferible por lo que, sin perjuicio de las ulteriores ventas, el automotor debía inscribirse a su nombre.

< El demandado conocía esta circunstancia, a punto tal que después de la cesión del cupo otorgó un poder especial al "adquirente final" para que procediera a realizar todos los trámites para que el vehículo figurara a su nombre.

- Por otro lado, si bien es cierto en el proceso penal la prueba de que la firma del formulario 01 no pertenece al titular registral es un presupuesto de la investigación, la cuestión decisiva para que la causa continúe adelante es la individualización del autor de la falsificación, circunstancia sobre la que no ha habido avances probatorios definitivos.

- Las circunstancias anteriormente enumeradas llevan al convencimiento de que lo que en definitiva se decida en sede penal en el proceso iniciado por falsificación de documentos, no define de modo categórico el tema de la responsabilidad indirecta en el juicio civil por homicidio porque aún cuando la firma no sea del demandado (circunstancia todavía no suficientemente revelada en razón de la diversidad de pericias) la atribución de responsabilidad civil al titular originario de un cupo de importación, no transferible, pudo tener fundamento en otro orden de argumentaciones (por ej., la omisión de denunciar esa transferencia).

4. Conclusiones del recurso de casación.

Por todo lo expuesto y si mi voto es compartido por mis colegas del tribunal corresponde rechazar el recurso de casación.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y MOYANO, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y MOYANO, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION LA DRA. AIDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (Arts. 148 y 36-I del C.P.C.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y MOYANO, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 22 de junio de 1999.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I. Rechazar los recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación deducidos a fs. 20/32 de autos.

II. Imponer las costas a la parte recurrente vencida.

III. Regular los honorarios profesionales devengados...

IV. Regular los honorarios profesionales devengados...

V. Dar a la suma de pesos CIENTO CINCUENTA ($ 150), de la que dan cuenta las boletas de depósito obrantes a fs. 1 y 2, el destino previsto por el art. 47 inc. IV del C.P.C.

Notifíquese. Ofíciese.

Fdo.: Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr. Fernando Romano y Dr. Carlos Moyano.

DAÑOS Y PERJUICIOS.- Acción civil. Suspensión del juicio a prueba. Obligación de repararar el daño. Naturaleza. Aceptación de la víctima. Efectos. Accidente de tránsito. Semáforo. Duda. Incapacidad sobreviniente. Ingresos de la víctima. Prueba.

1. La reforma introducida por la Ley 24.316 en el artículo 76 bis del Código Penal, luego de otorgarle al imputado la posibilidad de suspender el juicio en el que se le sustancia un proceso por un delito de acción pública, cuya pena de reclusión o prisión no excede de tres años, en el párrafo tercero señala que "el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente". El recaudo de la reparación, sólo obra como condición de aplicación del instituto y no con la finalidad resarcitoria contemplada en la legislación civil que exige la plenitud e integridad de la misma.

2. El instituto de la suspensión del juicio a prueba se da cuando se trata de delitos de acción pública que no tienen pena mayor de 3 años, con acuerdo del imputado y del Fiscal, pudiendo el Juez resolver, luego de realizada la primera parte del proceso penal y antes del juicio, que éste no se lleve a cabo evitando de tal modo un dispendio de actividad jurisdiccional. Por ende, lo único que se trata es de resolver el proceso penal con exclusiva atinencia a la situación del imputado y no en miras al resarcimiento a la víctima.

3. El propósito manifiesto y reiterado de los legisladores que intervinieron en la sanción de la Ley 24.316, fue que la suspensión del juicio a prueba evite que sujetos imputados por delitos leves, sufran la imposición efectiva de una condena, con todas las implicancias negativas que ello conlleva. Por ende, y como condición del instituto, el imputado debe someterse al cumplimiento de ciertas reglas de conducta y reparar -en la medida de lo posible- el daño causado, sin consideración a si ha sido o no intentada la acción civil en sede penal, si existen o no terceros civilmente responsables, si existe o no aseguradora.

4. La reforma introducida por la Ley 24.316 en el Art. 76 bis del Código Penal, tuvo en miras solamente la situación del imputado y no la de la víctima para la creación del instituto, por lo que el recaudo exigido de "ofrecer" hacerse cargo de la reparación del daño, sólo lo es con la finalidad de posibilitar una sanción sustitutiva del encierro propendiendo a la integración social del imputado. Es por ello que a la víctima sólo le incumbe aceptar o no el ofrecimiento -por insuficiente que sea-, no resultando tampoco un recaudo esencial para la concesión del beneficio en favor del imputado que medie una efectiva aceptación de la víctima.

5. El mero retiro por parte de la víctima del depósito ofrecido de acuerdo al art. 76 bis del Cód. Penal, no equivale a aceptación, ni a pago del daño causado y, por ende, no implica abdicar al derecho de intentar o proseguir la acción civil. La víctima puede aceptar el ofrecimiento efectuado por el imputado de acuerdo al art. 76 bis del Cód. Penal, con el efecto extintivo de la acción que admite la doctrina penal, pero para que tal circunstancia opere, la aceptación debe ser en forma expresa, en armonía con la normativa civil.

6. Si el ofrecimiento del imputado de acuerdo al art. 76 bis del Cód. Penal, no implica reconocimiento de su responsabilidad civil, mal puede interpretarse, que el solo retiro de los fondos depositados por parte de la víctima, produzca una suerte de aceptación voluntaria de una transacción del conflicto privado, con efectos cancelatorios totales por los perjuicios sufridos.

7. Cuando no se ha acreditado a cuál de los partícipes del accidente de tránsito favorecía la señal del semáforo, cuyo normal funcionamiento no ha sido puesto en discusión, no puede decidirse en favor o en contra de ninguna de las afirmaciones de los protagonistas, por lo que la duda debe favorecer a la víctima por aplicación del principio restrictivo en cuanto a la valoración de las eximentes, sobre todo si se tiene en cuenta que el conductor del automóvil embistente estaba en mejores condiciones de conseguir pruebas al respecto, desde que quedó en el lugar del evento, en tanto que la víctima fue derivada a un hospital en estado de inconciencia..

8. La falta de prueba sobre los ingresos de la víctima de un accidente de tránsito, no impide admitir el resarcimiento de la incapacidad sobreviniente, debido a que no es razonable sostener que una persona mayor pueda subsistir sin trabajar, sobre todo cuando no se ha probado que recibiera ingresos de otro origen, por lo que, en tal supuesto, procede su estimación prudencial conforme lo prevé el art. 90 inc. VIII C.P.C., en razón de haberse acreditado el daño pero no su monto.

Suprema Corte de Justicia

Expte.Nº 67.249, caratulado: "Montenegro, Washington Argentino en J: 25.957 (100.676) Montenegro, Washington Argentino c/ Escobar, Blanco Luis y Otrs. por Daños y Perj. s/ Inc. Cas.".

Mendoza, 21 de setiembre de 2000.

Sala Primera

L.S.297-234

CUESTONES:

1) ¿Son procedentes los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos?.

2) En su caso, ¿qué solución corresponde?.

3) Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. FERNANDO ROMANO, dijo:

Los antecedentes de la causa nos informan que el Sr. Washington Montenegro, inició demanda pretendiendo el resarcimiento por daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito ocurrido en la vía pública. La acción la dirigió contra la titular registral y el conductor del automóvil.

Relata que el día 9 de julio de 1993, siendo las 10 horas, al tratar de atravesar la Avda. Costanera de Este a Oeste por su respectiva senda peatonal y en la intersección con Reconquista, fue atropellado por el automotor conducido por el demandado Sr. Escobar que circulaba por Costanera con dirección Sur a Norte, quien atravesó a excesiva velocidad y sin respetar la señal semafórica. Que a raíz del accidente sufrió lesiones de consideración que provocaron su internación hospitalaria por 4 días y, con posterioridad, debió guardar reposo absoluto por largo tiempo. Reclamó como monto total la suma de $136.331,50.

Corrido el pertinente traslado, comparecen los demandados y citan en garantía a la aseguradora "Sancor Coop. de Seguros Ltda.". Todos ellos sostienen que el daño había sido reparado por haber solicitado el demandado en las actuaciones penales la suspensión del juicio a prueba (Art. 76 bis) y quedado extinguida la acción, por la aceptación por parte del actor de la reparación ofrecida por aquél.

En primera instancia se rechaza la demanda. Contra ella apelan la actora como los profesionales de la aseguradora por sus honorarios. La Cámara rechaza ambos recursos confirmando de tal modo, la sentencia de primera instancia en todos sus términos.

En su decisión entiende la Alzada que de conformidad con el Art 76 bis (Ley 24.316), para intentar la suspensión del juicio a prueba el imputado debía ofrecer la satisfacción de la reparación del daño en la medida de lo posible. Que tal ofrecimiento no implica conforme lo señala la norma, ni confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil, por lo que el monto ofrecido puede o no alcanzar una reparación integral según las circunstancias, no siendo ello indispensable para la finalidad de la norma.

Que el damnificado goza de plena libertad para aceptar o no la reparación ofrecida y, en caso de no aceptar dicho ofrecimiento, la norma establece que tendrá habilitada la acción civil correspondiente, siendo inaplicables en tal caso, las reglas de la prejudicialidad de los Arts.1101 y 1102 del C. Civil.

A contrario sensu, entendió que de producirse la aceptación, la reparación se tendrá por satisfecha implicando la extinción de la acción civil.

Consideró además, contrariamente a lo sostenido por el apelante, que no es necesario a los fines del instituto, que la parte damnificada se haya constituido en actor civil en el proceso penal. Por ello sostuvo, conforme a doctrina citada, que cuando la ley se refiere a la "parte damnificada", lo hace refiriéndose al damnificado por el delito, con prescindencia de su constitución procesal como parte. Que si el legislador hubiese pretendido como recaudo esencial, la previa deducción de la acción civil, lo hubiese incorporado expresamente.

En punto a que el daño indemnizado sería el daño penal o punitivo que generaría una sanción pecuniaria al autor del hecho ilícito en favor de la víctima, entendió que esta figura existente en el derecho anglosajón, es extraña en el derecho argentino.

Del mérito de las constancias de las actuaciones penales, entendió la sentenciante que el hecho que el Sr. Montenegro hubiera estado presente y notificado de la resolución en la que se ordenó la suspensión del juicio y se fijó el monto indemnizatorio, importaba consentimiento. Que a esa fecha, el damnificado ya contaba con asesoramiento jurídico.

Que asimismo y con posterioridad, el damnificado retiró el depósito efectuado sin objetar el monto determinado, de donde corresponde inferir su aceptación y por ende la extinción de la acción civil. Que si el damnificado ignoró los términos de su aceptación, tal ignorancia solo a él perjudica (Art. 923 C.C).

Contra esta decisión, la actora, interpone recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y de Casación.

Como fundamento del primero, sostiene la arbitrariedad de la sentencia por no resultar la misma ajustada a derecho y por afectar derechos constitucionales que hacen a su defensa y propiedad (Art. 150 incs.1,3 y 4 CPC).

Entienden que la conclusión a la que arribó el a-quo respecto a que la obligación se había extinguido por la existencia de una transacción en sede penal entre el actor y los demandados, implica falsear la realidad de los hechos. Que la única finalidad de ese ofrecimiento en sede penal, fue la de evitar una resolución judicial sobre su conducta, que podía resultarle adversa, para lo que la ley le impone como recaudo previo ese ofrecimiento. Que el objetivo inmediato no es el de extinguir una obligación, como sucede con la transacción, sino evitar las consecuencias desfavorables de una condenación penal.

Agrega que, aún cuando se considere al acto de retiro del cheque efectuado en las actuaciones penales, como una aceptación de una oferta, ésta debió considerársela con el mismo alcance establecido en la ley, es decir en la medida de las posibilidades económicas del imputado, lo que no implica la prohibición de acudir a la vía civil en reclamo de una reparación integral. Que por su parte, nunca aceptó expresamente ninguna oferta, como tampoco otorgó ningún recibo cancelatorio.

Entiende que en autos no se dan los recaudos de existencia de una transacción en tanto no han existido concesiones recíprocas entre las partes, ni tampoco lo ha sido de la compañía aseguradora, a pesar de estar obligada a responder. Que la suma depositada por el imputado y por él retirada de $700.-, no guarda proporción alguna con la entidad del daño causado.

Que aún en el supuesto de considerarse que igualmente existió transacción, la misma sólo tendría efectos liberatorios respecto del conductor del vehículo, por ser la persona a quien se le concedió el beneficio de la probation, pero no para la aseguradora ni para la titular registral, quienes no fueron parte del acuerdo.

Que de las constancias de fs. 77 del expediente penal, surge que la misma aseguradora reconoce ser ajena a la institución de la probation, a la que sólo podría recurrir el imputado.

Sostiene que tampoco puede extraerse como se hizo, que del acto de retiro del cheque por parte del Sr. Montenegro se infiera la renuncia al reclamo civil posterior. No puede atribuirse como finalidad del actor abdicar de su derecho si no se ha mencionado tal circunstancia expresamente y su conducta posterior tampoco autoriza a deducir tal renuncia.

Afirma que en sede penal, no se ha permitido la defensa de sus derechos, dado que jamás se lo citó para escuchar su postura, aclarando que en el caso, las diligencias para especificar que el reclamo quedaría definitivamente satisfecho, debieron ser mayores.

Como fundamento del recurso de Casación, sostiene el recurrente la errónea interpretación del Art.76 bis del Código Penal, por cuanto del texto de esta norma, no surge la prohibición de acudir a la vía civil en caso de aceptarse la oferta.

Que aún aceptándose la existencia de un acuerdo transaccional, el mismo sólo debió surtir efectos en relación a las partes, de conformidad con el Art. 851 del C.C, por lo que nunca debió rechazarse la demanda respecto de los otros codemandados que no fueron parte en la transacción.

Que tampoco puede sostenerse que existió renuncia a la acción civil si la misma no surge de manera inequívoca.

Que la solución adoptada afecta el principio de reparación integral del daño, produciéndose una situación de enriquecimiento sin causa respecto de los otros codemandados, que no fueron parte en el expediente penal y que se ven beneficiados de las consecuencias de haber aplicado el instituto de la "probation".

Consideración de la cuestión a resolver:

En lo que hace al recurso de Inconstitucionalidad, y en tanto como fundamento de éste se plantea la arbitrariedad de la sentencia, resulta necesario recordar el criterio reiteradamente sentado por este Tribunal, en sentido de afirmar que la tacha de arbitrariedad en el orden local reviste carácter excepcional, limitada a los casos de indudable ruptura del orden constitucional en la motivación de los fallos, situaciones de flagrante apartamiento de los hechos probados en la causa, carencia absoluta de fundamentación o argumentos ilógicos, absurdos o autocontradictorios. Resulta improcedente por tanto, cuando bajo la invocación de tales vicios, se pretende lograr una revisión de la valoración original efectuada por los tribunales de mérito sobre el contexto probatorio de la causa, por cuanto la admisión de la vía en tal caso, conduciría a instaurar una tercera instancia ordinaria extraña a nuestro sistema procesal (Art. 150 y nota, C.P.C. ; LA 91-143; 94-343; 84-257; 89-357; LS 157-398). La arbitrariedad como vicio propio del recurso de Inconstitucionalidad entonces, supone la existencia de manifiesta contradicción entre los fundamentos del fallo y constancias indubitadas de la causa, o decisiva carencia de fundamentación, por lo que incluso del examen preliminar de la queja surja su existencia y su decisividad en relación al contexto fundativo del decisorio (LA 108-23).

Conforme con estos lineamientos y a las limitaciones propias del recurso, entiendo que esta primera queja articulada resulta improcedente, toda vez que no existe en el pronunciamiento atacado un apartamiento de las constancias probatorias, ni carencia de fundamentación, ni ilogicidad manifiesta en el razonamiento efectuado.

Tanto es así que los agravios de la recurrente en este punto transcurren, como bien lo puntualiza el Sr. Procurador General, en sostener como único fundamento, la errada interpretación y aplicación que de la ley hace el decisorio lo que, evidentemente, resulta totalmente ajeno a la queja constitucional y, por el contrario debió reservarse esa crítica para el recurso de Casación conjuntamente articulado.

En efecto, de la mera lectura del escrito recursivo, surge con claridad que el actor se agravia a través del recurso de Inconstitucionalidad, innovando respecto a lo sostenido en la alzada, que en el caso no ha existido transacción entre las partes. Para ello analiza aspectos del pronunciamiento eminentemente normativos como son por ejemplo, cuáles son los recaudos para que opere tal figura jurídica, considerando que en el caso los mismos no han sido satisfechos, desde que los supuestos acuerdos o concesiones efectuadas, resultan notoriamente desproporcionados y que, en caso de existir, lo han sido entre el imputado y la víctima pero no respecto de la aseguradora y la titular registral. Respecto de éstos últimos sostiene que se encuentran obligados a la reparación del daño causado junto al autor material, aduciendo finalmente que nunca hubo consentimiento de la víctima ni renuncia expresa a la acción civil, ni pago íntegro, ni aceptación expresa de su parte a la indemnización acordada.

Como se aprecia, la totalidad de los agravios de tal modo deducidos, se encuentran dirigidos a criticar la interpretación normativa efectuada en el pronunciamiento lo que, como se dijo, excede el ámbito del recurso en estudio, resultando ello materia propia del control casacional.

De otro lado se advierte que lo fáctico que fundamenta el decisorio, no ha merecido crítica ni controversia alguna desde que el recurrente no cuestiona la existencia del depósito efectuado por el imputado ni tampoco el retiro del mismo. Lo que sí cuestiona a mi juicio impropiamente mediante la impugnación de inconstitucionalidad, es la imputación o calificación jurídica dada por la Alzada a esos hechos, al sostener que el depósito resultó equivalente al pago y que el retiro del cheque implicó la aceptación de éste, con la consiguiente renuncia al reclamo civil que, como antes se advirtiera, todos ellos resultan supuestos de subsunción normativa, propios del recurso de Casación. Así lo ha sostenido esta Sala al afirmar que el vicio de subsunción, actúa cuando se llega a una defectuosa calificación de los hechos, a los que se les hace jugar una disposición que no se identifica con su verdadera esencia; sea porque su supuesto legal es otro, o porque se prescinde de esgrimir la regla que conviene a su contenido; el vicio consiste en darle a los hechos probados un nomen iuris equivocado; se trata entonces de la mala aplicación del derecho canalizable por la casación y no por la inconstitucionalidad (L.S. 193-1).

En cuanto al agravio referido a la violación del derecho a ser juzgado por los jueces naturales el que, según el recurrente, queda configurado al negársele el ejercicio de la acción civil, no puede prosperar, toda vez que la actora efectivizó su reclamo en sede civil, el que fue sustanciado y resuelto aunque, por supuesto, en forma adversa a su pretensión. Como se ve, no ha existido en el caso ninguna negación a la jurisdicción, no advirtiéndose entonces, en qué consiste la supuesta violación al principio del juez natural que se denuncia, cuando su pretensión ha sido sustanciada, aún cuando desestimada y utilizado las presentes vías recursivas respecto de la resolución allí adoptada.

Por todo lo que hasta acá se lleva expuesto, entiendo que el recurso de Inconstitucionalidad no puede prosperar.

No ocurre otro tanto con la queja vertida a través del recurso de Casación. Desde que el recurrente plantea la errónea interpretación del Art. 76 bis del Código Penal, considero que esta queja debe prosperar conforme los fundamentos que paso a exponer.

En efecto y no obstante el enjundioso análisis doctrinario que realiza el pronunciamiento de primera instancia, el cual por supuesto no puedo dejar de destacar, discrepo con las conclusiones a la que el mismo arriba y que resultan confirmadas por la Alzada. Ello así y sencillamente porque en mérito a la reforma introducida por la Ley 24.316 en el Art. 76 bis del Código Penal, luego de otorgarle al imputado la posibilidad de suspender el juicio en el que se le sustancia un proceso por un delito de acción pública, cuya pena de reclusión o prisión no excede de tres años, en el párrafo tercero de esa norma y en lo que aquí interesa, señala: "Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente". A mi juicio es manifiestamente claro que el recaudo de la reparación en el caso, sólo obra como condición de aplicación del instituto y no con la finalidad resarcitoria contemplada en la legislación civil que exige la plenitud e integridad de la misma. No otra cosa cabe extraer de la frase "en la medida de lo posible..." lo cual conduce inexorablemente a analizar la situación desde un solo punto de vista: la situación del imputado con olvido o total desentendimiento del perjuicio efectivamente sufrido por la víctima.

Tal criterio encuentra sustento además, en el análisis del resto del texto normativo. Sigue diciendo la norma que "...el Juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada...". Para el Juez penal habituado a sancionar ilícitos, es difícil, por no decir imposible, exigir que en el trance de aplicar o no una pena, juzgue con sentido resarcitorio, como hubiera sido deseable y no sancionatorio como entiendo ocurriera. Hasta ideológicamente cabe justificar su actitud de, incluso, haber rebajado la suma ofrecida por el imputado para ser afectado a la reparación. En su razonamiento sólo se trata de resolver la situación del imputado y lo determinado basta como "sanción" económica frente al ilícito presuntamente cometido y que hace procedente la sustitución de la pena por el importe fijado. Se trataba, simplemente de despenalizar un delito leve, fijando una sanción sustitutiva en miras a resolver la situación del imputado en sede penal.

Siguiendo la elaboración del Juez de primera instancia en su remisión a las sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación (Sesión del 2/6/93, pág.1317 del pertinente diario) en oportunidad de discutir el instituto, la "suspensión del juicio a prueba" se da en determinados casos, cuando se trata de delitos de acción pública que no tienen pena mayor de 3 años, con acuerdo del imputado y del Fiscal; pudiendo el Juez resolver, luego de realizada la primera parte del proceso penal y antes del juicio, que éste no se lleve a cabo evitando de tal modo un dispendio de actividad jurisdiccional. Como en esa oportunidad se dijo "...así vamos a poner énfasis en el juzgamiento de los delitos más graves...". Como se aprecia de lo único que se trata es de resolver el proceso penal con exclusiva atinencia a la situación del imputado y no en miras al resarcimiento a la víctima.

En este sentido ha podido ser sostenido en doctrina que "el propósito manifiesto y reiterado de los legisladores que intervinieron en la sanción de la Ley 24.316, ha sido que la suspensión del juicio a prueba evite que sujetos imputados por delitos leves, sufran la imposición efectiva de una condena, con todas las implicancias negativas que ello conlleva" (Conf. Marcelo Sayago, "Suspensión del juicio a prueba. Aspectos Conflictivos", pág. 25 y sgtes.). Para ello y como condición del instituto, el imputado deberá someterse al cumplimiento de ciertas reglas de conducta y deberá reparar -en la medida de lo posible-, el daño causado, sin consideración a si ha sido o no intentada la acción civil en sede penal, si existen o no terceros civilmente responsables, si existe o no aseguradora. En tal caso, la suspensión del proceso y con ello la pena, se mantiene latente por un término previamente determinado, tras el que -cuando el sujeto no comete nuevos delitos y se somete regularmente a las reglas indicadas- se extingue la acción penal.

Es decir, que "la probation" debe ser entendida dentro del contexto de las medidas alternativas a la pena privativa de libertad, teniendo como fin evitar el encarcelamiento del condenado y lograr su resocialización en libertad, por intermedio de un sistema de control y vigilancia (Eduardo Mathus, en Revista del Foro de Cuyo Nº 24 pág. 100 y sgtes. citado por el pronunciamiento originario). También se ha dicho al respecto que: "..La probation en su forma pura es uno de los paradigmas de la tesis resocializadora y de la llamada "ideología del tratamiento" que pone el acento en la función preventiva del Derecho Penal" (Freeland López Lecube; Tamini, A. "La Ley 24316: Probation a la manera americana, a la europea o qué?"; J.A 1994-IV-885, citado por Edgardo I. Saux en J.A., 1995, II, pág 707).

Conforme con estos antecedentes, nos es permitido afirmar sin lugar a dudas, que así como la ley tuvo en miras solamente la situación del imputado y no la de la víctima para la creación del instituto, el recaudo exigido por la ley de "ofrecer" hacerse cargo de la reparación del daño, sólo lo es con aquella finalidad, es decir posibilitar una sanción sustitutiva del encierro propendiendo a la integración social del imputado. Es por ello que a la víctima sólo le incumbe aceptar o no el ofrecimiento -por insuficiente que sea-, no resultando tampoco un recaudo esencial para la concesión del beneficio en favor del imputado que medie una efectiva aceptación de la víctima, toda vez que la ley dispone que "la parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida y, en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente".

En este orden de ideas el Tribunal de Alzada entiende -a mi juicio erróneamente- que el retiro por parte de la actora del depósito efectuado, equivalía a su aceptación y, por ende, al pago del daño causado; y que, además, con tal aceptación, implicaba de hecho abdicar al derecho de intentar o proseguir la acción civil.

En este punto no puedo dejar de discrepar con el temperamento sustentado en el decisorio. Considero al respecto que, de las constancias existentes en las actuaciones penales, en manera alguna puede inferirse que haya mediado aceptación o consentimiento a un monto indemnizatorio determinado y, menos aún, que haya habido alguna manifestación o actitud de la que pueda inferirse algún tipo de renuncia o abdicación al derecho de accionar frente al daño causado.

De las constancias de la causa penal sólo emerge que se presenta el imputado Luis Escobar, ejerciendo el derecho de solicitar la suspensión del juicio a prueba en los términos del Art. 76 bis del Cód. Penal y que se le dispense de cumplir con el recaudo del ofrecimiento de la reparación. En esa oportunidad el Tribunal resuelve tener presente lo solicitado.

No obstante este claro impediente formal para la aplicación del instituto, esta vez a fs. 82, se deja constancia de la solicitud de "suspender el juicio a prueba" efectuada por la defensa del imputado Escobar, "en las condiciones personales del imputado y ofrecimiento que disposiciones legales exigen". También en esa actuación se consigna que "...se procede con lo resuelto mediante resolución que obra por separado de la que se notifican las partes..." y también se deja constancia que en ese acto "se encuentra presente Washington Argentino Montenegro".

Como se ve, no obra constancia ninguna de algún ofrecimiento dinerario, monto o imputación por parte del imputado que pide la aplicación del beneficio; tampoco existe constancia de aceptación, consentimiento, desistimiento, renuncia o abdicación de parte de la víctima a su derecho al resarcimiento. Sólo se tiene lo expresado en el acta respecto a la notificación a "las partes" sin que pueda entenderse que el Sr. Montenegro lo sea, no sólo por la propia estructura del proceso penal, sino también por cuanto nunca se constituyó en actor civil.

A fs. 83 obra la resolución de la Sra. Juez Correccional, que en lo que aquí importa, refiere a la indemnización de $ 2.000.- o el "importe que en más o en menos disponga el Juzgado"que, según lo expresa el decisorio, ofreciera el imputado a la víctima. Frente a ello y luego de mencionar la conformidad prestada por la Sra. Agente Fiscal se decide "...luego de una ponderación razonada de las circunstancias del hecho, la situación económica del imputado, se establece que Luis Horacio Escobar deberá abonar a la víctima Washington Argentino Montenegro la suma de pesos setecientos ($700) en un plazo de diez días...". Ninguna mención se hace respecto al daño causado, su existencia o determinación; advirtiéndose que, al resolver, sólo se toma en cuenta las circunstancias del hecho y la situación económica del imputado, para reducir el monto que éste ofreciera, omitiendo toda consideración respecto a la finalidad reparativa del importe otorgado.

Como bien lo afirma la Cámara el monto de tal reparación no surge de alguna pretensión ejercida por el damnificado, sino por iniciativa del imputado quien pretende beneficiarse y como recaudo del instituto de la "probation", sin que ello implique la confesión ni reconocimiento de su responsabilidad civil. Pues bien, si con tal ofrecimiento el imputado no asume ni puede presumirse obligación derivada de su responsabilidad, mal puede entonces interpretarse, esta vez en relación al damnificado, que con el solo retiro de los fondos depositados, se ha producido una suerte de "aceptación voluntaria de una transacción del conflicto privado" como lo entiende el Juez de primera instancia (fs.334 vta. últ. párr.) o en el decir de la Cámara, "un acuerdo conciliatorio transaccional, en la esfera privada en la cual actúan las partes, sin que el Juez penal tenga ingerencia alguna"(fs.399 vta. últ. párr.), con efectos cancelatorios totales por los perjuicios sufridos.

La calificación efectuada por los tribunales de grado, no me parece correcta. Conforme al criterio de interpretación estricta impuesto por el Art. 835 del Cód. Civ., a los hechos ocurrentes (vgs. retiro del depósito a fs.85) no puede otorgársele otro sentido que el que el mismo tiene: la extracción de un importe a su orden.

La transacción en cambio, como acto jurídico bilateral extintivo de obligaciones litigiosas o dudosas (Art.832 del C.C) requiere de la expresa manifestación de la intención de transigir mediante mutuas concesiones recíprocas y con la finalidad clara de extinguir esas obligaciones litigiosas o dudosas. En el caso no puede hablarse de bilateralidad desde que el Sr. Montenegro nunca aceptó el ofrecimiento efectuado por el imputado, ni tampoco expresó cuál era su pretensión, como así tampoco consta el haber efectuado alguna concesión a la obligada la que, por supuesto, debió ser expresa.

Concuerdo en consecuencia con la sentenciante que, en los términos del Art. 76 bis del Código Penal, la víctima puede aceptar el ofrecimiento efectuado, con el efecto extintivo de la acción que admite la doctrina penal, pero para que tal circunstancia opere, debe serlo en forma expresa, en armonía con la normativa civil.

Por ello y teniendo en cuenta las particularidades del caso que nos convoca, entiendo que en el ocurrente, no existió aceptación de la víctima al ofrecimiento del imputado y menos aún al monto fijado en el pronunciamiento, respecto del cual ni siquiera tenía legitimación para recurrir por no ostentar la calidad de parte en el proceso penal en donde el mismo se dispusiera.

Es más, implicando la aceptación al ofrecimiento en los términos de la ley penal, la renuncia a la acción civil, conforme con el Art. 874 del Cód. Civil, la misma no sólo debe ser expresa y no puede presumirse, sino que la interpretación de los actos que induzcan a probarla debe ser restrictiva.

A igual conclusión se arriba si merituamos lo ocurrente a través del propio Art. 76 bis del Cód. Penal. Si bien esta norma habla de la reparación, la misma rompe con el principio liminar de la integralidad de ésta, reglando el instituto sin atención a la víctima sino en miras a las posibilidades del imputado, con lo que, con mayor razón se impone la exigencia de que dicha aceptación de la víctima, lo sea en forma expresa.

Como antes se expresara, de las constancias de actuaciones las penales no existe constancia alguna que el Sr. Montenegro aceptara expresamente el ofrecimiento efectuado. En punto a ello, el propio ofrecimiento es bastante confuso dado que, como ya se dijo, cuando el imputado solicitó la suspensión del juicio requirió se lo eximiera del recaudo del pago del daño (fs.78/80). Posteriormente en la audiencia de debate sólo se deja constancia de la solicitud de "la suspensión de la causa a prueba, en las condiciones personales del imputado y ofrecimiento que disposiciones legales exigen". Se menciona que se dicta una resolución que obra por separado (fs.82). En dicha resolución (fs. 83) es la pronunciante la que expresa que el imputado ofreció $ 2.000 y sin más fundamentos que "las circunstancias del caso y la situación económica del imputado" termina reduciendo aquel presunto ofrecimiento del imputado a la suma de $ 700.-. No existe constancia alguna de la que surja que se le haya informado a la actora cuál era el ofrecimiento concreto efectuado y menos aún que éste lo haya aceptado.

Apoyado en tan claras circunstancias, es que estimo equivocado el criterio de los Tribunales de grado, que equiparan o presumen el hecho del retiro de este último importe, como la aceptación exigida por el Art. 76 bis del Cód. Penal. Tal aceptación nunca existió, como tampoco existió en esa causa constancia que se hubiese arribado a alguna conciliación, consentimiento o transacción que permita suponer la renuncia a la acción civil como resulta ser la consecuencia de lo resuelto.

En tales condiciones, considero que deberá hacerse lugar al recurso de Casación interpuesto, debiendo en consecuencia revocarse la decisión recurrida y dictarse nuevo pronunciamiento conforme a derecho.

Así voto por esta primera cuestión.

Sobre la misma cuestión los Dres. NANCLARES y BÖHM, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. ROMANO dijo:

De acuerdo al resultado a que se ha arribado en la cuestión anterior, corresponde dictar un nuevo pronunciamiento conforme lo dispone el Art. 162 del CPC, examinando el resto de los aspectos objeto del debate en esta causa. En primer lugar debe analizarse la mecánica del accidente vial a los efectos de determinar los responsables del mismo.

I. Mecánica del accidente:

De los antecedentes de la causa, especialmente el croquis policial labrado en la causa penal Nº20304 "Escobar Luis H. por lesiones culposas", y la pericial mecánica de fs. 198 surge que el actor (peatón) intentaba el cruce de Av. Costanera este, a la altura de calle Reconquista, entre quince y veinte metros aprox. de la senda peatonal norte sobre Av. Costanera (21 pasos hombre); el demandado circulaba por Av. Costanera en dirección al norte al comando de un vehículo marca Peugeot 405; la colisión se habría producido sobre la banda izquierda de circulación, a unos tres metros aprox. a la izquierda del eje medio de la arteria; el vehículo circulaba a una velocidad aproximada a los 53 km./h e impactó al actor con su parte delantera derecha. No se pudo probar a quién favorecía el paso el semáforo existente en la intersección de ambas arterias.

El actor sostuvo en su demanda que intentó el cruce por la senda peatonal; que el automóvil del demandado circulaba a exceso de velocidad ; que no respetó la señal roja del semáforo y tampoco tuvo el dominio de su vehículo; que fue embestido con la trompa del mismo y lanzado hacia el norte en el sentido de circulación del automóvil, cayendo al pavimento en el lugar donde se hallaron las huellas de sangre. Por su parte, el demandado sostuvo que circulaba a velocidad precaucional; que tenía el cruce habilitado por el semáforo y que el actor salió imprevistamente de la vereda lejos de la senda peatonal, entre unos árboles, ingresando a la acera y colisionando al vehículo en su parte delantera.

a) Preceptos jurídicos de aplicación al caso:

En materia de colisión de automotor y peatón esta Sala ha fijado ya los lineamientos generales que gobiernan la valoración de la conducta de los protagonistas en atención a sus respectivas circunstancias. En el caso Cerdá Fernández (JM 43-33) se expusieron los principios básicos en la materia, conforme doctrina y jurisprudencia mayoritaria; por lo mismo, en el ocurrente me limitaré a recordar sólo los que tienen relación con el caso de autos, transcribiendo los aspectos decisivos, del mismo modo como se hiciera en otros precedentes (LS 271-89).

La jurisprudencia más progresista del país sostiene, con razón, que el dueño o guardián de la cosa solamente puede exonerarse de responsabilidad acreditando de manera concreta y precisa que la víctima, mediante su propio comportamiento, ha causado su propio daño; en este sentido, la eximente debe ser analizada en forma estricta. La circunstancia que el peatón no cruce con luz a su favor ni por un lugar permitido, no autoriza al automovilista -como conductor de una cosa riesgosa- a llevarse por delante al mismo, ya que la luz verde no autoriza al conductor a embestir todo lo que encuentra en su trayectoria (cita de fallo de la Cam. Nac. Civil Sala F, en LL 1993-B-306).

La liberación puede ser total o parcial. La primera se producirá cuando se acredite que la conducta de la víctima ha sido la causa exclusiva del daño. La parcial en cambio, operará generalmente ante la causalidad concurrente, que la jurisprudencia extrae, en la mayoría de los casos, de la concurrencia de culpas. Tal concurrencia existe si ambas culpas autónomamente, influyeron en la producción del daño.

En el ordenamiento argentino también el peatón debe guardar la debida atención al cruzar una calle, preservándose de los peligros del tránsito.

La Corte Federal ha dicho que la culpa de la víctima con aptitud para cortar el nexo de causalidad a que alude el Art. 1113, CC debe revestir las características de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito o de la fuerza mayor.

b) Aplicación de estos principios al sublite.

Como adelanté en el relato anterior, la circunstancia decisiva en el caso no ha sido acreditada, esto es, a quién favorecía la señal del semáforo cuyo normal funcionamiento no ha sido puesto en discusión. Por lo tanto, no puede decidirse sobre tal aspecto, en favor o en contra de ninguna de las afirmaciones de los protagonistas. En consecuencia y como se estableciera en los precedentes reseñados, la duda debe favorecer a la víctima por aplicación del principio restrictivo en cuanto a la valoración de las eximentes.

Por otra parte, debe valorarse que, en el momento del evento, quien estuvo en mejores condiciones, o mejor aún, el único de los protagonistas que pudo haber conseguido pruebas para acreditar su dicho fue el conductor del automóvil embistente quien quedó en el lugar del accidente, en tanto que la víctima fue derivada a un hospital en estado de inconciencia. De manera que no resulta riguroso de modo alguno exigir esta diligencia al demandado quien contaba con todas las posibilidades para procurarse de tal prueba. Adviértase que el demandado adujo a fs. 15 del sumario penal, que en la misma dirección de marcha o cruce del actor, se encontraban otros vehículos detenidos por la luz roja del semáforo; sin embargo no da ninguna explicación de por qué no pudo procurarse esa prueba, siendo de tan fácil logro (a veces basta con tomar el número de placa de un vehículo). El principio generalmente adoptado de la carga dinámica de las pruebas, apoyan la solución que estimo correcta (ver en este sentido los precedentes de esta Sala en LS 197-269; 203-202; 276-343; 234-305, entre otros). En tales condiciones, la situación de duda opera en contra del demandado y no por supuesto, como eximente o concausa a favor del dueño o guardián.

El resto de las circunstancias, valoradas siempre con carácter restrictivo como se ha dicho, tampoco ayudan a la posición sustentada por el demandado. En efecto, del croquis policial agregado a fs. 2 del proceso penal, aún aceptando la posición de este último en cuanto al lugar del accidente, surge con claridad su culpa en el evento. Escobar adujo que en el momento del hecho había muy poca circulación vehicular (fs. 16 sumario penal), circunstancia probable en razón del día feriado (9 de julio). Por lo mismo solamente una conducta desatenta o desprevenida pudo causar que el conductor no advirtiera la presencia del peatón, teniendo en cuenta que el mismo ya había cruzado casi la totalidad de la arteria (la colisión se produjo pasando el eje medio de Av. Costanera). La común experiencia determina que en un supuesto similar, el tiempo que insume un peatón para cruzar una arteria ancha como Av. Costanera, permite con alta probabilidad a un conductor atento, advertir con tiempo su presencia evitando la colisión. Por lo demás, el demandado no probó que el peatón cruzara corriendo la calzada, como tampoco que existían obstáculos que impedían una correcta visibilidad.

La versión de la calidad de embistente del peatón tampoco ha sido acreditada y no resulta creíble, más allá de su irrelevancia tratándose de colisión entre automotor y peatón.

En cambio sí se advierte que existió negligencia por parte del demandado en el evento. La pericial mecánica (fs. 198/9) asigna una velocidad de 53 km/h aprox., que es superior a la precaucional exigida para el radio céntrico; si bien debe advertirse que Av. Costanera es una vía de mayor velocidad que el resto de las arterias del centro mendocino, el demandado tampoco probó que en el lugar del accidente estaba permitida una velocidad mayor que la precaucional (un simple pedido de informe a la autoridad de aplicación hubiera aclarado este aspecto). Pero resulta innegable que el conductor no prestó la debida atención en el evento; no advirtió el cruce del peatón (reitero que no probó que éste cruzara corriendo) pese a tener tiempo suficiente para ello; basta calcular el tiempo que insume el cruce a pie de una arteria y el que demora un automotor a 53 km/h de velocidad. Obsérvese que no se constató huellas de frenada (pericial fs. 198/9 y croquis policial del sumario penal), y que el vehículo recién detuvo su marcha 23 pasos hombre aproximadamente desde el lugar de la colisión. Evidentemente, el demandado conducía con grave desatención, y creo que recién advirtió la presencia del peatón cuando la colisión era inevitable; eso explica la ausencia de huellas de frenada.

En suma, y conforme la aplicación de los principios antes expuestos en relación a la carga de la prueba para la operatividad de la eximente del Art. 1113 CC, el demandado no ha logrado acreditar de ninguna manera, las circunstancias en que basó su defensa, por lo que le cabe la responsabilidad que deriva del hecho propio, por negligencia y falta de atención y cuidados debidos en relación a las circunstancias de la causa.

En cuanto al actor, considero que la incidencia concausal de su conducta es mínima, teniendo en cuenta precisamente aquellas circunstancias ya relatadas. En efecto, ha quedado probado con el croquis policial que no cruzó por la senda peatonal sino a varios metros de ella. Y si bien es cierta su afirmación en el sentido que el impacto del vehículo lo despidió hacia adelante (las reglas de la física así lo establecen), no es probable que haya sido arrastrado por espacio de casi veinte metros que es la distancia desde la senda peatonal. Lo más probable es que la colisión se haya producido aproximadamente a unos diez o doce metros de la senda, y el fuerte impacto impulsó unos cuatro o cinco metros hacia adelante a la víctima no más (ver la importancia de los deterioros al vehículo: parabrisas, guardabarro delantero derecho, rotura faros, espejo retrovisor, etc.). De todas maneras, sea a diez, quince o más metros, lo cierto es que el cruce no fue por el sendero permitido. Es probable que el peatón haya calculado erróneamente el tiempo para efectuar el cruce. No obstante, considero que por las circunstancias expuestas, buena visibilidad, escasa o mínima circulación vehicular, ausencia de prueba sobre la conducta de la víctima, sobre la luz de semáforo, etc, la incidencia causal de la víctima no va más allá del 10%, porcentaje en el que juzgo adecuado hacer jugar la eximente invocada por el demandado. Considero equitativo este porcentual por cuanto, según las ya mencionadas circunstancias del caso, no advierto de qué manera el accidente no se hubiera producido de haber cruzado el peatón por la senda peatonal; en este sentido no es correcto concluir que el conductor no advirtió el cruce del peatón porque lo hacía a más de diez metros de la senda peatonal habida cuenta de la perfecta visibilidad y la casi total ausencia de tránsito vehicular. La razón es otra: el conductor no obró con el debido cuidado al comando de una cosa potencialmente cada día más peligrosa, cuyos resultados se observan a diario en los medios de información. Por lo tanto, la incidencia de la conducta de la víctima ha sido mínima.

A modo de conclusión recuerdo aquí el pensamiento del maestro Brebbia sustentando una vez más soluciones para casos como el ocurrente: "En materia de accidentes de la circulación, no puede dejar de tenerse en cuenta que la culpa de la persona que dirige un automotor entraña un grave riesgo para la seguridad y bienes de los demás, como lo demuestran con su elocuente parquedad las estadísticas llevadas al respecto. La culpa del peatón, en cambio, por lo general, no perjudica más que a sí mismo, de ahí entonces, que la actividad del primero deberá ser apreciada con más estrictez que la del segundo cuando se trata de fijar el porcentaje de responsabilidad de cada uno en el infortunio" (Brebbia, Roberto: Problemática Jurídica de los automotores, Bs. As., ed. Astrea, 1982- t° I, p. 197).

II. Los daños acreditados.

Establecida la responsabilidad del demandado, corresponde ahora el examen sobre el aspecto cuantitativo del reclamo reparatorio intentado en función de los daños y perjuicios que se encuentren debidamente acreditados en el proceso. El actor reclamó los siguientes daños: daños físicos (oftalmológico, traumatológico, siquiátrico); daño moral; lucro cesante e incapacidad laboral. Veamos cuáles están debidamente acreditados.

a) Lesiones físicas: las constancias de la causa prueban los siguientes daños físicos como consecuencia del accidente: politraumatismo encéfalocraneano con pérdida de conocimiento, traumatismo de tórax y abdomen, rotura de siete costillas y tobillo izquierdo y peroné, escoriaciones en manos y rostro, hematomas múltiples (datos obtenidos de la historia clínica glosada a fs. 170 y del expediente penal). No obstante la efectiva acreditación del daño, el actor solamente reclamó la suma de $ 38,50 por tal concepto, pero sin justificar el importe. Los instrumentos acompañados (recibo de fecha 2/12/94 y factura 6/12/94), refieren otros montos diferentes. De todos modos, por la entidad de las lesiones, el monto reclamado resulta exiguo, probablemente porque el actor fue asistido en un hospital estatal. Corresponde pues su admisión. Curiosamente el actor no reclamó el importe de la orden de prestación del Hospital Central por $ 25,26, y la factura de farmacia por $ 116,84, según constancias de la documentación agregada a la causa por beneficio de litigar sin gastos receptada a fs. 128 de esta pieza recursiva.

Las lesiones oftalmológicas y siquiátricas han quedado inacreditadas. Las pruebas ofrecidas para justificarlas fueron declaradas caducas (fs. 234).

b) Incapacidad sobreviniente: el actor solicitó este reclamo refundiéndolo luego con el de lucro cesante (fs. 102). Sostuvo una incapacidad parcial y permanente del 15%. Lamentablemente, la conducta negligente de los profesionales que lo asistieron durante el proceso, ha impedido la prueba de este daño, que conforme la pericia médica de fs. 259, efectivamente existió. Destaco que este aspecto del reclamo es el más importante por su incidencia en la vida laboral del actor y su proyección de por vida. Sin embargo, las pruebas para acreditarlo fueron declaradas caducas en razón de la inactividad y falta de adecuado impulso procesal por parte de los letrados mencionados. Consecuentemente, no puede admitirse el rubro de incapacidad laborativa tal como fuera solicitado. La pericia agregada a fs. 259 no puede ser considerada; por ello y por no existir otra prueba sobre el mismo aspecto, el reclamo debe desestimarse en los términos solicitados.

Sin embargo, existen constancias objetivas indubitadas, regularmente incorporadas al proceso, que acreditan una incapacidad parcial transitoria durante el tiempo que demandó la curación de las lesiones que el actor sufrió en el accidente. A fs. sub 5 del expte. 106298 "Montenegro W. c/L. Escobar por Beneficio de litigar sin gastos", el actor ofreció como prueba de las lesiones y la secuela de las mismas, los instrumentos cuyos originales han sido recepcionados según constancia de fs.128 de esta pieza recursiva. El instrumento emitido por el Servicio de Neurología y Neurocirugía del Hospital Central refiere, a más de las lesiones ya reseñadas, otras que son consecuencia directa del traumatismo sufrido, como alteraciones auditivas y visuales, las que perduraron por lo menos hasta la fecha del último examen acreditado, esto es, el 28/10/93. A su vez, la historia clínica producida por el Dr. Roberto M. Pérez (ver copia fs. 25/26 de autos), constata los diversos traumatismos sufridos por el actor en la pierna izquierda y en siete costillas, la internación del mismo durante cuatro días, el tratamiento a que fue sometido y la posterior evolución, cuya última constancia es la del día 9/11/93, en la que el médico destaca la falta de consolidación ósea de la fractura de la pierna del actor, indicando un control radiológico a los treinta días del cual se desconoce su existencia. También se agregaron informes radiográficos sobre las lesiones traumatológicas del actor.

Estos elementos objetivos tienen la calidad de indubitados por cuanto la parte demandada no los impugnó en su oportunidad, cuando se le corrió traslado de la presentación del actor solicitando el beneficio. A su vez, fueron admitidos expresamente como prueba por auto del juzgador obrante a fs. Sub 7 de la mencionada causa. No resulta admisible por lo tanto, la impugnación efectuada con posterioridad al contestar la demanda de daños. El respeto a la conducta anterior y el deber de probidad y lealtad se imponen. Por lo demás, la común experiencia, y más aún la experiencia judicial, indican que en supuestos como el de autos, las lesiones sufridas determinan el tratamiento y evolución posterior indicado por la instrumental. En tal sentido advierto, contestando la impugnación de la demandada (fs. 61 vta.) que fracturas de tibia y peroné, traumatismo craneal, traumatismo de siete costillas, escoriaciones múltiples, y dificultades en la visión y auditivas, imposibilitan sin lugar a dudas por un lapso prolongado, toda actividad en quien los sufre. Una afirmación en contrario implica cerrar los ojos a la realidad. De manera que resulta correcta la pretensión del actor, aunque limitada temporalmente en razón de la ausencia de prueba como queda visto.

La falta de pruebas sobre la actividad del actor impide conocer cuáles eran sus ingresos reales a la época del accidente, como tampoco su actividad. Advierto en tal sentido que la única actividad denunciada en la demanda, corroborada por el testigo Carlos R. Cando E. (fs. 160), esto es, de encargado de una cafetería de propiedad de la Srta. Norma Vasallo, ha quedado desacreditada por el informe de fs. 171 producido por la firma Kollemberger y Asoc., en el cual se expresa que la Srta. Vasallo en el mes de junio de 1993, o sea, antes del accidente, entregó a la mencionada firma para su venta en remate, los bienes muebles que componían el negocio supuestamente a cargo del actor, ubicado en calle Belgrano Nº 1091, de esta Capital, lo cual constituye un indicio serio de que a partir de esa fecha el negocio no funcionó más por razones ajenas al accidente que sufriera el actor. No existe en la causa ninguna otra prueba siquiera indiciaria sobre la actividad laborativa denunciada.

Empero, la ausencia de prueba sobre los ingresos del actor no impide admitir el resarcimiento por cuanto no es razonable sostener que una persona mayor pueda subsistir sin trabajar, salvo que se probaran ingresos de otro origen circunstancia que en autos no existe. Por lo tanto, procede su estimación prudencial conforme lo prevé el Art. 90 inc. VII, CPC en razón de haberse acreditado el daño pero no su monto. A tal efecto, y admitiendo hipotéticamente un sueldo medio de $ 500 mensuales, estimo equitativo fijar el monto de $ 3.000 a la fecha de esta sentencia. Esta suma comprende el lapso de 55 días establecido por el dictamen médico en el expediente penal, durante el cual la incapacidad laboral fue absoluta (fs.7) y el que corre hasta el mes de noviembre de 1993, fecha de que da cuenta el último examen médico debidamente acreditado, y durante el cual la incapacidad laboral ha sido parcial. Para esta determinación no sólo tengo en cuenta la probable limitación laboral, sino también considerando que la incapacidad reparable como consecuencia de un acto ilícito es aquella que provoca una alteración funcional permanente o transitoria, física o mental que en relación a su edad y medio social redunda en una desventaja para su integración familiar, social, educacional o laboral (Conf. Lorenzetti, Ricardo L., "La lesión física a la persona, el cuerpo y la salud", en Revista de Derecho Privado Comunitario t.1, p.113).

c) Daño moral: las afectaciones espirituales sufridas por el actor no pueden ponerse en duda tanto por la gravedad de las lesiones sufridas en el evento, cuanto por la duración del período de recuperación que para fines del año 1993 aún continuaba. No es difícil imaginar el daño moral que agravia a una persona que deba soportar semejantes lesiones y que estuviera sometida a los sufrimientos propios del período de recuperación, con un miembro inferior comprometido, fracturas múltiples en tórax y miembros, dolores agudos constantes, dificultades para caminar, trastornos en su vida de relación, etc. todo lo cual surge acreditado con las constancias del proceso Nº 106298 ya relatadas, como asimismo de los testimonios obrantes a fs.160 y 154 de los cuales surge acreditada la situación de angustia que sufrió el actor como consecuencia del accidente, y la persistencia de ese estado a través del tiempo. Ello no obstante, y por la misma orfandad probatoria destacada, no resulta posible evaluar este daño más allá del período en que probablemente se completó la recuperación según el último informe médico de fs. Sub 20 de la causa mencionada por cuanto la subsistencia de las lesiones y padecimientos posteriores resulta imposible de merituar por ausencia de prueba admisible, en razón de la caducidad de las pruebas periciales dispuesta a fs. 234. Teniendo en cuenta entonces los parámetros indicados, estimo justo fijar por el rubro daño moral la suma de $10.000, estimada a la fecha de esta resolución.

Voto en consecuencia por el acogimiento parcial del reclamo resarcitorio en los montos y límites enunciados.

Sobre la misma cuestión los Dres. NANCLARES y BÖHM, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. ROMANO, dijo:

1. Las costas de todas las instancias deben imponerse a la parte demandada en cuanto prospera la acción, y al actor en cuanto se rechaza (Art. 4 inc. a, Ley 3641). La aplicación al caso del criterio de eximición de costas al actor en materia de daños y perjuicios (LS 189-177, in re Chogris...), sólo corresponde en relación al daño moral; ello por cuanto conforme la doctrina de este Cuerpo los supuestos de plus petición inexcusable, o de rechazo de algún rubro resarcitorio por su improcedencia, provocan la aplicación del régimen causídico general (Art. 4 inc. a, Ley 3641; ver el precedente citado LS 189-177 y los casos allí comentados). Tal el caso de autos donde el rubro incapacidad futura ha sido desestimado por ausencia de prueba. Consecuentemente, a los efectos causídicos, el monto por el que no prospera la acción asciende a $37.500 que constituye la diferencia entre lo reclamado ($ 40.500, fs. 39) y la suma acordada de $ 3.000.

Sobre este aspecto considero oportuno destacar nuevamente la negligente actuación profesional de los letrados asistentes del actor, apoderados según testimonio de fs. 1 con poder general. Ya he referido que el actor se ha visto privado de la parte más importante de la indemnización por la actitud de desidia procesal de los abogados Edgardo Jorge Becerra y Santiago María Cardozo, quienes impidieron acreditar en la causa la incapacidad parcial y permanente del Sr. Montenegro (las pericias fueron declaradas caducas a fs. 234)además de otros aspectos importantes para fundar los reclamos.

Además, la negligencia profesional impidió acreditar el informe neurológico cuya copia obra a fs. 4, efectuado por un reconocido profesional del medio, el Dr. Humberto Chade en fecha 17 de marzo de 1995; informe siquiátrico de fs. 5 de fecha 24 noviembre de 1994; informe del Dr. Sadler sobre la secuela del accidente de diciembre de 1994; de la Dra. Mulet, de fs. 7, fechado en diciembre de 1994 acreditando lesión en la vista a raíz del accidente; el reconocimiento de las placas radiográficas efectuadas en el Hospital Central y en el Instituto Radiológico Central, casi dos años después del accidente. Asimismo impidió probar la actividad del actor; la recepción de los testimonios ofrecidos en los puntos 2, 3, 7, 8, y 10 del capítulo de prueba testimonial; la remisión de los expedientes ofrecidos en el punto 1 y 2 del capítulo de prueba informativa para acreditar el supuesto estado de indigencia de la víctima y el desalojo de la vivienda donde residía por falta de pago del alquiler; los informes de los puntos 5, 6 y 7 del mismo capítulo y la mayoría de la prueba instrumental del capítulo respectivo. Además, el reclamo por lucro cesante luce efectuado con clara negligencia, partiendo de un sueldo mensual de $ 900 que supuestamente habría dejado de percibir la víctima, omitiendo todo tipo de probanza para acreditar siquiera indiciariamente la petición. Por otra parte, también debe destacarse la exagerada duración de la causa iniciada en junio de 1995, en la que, no obstante la misma, sólo se rindieron 15 pruebas de las 51 ofrecidas por el actor, y seis de las cuales son placas radiográficas sin el informe médico respectivo, por lo tanto imposible de evaluar sin pericia; las continuas dilaciones producidas en la misma por inactividad de los profesionales de la actora que motivaron en varias oportunidades, el pedido de intimación a producir pruebas formulado por la parte contraria (fs. 131, 136) y posteriormente la caducidad de las mismas (fs. 196, 226 y 233 que finalmente prosperó). Lo expuesto da una idea cabal del modo como cumplieron su labor en autos los letrados del actor, precisamente en defensa de sus intereses.

Considero entonces que las costas del proceso impuestas a cargo del actor, deben ser soportadas solidariamente por sus letrados en razón de la responsabilidad que les cabe por su actuar negligente y conforme lo establecido por el los Arts. 36-IV y 22 del CPC.

Recuerdo aquí que conforme la doctrina de esta Sala, la imposición de costas al abogado se funda en criterios subjetivos de imputabilidad, es decir que debe mediar culpa y esa culpa debe surgir de las propias constancias de la causa y ser determinante del resultado adverso para el representado. Ello por cuanto, mediando representación, la responsabilidad recae sobre el profesional. En este sentido me remito al exhaustivo examen realizado en el precedente inserto en LS 229 p. 45, donde se analizó in extenso los aspectos referidos a la responsabilidad del representante, particularmente sobre la forma procesal de operar sus efectos a través de la imposición de costas al profesional en forma oficiosa, la cual no constituye, por su naturaleza, una decisión sorpresiva que pueda violar el derecho de defensa del afectado, habida cuenta que a tenor de lo dispuesto por el Art. 36-IV CPC, el profesional sabe que si incurre en algunos de los supuestos de la norma, podrá ser condenado en costas.

En el caso de autos, tal como ocurriera en el precedente de esta Sala in re LS 207-454, se observa que teniendo en cuenta la índole de las lesiones sufridas por el actor y su proyección en el futuro tal como resulta de la pericia agregada a fs. 259, y de la propia experiencia judicial, existía un altísimo grado de probabilidad que el reclamo por incapacidad sobreviniente hubiera sido exitoso; la inidónea actuación profesional frustró definitivamente la reparación a que tenía derecho la víctima por ese concepto.

Recuerdo aquí las palabras finales de mi distinguida colega de Sala Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci en el precedente in re LS 207-454 porque guardan sustancial analogía con el caso de autos: "Lo expuesto no puede pasar inadvertido para la jurisdicción por lo que estimo que, siendo el resultado del proceso absolutamente imputable al representante de la actora, y constituyendo la regla moralizadora del Art. 36 inc. IV una sanción de tipo procesal verificable por el juzgador más allá del principio dispositivo, es el abogado quien debe soportar los gastos causídicos originados en el proceso a través de sus tres instancias".

2. Respecto de los honorarios es menester efectuar la siguiente aclaración. El Sr. Juez de la causa redujo sensiblemente los honorarios que hubiera correspondido regular atendiendo al monto objeto de la demanda; para ello tuvo en cuenta básicamente la naturaleza de la acción intentada, la escasa labor profesional desarrollada y la desproporción que originaría fijar los montos según el arancel sin tener en cuenta las circunstancias especiales de la causa. Fijó en la suma de $ 4.000 el honorario total para el patrocinante de la parte ganadora, suma que numéricamente equivale a aproximadamente un tercio de lo que hubiera correspondido regular aplicando estrictamente el arancel profesional sobre el monto de la demanda (Art. 4 Ley 3641). Esta decisión fue oportunamente recurrida por los interesados (fs. 343) resultando a la postre confirmado el criterio del Inferior por el Tribunal de apelación (fs. 404 vta. dispositivo 4°).

Consecuentemente, para la determinación de los honorarios que ahora corresponde asignar, debe respetarse estrictamente el criterio impuesto en las instancias inferiores en razón de que sobre el mismo existe decisión firme y consentida. Por lo tanto, los honorarios de todos los profesionales intervinientes deberán ser reducidos a un tercio de lo que surja según las operaciones que resulten tanto del monto de la demanda que se admite como del que se rechaza. Similar solución ha de adoptarse en relación a los honorarios de los peritos intervinientes, a los efectos de resguardar la debida proporcionalidad entre aquellos y el emolumento que corresponde a los letrados conforme criterio reiterado de esta Sala (L.S. 238-271; 266-143; 268-1).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. NANCLARES y BÖHM, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 21 de setiembre de 2000.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I. Rechazar el recurso de Inconstitucionalidad de fs. 38/50 con costas.

II. Hacer lugar parcialmente al recurso de Casación deducido a fs. 50/52 y en consecuencia revocar la sentencia dictada a fs. 392/403 por la Segunda Cámara Civil de Apelaciones en los autos Nº 100.676/25.957 "Montenegro, Washington Argentino c/Escobar Blanco, Luis Horacio y ot. p/D. Y P." la que queda redactada del siguiente modo:

" 1º) Hacer lugar parcialmente al recurso de Apelación deducido a fs. 352 por el actor y en consecuencia revocar la sentencia de fs. 321/339 la que queda redactada del siguiente modo:

1. Hacer lugar parcialmente a la demanda articulada por el Sr. WASHINGTON ARGENTINO MONTENEGRO contra los Sres. LUIS HORACIO ESCOBAR, VICTORIA GREGORIA FLORINDO y SANCOR COOPERATIVA DE SEGUROS LTDA. condenándolos al pago dentro del plazo de DIEZ DÍAS de firme y ejecutoriada la presente resolución por la suma de pesos TRECE MIL TREINTA Y OCHO CON CINCUENTA CENTAVOS ($ 13.038,50) calculados a la fecha de esta sentencia con más los intereses Ley 4087 calculados desde la fecha del hecho (9/7/93) hasta la fecha de esta resolución y desde allí en adelante a la tasa activa promedio que fija el Banco de la Nación Argentina.

2. Rechazar la demanda por la suma de pesos TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS ($ 37.500) .

3. Imponer las costas por lo que prospera a cargo de los demandados vencidos y al actor y sus representantes legales Dres. EDGARDO J. BECERRA y SANTIAGO MARÍA CARDOZO en forma solidaria en cuanto se rechaza (Arts. 36-I, IV, C.P.C.; 4-b Ley Aranceles).

4. Regular los honorarios..."

5. Regular los honorarios de los Peritos...

2º) Imponer las costas por lo que prospera la demanda a cargo de los demandados vencidos y al actor en cuanto es rechazada su pretensión, quien responderá en forma solidaria conjuntamente con su representante Dr. Edgardo J. BECERRA (Arts. 36-I, IV del C.P.C. y 4-b Ley Aranceles).

3º) Regular los honorarios...

III. Imponer las costas por lo que prospera la demanda a cargo de los demandados vencidos y al actor en cuanto es rechazada su pretensión, quien responderá en forma solidaria conjuntamente con sus representantes Dres. Edgardo J. BECERRA y Santiago María CARDOZO (Arts. 36-I, IV del C.P.C. y 4-b Ley Aranceles).

IV. Regular los honorarios del recurso de Casación...

Notifíquese.

Fdo.: Dr. Fernando Romano, Dr. Jorge H. Nanclares y Dr. Carlos Böhm.

DAÑOS Y PERJUICIOS. Responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa. Eximente. Uso contrario a la voluntad del dueño o guardián. Prueba. Diligencia en la guarda. Interpretación restrictiva. Carga de la prueba.

1. Para que opere la eximente prevista en la última parte del art. 1113 del C.C., es imprescindible la prueba de que se ha sido diligente en la guarda, es decir, que se han adoptado todos los recaudos para evitar que la cosa escape del control del dueño o guardián.

2. Dicha eximente debe ser interpretada restrictivamente, porque lo contrario implicaría convertirla en una eficaz argucia para borrar todo lo que antecede en dicho precepto, cuya finalidad es la de lograr el cumplimiento efectivo del deber jurídico de reparar.

3. La persona que pretende hacer valer la eximente prevista en la última parte del art. 1113 del C.C., debe acreditar que se asumieron todas las diligencia debidas para evitar que la cosa (en el caso, un automóvil) continuara rodando, repotenciando y aumentando las posibilidades de daño.

4. No se configura la eximente prevista en la última parte del art. 1113 del C.C., cuando en la causa se ha rendido prueba suficiente sobre la falta total de diligencia del guardián de la guarda.

Suprema Corte de Justicia

Expte. N 67.307 caratulado: "Ochoa, Horacio E. en j. 64.335/24.160 Ochoa c/Julio C. Páez y otros p/Daños y Perjuicios s/Inc. Cas.".

Mendoza, 28 de diciembre de 1999.

Sala Primera

L.S. 293-177

Publicación Rev. Nº 59, pág. 221 J.Mendoza 2da Serie

CUESTIONES:

1) ¿Son procedentes los recursos interpuestos?.

2) En su caso, ¿qué solución corresponde?.

3) Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

I. PLATAFORMA FÁCTICA.

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes.

1. En Setiembre de 1992, el por entonces menor Horacio E. Ochoa inició, a través de sus representantes legales, acción de daños y perjuicios contra Julio César Páez Sosa, Antonio Mirábile, Julio César Franco y Metro Supermercado S.A. por la suma de $ 128.000 y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendir. Relató que el 16/6/1991, siendo aproximadamente las 3.30 horas, era transportado en un taxi, de propiedad de Mirábile, conducido por Sosa; en la intersección de calles Corrientes y Gobernador Videla el taxi fue colisionado por un automóvil marca Renault, conducido por el Sr. Julio C. Franco, inscripto en el registro de la propiedad automotor a nombre de Metro S.A. En virtud del impacto sufrió lesiones diversas que describió. En definitiva reclamó por gastos asistenciales la suma de $ 8.000, por incapacidad sobreviniente $ 75.000 y por daño moral, $ 45.000.

2. Mirábile citó de garantía a Cosecha Cooperativa de Seguros, quien compareció a fs. 69/74 y solicitó el rechazo de la demanda.

3. Metro S.A. se opuso al progreso de la demanda (fs. 56/58). Reconoció ser titular registral del automóvil al momento del accidente pero dijo no ser propietaria pues una fuerza mayor impidió la transferencia; dijo que el 19/1/1990 vendió y entregó el automóvil al Sr. Eduardo Robledal quien canceló el precio. Cuando se estaban realizando los trámites de transferencia, el vehículo le fue robado a Robledal. Al no tener materialmente el vehículo, no se pudo realizar la verificación obligatoria y, consecuentemente, la transferencia se hizo imposible. El robo del vehículo configura un uso contra la voluntad del dueño y del guardián, siendo atribuible el daño a un tercero por quien el dueño no debe responder. En subsidio, contestó la demanda e impugnó los daños y los montos.

4. Antonio Mirábile también contestó la demanda y opuso la excepción de prescripción.

5. A fs. 75 se desistió de la demanda contra Julio C. Franco (conductor del Renault).

6. Se rindió la siguiente prueba:

a) Instrumental: Sumario n 19.446/91 c/Quevedo Martínez, Daniel Alejandro (prófugo), Hurto de automotores en perjuicio de Víctor H. Malaisi. En este expediente, originario de la provincia de San Juan, se encuentra agregada la denuncia formulada por Víctor Hugo Malaisi el 3/6/1991 a las autoridades policiales. Cuenta los siguientes hechos: el 31 de Mayo recibió un llamado telefónico desde el Hotel Capallar pidiéndole un automóvil para alquilar; se dirigió al hotel y estacionó el vehículo en una guardería privada; allí se encontró con el Sr. Quevedo Martínez, persona que se alojaba en el hotel y le había pedido el vehículo; cuando estaban por firmar el contrato, el dueño de la guardería les pidió que sacaran el auto; en ese momento llegó su hija en otro vehículo y al ver que no podía estacionar, Quevedo Martínez le dijo que no había problema, que él estacionará el Renault 18 en el garaje del hotel; entonces, el denunciante se fue con su hija a buscar un lugar donde estacionar, demorándose aproximadamente 15 minutos; al volver al hotel buscó al Sr. Quevedo Martínez, pero éste no estaba; fue al garaje y el auto tampoco estaba; posteriormente llamó al hotel para ver si Quevedo había regresado pero le dijeron que no; volvió al día siguiente con igual resultado. En la denuncia también proporcionó al personal policial los datos personales de Quevedo, según el carnet que le había mostrado, que no coincidían con los que habían en el hotel. Las escasas actuaciones siguientes son irrelevantes para esta causa.

b) Absolución de posiciones: de Antonio Mirábile (fs. 101), de Julio César Páez Sosa (fs. 102), del gerente de Metro SA (fs. 103) (las dos últimas, en rebeldía).

c) Testimonial de los Sres:

- Bruno Antonio Zandanel( fs. 112): es jefe de la secretaría comercial de Metro SA: relata que seis meses antes del hecho, Metro vendió a Roblegal el vehículo Renault 18; que aproximadamente en Abril de 1991, Roblegal y Malaisi, que son socios en una agencia en San Juan, le comunicaron el robo del vehículo y le enviaron una copia de la denuncia; que Malaisi fue quien hizo la denuncia por haber sido testigo del robo. Que luego el vehículo se encontró y se hizo la transferencia, requisito necesario para los trámites ante la aseguradora.

- Víctor Hugo Malaisi (fs. 235): relata que en una oportunidad recibió un llamado telefónico de una persona que solicitaba el alquiler de un automóvil; como en ese momento no tenía automóviles en la agencia, solicitó el Renault 18 para subalquilar; luego se dirigió al hotel Capayán, donde estaba la persona que le solicitó el alquiler; esa persona dijo llamarse Quevedo Martínez; cuando fue a buscar la documentación para formalizar el alquiler, aparentemente ese señor se llevó el vehículo, por lo que fue a la comisaría e hizo la pertinente denuncia; treinta días más tarde se enteró que el vehículo estaba en Mendoza.

d) Pericial:

- De la médico en cirugía plástica y Estética Dra. Teresa Fiorello (fs. 166 y vta.); concluye que es necesario que un cirujano plástico realice una intervención a fin de obtener un mejor resultado estético.

- Del médico traumatólogo Alberto Notti (fs. 169): determina que el actor tiene una fractura de clavícula derecha (traumatismo sobre hombre derecho) con consolidación viciosa por haber hecho callo un hueso sobre el otro; periartritis escápulo humeral muy doloroso al examen con limitación a los movimientos activos, aunque la movilidad y la fuerza no se encuentran comprometidos; cervicobranquialagia derecha con parestesias en los tres primeros dedos de mano derecha. En definitiva, reconoce una incapacidad del 25 % de la capacidad laborativa total. La pericia fue impugnada por Metro SA; el perito contestó las observaciones a fs. 203.

7. A fs. 275/281 la jueza de primera instancia dictó sentencia. Hizo lugar a la demanda contra Metro SA por la suma de $ 36.000, con más los intereses de la ley 4087 desde el día del hecho. Liberó de responsabilidad al conductor y al propietario del taxi. Fundó su decisión en las siguientes razones:

a) De los autos n 133.206 caratulados "Mirábile c/Franco y Metro SA originarios del XI Juzgado Civil surge que la culpa en el accidente debe ser atribuida al conductor del Renault 18. Dado que el actor desistió de su acción contra Franco, corresponde condenar exclusivamente a Metro SA.

b) La demanda debe prosperar por los siguientes rubros y cantidades:

- Incapacidad: para su determinación, son importantes las pericias rendidas en autos y no existen elementos para apartarse de sus conclusiones. La disminución del 25 % de la capacidad laborativa parece fundada en las tablas que el perito menciona. En autos sólo se conoce la edad de la víctima, pero no el medio social en el que se desenvuelve, el grado de instrucción, características del grupo familiar etc. Ante ese panorama, parece prudencial la suma de $ 28.000.

- Daño moral: reiterando la dificultad de su determinación, se estima equitativo la cantidad de $ 7.000.

- Gastos médicos: se estima probada la cantidad de $ 1.000; se rechaza el rubro relativo a futuras intervenciones quirúrgicas, por cuanto no se acreditó en autos que éstas sean necesarias a los fines de reducir la discapacidad objeto del resarcimiento.

En cuanto a las costas, aclaró que la admisión de la demanda por rubros inferiores no implicaba su rechazo parcial desde que el actor se sometió a lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendir, pero impuso a la actora las costas por el rubro que no prosperó ($ 6.000, intervenciones quirúrgicas); el resto de las costas fueron impuestas a Metro SA.

8. Apelaron la actora y Metro SA. La primera se quejó del monto de la condena; la segunda, de que el Juez no merituara la eximente oportunamente deducida (ya no era propietario, pues el vehículo lo había vendido, existiendo fuerza mayor para transferir, y el daño había sido producido por un tercero por quien no debe responder, por haber sido robado y usado, consecuentemente, el daño se produjo por un uso contra la voluntad del dueño o guardián); en subsidio, se quejó de los montos de condena.

9. La Cámara de Apelaciones acogió el recurso de la demandada y, por ello, estimó innecesario ingresar en la apelación deducida por la actora. Razonó del siguiente modo:

a) No es audible la defensa relativa a que Metro SA ya no era propietaria.

b) En cambio, la jueza de primera instancia ha incurrido en omisión al no tratar el argumento relativo a que el automotor fue usado contra la voluntad expresa del dueño o guardián, pues fue hurtado. Esta eximente ha sido sobradamente probada con la siguiente prueba:

- El expediente n 19.096/91 originario de la provincia de San Juan.

- La testimonial de Bruno Antonio Zandanel.

Es de toda obviedad que una cosa hurtada ha sido usada por el tercero contra la voluntad del dueño o guardián.

En el caso, puede admitirse que Metro SA fue negligente en efectuar la transferencia en tiempo propio, o en no denunciar la venta, pero no hay ninguna prueba que la sustracción del vehículo obedeciera a una culpa suya.

6. Esta es la decisión que la actora recurre a través de los recursos de inconstitucionalidad y casación.

II. EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD DEDUCIDO.

1. Los agravios del recurrente.

El recurrente afirma que la decisión recurrida es arbitraria. Argumenta del siguiente modo:

a) La eximente:

- El Tribunal tiene por cierta la existencia del robo sin base probatoria efectiva. En autos, la única prueba de tal robo es la denuncia, acto unilateral del titular de la agencia que alquilaba autos (Malaisi).

Esa sola denuncia es insuficiente, no sólo por su unilateralidad, sino porque hay datos contradictorios que hacen dudar de la veracidad de lo afirmado en la exposición policial. Así, por ej., la denuncia se hace contra un señor Daniel Alejandro Quevedo Martínez y el evento dañoso se produce trece días después, por responsabilidad de otra persona llamada Luis César Franco, que ninguna vinculación tiene con el primero.

- No hay razonamiento alguno referido a cómo se habría producido el supuesto hurto del automotor; esta circunstancia es significativa para determinar si hubo o no negligencia del dueño de la agencia con respecto a su deber de guarda y vigilancia de la cosa peligrosa de la cual obtenía un provecho comercial. En efecto, aún aceptándose la hipótesis del robo, hay una total negligencia en la guarda de quien rentaba los autos de alquiler, al facilitarle voluntariamente el vehículo a un extraño. Malaisi actuó negligentemente (no se cercioró de la calidad o identificación de la persona a quien lo alquilaba, etc.); consecuentemente, conforme la jurisprudencia mayoritaria, esa negligencia le impedía invocar la eximente del uso contrario a su voluntad. Sin embargo, la eximente ha sido aceptada por la Cámara como un verdadero artículo de fe, desentendiéndose de las circunstancias del caso.

b) Sentencias contradictorias. Escándalo jurídico.

En los autos n133.206 caratulados "Mirábile A. c/Luis C. Franco y otros", juicio iniciado por el propietario del taxi para que se le repararan los daños producidos a su vehículo, Metro aceptó su responsabilidad. De este modo, en un juicio Metro resulta perdedora y condenada en un juicio y, de mantenerse la sentencia de Cámara, es ganadora en otro pese a que ambas causas reconocen una misma plataforma fáctica. Obviamente, esto resulta un caso típico de sentencias contradictorias en razón de su evidente conexidad. El propietario del taxi puede cobrar a Metro; su pasajero, víctima de graves lesiones, no puede hacerlo y debe soportar costas por $ 93.000.

2. Los hechos y el derecho en la eximente acogida por la sentencia recurrida.

En este caso, como en tantos otros que llegan a esta Corte, las cuestiones fácticas se encuentran íntimamente imbricadas con las cuestiones normativas.

Por eso, abordaré primeramente las líneas generales que presiden la causal invocada por la demandada y luego analizaré si, conforme esas pautas, la sentencia recurrida carece de fundamentación en cuanto a la prueba de los presupuestos que la figura exige.

3. La jurisprudencia de esta Sala en torno a la eximente invocada.

Como acertadamente lo recuerda el Sr. Procurador General en su fundado dictamen de fs.73/76, la eximente prevista en el Art. 1113 última frase ("si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable") fue abordada por esta Sala en su precedente del 8/3/1995 recaído in re Rodríguez, J. en j. Barroso c/Villarroel (LS 253-476, publicado en Doc. Judicial 1996-1-436 y LL 1995-E-205, con nota laudatoria de Jorge A. Mazzinghi (h), Responsabilidad objetiva: uso de la cosa contra la voluntad del dueño y la asunción del riesgo).

En ese precedente, luego de un análisis de la doctrina y jurisprudencia nacional sobre el tema (a la que cabe ahora remitirse, dado que el fallo ha sido publicado en revistas de amplia difusión en el orden nacional), adherí a la tesis restrictiva conforme la cual la norma en cuestión exige, para que opere la eximente, la prueba de que se ha sido diligente en la guarda.

Recordé que esa solución cuenta con valiosos precedentes doctrinales y jurisprudenciales, entre otros, los siguientes:

A los pocos años de sancionada la ley 17711, las 2 Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil, reunidas en San Rafael Mendoza, en 1971, declararon que "Debe considerarse que no promedia tal eximente -por carencia del requisito de extraneidad- si el guardián no ha adoptado la diligencia necesaria para evitar ser desplazado de la guarda". La declaración está precedida de la opinión de la más prestigiosa civilística argentina. Así se ha dicho: "Igualmente, hay responsabilidad del propietario o guardián si quien usó la cosa contra su voluntad pudo hacerlo en virtud de un descuido o negligencia de aquél" (Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, 6 ed., Bs.As., A. Perrot, 1989, t. II n 1471 y 1486 ter); "ni siquiera la privación más radical de la guarda impide la responsabilidad si el origen de la situación ha consistido en un acto culpable de quien la ejercía (Zavala de González, Matilde, Daños derivados de la utilización de una cosa hurtada o robada, en Personas, casos y cosas en el derecho de daños, Bs. As., ed. Hammurabi, 1991, pág. 170; Orgaz, Alfredo, La culpa, Bs. As., ed. Lerner, 1970, pág. 209; Piaggio, Aníbal Norberto, Azar y certeza en el derecho de daños, ED 152-802).

Algunos entienden que el uso de la cosa por el tercero debe aparecer como imprevisible e inevitable, configurando un verdadero caso fortuito (Mosset Iturraspe, Jorge, Las eximentes en los accidentes de automotores, en Responsabilidad civil en materia de accidentes de automotores, obra colectiva publicada en Santa Fe por ed. Rubinzal, 1985, pág.181; Silvestre, Norma Olga, El uso de la cosa contra la voluntad del dueño o guardián y la responsabilidad refleja, LL 1991-C-285). Pero no es necesario llegar a ese extremo, que implica la prueba del rompimiento del nexo causal; bastará acreditar que se han tomado todos los recaudos para que la cosa no escape a su control; en otros términos, para que su voluntad contraria al uso sea efectiva.

Los jueces argentinos, de modo reiterado y constante resuelven que "Si bien la última parte del Art. 1113 del Cód. Civil establece una causal de liberación común a los supuestos de daños con las cosas o por su vicio o riesgo, como es el uso contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no cesa la responsabilidad de éste si el uso ha sido posible por un acto culposo, toda vez que en este caso, el desplazamiento de la guarda se debe a un hecho por el cual se debe responder" (Cám. Nac. Civ. sala K 21/12/1989, Malamud D c/Pérez, LL 1991-C-286); que "aunque la exención de responsabilidad del propietario de la cosa riesgosa en caso de robo pueda tener una vigencia cuasi universal y una consagración expresa en la reforma del Cód. Civil, la garantía mencionada que comporta la responsabilidad objetiva por riesgo creado impone la necesidad de que el mencionado dueño o guardián de la cosa riesgosa haya tomado medidas de abrigo concretas que eviten el empleo indiscriminado posible por terceros, el abuso de confianza o la sustracción por terceros aprovechando el negligente descuido en que ha quedado la cosa", de modo tal que la liberación de responsabilidad objetiva del dueño o guardián de la cosa riesgosa no se logra acreditando simplemente que el automóvil fue sustraído antes de la colisión; (Cam. 1 CC Bahía Blanca, sala I 8/9/1992, San Cristóbal Soc. de Seguros c/ Compañía Ómnibus La Unión S.R.L., LL 1993-C-369, con nota aprobatoria de Acciarri, Hugo A., La responsabilidad del dueño o guardián y la sustracción de la cosa; compulsar, además, jurisprudencia citada por Zavala de González, Matilde, ob.cit. pág. 172, por Trigo Represas, Félix A., Dueño y guardián en la responsabilidad civil por daños causados por automotores, LL 1981-C-691 y en mi comentario al art. 1113 en el Código Civil comentado, anotado y concordado, dirigido por Belluscio y coordinado por Zannoni, Bs. As., Astrea, 1984, t. 5 pág. 571 nota 839). En esta misma línea de pensamiento, la Suprema Corte de la Provincia de Bs. As. tiene resuelto que "el uso de la cosa contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián es una expresión que debe interpretarse restrictivamente, porque de lo contrario, permitiría convertirla en una eficaz argucia para borrar todo lo que antecede en dicho precepto, cuya finalidad es la de lograr el cumplimiento efectivo del deber jurídico de reparar" (S.C.Bs. As., 28/12/1993, Chodil Tecas c/Bernardis, JA 1994-IV-253; conf. Conde, Héctor N y Suárez, R.C., Tratado sobre responsabilidad por accidentes de tránsito, Bs. As., Hammurabi, 1995, t. 1 pág. 318; estos autores fundan la interpretación restrictiva en la finalidad social reconocida al factor riesgo creado).

En ese mismo voto, expuse las siguientes razones que justifican esta posición doctrinal y jurisprudencial:

a) Los artículos de un código no deben ser analizados aisladamente, sino en el contexto general del sistema en el cual están incluidos.

b) Dentro de ese sistema, muchas son las disposiciones y principios que permiten atribuir responsabilidad al dueño o guardián que no asume las diligencias mínimas para custodiar la cosa que está bajo su guarda y para que ésta se use conforme a las instrucciones. Así, por ej:

- El uso contrario a las instrucciones es una consecuencia mediata que el dueño o guardián puede, normalmente, haber previsto y evitado (Art. 904 del Cód. Civil) (Conf. Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños, t. 2.b. pág. 29).

- El ordenamiento jurídico no puede premiar la conducta negligente o culpable que ha posibilitado la utilización de la cosa por parte de otra persona; por eso, la culpa personal quita operatividad a la cesación de responsabilidad (Brebbia, Roberto H., Problemática jurídica de los automotores, Bs. As., ed. Astrea, 1982, t. 1 pág. 271; Garrido R. y Andorno, L., El art. 1113 del Cód. Civil, Bs. As., ed. Hammurabi, 1983, pág. 489) .

- La perpetuación de la responsabilidad en cabeza del dueño o guardián responde al fundamento mismo de la responsabilidad por riesgo pues ha sido esa culpa la que ha permitido que la cosa continúe rodando, repotenciando y aumentando las posibilidades de daño.

- Otras disposiciones relativas a la responsabilidad objetiva muestran que la diligencia en la guarda no es ajena al sistema. Así por ej., tratándose de daños causados por animales, el art. 1127 del Código Civil dispone que cesa la responsabilidad del dueño si el animal se hubiese soltado o extraviado, pero sólo si eso aconteció sin culpa de la persona encargada de guardarlo, destacando la doctrina la dificultad de la prueba de esa falta de culpa (Ver Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, 6 ed., Bs. As., A. Perrot, 1989, t. II n 1445; para la aplicación armónica de las reglas de responsabilidad de cosas animadas e inanimadas, ver Mosset Iturraspe, Jorge., Responsabilidad por daños, Bs. As., Ediar, 1980, pág. 57).

- Finalmente, aunque no se la comparta, una tesis muy difundida en Francia sostenía que la responsabilidad por el hecho de las cosas se funda en hacer cargar al guardián con una obligación determinada o de resultado: la persona que tiene un poder sobre la cosa está obligada a que esa cosa no escape a su control; cuando eso sucede, el guardián falta a su obligación y, consecuentemente, comete una culpa, una culpa en la guarda (Besson, A., La notion de garde dans la responsabilité du fait des choses, citado por Mazeaud-Chabas, Lecons de Droit Civil. Obligations, théorie générale, Paris, ed. Montchrestien, 1991 n 539). En tal sentido, Piaggio, en excelente trabajo, sostiene que la justificación de la figura del guardián en el art. 1113, siendo que el artículo argentino menciona al dueño, se encuentra, sorprendentemente, en preocupaciones absolutamente familiares a la teoría clásica que asienta la responsabilidad en la culpa (Piaggio, Aníbal Norberto, Azar y certeza en el derecho de daños, ED 152-802).

4. La arbitrariedad de la sentencia recurrida a la luz del precedente reseñado.

Como lo señala el Sr. Procurador General, a la luz de los principios antes expuestos, la sentencia recurrida carece de fundamentación suficiente y valora irrazonablemente la prueba rendida. En efecto:

a) La decisión recurrida se contenta con la prueba de que el automóvil fue hurtado antes de la producción del accidente.

b) Parece afirmar que era la actora quien debía probar que hubo culpa personal de Metro en la guarda siendo que, como se ha explicitado, es quien pretende la eximente quien debe acreditar que se asumieron todas las diligencias debidas para evitar que la cosa continúe rodando, repotenciando y aumentando las posibilidades de daño.

c) Aún así, en autos se ha rendido prueba suficiente sobre la falta total de diligencia del guardián de la cosa (a quien la demandada reconoce haber transmitido voluntariamente el automotor). En efecto, como he señalado al enunciar las constancias de autos, el relato de Malaisi es terminante: él mismo entregó las llaves a Quevedo Martínez en la creencia de que guardaría el automotor en el garaje del hotel. Malaisi no menciona haber asumido la más mínima de las diligencias, actitud incomprensible, sobre todo si se tiene en consideración que trataba con un desconocido, a quien veía por primera vez, fuera de la sede de su negocio, y a quien concedió preciosos quince minutos para desaparecer con un vehículo que no tenía inscripto a su nombre y que, según declara a fs. 235, sublocaba.

La consecuencia ineludible de todo lo expuesto es que no se ha configurado la eximente legal y, por ello, el rechazo de la demanda contra Metro S.A. es irrazonable.

5. Conclusiones del recurso de Inconstitucionalidad.

Por todo lo expuesto y si mi voto es compartido por mis colegas de Sala, corresponde acoger el recurso de Inconstitucionalidad y anular la sentencia recurrida.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN DEDUCIDO.

Teniendo en consideración el motivo de agravio del recurso de Casación interpuesto (errónea interpretación del art. 1113 del C.C.), la fundamentación del recurso de Inconstitucionalidad (punto 3.) y el resultado al que se arriba, corresponde sobreseer la queja casatoria intentada.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y MOYANO, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Anulada la sentencia, corresponde a esta Sala analizar el resto de los agravios formulados por ambos apelantes. Previo a todo, corresponde insistir en que Metro S.A. no puede ser liberada por el hecho de haber enajenado el automotor antes del accidente pues no hizo la denuncia de venta, único medio de liberación (Art. 27 t.o. ley 22.977).

Actora y demandada se quejan de los montos de condena, la primera por bajos, la segunda por altos. No asiste razón a ninguna de las partes. Explicaré por qué:

Rechazo del sub-ítem gastos de intervenciones quirúrgicas: La sentencia recurrida rechaza este rubro por no haberse acreditado su necesidad para reducir la incapacidad.

No hay agravio serio contra este argumento; el propio actor reconoce que no hay acuerdo entre los médicos si la operación debe o no realizarse, por lo que no ha acreditado la certeza del daño.

Habiéndose rechazado el rubro, las costas han sido impuestas correctamente, conforme el criterio sostenido por esta Corte a partir del caso Chogris (LS 189-177).

Incapacidad sobreviniente.

El monto fijado en la sentencia recurrida se funda en la pericial médica y en la circunstancia que el único dato cierto es la edad del actor, desconociéndose otras circunstancias que permitan fijar una suma mayor.

a) Los agravios del actor son irrelevantes para destruir el argumento; en efecto, aduce que la demandada no ha negado los hechos afirmados en la demanda y que existen otras pruebas sobre las circunstancias personales; sin embargo:

- de la demanda lo único que puede extraerse es que el actor estudiaba al momento de los hechos, y los testigos lo único que aportan es que iba al gimnasio y jugaba al football;

- la circunstancia de tener un automóvil trabajando como remis cuando se cuenta con 22 años (declaración del testigo Molina) es irrelevante para la cuantificación de la incapacidad, no sólo porque el automóvil pudo ser recibido a título gratuito sino porque, justamente, implica la obtención de ingresos por una vía diferente al uso del propio cuerpo;

- el cálculo matemático, como lo reconoce el apelante, puede ser un elemento a tener en consideración, pero no decide frente a la debilidad del resto de la prueba.

- Tampoco es terminante la absolución de posiciones en rebeldía de fs. 103, pues no se trata de una pregunta concreta, sino formulada en términos de absoluta generalidad e indeterminación, incumpliéndose de este modo el requisito previsto en el Art. 189 del CPC.

- La pericial médica tampoco permite aumentar un monto que, por otra parte, guarda paralelismo con los fijados por esta Sala en casos semejantes (LS 254-149; 254-187).

b) Los agravios de la demanda tampoco alcanzan para reducir el monto fijado en primera instancia. Es cierto que aunque la pericia no haya sido impugnada en el momento oportuno el juez debe verificar si el informe profesional responde o no a bases técnicas correctas, mas la recurrente no invoca fallas serias en la labor pericial que justifiquen revocar la sentencia y apartarse de las conclusiones médicas.

Daño moral.

La queja del actor -estructurada en torno al largo tiempo de duración de este proceso- no alcanza para modificar el monto acordado. Los ocho años de dilación de esta causa no son imputables a la demandada, que como lo ha reconocido el actor en otros escritos, ha tenido una actitud leal; no existe en autos ningún recurso de revocatoria, ningún incidente de nulidad, en suma, ninguna actividad dilatoria de la civilmente responsable. Tampoco se advierten tiempos muertos del proceso atribuibles al Tribunal. Consecuentemente, y en los límites de los agravios, no existe error que daba ser corregido tampoco respecto de este rubro.

Por todo lo expuesto, cabe confirmar la sentencia de primera instancia en todos sus términos y rechazar los recursos de apelación deducidos.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y MOYANO, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Atento lo resuelto en las cuestiones precedentes, corresponde imponer las costas de segunda instancia a la parte recurrente vencida; las del recurso de Inconstitucionalidad a la recurrida y las del recurso de Casación, en el orden causado (Art. 36, C.P.C.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y MOYANO, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 28 de diciembre de 1999.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I. Hacer lugar al recurso de Inconstitucionalidad interpuesto a fs. 49/56 vta. y, en consecuencia, anular la sentencia de fs. 355/358 vta. de los autos nº 64.335, "Ochoa, Horacio E. c/Julio César Páez Sosa y ots. p/D. y P.", la que queda redactada de la siguiente manera:

"1º) Rechazar los recursos de apelación interpuestos a fs. 288 por la parte accionante y a fs. 282 por la codemandada Metro S.A. y, consecuentemente, confirmar en todas sus partes la sentencia de fs. 275/281".

"2º) Imponer las costas de Alzada a los recurrentes vencidos".

"3º) Regular los honorarios por la actuación profesional cumplida en el recurso deducido a fs. 282..."

"4º) Regular los honorarios por la actuación profesional cumplida en el recurso deducido a fs. 288..."

II. Imponer las costas del recurso de Inconstitucionalidad a la parte recurrida vencida.

III. Regular los honorarios...

IV. Sobreseer el recurso de Casación interpuesto a fs. 56 vta./59 vta. de autos.

V. Imponer las costas del recurso de Casación en el orden causado.

Notifíquese.

Fdo.: Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr. Fernando Romano y Dr. Carlos E. Moyano.

DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente de tránsito. Víctima menor inimputable. Relación de causalidad. SENTENCIA. Incapacidad. Daño moral. Fundamentación.

1. Cuando la víctima de un accidente de tránsito es un menor inimputable que contribuye con su accionar en la producción del mismo, el enfoque debe centrarse en la relación de causalidad. No corresponde en consecuencia, hablar de culpabilidad o no de la víctima sino de su accionar en el resultado dañoso, procediendo la eximición total o parcial de la responsabilidad del demandado en la medida que aquél haya sido la causa única o la concausa del daño.

2. Carece de fundamentación suficiente la sentencia que al fijar la indemnización en concepto del rubro incapacidad sufrida como consecuencia de un accidente de tránsito, se desvincula del sustrato fáctico de la causa, sin tener en cuenta la pericia médica, la edad de la víctima o sus posibilidades de superación, factores todos ellos de posible incidencia en la determinación del rubro, y lo establece en definitiva conforme a sus facultades de fijación prudencial.

3. Es fundada, aunque de manera breve, la sentencia que al fijar la indemnización por el daño moral sufrido por la víctima de un accidente de tránsito, parte de la existencia de lesiones que le habrían provocado afectaciones cuya reparación encuentra protección a través del agravio moral, y sostiene que los alcances indemnizatorios en estos casos deben hacerse con extrema prudencia, dentro del mayor grado de equidad, para que la indemnización no se transforme en un motivo de enriquecimiento sin causa, y tampoco en una expresión referencial o simbólica no adecuada a la entidad del daño producido.

Suprema Corte de Justicia

Expte.Nº 63.091, caratulado: "PEREIRA BRUNO MIGUEL Y OTS. EN Jº 63271 PEREIRA BRUNO Y OT. POR SU HIJO MENOR C/ LUIS MORENO Y OT. P/ D. Y P. S/ INC. CAS."

Mendoza, 19 de mayo de 1999.

Sala Primera

L.S. 288-47

Publicación Jurisprudencia de Mendoza Nº 54 página 39.

CUESTIONES:

1) ¿Son procedentes los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos?

2) En su caso, ¿qué solución corresponde?

3) Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR. FERNANDO ROMANO, dijo:

Los antecedentes de la causa nos informan que los Sres. Bruno Pereira y Silvia Torres, por su hijo menor, a través de su apoderado interponen demanda por los daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito, ocurrido en la vía pública y que protagonizaron una bicicleta guiada por el menor Bruno Daniel y un camión conducido por el Sr. Jorge Luis Moreno, propiedad del Sr. Daniel Sabatini.

La acción la entablan contra el conductor y el titular registral del camión.

Relatan que el 28 de febrero de 1991 siendo aproximadamente las 20 horas el menor circulaba por calle Leanz del departamento Maipú en dirección Oeste-Este por su costado derecho y unos veinte metros antes de llegar a la intersección con Maza aparece circulando por esta última el camión que se desplazaba en dirección Norte-Sur y al llegar a Leanz inicia el giro a su derecha invadiendo el costado Sur de calle Leanz, por lo que el menor resulta embestido por la parte delantera del acoplado en el costado izquierdo de su bicicleta.

Sostienen que el vehículo embistiente fue el camión, que el lugar donde acaeció el accidente está rodeado de espacios verdes en los que asiduamente juegan niños por lo que el conductor del camión debió mantener mayor vigilancia y atención en su conducción, encuadrando tal conducta en el supuesto de responsabilidad subjetiva establecido por el art. 1109 del C.C.

Encuadran también el hecho dentro de la órbita de la responsabilidad objetiva del art. 1113 segundo párrafo, segunda parte, por ser el automotor de grandes dimensiones un elemento riesgoso incorporado al medio social que obliga a su propietario o usufructuario al resarcimiento de los daños con él ocasionados.

Como consecuencia del accidente relatan que el menor sufrió fisura de cadera y trastornos en la región sacro-lumbar que provocan cogera y fuertes dolores en las zonas afectadas. Reclaman como indemnización el 50% de la incapacidad parcial y permanente del menor dejándola librada a lo que en más o en menos resulte de la prueba pericial a rendirse y daño moral. Ofrecen pruebas.

Los demandados por su parte al contestar demanda sostienen que fue el menor el que embistió al camión por lo que el accidente se produjo por su exclusiva culpa y en subsidio plantean la culpa concurrente de ambos protagonistas. Ofrecen pruebas.

A fs. 169/173 recae sentencia en primera instancia haciendo lugar a la demanda instaurada, reduciendo los montos reclamados y sosteniendo que en el caso, rige la presunción de responsabilidad del art. 1113 del C.C sobre el conductor del camión y la de culpabilidad sobre el conductor del vehículo menor, a tal efecto entendió que:

- De las constancias probatorias en especial, de las actuaciones penales y pericia mecánica surge que el camión invadió la mano contraria interponiéndose en la marcha del ciclista lo que le provocó su caída.

- No se han aportado, por parte de quienes tienen la carga de hacerlo, elementos que acrediten la conducta imprudente que se atribuye a la víctima.

- No existe rechazo parcial de la demanda en atención a la forma que la misma fue interpuesta.

Habiendo interpuesto los demandados el pertinente recurso de apelación la sentencia resulta revocada parcialmente por la Cámara, la que entendió que:

Es imposible acceder a una exacta reconstrucción del accidente dado que no existen pruebas concluyentes acerca de su forma de producción.

En tal sentido, adquiere importancia el sumario contravencional vial para el esclarecimiento e interpretación de los hechos acaecidos porque se trata de constancias que se incorporan de manera inmediata, resultando ser una expresión más auténtica de lo que ocurrió y se percibió.

Entiende que de las constancias de la causa y de la mismas manifestaciones de la actora al contestar el recurso de apelación surge que existió participación de la víctima del accidente en la producción del mismo, y que en ningún momento puede aceptarse que circulaba ceñido a su derecha como conducta elemental para disminuir los peligros que implica la inserción de las bicicletas dentro del tránsito de automotores.

- No puede aceptarse la pretensión del demandado de eximirse de toda responsabilidad, aduciendo que el siniestro habría ocurrido como consecuencia de un hecho imprevisible del menor, con las características propias del caso fortuito, porque todo conductor debe tener presente los riesgos que implica la existencia de niños andando en bicicleta, teniendo en cuenta la existencia de una plaza en ese lugar. En virtud del sistema de responsabilidad objetiva establecida por el art. 1113 del Código Civil, la necesidad y previsibilidad del riesgo del accidente aparece como una exigencia inexcusable en el comportamiento de quien conduce una cosa peligrosa. En este caso, resulta suficiente para la víctima probar el daño sufrido y el contacto con la cosa riesgosa que lo produce, mientras que para el conductor o titular del objeto riesgoso, le es necesario como medio de eximirse de responsabilidad, demostrar que el hecho de la víctima es realizado con las características de imprevisibilidad e inevitabilidad que definen el caso fortuito y que no concurren en el presente caso.

- Concluye sosteniendo que ambos protagonistas han resultado culpables del accidente y dada la concurrencia de culpas o la concausación en la producción del mismo por el hecho de la víctima, exige que cada uno de ellos asuma el 50% de la responsabilidad emergente por las consecuencias dañosas. Por ello, rechaza la demanda en un 50% por el porcentaje que se atribuye al hecho de la víctima y a la inobservancia del deber de vigilancia a cargo de los actores progenitores del menor, en la concausación del daño.

Con respecto a los montos indemnizatorios considera que las facultades de fijación prudencial la han llevado a la Juez de la causa a determinar un monto excesivo de los mismos, reduciéndolos en veinte mil pesos para la indemnización por incapacidad y en siete mil para el daño moral.

Contra este pronunciamiento se alzan los recurrentes, interponiendo los recursos extraordinarios de Casación e Inconstitucionalidad.

La Inconstitucionalidad la plantea en función de lo legislado por el art. 150 incs. 3 y 4 del C.P.C., basándose en los siguientes argumentos:

El fallo impugnado es arbitrario puesto que interpreta en forma parcializada la prueba aportada al proceso, tomando de ellas sólo las que liberan al accionado y condenan a la víctima.

Considera que el fallo recurrido es arbitrario porque está basado en argumentos auto-contradictorios prescindiendo de las actitudes y defensas aducidos por las partes, desinterpretación de las constancias de la causa y afirmaciones dogmáticas que violan su derecho.

- La sentencia recurrida encuadra el hecho en las previsiones del art. 1113 del C.C, cuya normativa eximente se refiere a la culpa de la víctima y no al hecho de la misma. En el caso de autos, el menor de 10 años era inimputable al momento del hecho, por tanto la sentencia debió referirse al hecho de la víctima y no a la culpa de la misma.

- Si se entiende que la resolución al hablar de la concurrencia de culpas, hacía referencia al hecho de la víctima, la misma es incongruente por cuanto da por sentado que no concurrieron las circunstancias de imprevisibilidad o inevitabilidad que exige la normativa para la liberación de responsabilidad por parte del dueño o guardián de la cosa riesgosa.

- Es incongruente la sentencia atacada por cuanto la sentenciante omite la aplicación y debido encuadramiento del caso en la normativa jurídica correcta, eludiendo analizar las defensas opuestas por su parte referidas a la inimputabilidad de la víctima.

- No distribuye proporcionalmente la proporción en que concurren las conductas culposas que le atribuye al menor y a sus progenitores, al hablar de la "culpa in vigilando" de los progenitores se olvida que ellos no han sido parte del pleito y sólo concurren representando a su hijo menor. En este punto no aplica el Tribunal sentenciante lo dispuesto por el art. 1109 última parte en cuanto a la obligación solidaria que recae en los responsables de un evento dañoso.

- En cuanto a la disminución efectuada por la Cámara de las indemnizaciones su motivación, radica exclusivamente en la voluntad irracional del Tribunal ya que carece de fundamentación contrariando principios doctrinarios y jurisprudenciales, configurando así una manifiesta arbitrariedad.

En cuanto al recurso de Casación, lo encuadran en el art. 159 del CPC por entender que la misma ha incurrido en una errónea interpretación de los arts 1109 y 1113 del C.C. y la no aplicación del art. 921 del citado texto legal.

Sostiene en este aspecto que la Cámara aplicó como eximente de la responsabilidad del dueño o guardián, la culpa de la víctima conforme a la normativa del 1113, olvidándose de la inimputabilidad del menor por contar con 10 años al momento del accidente. Por otro lado al establecer la concurrencia de culpas de la víctima y la culpa "in vigilando" de los progenitores, se olvida que éstos no fueron parte del proceso y que sólo concurrieron en nombre y representación de su hijo menor. Aún admitiendo esta hipótesis, la Cámara debió distinguir los porcentuales que le atribuye a la víctima y a sus progenitores.

- La sentencia de grado confunde la culpa de la víctima con el hecho de la misma, arribando a una solución errónea y soslayando el principio de solidaridad contenido en el art. 1109 del C.C. y a través del cual si existe algún tipo de responsabilidad "in vigilando" de los progenitores, no se puede trasladar esta culpa a la víctima, porque no existe norma legal que así lo disponga. Lo que hubiere correspondido es que el accionado responda "in totum" y en otro pleito ventile el tema de la culpa in vigilando.

- Por otro lado, si la Cámara pretendió referirse no a la culpa de la víctima sino al hecho de ésta, la sentencia sería incongruente puesto que el hecho de la víctima para eximir de responsabilidad, tratándose de un menor inimputable, debe reunir las características de imprevisibilidad e inevitabilidad, lo que fue negado por la propia sentencia.

- El caso fortuito exime lisa y llanamente al accionado de responsabilidad, no puede ser consecuencia de una eximisión meramente parcial ya que o es caso fortuito imposible de preveer o cuando hay alguna posibilidad de previsión ya deja de ser caso fortuito.

SOLUCION AL CASO:

Para el tratamiento de los recursos intentados atento a la temática involucrada en los mismos, es necesario abordar en primer término la cuestión referida a la responsabilidad para luego abordar el tema indemnizatorio, imponiéndose como lógica consecuencia el análisis previo del recurso de Casación y luego el de Inconstitucionalidad.

I- Respecto del recurso de Casación deducido, adelanto mi opinión que el mismo debe rechazarse por los fundamentos que paso a exponer:

1) En cuanto a la errónea interpretación del artículo 1113 del C.C. invocada por la recurrente, pasaré a analizar cuál es la interpretación que a mi juicio debe hacerse, cuando estamos en presencia de una causal eximente de responsabilidad como lo es la culpa de la víctima y esta es un menor de 10 años como en el caso de autos.

En el ocurrente, en función del sustrato fáctico establecido por la sentenciante y que no ha sido cuestionado, se concluye que el accidente se produjo por la culpa concurrente del conductor del camión y el hecho de la víctima.

Adquiere por tanto especial relevancia en el caso, la conducta de la víctima por haber influido causalmente en el momento de producirse el hecho generador, tal es así que el art. 1113 del C.C. contempla como eximente de la responsabilidad por riesgo, la culpa de la víctima.

En este punto, la expresión culpa de la víctima adquiere connotaciones especiales cuando la misma es un inimputable, dándose al respecto distintas corrientes doctrinarias y jurisprudenciales, las que paso a mencionar.

a) Para una corriente, la culpa de la víctima es irrelevante, ya que tratándose de un inimputable no puede atribuírsele culpa, persistiendo la responsabilidad del lesionante, tanto si ella se funda en una presunción de culpa como si se deriva del riesgo (ALFREDO ORGAZ, LA CULPA, pág. 226 y sgtes.).

b) Para otros, la conducta del inimputable es consecuencia de la imprudencia de sus padres o guardadores (culpa in vigilando), por no haber ejercido en debida forma los deberes de vigilancia y cuidado, por lo que toda actitud del mismo debe atribuírsele a su representante (L.L. 49-859; C. Apel. Mercedes, 14/2/67).

c) Una tercera corriente no da reglas fijas y sostiene que cuando el hecho de la víctima asume los caracteres propios del caso fortuito, opera la liberación del demandado.

d) Por último una postura más reciente y que día a día adquiere mayor recepción es la que sostiene que aún el hecho no culpable de la víctima asume virtualidad liberatoria, en la medida que haya sido causa o concausa del daño. El centro de la cuestión, debe ser emplazado en el lugar que le corresponde: la relación de causalidad. No se trata de ponderar culpas sino autorías materiales, y desde ese ángulo, tanto el hecho de la víctima culpable como el no culpable, pueden ser causa adecuada, exclusiva o concurrente del daño.

En este sentido se sostiene que: "El argumento de mayor protección a la víctima, debe ser ponderado en su justa medida. El ordenamiento jurídico protege los intereses de los damnificados, mediante normas que aseguran plenas posibilidades de reparación. De esta manera, según los casos, coloca frente a ellos una pluralidad de responsables (dueño, guardián, principal responsable, etc.) en forma concurrente; admite un sistema de eximentes limitados, cuya interpretación debe ser restrictiva; hace abstracción de la idea de culpabilidad a la hora de efectuar la imputación. Lo que en modo alguno puede hacer es descargar las consecuencias del hecho dañoso en quien no fue su autor material. La interpretación de las eximentes debe hacerse con un sentido finalista pero sin desentenderse de su verdadera naturaleza y alcances. En el supuesto del art. 1113 del C.C., tanto la culpa de la víctima como la de un tercero por quien no se debe responder, apuntan a destruir la necesaria conexión causal que debe mediar entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño. Cuando ellas se configuran, resulta evidente que no se puede mantener la presunción de responsabilidad, por cuanto el daño no ha sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sino por la propia conducta (culpable o no) de la víctima, o por un tercero extraño, o por un caso fortuito. La falta de relación causal destruye el presupuesto de la autoría y provoca la ausencia total o parcial de responsabilidad. Si este es el sentido de esas eximentes, parece innecesario destacar que el centro de la cuestión anida en la relación de causalidad. Y que desde este punto de vista, especialmente dentro de un contexto de causalidad adecuada, tanto el hecho culpable de la víctima como el no culpable deben asumir idénticas consecuencias. La saludable intención de proteger a la víctima no puede llevar a atribuir las consecuencias dañosas a quien no es autor del menoscabo" (RAMON PIZARRO, "Causalidad Adecuada y Factores Extraños" en DERECHO DE DAÑOS, Primera Parte, págs. 263/265).

Esta postura también ha sido receptada por nuestros Tribunales al sostener que: "El hecho de la víctima, culpable o no culpable, puede ser causa adecuada, exclusiva o concurrente del daño, a los fines de destruir la conexión causal que debe mediar entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño. En consecuencia, las eximentes de responsabilidad deben encuadrarse en el contexto de la causalidad adecuada" (Cám. Seg. de Apel. Civ. Com. y Minas de Paz y Trib. 31/7/96 causa 63.872/24.175 "Pérez Teodoro y ot. c/ Oscar Tarqui p/ Daños y perjuicios").

Este es el criterio que entiendo debe prevalecer en el supuesto de autos, en el que siendo la víctima del hecho dañoso un menor inimputable que contribuyó con su accionar en la producción del mismo; debe centrarse el enfoque en la relación de causalidad, conforme los conceptos vertidos precedentemente, y atendiendo al carácter resarcitorio de nuestro sistema de responsabilidad civil, no corresponde en consecuencia, hablar de culpabilidad o no de la víctima sino de su accionar en el resultado dañoso, procediendo la eximición total o parcial de la responsabilidad del demandado en la medida que aquél haya sido la causa única o la concausa del daño.

Así, lo entendió la sentenciante, no obstante la confusa terminología empleada, al referirse a la "culpa" o al hecho de la víctima en sentido equivalente, se desprende de la lectura de la sentencia que consideró en función de la plataforma fáctica establecida, que el accionar del menor intervino en la producción del accidente, por lo que necesariamente debía limitarse la responsabilidad de los demandados a un 50% en el resarcimiento de daños.

No habiéndose cuestionado la mecánica del accidente, ha quedado establecido en autos que el accionar del menor contribuyó en el acontecimiento del accidente como concausa del mismo, por lo tanto debe operar como causal eximente, en este caso parcial de la responsabilidad de los demandados.

2- Respecto de la errónea interpretación del art. 1109 del C.C. que los recurrentes invocan, entiendo que la misma es insostenible desde la órbita interpretativa efectuada precedentemente del art. 1113 del C.C., porque precisamente la responsabilidad de los demandados en autos, derivada de dicha normativa se vio eximida parcialmente por el accionar de la víctima. Es por esta razón que se estableció que debía responder por el 50% del monto indemnizatorio, siendo irrelevante en el caso la responsabilidad de los padres del menor.

3- En cuanto al porcentaje en sí de distribución de la responsabilidad, habiéndose establecido en un 50% y al no haberse desvirtuado, dado que la plataforma fáctica quedó definitivamente establecida, corresponde mantenerlo como acto sentencial válido y como tal, no susceptible de modificarse en esta instancia.

II- En cuanto al recurso de Inconstitucionalidad, considero que deberá hacerse lugar parcialmente al mismo por las razones que paso a exponer:

1- En la consideración de las cuestiones traídas a conocimiento del Cuerpo, y en tanto la recurrente, en esta queja constitucional, sostiene la arbitrariedad como fundamento de la misma, es menester recordar aquí, la doctrina de este Tribunal en relación a la índole y entidad de los vicios que la caracterizan y delimitan el marco de su admisibilidad. En tal sentido, tiene dicho esta Sala desde antiguo, que la tacha de arbitrariedad, en el orden local, requiere para su admisibilidad, la existencia de vicios manifiestamente graves en la motivación de las sentencias, que transformen a las mismas en la expresión de la sola voluntad del legislador, con palmario desapego de las circunstancias comprobadas en la causa; decisión absurda o con aberraciones de tal magnitud que ofendan el sentido común. La razón de tales limitaciones, reposa en que la doctrina de la arbitrariedad, no constituye una tercera instancia de revisión, para con todas las decisiones consideradas por los interesados como erróneas, en tanto que, si el fallo aparece suficientemente fundado, cualquiera sea su acierto o error, es insusceptible de la tacha constitucional (conf. L.S. 118-239; 141-470; 157-398; 209-348 entre otros).

Asimismo, se ha sostenido, en forma invariable, que el escrito de interposición del recurso de inconstitucionalidad, atento a la naturaleza excepcional de la vía, debe contener una crítica razonada de la sentencia, con desarrollo expreso de los motivos de impugnación contra la totalidad de los elementos de igual rango que sustentan el decisorio recurrido, por lo que la ausencia de impugnación de las conclusiones principales del acto sentencial o de sus fundamentos autónomos con eficacia decisoria, obsta a la procedencia de la vía excepcional (Arts. 145 y 152 y nota C.P.C).

Bajo estos lineamientos y las limitaciones propias de la naturaleza excepcional de la queja (Art. 145 del CPC) es que entiendo que la imputación que hace la quejosa referida a la interpretación parcializada de la pruebas por parte de la sentenciante no puede prosperar ya que tal agravio se queda en un mero enunciado. En efecto, no existe en todo el escrito de fundamentación del recurso de inconstitucionalidad una sola referencia al análisis de las pruebas efectuado por la sentenciante y que la llevaron a atribuir la responsabilidad del accidente en un 50% a cada una de las partes.

2- Con respecto al agravio referido a que la sentenciante al tratar como eximente de la responsabilidad del demandado, la culpa de la víctima, omite considerar que la misma al momento del accidente era menor de 10 años y como tal inimputable, entiendo que el mismo no puede prosperar formalmente, toda vez que se trata de una cuestión de neto corte normativo, como es la no aplicación del art. 273 del C.C., citado por la recurrente y como tal queda fuera del ámbito específico de la inconstitucionalidad. Ello, sin perjuicio de haberse analizado la queja al momento de tratar la Casación deducida siendo improcedente por las razones allí apuntadas.

3- Respecto al argumento de la quejosa en cuanto a los rubros indemnizatorios que habrían sido reducidos por la Cámara sin fundamentación alguna, entiendo que debe distinguirse entre los dos rubros reclamados.

En cuanto al rubro incapacidad, entiendo que asiste razón a la quejosa, conforme lo señala el dictamen del Sr. Procurador General. En efecto, de la simple lectura del fallo cuestionado surge la ausencia de la necesaria fundamentación que requiere toda sentencia judicial. El Tribunal, luego de sostener que el monto determinado por la Sra. Juez de la causa es excesivo, considera que debe ser reducido en función de las facultades que posee de estimación prudencial que surgen del art. 90 inc. 7 del C.P.C., fijándolo en definitiva en la suma de pesos 20.000.

La doctrina de esta Sala se ha inclinado hacia la fijación prudencial del monto del resarcimiento, a través de la ponderación de todas las variables de incidencia, sin descartar ninguno de los métodos tradicionales utilizados como baremos o parámetros de determinación, siendo la única limitación, el resultado irrazonable a que pueda conducir, en el caso particular, la implementación a todo trance de cualquiera de ellos (L.S. 254-149; 269-474). Es decir, que según la doctrina de este Cuerpo, cualquiera sea el método empleado, los parámetros rectores deben estar fijados por los principios derivados de la prudencia y equidad y concretamente acotados por la realidad que toca en el caso a evaluar, sin que sea desechable ab-initio, ningún método de fijación del daño.

Con lo expuesto, es evidente entonces que si bien la sentenciante no estaba sujeta a ningún método para la determinación del monto indemnizatorio, debió necesariamente tener en cuenta otros factores para llegar a determinarlo o referirse a ellos en su decisorio.

En este punto, la Cámara se desvinculó del sustrato fáctico de la causa, sin tener en cuenta la pericia médica, la edad de la víctima o sus posibilidades de superación, factores todos ellos de posible incidencia en la determinación del rubro, para establecerlo en definitiva conforme a sus facultades de fijación prudencial; con lo que entiendo, en este aspecto el fallo adolece de fundamentación suficiente, por lo que debe hacerse lugar a la queja impetrada.

En este sentido entiendo que la Sra. Juez de Primera Instancia fundadamente estableció el monto que correspondía otorgar, basándose para ello en la pericia médica que estableció un grado de incapacidad laborativa del 35%, adecuando los montos reclamados a la deshabilidad de la víctima y su edad a fin de que la indemnización compense las posibles pérdidas monetarias además de la disminución en la aptitud de generar actividades valiosas y emprendimientos útiles para su familia y sociedad. Acepta a tal fin el criterio de estimación que parte de atender el déficit de capacidad en comparación con la aptitud completa teniendo en cuenta la actividad que la víctima despliega o puede desplegar, sus ingresos y las posibilidades genéricas de vida; no tomando su resultado como un cálculo matemático estricto sino como una pauta que, en la mayoría de los casos refleja la realidad de la situación en análisis.

Conforme a tales pautas la sentenciante parte de un nivel mínimo de ingresos de pesos 250 a la época del accidente y fija como admisible y prudente la suma de 28.000 pesos por este rubro. Suma que conforme a los fundamentos dados oportunamente y al no haber sido cuestionada por la actora recurrente, entiendo debe mantenerse en esta instancia, modificando en este punto el decisorio de Segunda Instancia.

En cuanto a la fijación del rubro daño moral, entiendo que la misma aparece de manera breve pero fundada, en efecto el Tribunal partiendo de la existencia de lesiones del menor que le habrían provocado afectaciones cuya reparación encuentra protección a través del agravio moral, sostiene que los alcances indemnizatorios en estos casos deben hacerse con extrema prudencia, dentro del mayor grado de equidad, para que la indemnización no se transforme en un motivo de enriquecimiento sin causa, y tampoco en una expresión referencial o simbólica no adecuada a la entidad del daño producido.

Con lo expuesto, entiendo que la determinación de este rubro ha sido escuetamente fundada, quedando en consecuencia obstaculizada la procedencia de la vía extraordinaria, más allá del acierto o error en el cuantum fijado y de compartirse o no tal fundamentación. Lo contrario, importaría abrir una tercera instancia ordinaria de revisión en detrimento del sistema recursivo vigente.

Con lo que concluyo que el recurso de Casación debe rechazarse y admitirse parcialmente el de Inconstitucionalidad, aunque por los fundamentos dados precedentemente que difieren de los establecidos por la Cámara.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. BÖHM y NANCLARES, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. FERNANDO ROMANO, dijo:

De conformidad al resultado al que se arriba en la cuestión que antecede, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso extraordinario de Inconstitucionalidad y en consecuencia, modificar la sentencia de fs. 249/262 de la Quinta Cámara de Apelaciones, conforme a los fundamentos dados en la primera cuestión.

Respecto del recurso de Casación deducido en subsidio, corresponde omitir pronunciamiento sobre este aspecto, atento a que ha sido previsto para el supuesto de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. BÖHM y NANCLARES, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. FERNANDO ROMANO, dijo:

Atento el resultado al que se arriba en las cuestiones precedentes, corresponde imponer las costas del recurso de inconstitucionalidad, en lo que prospera a la parte recurrida y en lo que no prospera a la recurrente vencida y las del recurso de Casación a la recurrente (Arts. 35, 36 y 148 C.P.C).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. BÖHM y NANCLARES, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 19 de mayo de 1999.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

1º) Hacer lugar parcialmente al recurso extraordinario de Inconstitucionalidad deducido a fs. 24 vta./30 vta. y en consecuencia, modificar parcialmente la sentencia de fs. 249/262 de los autos Nº 63.271 caratulados: "PEREIRA, BRUNO MIGUEL Y OTRA P/ SU HIJO MENOR C/ JORGE LUIS MORENO Y OT. P/ D Y P.", la que queda redactada de la siguiente manera:

"I. Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto a fs. 179 y vta. por la demandada en contra de la sentencia dictada en primera instancia a fs. 169/173, la que en definitiva queda redactada de la siguiente manera:

"I. Hacer lugar parcialmente a la demanda deducida a fs. 5/8 por los Sres. BRUNO MIGUEL PEREIRA y SILVIA BRIGIDA TORRES, por su hijo menor BRUNO DANIEL PEREIRA y, en consecuencia, condenar a JORGE LUIS MORENO, DANIEL ESTEBAN SABATINI y la citada en garantía SUD ATLANTICA CIA. de SEGUROS S.A. a abonar a los primeros en el plazo de DIEZ DIAS de quedar firme y ejecutoriada la presente, la suma de PESOS DIECISIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA ($ 17.750) con más la desvalorización monetaria que corresponda e intereses de la ley 4087, hasta el 31 de marzo de 1991, y de allí en más intereses de la ley 3939 hasta su efectivo pago."

"II.Rechazar la demanda por la suma de PESOS DIECISIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA ($ 17.750) con más la desvalorización monetaria que corresponda e intereses de la ley 4087, hasta el 31 de marzo de 1991, y de allí en más intereses de la ley 3939 hasta su efectivo pago."

"III.Imponer las costas en lo que prospera la demanda a la parte demandada y en lo que se rechaza a la actora (Arts. 35 y 36 C.P.C.)"

"IV. Regular los honorarios profesionales..."

"V. Regular los honorarios profesionales..."

"II. Imponer las costas del recurso de apelación en lo que prospera a la actora y en lo que no prospera a la parte demandada.

"III. Regular los honorarios profesionales..."

"IV. Regular los honorarios profesionales..."

2º) Imponer las costas del recurso de Inconstitucionalidad, en lo que prospera a la parte recurrida y en lo que no prospera a la recurrente vencida.

3º) Regular los honorarios...

4º) Regular los honorarios...

5º) Rechazar el recurso de Casación deducido a fs. 16/24 vta. de autos.

6º) Imponer las costas del recurso de Casación a la recurrente vencida.

7º) Regular los honorarios...

Notifíquese.

Fdo.:Dr.Fernando Romano, Dr. Carlos Böhm y Dr. Jorge H. Nanclares.

SENTENCIA. Motivación insuficiente. DAÑOS Y PERJUICIOS Daño moral hijos por muerte del padre. Prueba. Monto indemnizatorio.-

1. Carece de motivación suficiente la sentencia que niega todo daño moral a los hijos por la muerte del padre, ocurrida a consecuencia de un accidente de tránsito, con la argumentación de que los hijos no vivían con el causante al momento del accidente, sino en otras provincias, y que ninguno de ellos viajó a Mendoza para visitarlo mientras estuvo en terapia intensiva, ni para el entierro cuando murió.

2. El daño moral de los hijos por la muerte del padre es uno de los supuestos en que el daño surge de los propios hechos, pues se está ante una consecuencia que naturalmente acontece. Se trata de una presunción iuris tantum, que puede ser destruida por prueba en contrario, por lo que al responsable del acto dañoso le incumbe probar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad de un daño moral.

3. La circunstancia que los hijos no hayan concurrido el día de la muerte del padre, ocurrida a consecuencia de un accidente de tránsito, es insuficiente para negar todo daño moral, si se tiene en cuenta que viven en zonas rurales alejadas del lugar donde se produjo el hecho; no se ha acreditado de modo concluyente que tuvieran noticias del accidente, ni de su ulterior internación y fallecimiento; y no se ha demostrado que se trate de gente de recursos económicos suficientes para trasladarse.

4. Corresponde fijar en concepto de daño moral por la muerte del padre, ocurrida a consecuencia de un accidente de tránsito, la suma de $ 4.000 para cada uno de los hijos, con más los intereses devengados desde el día del hecho hasta el efectivo pago, a la tasa activa promedio que cobre el Banco de la Nación Argentina, por las siguientes razones; a) no existen constancias de cuáles fueron los vínculos reales que unieron a los hijos con el padre, procediendo el rubro sólo porque no se ha probado la ruptura de los vínculos afectivos; y b) se trata de hijos mayores de edad, que se encuentran integrados en sus propias familias y vivian muy lejos de su padre.

Suprema Corte de Justicia

Expte. N 70.867 caratulado: "PEREYRA VDA. DE VARGAS, PAULINA Y OTS. EN J° 141.575 PEREYRA VDA. DE VARGAS C/ OTONIEL GÓMEZ Y OT. P/D. Y P. s/ Inc. Cas.".

Mendoza, 21 de noviembre de 2001.

Sala Primera

L.S. 303-470

CUESTIONES:

1) ¿Son procedentes los recursos interpuestos?.

2) En su caso,¿qué solución corresponde?.

3) Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

I. PLATAFORMA FÁCTICA.

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes.

1. El 8/7/1996 el abogado Miguel A. Montalto, por Paulina Rosa Pereyra Vda.de Vargas, Pedro Florencio Vargas, Venancio Atilio Vargas y Raúl Cándido Vargas inició demanda por daños y perjuicios contra Otoniel Rinaldo Gómez, Sergio Alejandro Olmedo Coria y Transportes Aggira S.A.. Reclamó los daños y perjuicios provenientes de la muerte del Sr. Pedro Alfonso Vargas, acaecida durante un accidente de tránsito entre un colectivo conducido por Sergio Alejandro Olmedo Coria, y una camioneta Ford guiada por Otoniel Rinaldo Gómez, ocurrido el 21/7/1994. Dijo que el ómnibus pertenecía a la empresa Aggira S.A., que había sido contratada por empresa Retesar S.A. para el traslado del personal. Vargas, conjuntamente con otras personas ocupaba la camioneta Ford. Fundó los daños reclamados del siguiente modo: a) Daño moral: si bien la pérdida de un ser querido no puede ser valuada, se solicita 50.000; b) Daño material: es reclamado sólo por la esposa de la víctima; se calcula que su esposo le enviaba $ 200 mensuales para su mantenimiento, por lo que se estima en $ 21.600.

2. Transportes Aggira S.A. compareció a fs. 184/186 y contestó la demanda; a fs. 223/226 vta. Sergio Coria y asumió igual posición procesal. A fs. 195/206 el Dr. Roberto Marianetti se hizo parte por Otoniel Rinaldo Gómez, contestó la demanda y solicitó su rechazo; negó los daños, dijo que la actora se encontraba separada de hecho del causante desde hacía más de quince años, que vivía en pareja estable con otro hombre con quien tenía un hijo. Que todos los hijos de Vargas actores en juicio son mayores de edad, y que también se encontraba separado de ellos desde hacía muchos años; que se trata de una familia totalmente desmembrada y sin ninguna relación con Vargas desde hacía muchos años atrás; ni siquiera concurrieron al hospital cuando estaba en terapia intensiva, ni se hicieron cargo de los gastos de sepelio; que esos gastos fueron afrontados por él mismo y por otros familiares del muerto (las hermanas que viven en San Juan). A fs. 205 vta. (punto B.1.) incluyeron el pliego a tenor del cual debían responder los actores. En los puntos 4 y 5 se pregunta: "Para que digan si es verdad que no tenían contacto alguno con el fallecido desde hacía ya muchos años; para que digan si es verdad que conociendo de su internación y posterior fallecimiento, no viajaron a la provincia de Mendoza".

3. Entre otras, se rindió la siguiente prueba.

a) Instrumental:

- Poderes otorgados a profesionales de fueros de provincias vecinas y sustituidos en abogados del foro local (fs. 1/6).

- Partidas de nacimiento de Raúl Cándido Pereyra, nacido el 24/9/1962, llamado posteriormente Raúl Cándido Vargas, en razón de la legitimación producida por el posterior matrimonio de su madre con el Sr. Pedro Vargas; de Venancio Atilio Vargas, nacido el 8/5/1968 (fs. 504) y Pedro Florencio Vargas, nacido el 24/5/1965 (fs. 506).

b) Testimonial de:

- Fanny Garay (fs. 175 y 262): declaró conocer al Sr. Gómez (demandado, porque es la persona que da trabajo a su marido desde hace aproximadamente cinco años; conoció al Sr. Vargas, porque era compañero de trabajo de la persona con quien la testigo forma pareja; eran amigos íntimos con el Sr. Vargas, a punto que a veces hasta le lavaba la ropa; dice que Vargas le enviaba mercadería a su mujer (la actora en autos; no sabe si le mandaba dinero; conoce que los hijos de Vargas trabajan en los parrales, en la uva, en la provincia de La Rioja; que Vargas viajaba cada seis meses a La Rioja a ver a su señora; que la mercadería la mandaba con un hermano del Sr. Otoniel Gómez; sabe que los hijos viven en la provincia de La Rioja; cree que tienen 24 y 26 años y que uno, que está en Neuquén tiene 21; no está segura si Vargas estaba separado de hecho de su esposa Paulina; tampoco sabe si la mencionada Paulina vive con otro hombre; tiene conocimiento que uno de los hijos vino a ver a Vargas cuando estaba en terapia intensiva.

- Hugo Rolando Oviedo (269/270 vta.: conoce a la Sra. Pereyra Vda. de Vargas desde hace muchos años por razones de vecindad; a los demás actores por ser hijos de la Sra. Pereyra Vda. de Vargas, y al demandado Otoniel Gómez por haber trabajado con él hasta el año 1993. Tiene conocimiento que el Sr. Vargas no convivía desde hacía varios años con la Sra. Paulina; que Vargas no enviaba dinero; que no tenían ningún contacto; que cuando Vargas murió, ni los hijos ni la señora viajaron; lo sabe porque es muy confidente de la señora; el testigo vive en pareja estable con la hermana del hombre que convive con la Sra. Paulina Rosa Pereyra de Vargas. Sabe que Vargas se encontraba relacionado con una mujer, pero desconoce si convivía; la conoce por el nombre de "Charo Ocampo", que vive en calle Higueritas; sabe que ninguno de los hijos convive con la Sra. Paulina y cree que ella se mantiene gracias al hombre con quien convive; afirma que ella ha formado pareja con este otro hombre hace aproximadamente 12 años, porque tiene un hijo de 10. El testigo trabajó para el Sr. Gómez durante 8 años, pero no lo hace al momento de la declaración; reconoce tener amistad patronal con el demandado.

c) Absolución de posiciones de la actora (en rebeldía, fs. 288 vta.). A fs. 268, con posterioridad a la audiencia fijada, la actora se presentó con patrocinio de un abogado del foro de San Juan solicitando que la confesional se tomara ante un juzgado de su domicilio, a lo que el tribunal proveyó: Téngase presente.

4. El 7/5/1999 la conjuez de primera instancia hizo lugar a la demanda por daño material iniciado por la Sra. Paulina Rosa Pereyra Vda. de Vargas declarando la culpa concurrente del demandado Otoniel Gómez en un 30% y del demandado Sergio Olmedo Coria en un 70%, condenándolos a ambos en forma solidaria y a Transportes Aggira S.A. en forma concurrente con Sergio Alejandro Olmedo Coria, todos a la suma de $ 21.600, con más los intereses y, por daño moral por la suma de $ 50.000 con más los intereses.

5. A fs. 441 apeló el Sr. Sergio Alejandro Olmedo Coria y a fs. 445 Otoniel Rinaldo Gómez.

A fs. 551 el demandado Otoniel Rinaldo Gómez, mediante apoderado, desistió parcialmente de la apelación en virtud del convenio extrajudicial celebrado en expediente 141.577 "Brito Vda. de Palacio c/ Otoniel Gómez".

6. A fs. 581/586 la Primera Cámara de Apelaciones desestimó la apelación deducida por Sergio Alejandro Olmedo Coria, admitió la apelación interpuesta por Otoniel Rinaldo Gómez y modificó los dispositivos I y II de la sentencia de fs. 439 vta. en cuanto otorgó daño material a la Sra. Paulina Rosa Pereyra Vda. de Vargas y daño moral a la misma y los Sres. Pedro Florencio Vargas, Venancio Vargas y Raúl Cándido Vargas por la muerte del Sr. Pedro Florencio Vargas. Argumentó del siguiente modo:

a) El juzgador de primera instancia rechazó la tacha contra la testigo Fanny Garay quien admite que convivía con José Brígido Palacio y que era amiga íntima de Vargas; fundó ese rechazo en que la testigo no tiene interés económico en el pleito y que en el expediente penal compareció como concubina de Palacio, pero sin demandar; resalta que su testimonio no aparece preconstituido por su nivel cultural, y que por su simpleza se debe admitir como verdad lo testificado. El rechazo de la tacha es correcto, pero de esas declaraciones no puede concluirse si el reclamo de la Vda. de Vargas es o no viable, sin antes leer sus manifestaciones, las del Sr. Oviedo, y determinar el alcance de las posiciones de la actora en rebeldía.

Garay afirma que Vargas mandaba mercadería a su esposa Pereyra de Vargas a su pueblo de La Rioja; que dinero no sabe y que viajaba a La Rioja a ver a su señora cada ocho meses, a los fines de año; preguntada si en todos los viajes a Chilecito le enviaba mercaderías, contesta que no; tampoco conoce a los hijos de Vargas; sólo sabe que viven en la provincia de La Rioja; no puede dar ni nombre ni edad precisa de esos hijos; no sabe si convivía con esa esposa; sabe que la esposa no fue a ver a Vargas cuando estuvo internado, ni cuando falleció; sólo vino Luis Vargas.

Oviedo sabe que la actora "no convivía desde hace varios años" con su esposo; preguntado sobre si la Vda. de Vargas ha formado desde hace varios años pareja estable con otro hombre, con quien tiene hijos, responde "sí". Responde que Vargas no enviaba dinero a la Sra. Pereyra porque ella era muy confidente con el testigo; que los actores no tenían ningún contacto con el fallecido, y que no viajaron a Mendoza, ni cuando estuvo internado ni cuando falleció; el testigo declara convivir con la hermana del hombre que vive actualmente con la Sra. Paulina Rosa Pereyra de Vargas; también sabe que Vargas vivía con una Sra. llamada Charo Ocampo que vive en Higueritas; que los hijos no viven con la Sra. Pereyra de Vargas y que piensa que ella se mantiene merced al apoyo que recibe del hombre con quien convive; que vive con él hace aproximadamente 12 años y que tiene un hijo de 10. Ha sido dependiente del Sr. Otoniel Gómez; trabajó para él ocho años.

A fs. 288 vta., ante la incomparecencia de los actores, las posiciones fueron contestadas en rebeldía (Art. 105 vta. punto b)1.). Las respuestas tenidas por contestadas afirmativamente en rebeldía guardan similitud con las dadas por el testigo Hugo Rolando Oviedo, que en nada favorecen a la Sra. Pereyra Vda. de Vargas.

b) De todo lo expuesto surge que no se ha acreditado que la Sra. Vda. de Vargas haya sufrido daño material. El tema no causa alegría al preopinante, pero es más que evidente que una larga separación de hecho se haya acreditada. Los datos proporcionados por el testigo Oviedo son relevantes, creíbles y espontáneos.

c) La jurisprudencia tiene resuelto que la subsistencia del vínculo matrimonial no basta para el progreso de la acción resarcitoria cuando emerge de las constancias de autos que el deceso del cónyuge no produjo menoscabo en los factores de subsistencia que gozaba el esposo sobreviviente. En concreto, la actora no recibía del muerto dinero alguno y su subsistencia no dependía del aporte inexistente del luego fallecido Pedro Vargas. En consecuencia, la pretensión por daño material debe ser desestimada totalmente.

d) En cuanto al daño moral, al margen de la absolución en rebeldía, es válido también valorar las testimoniales de Fanny Garay y Hugo Rolando Oviedo que ponen en claro que no había en esencia vinculación recíproca, ni con la esposa ni con sus hijos. Era una familia desmembrada; esta es la cruda realidad que surge de los antecedentes del juicio. Como dice Fanny Garay, cuando Pedro Vargas estaba en terapia intensiva sólo lo visitó su hijo Luis, que no interviene en el juicio. Hugo Oviedo declara que no tenía contacto ninguno con sus hijos.

Se agrega que el retiro del cadáver de Vargas lo concretaron otros familiares, sin que surja que fueron la viuda y los hijos. En conclusión, tampoco debe admitirse la procedencia del rubro daño moral, pues no surge el dolor moral; no se ignoran los Arts. 1084 y 1085 del Código Civil, pero se estima que no cabe aplicarlos respecto de la viuda de Vargas e hijos demandantes.

II. LOS AGRAVIOS DEL RECURRENTE.

1.Recurso de Inconstitucionalidad.

El recurrente sostiene que la decisión recurrida es arbitraria. Argumenta del siguiente modo:

a) Omisión de prueba relevante.

La sentencia de segunda instancia merituó las declaraciones de los dos únicos testigos, Fanny Garay y Hugo Oviedo, dándole preeminencia a un testimonio sobre otro y sumando la absolución en rebeldía de la actora. Sin embargo, ignora los dichos espontáneos en sede penal del demandado Otoniel Gómez, quien a fs. 104 aclara que ante la imposibilidad de encontrar a los familiares del que fuera en vida Pedro Alfonso Vargas... el nombrado Vargas vivía con la esposa en un puesto entre los cerros; que sabe ir al lugar pero no puede explicarlo. Esta prueba rendida en sede penal ha sido dejada de lado, no obstante ser expresa, priorizándose la absolución en rebeldía de la actora. Ello ha ocurrido porque no compulsó la copia del expediente penal, que no se agregó conforme lo ordenara el juez de primera instancia. La Cámara no recibió el expediente ad effectum videndi (ver fs. 259 vta., 318 vta. y 333), ni las copias certificadas del mismo, por lo que no lo compulsó para fallar. Tampoco, previo a resolver, solicitó su remisión en uso de sus facultades.

Los dichos de la testigo Fanny Garay están avalados por lo sostenido por el propio demandado en sede penal; en cambio, no existe prueba alguna que corrobore los dichos del testigo Hugo Oviedo con relación a que la accionante viviría con otro hombre, del cual tendría un hijo, y que no recibía asistencia económica de su esposo.

La Cámara también sostiene, en contra de los Arts. 1084 y 1085 del Código Civil, que no existe dolor moral. Olvida la presunción iuris tantum a favor de la viuda e hijos del difunto prevista en esas normas. Por lo tanto, la sentencia atacada está basada en la simple voluntad de quienes la dictaron; todos los actores son herederos legitimarios, y por ende, su situación encuadra en lo dispuesto por los Arts. 1078, 1084 y 1085 del Código Civil. En tal sentido recuérdese que la Corte Federal, en 1997, recogió un criterio amplio para la interpretación del término heredero forzoso contenido en el 1078. En el peor de los casos la Cámara pudo rechazar el daño moral reclamado por la cónyuge, pero nunca por los hijos. ¿Cómo puede afirmar la Cámara de Apelaciones que un hijo sufre más o menos según viajara o no a retirar el cadáver de quien fue su padre?. ¿Cómo puede medirse el afecto por las veces que duró la visita, teniendo en cuenta la condición de extrema pobreza tanto del progenitor como de los hijos, todos trabajadores rurales que viven con escaso jornal?.

2. Recurso de Casación.

La errónea valoración de la prueba ha llevado al tribunal a no aplicar los Arts. 1084 y 1085 del Cód. Civil. El tribunal sostiene que no surge dolor moral; que no ignora los Arts. 1084 y 1085 del C. Civil, pero que no cabe aplicarlos respecto de la Vda. de Vargas e hijos demandantes. Esta incorrecta valoración de la prueba lleva a la no aplicabilidad de los artículos en cuestión; la propia Cámara ha sostenido en otros precedentes que la Vda. e hijos del difunto están exentos del onus probandi, dada la presunción que establece el 1084. Esta parte no tenía que probar el daño; tampoco que era una familia regularmente constituida.

III. ALGUNAS REGLAS LIMINARES QUE DOMINAN EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD EN LA PROVINCIA DE MENDOZA.

Esta Sala tiene dicho que la arbitrariedad fáctica es canalizable a través del recurso de Inconstitucionalidad, pero con el mismo criterio rector de la Corte Federal, en función de la excepcionalidad del remedio extraordinario y lo dispuesto por el Art. 145 del CPC de la Provincia, interpreta restrictivamente las causales. Lo contrario significaría hacer de ésta una tercera instancia ordinaria contraviniendo todo el sistema constitucional recursivo. Por eso, el rechazo del recurso por este tribunal no significa necesariamente que comparta la solución del fallo, sino tan sólo que está impedido de conocerlo, por resultar irrevisable si no se acredita el vicio de manifiesta arbitrariedad. Parafraseando un voto de los Dres. Petracchi y Caballero podría decirse que de la calidad de Suprema que inviste la Corte Provincial no cabe deducir que posea una jurisdicción omnicomprensiva, que le permita avocarse al conocimiento de cualquier causa cuya solución no comparta. De adoptarse tal temperamento, se establecería que la Suprema Corte de la provincia es la depositaria original de todo el Poder Judicial de la Provincia y que todos los demás órganos judiciales lo ejercen por una suerte de delegación, idea errónea a la luz de los principios constitucionales (Ver voto en sentencia del 11/9/1984, "Hilaria Pascual c/Blubana" SA ED 111-512).

Consecuentemente, el recurso no puede prosperar si la sentencia, no obstante algún argumento erróneo, se sostiene en otros razonables que no han sido suficientemente impugnados por el recurrente. En otros términos, la procedencia formal del recurso de Inconstitucionalidad exige atacar todos y cada uno de los argumentos decisivos en los que se funda la sentencia recurrida, pues el hecho de que exista algún razonamiento equivocado no lleva inexorablemente a que la sentencia deba ser anulada, si ésta se funda en otros razonables que se mantienen en pie (Ver LA 90-472; LA 120-363; LS 240-215; LS 276-86; LS 276-96; LS 271-239; LS 270-277).

IV. LA APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS RESEÑADOS AL SUBLITE.

Dada la acumulación subjetiva de acciones, es menester analizar los daños reclamados por la Sra. Paulina Pereyra Vda. de Vargas (daño material y daño moral) y los sufridos por sus hijos Pedro Florencio Vargas, Venancio Atilio Vargas y Raúl Cándido Vargas (daño moral).

1. Daños sufridos por la Sra. Paulina Pereyra Vda. de Vargas.

La lectura detallada del expediente principal me convence que nada tiene de arbitraria la sentencia que rechaza los daños invocados por la actora. Explicaré por qué:

a) La prueba que se dice omitida (declaración del demandado ante la sede penal) no es relevante, desde que de ella no se deduce de modo claro y manifiesto que la víctima siguiese viviendo con su esposa en el paraje indicado; por lo demás, si así fuese, esa mención incidental sería contradictoria con los propios términos de la demanda (que afirman que Vargas "enviaba" dinero a su esposa lo que implica que no convivía habitualmente con ella) y con la testimonial cuya valoración se pretende (que dice que Vargas le mandaba mercaderías).

b) La errónea valoración de la prueba invocada (testimonial de Garay) no alcanza para el grave vicio denunciado, desde que el tribunal de grado da razones suficientes para creer en el testimonio de Oviedo, quien afirma hechos concretos, que conoce por razones de convivencia (Paulina Pereyra vive con otro hombre desde hace más de doce años, tiene un hijo de diez años de esa unión, etc.).

c) Los razonamientos (jurídicos y fácticos) del tribunal a quo relativos a la carencia del daño material y moral de la cónyuge supérstite separada de hecho no han sido atacados por la recurrente.

2. Daño moral sufrido por los hijos mayores de la víctima.

a) Nociones jurídicas previas.

La cuestión planteada, como tantas otras, es de aquellas en las que las cuestiones de derecho se encuentran imbricadas con las fácticas. Resulta menester, entonces, comenzar con algunas nociones jurídicas previas.

- La cuestión de la legitimación activa.

Está fuera de toda duda que los actores, hijos de la víctima, son herederos legitimarios o necesarios y, consecuentemente, están incluidos en el Art. 1078 del CC. La cuestión debatida en autos, entonces, no es la vinculada a los alcances de la expresión "herederos forzosos" (si son aquellos que potencialmente invisten esa calidad al fallecimiento, o los que lo son en concreto; para esta cuestión, ver, por todos, Pizarro, Daniel, Daño moral, Bs. As., Hammurabi, 1996, pág. 224 y ss).

- La cuestión de la prueba del daño moral.

Coincido con quienes, con fundamento en el carácter resarcitorio del daño moral, afirman que por aplicación de las reglas que rigen la carga de la prueba, el daño moral, en principio, debe ser probado por quien reclama su reparación (Ver, en esta posición, Pizarro, Daniel, Daño moral, Bs. As., Hammurabi, 1996, pág. 563).

Pero ¿cómo se prueba el daño moral?. La índole espiritual y subjetiva del menoscabo, suele ser insusceptible de una prueba directa. Los indicios o presunciones, constituyan o no un mismo medio probatorio, juegan en esta materia un importante rol. En esta corriente, he recordado: "En general, no se requiere prueba directa de la existencia y extensión del daño, por lo que los jueces gozan de un amplio arbitrio para su determinación tomando en cuenta los padecimientos sufridos, etc. Pero será menester, aunque más no sea, una prueba indirecta, la que en algunos casos surge de los propios hechos". He dicho que "esta presunción surge con claridad en los casos en que la reparación es reclamada por los herederos forzosos cuando del hecho resultó la muerte de la víctima" y que, obviamente, "se trata de una presunción iuris tantum, que puede ser destruida por prueba en contrario; por eso, al responsable del acto dañoso le incumbe probar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad de un daño moral" (Ver mi comentario al Art. 1078 en obra dirigida por Belluscio y coordinada por Zannoni, Código civil y leyes complementarias, Bs. As., Astrea, 1984, T. 5 pág. 115, doctrina y jurisprudencia allí citada; compulsar especialmente, Bustamante Alsina, Jorge H., Equitativa valuación del daño no mensurable, LL 1990-A-655 y Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños. El proceso de daños, Bs. As., Hammurabi, 1993, T. 3, pág. 197). En esta misma tendencia explica Daniel Pizarro que "de la muerte de una persona y del vínculo existente con sus hijos (ambos aspectos acreditables por medios de prueba directa) puede inferirse por vía inductiva (prueba indiciaria o presuncional) el daño moral que experimentan estos últimos (Pizarro, Daniel, Daño moral, Bs. As., Hammurabi, 1996, pág. 565).

Esta presunción permitirá que en algunos casos, el actor pruebe un daño mayor al que ordinariamente debería producirse en este tipo de sucesos (Compulsar sentencia del 27/3/2001 recaída in re "Valdivia, Humberto c/ Autotransportes Andesmar", LS 300-287) y que en otros el demandado pruebe la existencia de un daño menor al que ordinariamente debería producirse (compulsar Dictamen de la Comisión Asesora del Consejo de la Magistratura para ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 25/6/1996, "Baigorria Raúl, Garrido y Guardatti", con nota aprobatoria de Ramón Daniel Pizarro, "La legitimación activa por daño moral y la tutela supranacional de los derechos humanos. Algunas reflexiones en torno a un fallo precursor", en Voces Jurídicas, T. 5, pág. 47).

- La cuestión del monto.

Problema diferente a la legitimación y la prueba del daño es la de su cuantificación. En diversas oportunidades, esta Sala ha abordado la dificultad que este problema encierra (Ver LS 300-287 y sus citas, entre muchos) (Para esta cuestión, y las pautas que pueden ser tenidas en consideración, me remito a Zavala de Gonzáles, ¿Cuánto por el daño moral? JA 1987-III-823).

b) Motivación de la sentencia recurrida.

En definitiva, el tribunal de grado ha rechazado el rubro daño moral con estos argumentos:

- Al momento del accidente, los hijos no convivían ni con el padre ni con la madre, haciéndolo en otras provincias.

- Ninguno de los hijos reclamantes viajó a Mendoza, ni para visitar al padre mientras estuvo en terapia intensiva, ni para enterrarlo cuando murió.

c) El tema a decidir.

La cuestión a decidir es si estos argumentos son suficientes para tener por no acreditado el daño moral sufrido por los hijos del causante si además de las razones dadas por el tribunal, son hechos indiscutidos que:

- No han invocado al demandar, ni intentado probar en juicio, qué vínculos reales los unían a su padre, más allá de los biológicos.

- Los reclamantes eran hijos mayores de edad al momento de la muerte del causante.

- Viven en zonas rurales, alejadas del lugar donde la muerte se produjo y donde el padre fue inhumado y enterrado.

d) Falta de motivación suficiente.

Tengo para mí que una sentencia que niega todo daño moral a los hijos por la muerte del padre en las condiciones antes reseñadas, carece de motivación suficiente. Me fundo en las siguientes razones:

- Como he dicho, el daño moral de los hijos por la muerte de los padres es uno de los supuestos en que el daño surge de los propios hechos, pues se trata de una consecuencia que naturalmente acontece.

- La circunstancia de que estos hijos no hayan concurrido el día de la muerte del padre es insuficiente para negar todo daño, especialmente si se tiene en cuenta que:

* viven en zonas rurales, alejadas del lugar donde el hecho se produjo.

* No se ha acreditado de modo concluyente que tuvieran noticias del accidente del padre, ni tampoco de su ulterior internación ni fallecimiento.

* No se ha acreditado que se trate de gente de recursos económicos suficientes para trasladarse; por el contrario, realizan trabajos propios de personas de escasos medios de vida. Esa situación económica ha sido acreditada con el beneficio de litigar sin gastos agregada en autos (ver fs. 459 y ss).

- Estos hechos, debidamente merituados, tornan insuficiente la absolución de posiciones en rebeldía que, con respecto a los hijos, sólo afirma fíctamente que "es verdad que no tenían contacto alguno con el fallecido desde hacía ya muchos años y que conociendo de su internación y posterior fallecimiento, no viajaron a la provincia de Mendoza".

La confesión ficta no es relevante porque como lo ha señalado la juez de primera instancia, se trata de personas que viven en zonas alejadas (Chepes, provincia de La Rioja) y fueron notificadas con escasos dos días de anticipación de la audiencia fijada por el Tribunal (fs. 283/286).

4. Conclusiones del recurso de Inconstitucionalidad.

Por lo expuesto, la sentencia debe ser revocada en cuanto niega todo daño moral a los hijos del causante.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN DEDUCIDO.

1. Una regla liminar que domina el recurso de Casación en la provincia de Mendoza.

Esta Sala ha resuelto, constantemente, que, en el procedimiento mendocino, la procedencia formal del recurso de Casación implica dejar incólumes los hechos definitivamente resueltos por los tribunales de grado. En efecto, esta vía permite canalizar dos tipos de errores: los de interpretación de las normas, y los de subsunción de los hechos en las normas; en cualquiera de las dos situaciones, la interpretación y valoración final de los hechos y de la prueba es privativa de los jueces de grado (LA 88-32; 87-329; 127-477; 128-280; LS 292-447; 293-160; 293-410).

2. La aplicación de esta regla al sublite.

a) Recurso deducido por la Sra. Paulina Pereyra Vda. de Vargas.

La regla antes expuesta impone el rechazo del recurso de Casación interpuesto pues la demanda no fue acogida sobre la base de prueba razonablemente valorada, tal como se ha merituado al rechazar el recurso de Inconstitucionalidad.

b) Recurso deducido por los hijos Pedro Florencio Vargas, Venancio Atilio Vargas y Raúl Cándido Vargas.

Atento al resultado al que se llega en el recurso de Inconstitucionalidad, la casación debe ser sobreseída, pues el interés de los quejosos ha sido satisfecho.

VI. CONCLUSIONES DE LA PRIMERA CUESTIÓN.

Por las razones dadas, corresponde:

1. Rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casación deducidos por la Sra. Paulina Pereyra Vda. de Vargas.

2. Acoger el recurso de Inconstitucionalidad deducido por los Sres. Pedro Florencio Vargas, Venancio Atilio Vargas y Raúl Cándido Vargas.

3. Sobreseer el recurso de Casación deducido por los Sres. Pedro Florencio Vargas, Venancio Atilio Vargas y Raúl Cándido Vargas.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y MOYANO, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Dado el resultado al que se llega en la primera cuestión, corresponde al tribunal ubicarse en la posición del tribunal de segunda instancia y fijar el daño moral sufrido por los Sres. Pedro Florencio Vargas, Venancio Atilio Vargas y Raúl Cándido Vargas.

1. Cuestiones que deben ser distinguidas.

Como he dicho al abordar la primera cuestión, debe distinguirse la legitimación (no discutida) la carga de la prueba del daño (que esta Sala considera acreditado por los propios hechos sin que se haya rendido prueba en contrario de suficiente entidad como para declarar su inexistencia) y el monto que corresponde liquidar. En esta segunda cuestión, entonces, debe abordarse sólo el último aspecto.

2. Las sumas pretendidas.

Los actores reclamaron en conjunto la cantidad de cincuenta mil pesos. Dado que no distinguieron el monto que cada uno de ellos reclamaba, puede presumirse que, siguiendo criterio mayoritariamente aceptado en la jurisprudencia cuando no se invocan hechos que impongan distinguir, esas sumas se peticionaron para ser distribuidas del mismo modo que el haber sucesorio, no porque se reclamen a título de heredero, sino porque no habría razones para favorecer a unos sucesores en desmedro de los otros. Esta es la pauta que el legislador fijó, por ej., para los accidentes laborales (Art. 8 inc. a Ley 9688 y concordantes). En consecuencia, debo estimar que la cónyuge reclamó $ 25.000 y los otros $ 25.000 lo distribuían entre los tres hijos actores, o sea, $ 8.333 para cada uno de ellos.

En mi opinión, dadas las circunstancias de la causa, estimo que la suma de $ 4.000 para cada uno de los hijos resarce en forma equitativa el daño causado. Me fundo en las siguientes razones:

a) Como he dicho, no hay constancias en autos de cuáles fueron los vínculos reales que unieron a estos tres hijos con el padre, siendo procedente la demanda sólo porque no se ha probado la ruptura de los vínculos afectivos. Insisto en que la actora no ha invocado ningún hecho significativo, ni mucho menos ofrecido prueba, sobre la extensión de la lesión a las afecciones legítimas.

b) Se trata de hijos mayores de edad, que se encuentran integrados en sus propias familias, y vivían muy lejos del padre.

c) Existe otro hijo, al parecer con afectos más próximos (desde que vino a la ciudad de Mendoza cuando la víctima falleció) que también podría haber reclamado el daño sufrido.

d) Los hijos percibirán los intereses devengados desde el día del hecho hasta el efectivo pago, a la tasa activa promedio que cobre el Banco de la Nación Argentina, cantidad que aunque resarce el tiempo insumido en el proceso, incrementará el monto a recibir.

3. Percepción de la indemnización.

Dadas las especiales circunstancias del caso (poder sustituido de un abogado de otro foro a uno del foro local, incomparecencia de los actores en forma personal a las audiencias fijadas, etc.), al igual que lo acontecido en sentencia del 12/8/1993, publicada en JA 1993-IV-397, propongo a mis colegas del Tribunal que el dinero sea depositado en autos y entregado por funcionarios del tribunal de primera instancia a los actores, en forma personal y previa individualización. Los intereses moratorios se devengarán hasta el día del depósito, con independencia del día de la extracción.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y MOYANO, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Las costas de los recursos de Inconstitucionalidad y Casación articulados por la Sra. Paulina Rosa Pereyra Vda. de Vargas se imponen a cargo de la recurrente vencida (Art. 148 del CPC). Las costas del recurso de Inconstitucionalidad articulado por los Sres. Pedro Florencio Vargas, Venancio Atilio Vargas y Raúl Cándido Vargas se imponen a cargo de los recurridos por lo que prospera el recurso y a cargo de los recurrentes por lo que se rechaza y, las del recurso de Casación se imponen por su orden.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y MOYANO, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 21 de noviembre de 2001.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I) Rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casación deducidos por la actora Sra. PAULINA ROSA PEREYRA VDA. DE VARGAS a fs. 14/26.

II) Hacer lugar al recurso extraordinario de Inconstitucionalidad deducido a fs. 14/23 vta. por los actores Sres. PEDRO FLORENCIO VARGAS, VENANCIO ATILIO VARGAS y RAÚL CÁNDIDO VARGAS contra la sentencia de fs. 581/586 del expediente Nº 141.575/33.460 "PEREYRA VDA. DE VARGAS, PAULINA Y OTS. C/ OTONIEL R. GÓMEZ Y OTS. P/ D. Y P." dictada por la Primera Cámara Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de la Primera Circunscripción. En consecuencia se revocan los resolutivos "IV", "V", "VI" y "VII" los que se sustituyen por el texto que a continuación se transcribe:

"IV.-" Admitir parcialmente la apelación de fs. 445 del Sr. OTONIEL RINALDO GÓMEZ y "modificar" los resolutivos "I" y "II" de la sentencia de fs. 425/440 de primera instancia. En consecuencia se revoca la parte pertinente de dichos resolutivos en cuanto otorgan daño material y moral a la esposa del causante Sra. Paulina Pereyra Vda. de Vargas cuya pretensión es rechazada y, se reduce el monto de condena por daño moral reclamado por los hijos, Sres. Pedro Florencio Vargas, Venancio Atilio Vargas y Raúl Cándido Vargas el que asciende a la suma total de PESOS DOCE MIL ($12.000), correspondiendo a cada uno de ellos la suma de PESOS CUATRO MIL ($ 4.000) con más los intereses devengados desde el día del hecho hasta el efectivo pago, a la tasa activa promedio que cobre el Banco de la Nación Argentina. Consecuentemente las costas y honorarios deben adecuarse al nuevo monto de condena."

"V.- "Modificar la parte pertinente del resolutivo "IV" de la sentencia de primera instancia y disponer que por el rechazo de la demanda articulada por la Sra. Paulina Pereyra Vda. de Vargas se imponen las costas a su exclusivo cargo tanto las de primera instancia como las de alzada. Respecto de la demanda articulada por los Sres. Pedro Florencio Vargas, Venancio Atilio Vargas y Raúl Cándido Vargas se mantiene el criterio de imposición de costas a cargo de los demandados".

"VI.- "Regular los honorarios por el rechazo de la demanda..."

"VII.- "Regular los honorarios por la demanda articulada ..."

III) Imponer las costas de los recursos de Inconstitucionalidad y Casación articulados por la Sra. Paulina Pereyra Vda. de Vargas a su cargo. Las costas del recurso de Inconstitucionalidad deducido por los Sres. Pedro Florencio Vargas, Venancio Atilio Vargas y Raúl Cándido Vargas se imponen a cargo de los recurridos por lo que prospera el recurso y a cargo de los recurrentes por lo que se rechaza, y las costas del recurso de Casación se imponen por su orden.

IV) Regular los honorarios...

V) Regular los honorarios...

VI) Sobreseer el recurso de Casación deducido por los Sres. Pedro Florencio Vargas, Venancio Atilio Vargas y Raúl Cándido Vargas.

VII) Ordenar que la indemnización sea depositada en autos y entregada por funcionarios del tribunal de primera instancia a los actores, en forma personal y previa individualización. Asimismo, los intereses moratorios se devengarán hasta el día del depósito, con independencia del día de extracción.

Notifíquese.

Fdo.: Dra.Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr. Fernando Romano y Dr. Carlos E. Moyano.

DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente de tránsito. Víctima menor de diez años. Imputabilidad. Culpa. Porcentaje. SENTENCIA. Incongruencia. Violación del derecho de defensa. Ilogicidad. Recalificación rubro. Rechazo. Costas.

1. En el supuesto de víctimas menores de diez años basta que el hecho del inimputable haya sido "causa" o "concausa" de la producción del daño, pues entonces el perjuicio no puede ser atribuido al demandado y por esa falta de causalidad (total o parcial) la pretensión indemnizatoria debe rechazarse (total o parcialmente).

2. En un accidente de tránsito, corresponde atribuir el 70 % de culpa al conductor de un camión de importantes proporciones y cargado, que se introduce en una calle de tierra cortada al público, donde hay una plaza en la que normalmente juegan niños, y al retroceder a una velocidad no permitida, pisa a un menor de diez años que circulaba sorpresivamente sin la protección de sus padres.

3. Una sentencia viola el principio de congruencia cuando no obstante imputar conductas específicas a los padres de un menor de diez años víctima de un accidente de tránsito, introduce hechos que nunca fueron invocados por las partes y de los cuales el actor no tuvo ninguna posibilidad de defenderse.

4. Es ilógica la sentencia de alzada que acepta el criterio del inferior que califica el rubro "lucro cesante" como daño psíquico y concluye rechazando el lucro cesante e imponiendo las costas. Si el rubro se recalifica, y mal o bien se acoge, tratándose de montos sometidos al razonable arbitrio judicial, no corresponde imposición en costas sino sólo en cuanto el resultado no se atribuye causalmente a la víctima.

Suprema Corte de Justicia

Expte. N 71.709 caratulado: "Rodríguez, Héctor Hugo y Otra. en j 97.776 Rodríguez, Héctor Hugo y Otra c/ Gustavo José Valencia y Ots. p/ Sumario - D. y P. s/ Inc.".

Mendoza, 29 de abril de 2002.

Sala Primera

L.S. 307-204

CUESTIONES:

1) ¿Es procedente el recurso interpuesto?.

2) En su caso, ¿qué solución corresponde?.

3) Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

I. PLATAFORMA FÁCTICA.

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

1. El 25/1/1995 aproximadamente a las 20 hs. un camión conducido por el demandado Gustavo José Valencia protagonizó un accidente de tránsito que costó la vida al niño Agustín Rodríguez.

2. El 2/6/1997 los padres de la víctima, Héctor Hugo Rodríguez y Belermina Isabel Soto, iniciaron demanda por daños y perjuicios por la suma de $ 179.510 y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendir. Reclamaron como daño material la suma de $ 900 por gastos de velatorio e inhumación; por daño moral la suma de $ 70.000 para cada uno de los padres, y en concepto de lucro cesante del padre la cantidad de $ 38.610; respecto de este último rubro se argumentó que con motivo de la muerte de su hijo, el Ing. Rodríguez padeció una seria descompensación síquica por la que debió ser hospitalizado por largo tiempo; que el serio desequilibrio mental sufrido le dejó una disminución laborativa; en definitiva, estimó su incapacidad en el 20% de la total obrera parcial y permanente.

3. A fs. 18/19 los Sres. Valencia (el conductor del camión y el titular registral) citaron en garantía a Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. A fs. 29/31 contestaron la demanda. Negaron todos y cada uno de los hechos invocados por los actores y expresamente dijeron que no fue el camión conducido por Gustavo Valencia quien impactó al menor sino que, por el contrario, fue el menor que circulando en su bicicleta salió intempestivamente a la calle desde un puente existente en el lugar golpeando en la rueda del camión y cayendo debajo de la misma en el momento en que dicho rodado circulaba marcha a atrás. El desnivel existente entre el puente desde el cual sale el menor y la calle propiamente dicha hizo que la bicicleta conducida por el niño tomara un mayor impulso, no siendo dominada por el mismo, y que fuera a golpear contra la rueda del camión cayendo debajo de la misma. Negó que el camión hubiese realizado el retroceso por el centro de la calle Ortiz y que circulara a exceso de velocidad; impugnaron las pericias realizadas en la causa penal (ingeniero electromecánico y psiquiatra), los montos reclamados en concepto de daño material y moral, y pidieron el rechazo del rubro lucro cesante; negaron que los problemas laborales hayan tenido como única y exclusiva causa la muerte del hijo.

4. A fs. 35/40 compareció la citada en garantía Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. Contestó demanda y solicitó su rechazo; en subsidio peticionó que los importes de los rubros daño material y daño moral se redujeran a su justo límite y se rechazara el rubro lucro cesante pretendido por el padre.

5. Se rindió la siguiente prueba:

a) Instrumental: expediente penal N 14.162 "F. c/ Valencia, Gustavo José p/ Hom. Culposo". A fs. 118/124 obra pericia presentada por el Ing. Giambastiani; a fs. 126 pericia presentada por el médico Conforti; a fs. 138/139 pericial del siquiatra Carlos Roberto Montenegro; a fs. 142/143 vta. pericial del médico neuropsiquiatra Miguel Lorenzutti; a fs. 154/155 pericial del psicólogo Alberto Pío Herrero. A fs. 194 el tribunal decidió suspender el juicio a prueba.

b) Absolución de posiciones de los actores (fs. 64/67). A la posición para que jure cómo es cierto que en el momento del accidente no se encontraba en el lugar de los hechos, la Sra. Belermina Soto contesta que la declarante sí se encontraba en el lugar de los hechos; reconoce que no pudo detener a su hijo para evitar que saliera a la calle; que el camión dio marcha atrás y le gritaban al que manejaba el camión pues el niño se había caído, pero éste no escuchaba.

c) Testimonial de Yolanda Francisca Salomone (fs. 70/71); Iris Cecilia Cara (fs. 72/73 vta.) (ambas testigos presenciales del accidente); José García (fs. 78/79 vta.); Julio César García Camacho (fs. 81/vta.); Juan Bautista Papagni (fs. 82 y vta.); María Ester Holtz (fs. 83/84).

d) Pericial: de un médico (fs. 98/105).

e)Informativa: de la Municipalidad de San Rafael (fs. 119).

6. A fs. 178/198 la jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda y condenó a los demandados y a la citada en garantía al pago de la suma de $ 90.957. Impuso las costas a los vencidos. Respecto del lucro cesante reclamado por el Ing. Rodríguez lo recalificó como daño psíquico e hizo lugar al reclamo por la suma de $ 10.000. 7. Apelaron la actora, los demandados y la citada en garantía. Los agravios de los actores se limitaron al quantum establecido para indemnizar el daño psíquico, por considerarlo insuficiente.

A fs. 265/275 la Segunda Cámara de Apelaciones de San Rafael modificó el monto de condena, el que redujo a la suma de $ 18.287; impuso las costas de la primera instancia a los demandados en cuanto prospera la demanda y a los actores en lo que se rechaza; reguló los honorarios de los profesionales. Impuso las costas de los recursos de apelación a los apelados en cuanto se admiten los agravios y al apelante en lo que se rechaza. Argumentó del siguiente modo:

a) El caso se rige por el Art. 1113. Esta norma permite liberar al dueño o guardián cuando hay culpa de la víctima. Cuando la víctima resulta ser un menor de 10 años, no es factible la configuración de esa eximente; en tal supuesto el dueño o guardián logrará eximirse si puede justificar que ha mediado culpa de los representantes necesarios de esas víctimas, asumiendo la calidad de tercero por quienes los primeros no deben responder.

b) Para valorar la actitud asumida por el menor se toma especialmente en cuenta la pericia del Dr. Lorenzutti quien afirma que un menor de 4 años no posee grado de capacidad suficiente para poder circular por una vía pública en la que se desplazan vehículos de todo tipo y que si lo hace sin la compañía o el cuidado de una persona mayor que le advierta y lo proteja de los riesgos que ello importa, corre serios peligros de ser víctima de un accidente de tránsito.

Se tiene por probado que la madre de Agustín no se encontraba presente en la plaza cuando ocurrió el accidente y que tampoco había ninguna persona mayor cuidando a los niños; la señora de Rodríguez había estado veinte minutos antes, pero se había retirado (testigo Sra. Salomone y Sra. Cara).

c) La Sra. Cara, testigo presencial, explicó la mecánica del accidente; Agustín había dejado su bicicleta en el pasto de la plaza; se volvió a buscarla; y ya montado en ella procedió a dirigirse hacia el puente ubicado en el costado norte de calle Ortiz de Rosas. En ese momento, la testigo vio al camión conducido por Valencia que venía retrocediendo y simultáneamente al niño que estaba cruzando el puente, el que se encuentra en bajada; dijo haberle pegado el grito "pará", pero el chico no pudo detener la bicicleta porque había tomado el declive del puente. Que cuando mira y ve el camión, Agustín intentó detener la bicicleta, poniendo los pies en la calle; que como había ripio, se le corrió la bicicleta y el niño se cayó. A su vez, el camionero no respondió a sus gritos "pará, pará" y, al continuar su retroceso pisó a la bicicleta y después al niño. Lo manifestado por la Sra. Cara es coincidente con la interpretación dada por Criminalística en el dictamen de fs. 18 y vta. del expediente penal. También existe concordancia entre ese testimonio y la mecánica del accidente formulada por el Ing. Giambastiani.

d) El desnivel existente en el puente provocó que la bicicleta tomara mayor velocidad, ya que iba en bajada y ese plus de velocidad implica un recorrido en menor tiempo para arribar al lugar del embestimiento. El menor no sólo traspuso el puente sino que continuó su trayectoria recorriendo el costado norte de la calle Ortiz de Rosas. Lo expuesto revela que, sin el discernimiento suficiente, dada su escasa edad, Agustín circuló por la vía pública casi hasta llegar al centro de la misma; el biciclo se convierte en la unidad embistente. Así lo informó Criminalística.

e) La suscripta concurrió expresamente a un local dedicado a la venta de biciclos y ha podido constatar que una bicicleta rodado 16, como la que usaba el menor, puede ser utilizada por un niño de talla de 1.10 mts, siempre que previamente se hayan adaptado a su tamaño el asiento y la parte delantera-manubrio, circunstancias que se dan por sobreentendidas. Pero constató, por experiencia personal, que los frenos resultan muy duros de accionar, costándole oprimirlos incluso a la suscripta, por lo que debe ser mucho más difícil para un niño de 4 años. Se deduce entonces que el menor no podía valerse de los frenos por la razón apuntada, aún cuando los mismos se encontrasen en perfectas condiciones; de allí que la manera en la que intentó detener la rauda marcha, colocando sus pies en el suelo, era la única forma de la que podía valerse para desacelerar su biciclo.

f) A fin de establecer la vinculación de causa efecto entre dos sucesos es necesario realizar un juicio retrospectivo de probabilidad o idoneidad. Para determinar si un suceso posee poder suficiente para producir el resultado es menester acudir al concepto de normalidad. Este principio de normalidad es el que informa el Art. 901 del Cód. Civil. Ponderando con una visión de conjunto todos los elementos y datos antes reseñados, se llega al convencimiento que la conducta desarrollada por el menor no fue una mera condición sino que alcanzó la entidad de causa adecuada autónoma que concurrió o contribuyó con la maniobra en retroceso del camión. O sea, que el comportamiento de la víctima tuvo per se suficiente y autónoma operatividad para desencadenar el lamentable resultado. Existe pues concausa. Valencia insertó en el medio social una cosa riesgosa y peligrosa, motivo por el cual era dable exigir una especial cautela; la maniobra que realizó no se encontraba prohibida por el Art. 57 inc. h) de la ley precitada, pues la circulación marcha atrás era la única manera de dirigirse hacia el oeste por calle Ortiz de Rosas, desde que dicha arteria era, a esa altura, una calle sin salida. La doctrina enseña que la operación de retromarcha es una maniobra de repliegue que sólo puede ser hecha cuando se está seguro de cumplirla sin inconveniente, con lo cual se pone de manifiesto el gran riesgo que implica su realización. Exige calificada atención, autoseñalización y otorgamiento sin reserva de la preferencia de situación. Conforme el Art. 93 del decreto reglamentario debe hacerse a paso de hombre. Surge de la pericia mecánica que el Mercedes Benz circulaba a 16,91 kms por hora y que la velocidad a paso de hombre es de 3,4 kms por hora. La diferencia de velocidad es un dato fundamental desde que el perito aseguró "que si el camión se hubiera desplazado en retroceso a la mínima velocidad (a paso de hombre) no se hubiese pisado la bicicleta". Este dictamen pericial no fue impugnado. Además, el sindicado como responsable conocía la habitualidad de la presencia de los niños jugando en la plaza. La habitualidad de la conducta de los menores significa que las circunstancias imponían que el Sr. Valencia obrase con mayor diligencia.

g) Pero a su vez, los padres de Agustín no tuvieron en la eventualidad una conducta diligente y eficaz en la vigilancia, tal como lo preceptúa el Art. 1116, pues lo dejaron solo jugando, y provisto de una bicicleta, cuando sólo tenía cuatro años. Un proceder descuidado y negligente. La presencia en la plaza de la madre hubiese evitado que su hijo accediera al puente y circulase por el costado norte de la calle. La conducta del menor constituyó una irrupción súbita sobre la calzada. Súmase a lo antes expuesto la circunstancia de que los progenitores le entregaron a Agustín una bicicleta cuyos frenos no podían manipular, lo cual importó, en la eventualidad que el biciclo fuera no sólo una cosa riesgosa y peligrosa sino un elemento mortal en las manos de un niño que carecía de discernimiento.

h) Se colige de todo lo desarrollado que el accidente no hubiera ocurrido si el camionero hubiese efectuado la maniobra de retromarcha a la velocidad reglamentaria; y que tampoco hubiese acontecido si el menor no hubiese invadido el costado norte de la calle. En la graduación de ambas conductas se asigna mayor influencia causal a la falta de vigilancia activa de los Sres. Rodríguez. En cambio, el accionar del Sr. Valencia incidió en menor medida en el resultado dañoso. En función de los argumentos antes elaborados, los porcentuales se deben determinar de la siguiente manera: el 70% para los actores y el 30% para los demandados.

Fijó el daño moral en $ 25.000 para cada progenitor; consideró excesivo los $ 40.000 para cada uno fijados en primera instancia.

Rechazó el rubro lucro cesante por no habérselo acreditado. Recordó que la Suprema Corte de Justicia de Mendoza se ha ocupado de analizar el debate sobre si el rubro daño psíquico es o no una categoría autónoma. Teniendo en cuenta que para parte de la doctrina el daño psíquico es subsumible dentro del daño moral, como así también que en los últimos años se ha advertido la relevancia de su incidencia patrimonial, considero que sin otorgarle una calificación autónoma, el Sr. Rodríguez ha reclamado el resarcimiento de la lesión a la salud comprensiva de sus aptitudes síquicas. Este daño está acreditado y se considera equitativo el monto asignado por el a-quo.

II. LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD DEDUCIDO.

El recurrente afirma que la decisión recurrida es arbitraria por incongruencia y por absurda valoración de los hechos y de la prueba . Argumenta del siguiente modo:

1. Violación al principio de congruencia.

El tribunal de alzada se aparta de la posición fijada por las partes en los respectivos escritos de demanda y contestación. Ni el demandado, ni el tercero civilmente responsable, ni la citada en garantía invocaron ni argumentaron en torno a la responsabilidad o culpa in vigilando de los padres del menor víctima. En cambio, en la sentencia que se recurre, la responsabilidad de los padres es la piedra angular o punto de partida para atribuirles el resultado dañoso. Esto está claramente expresado en el capítulo 9-b) (fs. 270/271) cuando la preopinante expresa que "Los padres de Agustín no tuvieron en la eventualidad una conducta diligente y eficaz en la vigilancia, tal como lo preceptúa el Art. 1116 del Cód. Civil, pues lo dejaron solo jugando y provisto de una bicicleta, a un menor de tan sólo cuatro años".

La incorporación del tribunal de alzada de este aspecto (responsabilidad de los padres por culpa in vigilando) viola el principio de congruencia cercenando el derecho de defensa de la actora, y por lógica consecuencia, la igualdad de las partes en el proceso. Si la demandada hubiese argumentado en torno a la culpa de los padres, los actores hubiesen podido ofrecer prueba y refutado los argumentos de la demandada.

A partir de la trasgresión al principio de congruencia, la Cámara incurre en una serie de arbitrariedades, incorporando prueba y haciendo valoraciones incoherentes, fundadas en el exclusivo voluntarismo que merece el más absoluto reproche. Piénsese que la sentencia valora hechos de los que no ha podido defenderse, como son que la madre de la víctima no se encontraba en la plaza al momento del accidente, que los frenos eran duros, etc.

2. Arbitraria valoración de la prueba y de los hechos.

La sentencia asevera hechos absurdamente valorados, tales como:

a) Que Agustín haya salido a la vía pública, atento a su escasa edad, como si se hubiese lanzado hacia una calle de la ciudad de Mendoza, siendo que el niño se encontraba en un barrio de escaso tránsito, a la vera de una plaza pública, que se encuentra en el extremo de una calle cortada o ciega. El curso ordinario y natural de las cosas impone que es altamente probable que un niño que juegue en la plaza salga a buscar una pelota o egrese o ingrese a la plaza en bicicleta. Esto puede ser advertido por cualquier persona mayor que circule en un automotor; en cambio, no es normal o predecible que un camión circule marcha atrás en un trayecto tan largo.

b) Que Agustín embistió con su bicicleta la rueda del camión y que por tal razón fue pisado. Esta aseveración, aunque en apariencia se basa en un informe de Criminalística, adolece de todo rigor científico, es absolutamente incoherente y no responde a la pericial. El perito ingeniero mecánico (ver fs. 118/124 del expediente penal) explica la mecánica del accidente y dice: "Se destaca que no se observan daños en la parte frontal de la bicicleta que permitan deducir o aseverar que ésta circulaba por calle Ortiz de Rosas con dirección hacia el este, ni tampoco existen deformaciones en el sentido longitudinal que indique un impacto en este sentido".

c) Las aseveraciones de la Cámara de Apelaciones respecto de la bicicleta en que circulaba Agustín tampoco fueron enunciadas ni en la demanda ni en la contestación; la ministro preopinante amerita que el rodado de la bicicleta no era apropiado para la altura del menor, cuando la única referencia existente son las fotos que obran a fs. 19 del expediente penal y algunas consideraciones técnicas que hace la policía científica a fs. 118. De ninguno de estos hechos ha podido defenderse la actora.

d) A fs. 268 la sentencia hace también referencias a los frenos de la bicicleta conducida por Agustín, siendo éste un elemento que tampoco fue motivo de la litis; por lo demás, a fs. 18 del expediente penal, el informe de Criminalística dice que la bicicleta posee cubiertas y frenos en óptimas condiciones. Que la ministro preopinante haya ido a ver bicicletas similares a una bicicletería y a partir de allí haya concluido que es muy difícil accionar los frenos es una conclusión que adolece de la más elemental seriedad, pero mucho más grave aún es que se haya concluido que "los progenitores le entregaron a Agustín una bicicleta cuyos frenos no podía manipular". La afirmación de la Cámara no surge del curso ordinario y natural de las cosas; la sentenciante continúa forzando razonamientos, partiendo de premisas falsas por lo que llega a conclusiones igualmente falsas. Surge del curso natural y ordinario de las cosas que una persona de 80 años, con artrosis y sordera no pueda manejar una bicicleta en condiciones de seguridad pero no que un niño de más de 4 años pueda accionar los frenos de una bicicleta cuando este es un aspecto que no fue objeto de la litis; sólo porque la magistrada diga que, personalmente, le costó a ella accionar los frenos de una bicicleta, no podemos saber si los frenos estaban adaptados o los podía accionar sin problema.

e) También merece reproche la sentencia atacada cuando se refiere a la relación de causalidad. Es correcto el principio teórico de que el tribunal debe hacer un cálculo de probabilidades acudiendo a conceptos de normalidad, pero las conclusiones a las que llega contradicen esa regla teórica. Para el tribunal es más relevante la conducta del menor que se encuentra en una calle ciega o cortada a la vera de una plaza del barrio en la que habitualmente juegan niños que la conducta desaprensiva del camionero que conduce un camión cargado en zona donde habitualmente hay niños sin cerciorarse de que podía hacerlo sin riesgos. Además, como si esto fuera poco, la velocidad exigida para quien hace marcha atrás es la de paso de hombre, o sea 3 kms. En el caso, en cambio, el camión iba a más de 16 kms horario y no había ninguna persona que le indicara al camionero o a los terceros la maniobra de retroceso.

En suma, el tribunal de apelaciones ha quebrantado y torturado el principio del iura novit curia incorporando prueba al proceso o sobrevalorándola. Este principio alcanza para subsumir los hechos en el derecho, pero no para ponderar la prueba sobre hechos como son el rodado de la bicicleta, el estado de los frenos, la capacidad del menor para accionarlos, si la bicicleta estaba adaptada o no para la estatura del menor, si los frenos estaban en condiciones de ser accionados por el menor y la culpa de los padres.

3. Régimen de las costas.

La Cámara también ha sido arbitraria al pronunciarse sobre las costas. La actora reclamó el rubro lucro cesante. El tribunal de grado, aplicando correctamente el principio del iura novit curia, subsumió el reclamo y la prueba al rubro daño psíquico. La Cámara procedió en igual forma que el a-quo pero rechazó el rubro lucro cesante y condenó en costas a la actora por el rechazo. En suma, la cantidad por la que se condena en costas a los actores es superior a lo que les otorga por daño psíquico, apartándose de la jurisprudencia de este Tribunal en el caso "Chogris". Se advertirá que el capital condenado a pagar no alcanza para pagar los honorarios a cargo de los actores, sin que se haya probado malicia ni reclamo imprudente para violar el principio de la integralidad de la reparación.

III. LA INDEFENSIÓN DE LA ACTORA PRODUCIDA POR LA VALORACIÓN DE HECHOS NO INVOCADOS POR LA DEMANDADA.

1. Una cuestión preliminar

He explicado en anteriores votos (ver decisión del 21/3/2001, LS 300-222) cómo juegan las eximentes del Art. 1113 cuando la víctima no ha alcanzado aún los diez años.

La cuestión ha sido objeto de una amplia disputa doctrinal y jurisprudencial tanto en el derecho argentino cuanto en el comparado (Ver las diversas posiciones y citas doctrinales respectivas, especialmente, en Galdós, Jorge M., Riesgo creado y culpa de la víctima -menor inimputable y falta de vigilancia de los padres- en La Ley Bs. As. 1996-1044; también puede compulsarse Pizarro, Daniel, Causalidad adecuada y factores extraños, Derecho de daños, Bs. As., ed. La Rocca, 1989, pág. 259 y ss, y Fleitas Ortiz de Rozas, Abel, Daño a un menor de diez años y culpa de la víctima, Doc. Jud. 1997-1-1019).

a) Algunos autores sostienen la intrascendencia de la conducta del menor, porque al ser éste inimputable, no existe culpa, y el Art. 1113 enuncia como causal liberatoria la culpa, no el hecho de la víctima (Ver Ghersi, Carlos, Accidentes de tránsito: el automovilista y los derechos de los menores, JA 1999-I-217; es la tesis defendida en Francia por M. Jacques; ver referencias en Chabas, F., La responsabilidad del menor frente a terceros y frente a sí mismo, en El derecho de familia y los nuevos paradigmas, X Congreso Internacional de Derecho de familia, ed. Rubinzal, 1999, t. I pág. 252). Esta posición se funda, en el derecho argentino, en los siguientes argumentos:

< La letra del Art. 1113 (culpa de la víctima) y del Art. 1111 (falta de quien sufre el daño);

< El interés de la víctima, especialmente tenido en miras en la responsabilidad objetiva. El legislador ha consagrado una presunción rígida de responsabilidad, sólo desvirtuable por causales bien definidas; en otras palabras, el legislador sólo habría considerado relevante la conducta culpable de la víctima para provocar la ruptura del nexo causal y desplazar hacia ella el presupuesto de la autoría.

b) Un segundo criterio estima que la conducta del niño inimputable es consecuencia de la imprudencia de sus padres o guardadores; por eso toda actitud del menor debe serle imputada al representante (Cám. Nac. Civ. Sala A, 19/3/1993, Vega c/ Messina, LL 1994-C-473; Cám. Nac. Com. Sala C,. 26/2/1999, Vorro y otros c/Genta, JA 1999-IV-280; Cám. Civ. y Com. Posadas, Sala II, 5/11/1996, La Ley Litoral 1997-979; es la tesis afirmada por la sentencia recurrida).

Esta posición ha sido reprobada por la Corte Federal en sentencia del 30/4/1996, si la culpa atribuida a los padres es un reproche abstracto y desvinculado de la real incidencia causal de la conducta del menor en la producción del hecho (Ver LL 1996-D-474 y Doc. Jud. 1996-2-249). La crítica de la Corte Federal no podría ser formulada a la Cám. Civ. y Com. Morón Sala II, (11/5/1999, La Ley Bs. As. 1999-1043), que atribuyó culpa al padre que, en compañía de su hijo víctima, cruzó la calzada por un lugar no autorizado; tampoco a la sentencia de la Cám. Nac. Civil Sala K, 10/6/1997 (LL 1997-F-639) que valora una situación análoga; ni a la sentencia de la Cám. Nac. Civ. Sala A, 4/12/1998, voto de la Dra. Luaces (Doc. Jud. 1999-2-1059), en el que se explicita la relación causal adecuada entre la omisión de cuidado de los padres y el hecho; idéntica apreciación puede hacerse respecto de la sentencia de la Sala H del 5/4/2000, voto del Dr. Achával, (Doc. Jud. 2000-3-946) (Para la cuestión de la culpa de los padres desde la perspectiva sociológica ver Chambón de Lavalette, B. y otros, Les accidents de la circulation dans l'enfance, Paris, ed. Doin, 1989, pág. 173 ).

c) Una tercera opinión permite la liberación del dueño o guardián cuando la conducta del menor presenta los rasgos de imprevisibilidad e inevitabilidad, en cuyo caso, la causal de liberación no es la culpa de la víctima, sino el caso fortuito (Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, Bs. As., Abeledo-Perrot, N 685; Alterini, Atilio, Incidencia del mero hecho en la ruptura de la relación causal, en La responsabilidad. Homenaje al Dr. Isidoro Goldenberg, Bs. As., ed. A Perrot, 1995, pág. 393 y ss; Brebbia, Roberto, El hecho de la víctima como factor exoneratorio de responsabilidad en los accidentes de tránsito, LL 1985-D-1120; Sassot, Rafael, Accidentes de automotores. Incidencia del hecho de la víctima, ED 141-732; Palmieri, Jorge, La culpa de la víctima en el caso de accidente de automotores, ED 161-428; Pizarro, Daniel, Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de la cosa, Bs. As.,ed. Universidad, 1983, pág. 469, pero este autor, en un trabajo posterior, cambió de posición).

d) Una cuarta entiende que cuando la víctima es inimputable, para que su hecho sea factor de disminución o eliminación de la responsabilidad, debe también analizarse la culpa del responsable (Ver Conde, H. y Suárez, R., Tratado sobre responsabilidad por accidentes de tránsito, Bs. As., Hammurabi, t. 1, pág. 230 y ss).

e) Una quinta interpreta que puede atribuirse culpa a los niños y a los dementes pues la culpa debe apreciarse in abstracto (Mazeaud-Tunc, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil, delictual y contractual, trad. de Alcalá-Zamora y Castillo, Bs. As. Ejea, 1961, T 2-II, N 1468, 1526 y 1527; para una crítica de la jurisprudencia francesa que lleva a extremos esta tesis, ver comentarios de Viney, G., Chronique. Responsabilité civile, La Semaine Juridique, 1997, n I. 4068; y 1993- N I-3664.).

f) Otros autores no exigen imputabilidad para que opere la reducción o la eliminación de la responsabilidad del dueño o guardián; basta que el hecho del inimputable haya sido "causa" o "concausa" de la producción del daño, pues entonces el perjuicio no puede ser atribuido al demandado, y por esa falta de causalidad (total o parcial) la pretensión indemnizatoria debe rechazarse (total o parcialmente) (Galdós, Jorge M., Riesgo creado y culpa de la víctima -menor inimputable y falta de vigilancia de los padres- en La Ley Bs. As. 1996-1044; Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños, Bs. As., Ediar, 1973, T III, pág. 62, nota N 57; Liz, Carlos A., y Riego, M.G., ¿Culpa de la víctima o hecho de la víctima? LL 1994-D-1047; Garrido-Andorno, El Art. 1113 del Código Civil, Bs. As., ed. Hammurabi, 1983, pág. 470/471, aunque estos autores por momentos parecen adherir a la tercera posición; Pizarro, Daniel, Causalidad adecuada y factores extraños, Derecho de daños, Bs. As., ed. La Rocca, 1989, pág. 259 y ss; Tobías, José, Accidentes de tránsito y peatones inimputables, LL 1994-C-471; Sagarna, Fernando, La culpa de la víctima peatón como factor eximente de la responsabilidad civil por el riesgo creado, LL 1994-E-376; Trigo Represas, Félix A., Concurrencia de riesgo de la cosa y de culpa de la víctima, LL 1993-B-306; Compagnucci de Caso, Rubén, Responsabilidad civil y relación de causalidad, Bs. As., Astrea, 1984, pág. 170; Tanzi, Silvia, Culpa de la víctima y riesgo, LL 1991- C- 330 nota 27; SC Bs. As., 4/8/1992, De Lorenzo, JA 1993-II-285; Cám. Nac. Civ. Sala D, 27/5/1997, LL 1997-E-65; sala F 18/10/1999, Pino c/ Salaber, JA 2000-II-275, voto preopinante de la Dra. Highton, donde se resumen las diversas posiciones sobre el punto. Es la tesis sostenida por un sector de la jurisprudencia española; ver Trib. Supremo, 1/2/1989, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia civil, N 19, 1989, pág. 149, N 499, con nota de Díaz Alabart, Silvia, Concurrencia de culpas. Víctima menor de edad cocausante del daño; Audiencia Provincial de Teruel, 25/3/1996, Rev. General del Derecho, t. 628-629, pág. 1226; es también la de la ley española sobre Responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor, aunque ha sido criticada por la doctrina, por tratarse de daños producidos en accidentes de tránsito; ver Reglero Campos, Fernando, La equiparación de la conducta de los inimputables a la culpa de la víctima, en Rev. Española de Seguros, n 85 pág. 83. La Casación italiana tampoco es ajena a esta posición; ver, por ej., sentencia del 17/2/1964, Riv. di Diritto Comérciale e del diritto generale delle obligazioni, anno LXIV, 1966, PS, pág. 90, con nota de Ruffini, Maria L., Sul concorso di colpa del danneggiato incapace: ratio decidendi e obiter dicta di una decisione giudiziale; la tesis ha sido aceptada por la Corte Constitucional italiana, como relata Visintini, Giovanna, Tratado de la responsabilidad civil, Bs. As., Astrea, 1999, t. 2, pág. 298; cabe decir, sin embargo, que la doctrina no es uniforme sobre el punto; ver diversas posiciones en Pardolesi, Roberto, Rassegne, Riv. Quadrimestre, 1986 n 2, pág. 398; Bussani, Mauro, La colpa soggettiva, Padova, Cedam, 1991, pág.157). En el derecho argentino esta posición se funda en que:

< el Art. 1113 tiene base en la relación causal por lo que si se demuestra que el obrar del agente no es la causa del daño porque ella preexistía, no se da, con relación al demandado, un presupuesto de la responsabilidad que la ley le atribuye. En otros términos, el centro de la cuestión debe ser emplazado en el lugar que corresponde: la relación de causalidad, por lo que no se trata de ponderar culpas, sino autorías materiales.

< El argumento de la mayor protección de la víctima debe ser ponderado en su justa medida. El ordenamiento protege los intereses de los damnificados y establece responsables en forma concurrente, admite un sistema de eximentes limitados y hace abstracción de la idea de culpabilidad a la hora de efectuar la imputación. Pero no puede descargar las consecuencias del hecho dañoso en quien no fue su autor.

< La interpretación de las eximentes se debe hacer con un sentido finalista, pero sin desentenderse de su verdadera naturaleza y alcances. Cuando no hay causalidad, resulta evidente que no se puede mantener la presunción de responsabilidad por cuanto el daño no ha sido causado (total o parcialmente) por el riesgo o vicio de la cosa, sino por la conducta (culpable o no) de la víctima.

< La solución puede ser distinta en otras leyes que no se fundan en la causalidad adecuada sino en la ocasionalidad (como es, por ej., el supuesto del accidente laboral in itinere), o si el legislador resuelve, por razones de política legislativa, crear categorías de víctimas de especial protección (como por ej., hace adecuadamente la ley francesa de accidentes de la circulación, llamada "ley Badinter", en honor al autor del proyecto).

Esta última solución fue la acogida por esta Sala en decisiones del 19/5/1999, Pereira en j., J. de Mendoza n 54 pág. 39 (voto del Dr. Romano) y del 21/3/2001 (LS 300-222).

2. El derecho de defensa.

Surge de lo expuesto en el punto anterior que, en principio, no hay violación al principio de congruencia si el tribunal subsume los hechos constatados en la causa en cualquiera de las posiciones doctrinales antes señaladas. Por ej., si sin modificar los hechos invocados afirma que aunque no existe culpa de los padres, el hecho del menor ha sido un factor de concausalidad (fue lo sucedido en el precedente antes citado registrado en LS 300-222).

En el caso, en cambio, hay un plus que ha provocado esa indefensión; en efecto:

a) Como he dicho, la Corte Federal repudia -con razón- una imputación de culpa genérica (como es, en mi opinión, afirmar que hay culpa porque los padres no estaban presentes).

b) En el sublite, el tribunal de grado imputó a los padres conductas específicas, y en este sentido -y sólo en éste- escapó al reproche de la Corte Federal; sin embargo, se introdujo en hechos que nunca fueron invocados por las partes y de los cuales el actor no tuvo ninguna posibilidad de defenderse, cual es que los padres dieron al menor una bicicleta con un sistema de frenado difícil de accionar incluso para un mayor y lo dejaron solo, con ese elemento riesgoso, en la plaza.

c) Entiéndaseme bien: es plausible que un magistrado intente convencerse de lo que sucede en el mundo real, más allá de los expedientes, y busque experiencias personales que coadyuven a la formación de la íntima convicción (Como gráficamente decía ese gran estadista que fue Winston Churchill, un juez inglés no puede ignorar lo que es el "Derby"); pero tales experiencias sirven en tanto y en cuanto se trate de hechos que han integrado la litis; son inútiles si se refieren a elementos fácticos extraños a ella, al menos, para fundar la decisión.

d) En síntesis, en el sublite, el tribunal de grado no se limitó a adherir a una tesis doctrinal prefiriéndola por sobre otra (elección que pudo evitar -aunque más no sea por piedad frente a padres que han pasado por una experiencia tan traumática- simplemente acudiendo a la doctrina expuesta en sexto lugar, que era en definitiva la invocada por los demandados); por el contrario, ha imputado a los padres hechos concretos (si no lo hacía la adhesión era incorrecta, como lo enseña la Corte Federal) pero constitutivos de circunstancias que las partes nunca le habían sometido a decisión.

3. Porcentajes de concausalidad.

Pero más allá de la extralimitación que acabo de señalar, en mi opinión, la ilogicidad decisiva que me lleva a propiciar el acogimiento del recurso surge manifiesta de los porcentajes de concausalidad otorgados. En efecto, el tribunal reconoció que: la introducción de un camión cargado con ladrillos refractarios -de proporciones importantes- constituye un "consumo de seguridad social"; que ese camión se introdujo en una calle "cortada" al público, de tierra; que allí hay una plaza; que en esa plaza normalmente juegan niños; que esa circunstancia era conocida por el conductor; que la retromarcha configura una operación de tránsito riesgosa y que debe ser hecha con el máximo de cuidado; que el camión no circulaba "a paso de hombre"; que el perito mecánico afirmó que si hubiese circulado a esa velocidad (la permitida), el camión no hubiese pisado al niño; que una vecina gritó al camionero que parara y que éste no paró. No obstante, a todo este cúmulo de constataciones verificadas le atribuyó sólo el 30% de causalidad y reservó el 70% a la culpa los padres sólo porque lo dejaron jugando en una plaza ubicada en una zona de una calle que no tiene salida y proveyeron a un niño pequeño de una bicicleta con frenos difíciles de accionar.

Tengo el convencimiento que esos porcentajes no responden a los hechos invocados por las partes (por lo demás, fuera de la experiencia personal de la magistrada, ninguna prueba hay sobre la dificultad o no de accionar los frenos en la bicicleta que usaba el infortunado menor), ni a los criterios generales con que la doctrina y la jurisprudencia progresista del país juzga los accidentes de tránsito en los que los niños son víctimas.

Explicaré por qué:

a) Desgraciadamente, los niños son las víctimas más frecuentes de los accidentes de tránsito "por el impulso propio de su inmadurez, la espontaneidad en sus actitudes, los juegos en la vía pública, etc.". En Francia, datos de 1985 (los de nuestro país, en el 2002, seguramente son más escalofriantes) muestran que los accidentes representan casi el 35% de las muertes de los niños entre 1 y 14 años y, entre esos accidentes, los de tránsito representan el 48 % del conjunto (Ver Tursz, Anne, Mortalité par accident de la circulation dans l'enfance: situation en 1985 et évolution entre 1965 et 1985, en Cambon de Lavalette y otros, Les accidents de la circulation dans l'enfance, Paris, ed. Centre International de l'Enfance, 1987, pág. 15). Esta inmadurez trae consigo que "el automovilista deba ser juzgado con mucha mayor rigidez cuando la víctima es un menor, razón por la cual alguien ha dicho que está obligado a mantener todo el control del vehículo y "prever hasta casi lo imprevisible" (Campagnucci de Caso, Rubén, Responsabilidad por accidentes de automotores: derechos del peatón, en obra colectiva, Los derechos del hombre. Daños y protección a la persona, Mendoza, ed. Jurídicas Cuyo, 1997, pág. 463).

b) Con independencia de si un ciclista debe o no ser asimilado a un peatón (Ver jurisprudencia en diversos sentidos citada por Iglesia, María Ofelia, El ciclista en los accidentes de tránsito, JA 1992-II-945; y por Nápoli, Silvina, Bicicleta, en Enciclopedia de la Responsabilidad civil, Bs. As., ed. A. Perrot, 1996 T. I pág. 731), y por desaprensiva que haya sido la conducta del niño en oportunidad del accidente, lo cierto es que en el sublite el daño no se hubiese producido si el camión hubiese marchado hacia adelante y no hacia atrás; el conductor lo hubiese visto con tiempo suficiente, como lo vio la vecina, quien pudo gritarle no sólo una vez la palabra "pará". Quiero decir, entonces, que el modo de circulación (marcha atrás) ha sido el principal elemento desencadenante; si se quiere, "la causa más adecuada".

c) Sabido es que aunque la maniobra de marcha atrás está permitida si se hace en una calle que se encuentra cortada al tránsito, "siempre debe efectuarse con el máximo de precaución, y a velocidad mínima" (Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños, Santa Fe, ed. Rubinzal, 1998, t. III, pág. 172); más aún, es una maniobra de repliegue que puede ser hecha "solamente cuando se está seguro de poder cumplirla en seguridad", con "máxima y calificada atención, prudencia, diligencia y pericia", y otorgando, sin reservas, preferencia al otro sujeto implicado (Tabasso, Carlos, Fundamentos del tránsito, Bs. As., ed. Faira, 1995, pág. 256); consecuentemente "debe hacerse a paso de hombre" regla que comporta una norma de elemental prudencia"; por lo que aunque "el actor haya cruzado por detrás del vehículo, la causa eficiente del suceso ha sido circular marcha atrás, sin tomar las necesarias precauciones para efectuar esa maniobra, riesgosa de por sí"; es que "por tratarse de un movimiento que es contrario al sentido normal de desplazamiento del vehículo, el retroceso siempre debe efectuarse de forma de tener sobre él un control absoluto, y poder detenerlo inmediatamente ante la menor contingencia" (Ver jurisprudencia citada por Conde-Suárez, Tratado sobre responsabilidad por accidentes de tránsito, Bs. AS., ed. Hammurabi, t. 2, pág. 243 y 313).

c) Conforme todo cuanto vengo exponiendo, deduzco sin hesitación que del mismo modo sucedido en el caso fallado por la Corte Federal el 2/4/1998 (que revocó la sentencia de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones), en el sublite, el escaso porcentaje de culpa que el tribunal de grado atribuyó a los demandados "no se compadece con las consideraciones efectuadas por el mismo referentes a la previsiblidad que estos acontecimientos tenían para el conductor" (Doc. Jud. 1998-3-371 y ED 179-627).

IV. LAS COSTAS POR UN RUBRO RECALIFICADO.

Concuerdo con el Sr. Procurador que la sentencia es ilógica cuando luego de aceptar el criterio de la jueza de primera instancia que recalificó el rubro "lucro cesante" como daño psíquico, concluye rechazando el lucro cesante e imponiendo costas. Si el rubro se recalificó, y mal o bien se acogió, tratándose de montos sometidos al razonable arbitrio judicial no debieron imponerse costas sino en cuanto el resultado no se atribuyó causalmente a la víctima.

V. CONCLUSIONES DEL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD.

Por todo lo expuesto y si mi voto cuenta con la adhesión de mis distinguidos colegas de Sala, el recurso debe ser acogido parcialmente.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y NANCLARES adhieren por su fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Habiendo acogido parcialmente el recurso de Inconstitucionalidad, corresponde:

a) determinar el porcentaje en que los demandados deben responder por el daño causado;

b) Señalar el monto de los daños;

c) Determinar el régimen de las costas.

1. Porcentaje causal por el que los demandados deben responder.

Propongo a mis colegas de Sala invertir los porcentajes fijados por el tribunal de grado; es decir, debe estimarse que la conducta de los demandados incidió en un 70% y la del infortunado niño en un 30% en el resultado dañoso final.

Nada más debo agregar a todo cuanto he dicho respecto de los demandados.

En cuando al niño, está fuera de dudas que el lugar por donde salió de la plaza tiene un desnivel que aceleró notoriamente su marcha y perdió el dominio, a punto tal que cayó al piso y fue atropellado ya caído, con la bicicleta encima de su cuerpo.

Consecuentemente estimo que, aunque en un porcentaje menor, la víctima también colocó una causa adecuada -y no una mera condición- a la producción del luctuoso hecho que le costó la vida.

2. Monto de los daños.

Ni actor ni demandado han impugnado los montos liquidados por el tribunal de mérito. En consecuencia, corresponde:

a) Daño moral: Debe mantenerse la suma de $ 25.000 a cada uno de los padres. De esa suma se deducirá el 30% atribuible al hecho de la víctima.

b) Daño psíquico del padre Héctor H. Rodríguez (recalificado el llamado lucro cesante). Se mantiene la suma de 10.000 con igual reducción.

c) Daño emergente (gastos de sepelio): $ 957,00, con idéntica reducción.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y NANCLARES, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Costas y honorarios.

Las costas se imponen a los demandados en un 70 %, y a los actores en un 30%. Dado que salvo el daño emergente -cuyo monto no tiene significación frente a los otros daños- se trata de rubros que dependen de la libre apreciación judicial, los honorarios se regularán tomando como base los montos totales fijados, cantidad sobre la cual se tomará el 70 y el 30 % para establecer los honorarios por la parte que prospera y por la que no prospera la demanda. Ha dicho esta Sala que "si el monto se fijó por el juez con fundamento en la equidad y no en cálculos matemáticos, es ilógico que los honorarios se regulen numéricamente, calculándose de ese modo la parte por la que la demanda no prosperó (decisión del 26/12/2001, Expte. N° 71.501 "Funes en j...", LS 304-272).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y NANCLARES adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 29 de abril de 2002.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala I de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva

R E S U E L V E:

I. Hacer lugar parcialmente al recurso extraordinario de Inconstitucionalidad deducido a fs. 15/23 por la parte actora contra la sentencia de fs. 265/275 del expediente N° 97.776/4276 "RODRÍGUEZ, HÉCTOR HUGO Y OTRA C/ GUSTAVO JOSÉ VALENCIA Y OT. P/ D. Y P." dictada por la Excma. Segunda Cámara Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de la Segunda Circunscripción, la que queda redactada del siguiente modo:

"1°)" "Modificar el dispositivo I) de la sentencia de fs. 178/198 fijando el monto de condena en la suma de PESOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SETENTA ($ 42.670). Mantener el cómputo de los intereses fijados en el resolutivo "1°)" de la sentencia de Cámara. Asimismo se mantiene la revocación del auto aclaratorio de fs. 206."

"2°)" "Imponer las costas de primera instancia por lo que prospera la demanda a cargo de los demandados y por lo que se rechaza a cargo de los actores".

"3°)" "Regular los honorarios de primera instancia por lo que prospera la demanda..."

"4°)" "Regular los honorarios de primera instancia por lo que se rechaza la demanda..."

"5°)" "Regular los honorarios del perito..." "6°)" "Imponer las costas de alzada por lo que prospera la demanda a cargo de los demandados y por lo que se rechaza a cargo de los actores".

"7°)" "Regular los honorarios a los profesionales por su actuación en segunda instancia..." II. Imponer las costas del recurso de Inconstitucionalidad por lo que se admite la demanda a cargo de los demandados y por lo que se rechaza a cargo de los actores.

III. Regular los honorarios...

IV. Regular los honorarios...

Notifíquese.

Fdo.: Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, Dr. Fernando Romano y Dr. Jorge H. Nanclares.

DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente de tránsito. Responsabilidad compartida. Incapacidad sobreviniente. Daño moral. Gastos médicos.

1. En un accidente de tránsito corresponde atribuir un 30% de responsabilidad al conductor y un 70% al peatón víctima menor de edad, cuando el mismo se produce en una autopista con viviendas cerca de la ruta, en la que la velocidad máxima permitida supera los 100 km/h, que tiene cruces a desnivel, que no existen sendas peatonales por las que puedan atravesar peatones, aunque habitualmente lo hagan, que existen separadores (guardarrail) que, en los hechos, obstaculizaban el paso de una mano a otra aunque la finalidad principal de estos elementos no es la de evitar el cruce de peatones y, a la vez, en la absolución de posiciones el conductor reconoce que, previo al cruce del menor, lo vio nervioso en la banquina del lado derecho junto a otros dos menores (lo que hace presumir que iban a cruzar), les hizo cambio de luces y la colisión se produce cuando el menor ya había comenzado a cruzar encontrándose prácticamente en la banquina izquierda.

2. Corresponde fijar en concepto de indemnización por la incapacidad sobreveniente sufrida por la víctima de un accidente de tránsito, la suma de $ 85.000, teniendo en consideración que: se trata de un niño que al momento del evento dañoso tenía 11 años de edad, estaba por cursar su último año de la primaria el que concluyó luego del accidente con serias dificultades, sus padres son personas de escasos recursos, carecen de bienes inmuebles o muebles de significación y, como consecuencia del accidente, el niño sufrió lesiones de carácter grave y permanente que le han provocado una severa limitación no sólo física sino también en su vida de relación.

3. Corresponde fijar en concepto de indemnización del daño moral sufrido por la víctima de un accidente de tránsito la suma de $ 30.000, teniendo en consideración los padecimientos indudables que sufrió el menor de 11 años a raíz de las graves lesiones que le produjo el evento dañoso, debiendo soportar 41 días de internación, con riesgo de perder su vida por momentos, la situación traumática de estar conectado a un respirador artificial y entubado, los dolores y molestias padecidos, la angustia que deberá sobrellevar toda su vida a raíz de las secuelas definitivas, a lo que se suma que gran parte de la actividad lúdica propia de un chico de su edad, se vio coartada, desde que posee trastornos de conducta, memoria y físicos que lo llevan a aislarse y le impiden practicar juegos o deportes.

4. El rubro gastos médicos y de farmacia debe admitirse sin demasiada rigurosidad, siempre que guarden razonable vinculación con la clase de lesiones producidas, y aunque no se pruebe acabadamente su importe, desde que es normal que de muchos de estos gastos no se conserven comprobantes. (L.S 271-89).

Suprema Corte de Justicia

Expte. Nº 68.489, caratulado: "Santillán, Jesús Eusebio y Otra p/ su hijo menor Marcos Jesús, en j: 123.363 "Santillán Jesús E. y Ot. por su hijo menor c/ Walter Marcelo Ianardi y ot. p/ Daños y Perj. s/Inc."

Mendoza, 8 de noviembre de 2000.

Sala Primera

L.S. 298-142

CUESTIONES:

1) ¿Es procedente el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto?.

2) En su caso, ¿qué solución corresponde?.

3) Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL Dr. FERNANDO ROMANO, dijo:

Los antecedentes de la causa nos informan que los Sres. Jesús Santillán y Rosa Oliver, reclaman por la presente demanda, el resarcimiento por los daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito y del que resultara lesionado el hijo de ambos Marcos Santillán. Relataron que el día 19 de febrero de 1997 aproximadamente a las 20.30 hs.,el menor cruzaba el Acceso Este en Rodeo de la Cruz del Departamento Godoy Cruz, en compañía de otros dos menores. Que lo hacía en la banda norte del acceso pretendiendo cruzar en dirección sur y cuando estaba por concluir el cruce, fue embestido por el Ford Taunus conducido por el co-demandado Ianardi.

A raíz del impacto, el menor sufrió lesiones de consideración que motivaron su internación por un total de 42 días, de los cuales 35 fueron en terapia intensiva. Reclamaron como monto indemnizatorio total la suma de $ 137.000.

Demandaron al conductor del automóvil, al titular registral y además, se citó en garantía a la Caja de Seguros S.A.

El Juez de primera instancia rechazó la demanda, por entender que se había configurado la causal exonerativa de la culpa de la víctima. Apelaron los actores y la Cámara confirmó la sentencia considerando que el accidente se produjo en una autopista, en la que la velocidad máxima permitida supera los 100 km/h, que tiene cruces a desnivel y que no existen sendas peatonales por las que puedan atravesar peatones, aunque habitualmente lo hagan. Que el conductor demandado circulaba a 66,7 Km/h, lo que no ha sido cuestionado en autos.

Que la aparición de los niños en la ruta fue imprevisible. Que la imprevisibilidad e inevitabilidad de tal actitud se califica en el momento que el conductor los ve y aquéllos actúan. Que los menores invaden la vía de circulación del automóvil, lo que obligó a su conductor a abrirse hacia su izquierda. Que el automotor embistió al menor cuando aquél se encontraba finalizando su proceso de frenado.

Que el demandado hizo todo lo que un conductor prudente y atento puede hacer para evitar un accidente. Que no resulta lógico pretender que el demandado pudiera prever la aparición de tres niños que iban a intentar el cruce, cuando era casi de noche, por un lugar no permitido y que se encontraba físicamente bloqueado el cruce al otro carril de circulación, por la existencia de guardarrail. Que tampoco puede imputarse al demandado falta de dominio de su automotor si la víctima con su desplazamiento imprudente creó la situación riesgosa, que hizo imposible evitar que fuera embestido.

Contra esta resolución y en esta sede la actora interpone recurso extraordinario de Inconstitucionalidad. Como fundamento se alega la arbitrariedad de la sentencia con apoyo en lo establecido por los incisos 3 y 4 del Art. 150 del C.P.C., sosteniendo que la misma viola su derecho de defensa al hacer apreciaciones dogmáticas fuera del soporte fáctico de la causa.

En este aspecto entiende que la Alzada, omitió merituar la confesional del demandado rendida a fs. 97 vta., quien expresamente admite que previó el cruce de los peatones, advirtiendo la presencia de los menores y pudo hacer varias maniobras.

Que el conductor nada probó sobre los extremos de su defensa. Que el fallo no consideró la distancia que según la pericia mecánica, se encontraba el conductor desde que vio a los chicos hasta que logró detener su vehículo. Que tampoco merituó que el automovilista admite en su declaración que vio a los chicos parados en la banquina derecha, que además, los vio nerviosos, que les hizo cambio de luces, que el impacto se produjo cuando la víctima había atravesado gran parte de la calzada. Que no valoró que el automovilista no tuvo ningún impedimento en la visibilidad, tanto que pudo hasta describir el derrotero de cada uno de los peatones.

Que la sentencia omitió analizar prueba relevante. Que de ella surgiría que el conductor actuó negligentemente. Así sostiene que no valoró que el auto fue el embistente y por tanto le cabe la presunción de culpabilidad. Que el lugar donde cruzaron era el más conveniente y utilizado por los lugareños, que es habitual el cruce de peatones. Que no tuvo en cuenta la confesional del demandado cuando reconoció que antes de derrapar ya venía frenando.

Que, para el conductor, era exigible que circulara con el debido dominio sobre el vehículo que conducía, a punto de estar presto a poder detenerlo al advertir tres niños que iban a cruzar o en su defecto, realizar alguna maniobra eficaz que permitiera evitar el siniestro.

SOLUCIÓN AL CASO:

I. En punto a la queja constitucional y como es sabido, la doctrina de la arbitrariedad, receptada desde antiguo por este Cuerpo, respeta ciertos lineamientos fundados en principios liminares para la validez de los fallos, cuya transgresión puede provocar, en determinadas condiciones, la nulidad de los mismos, pero que, por la misma razón, esto es la gravedad que implica la anulación de un acto jurisdiccional regularmente expedido, la verificación del vicio ha de juzgarse severamente a los efectos de no invadir jurisdicción extraña al remedio extraordinario. En principio tal doctrina reviste carácter excepcional y su procedencia requiere un mérito de las circunstancias ocurrentes, carente de razonabilidad en la fundamentación. Si por el contrario la sentencia es suficientemente fundada, cualquiera sea su acierto o error, es insuceptible de la tacha de arbitrariedad.

Como queda sintéticamente reseñado, el núcleo básico de la queja se asienta, en definitiva, en la imputación de arbitrariedad a la sentencia en la valoración de prueba esencial, como lo es, la confesión del demandado. En consecuencia, este análisis, ha de versar sobre la verificación del vicio imputado, en especial en cuanto involucra la garantía de la defensa en juicio al no valorarse prueba legítimamente incorporada a la causa, no controvertida y, en su caso, su decisividad en relación al resultado final del pleito. Tanto en la instancia originaria como al resolverse la apelación, se entendió que debía atribuirse la causación del evento dañoso a la víctima en su totalidad. A esta conclusión se arriba fundamentalmente teniendo en cuenta que el lugar donde ocurrió el accidente, es una autopista en la que el cruce de peatones estaba prohibido; que la velocidad a la que circulaba el demandado Ianardi estaba cercana al límite mínimo permitido por la ley y que la conducta de los menores que intentaron el cruce resultó imprevista e inevitable para el conductor, quien en el caso, habría actuado en forma prudente. Tuvo en cuenta fundamentalmente la pericia mecánica, el croquis policial y la absolución de posiciones del demandado.

Como cuestión liminar, cabe apuntar que a juicio de quien aquí opina, no existen dudas que la conducta de la víctima resulta gravitante en la relación causal del evento acaecido. En efecto, como bien lo sostuvo la sentenciante el menor atravesó por una autopista en la que no existen sendas peatonales y que, por consecuencia, el cruce de peatones en el lugar estaba prohibido. Que existían además separadores (guardarrail) que, en los hechos, obstaculizaban el paso de una mano a otra aunque la finalidad principal de estos elementos no fuera la de evitar el cruce de peatones. Todos estos datos surgen objetivamente de las constancias incorporadas en la causa (fs.1/2 de las actuaciones penales).

Que no obstante y establecida la influencia de la conducta de la víctima en la producción del daño, corresponde determinar si ésta, fue la única causa del accidente como lo entendió la sentenciante o si, por el contrario, también influyó en su producción el accionar del demandado.

En este aspecto cabe reconocer a la queja que motiva este pronunciamiento, fundamento suficiente para provocar la reconstrucción de las circunstancias fácticas ocurrentes, de modo tal que, mediante un nuevo mérito de la causa, nos permitan juzgar en razón y justicia, si en el ocurrente existió la eximente de inevitabilidad e imprevisibilidad en la actitud del conductor del automóvil que, en definitiva resultara decisiva en la solución del conflicto adoptada tanto por la primera instancia como por la Alzada. En este aspecto estoy plenamente convencido que el demandado en la ocasión, no tuvo el pleno dominio del vehículo, como así que no adoptó todas las precauciones que imponían las circunstancias del caso.

Desde ya que conforme con el principio de responsabilidad objetiva consagrado en el Art. 1113 del Cód. Civil, el titular o conductor del objeto riesgoso es el que debe acreditar que el accionar de la víctima revistió las características de imprevisibilidad e inevitabilidad que definen el caso fortuito. La sentenciante juzgando tales connotaciones, considera la conducta asumida por los menores en el evento, especialmente el hecho de haber invadido la vía de circulación del automóvil justificando el proceder del conductor frente a la conducta de los menores, a la que calificó de imprevisible e inevitable.

Es de advertir al respecto, como es firmemente admitido en doctrina, que cuando los peatones no cumplen con las disposiciones de tránsito, la liberación total del conductor sólo procede, cuando se pruebe que la causa exclusiva del daño ha sido el hecho del peatón; desde que, de lo contrario, la conducta de la víctima podrá o no ser concausa que disminuya los montos indemnizatorios, pero no admite la total eximición de la responsabilidad consecuente (Conf. Carlos A. Ghersi. -Los Accidentes de Automotores- en "Responsabilidad Civil" pág. 491 y sgtes.). De acuerdo a ello entiendo que, contrariamente a lo sostenido en el fallo recurrido, el conductor no acreditó la existencia de la eximente, sino que por el contrario, de las pruebas incorporadas a la causa puede afirmarse que el mismo actuó sin la diligencia debida . Pero es más, al margen y por sobre la inversión de la carga probatoria descripta, es de advertir que de la absolución de posiciones del demandado (fs. 97/98), emerge expresamente que éste admite, que previó el cruce de los menores, que los vio a los tres que estaban en la banquina del lado derecho, que les hizo cambio de luces, que los vio nerviosos, que la colisión se produjo cuando el menor ya había comenzado a cruzar y se encontraba prácticamente en la banquina izquierda; elementos todos ellos, que autorizan a descartar sin más, el calificativo de imprevisible o inevitable respecto a la conducta asumida por el conductor. A ello se suma el informe pericial de fs. 135/137, del que surge respecto del lugar en el que acaeció el accidente, que "se trata de una ruta..., que no se puede decir que sea una autopista en todo el sentido de la palabra pues cuenta con viviendas, talleres y otro tipo de negocios demasiado cerca de la ruta y existe la posibilidad de realizar cruces, aunque ilegales, de todos modos muy frecuentemente realizados por vehículos y peatones".

Como conclusión advertimos que, si bien en la zona del accidente estaba prohibido el cruce de peatones, el mismo es habitual, a lo que se suma que el conductor advirtió la presencia de los menores en la banquina, es decir que la permanencia de los mismos en ese lugar hacía presumir que iban a intentar el cruce, por lo que el conductor debió extremar todas las previsiones necesarias para evitar cualquier daño, no bastando simplemente con hacer señales de luces o intentar el frenado, sino que llegado el caso debió detenerse, máxime que se trataba de menores (11 años) cuyo accionar es normalmente más audaz que el de personas mayores de edad, circunstancia advertida por el conductor. Así se ha sostenido jurisprudencialmente que "la circunstancia de que el peatón no cruzara con luz a su favor, ni por un lugar permitido, no autoriza al automovilista -como conductor de una cosa riesgosa- a llevarse por delante al mismo, ya que la luz verde no autoriza al conductor a embestir todo lo que encuentra en su trayectoria (Cám. Nac. Civil, Sala F 12/5/92 LL1993-B-306)" (L.S 271-89).

En ese entendimiento, considero procedente el planteo que formula el recurrente que juzga arbitrario el razonamiento que traen los pronunciamientos, considerando imprevisto e inevitable el accionar de los menores y con ello el del menor víctima, frente a otras constancias objetivas del proceso y que tienen influencia decisiva en la solución final del conflicto.

Por lo tanto, si mi voto es compartido por el resto de mis colegas de Sala, entiendo que corresponde acoger parcialmente el recurso de Inconstitucionalidad deducido, anular la sentencia y declarar la responsabilidad compartida del demandado y de la víctima en el evento dañoso.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. MOYANO y KEMELMAJER DE CARLUCCI, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. FERNANDO ROMANO dijo:

De acuerdo al resultado al que se ha arribado en la cuestión anterior, corresponde dictar un nuevo pronunciamiento conforme lo dispone el Art. 162 del CPC, examinando el resto de los aspectos objeto del debate en esta causa.

1) En tal temperamento, entiendo que en primer lugar debe analizarse la mecánica del accidente, a los efectos de determinar los porcentajes de responsabilidad atribuibles tanto a la víctima, como al demandado.

En este aspecto y de los antecedentes de la causa, especialmente el croquis policial labrado en la causa penal N° 150.873/2 caratulada : "F.c/ Ianardi, Walter Marcelo por Marcos J. Santillán", así como de la pericial mecánica de fs. 135/137, surge que el menor Marcos Santillán, el día 19 de febrero de 1997, poco antes de las 21.30 horas, intentaba junto a otros 2 menores, el cruce de Av. Acceso Este, a la altura del Motel Haren, en Rodeo de la Cruz. En dirección Norte-Sur, el demandado circulaba por Av. Acceso Este en dirección al Oeste, al comando de un vehículo marca Ford Taunus. Que la colisión se habría producido sobre la banda izquierda de circulación; el vehículo se desplazaba a una velocidad aproximada a los 67 km./h. y cuando ya venía frenando, impactó al menor con su parte delantera derecha. Que la víctima quedó sobre el capot, siendo transportado durante el impacto unos metros y despedido al terminar de frenar, quedando finalmente adelante del auto.

El actor en su demanda, sostuvo que los menores cruzaron caminando y en grupo, y cuando ya se encontraban en la banquina sur, el menor Santillán resulta embestido y arrastrado aproximadamente unos 30 metros por el automóvil del demandado, que circulaba a exceso de velocidad, sin la más mínima precaución y sin tener el dominio de su vehículo. Que el cuerpo del menor después de ser levantado e impactado contra el parabrisas del automotor quedó tirado sobre la banquina, cerca de la ubicación final del rodado.

Por su parte, el demandado sostuvo que circulaba a velocidad precaucional; que el menor se le cruzó corriendo y en forma completamente inesperada, que frenó inmediatamente y acompañó la frenada con una maniobra del volante hacia su izquierda, yendo a detenerse sobre la banquina sur de la ruta.

Descripto lo fáctico que funda tanto la acción como la resistencia a la pretensión ejercida, es de destacar que en materia de accidentes de tránsito cuando en el evento se produce la colisión de un automotor con un peatón, esta Sala tiene fijado criterio respecto a los lineamientos generales que, de acuerdo a las circunstancias, deben gobernar la valoración de la conducta de los protagonistas. En este sentido, en el caso "Cerdá Fernández" (J.M. 43-33), se expusieron los principios básicos en la materia, conforme doctrina y jurisprudencia mayoritaria; por lo mismo, en el ocurrente me limitaré a recordar sólo los que tienen relación con el caso de autos, transcribiendo los aspectos decisivos, del mismo modo como se hiciera en otros precedentes (L.S. 271-89).

Como allí se sostuvo, la jurisprudencia más progresista del país tiene sentado, con razón, que el dueño o guardián de la cosa solamente puede exonerarse de responsabilidad acreditando de manera concreta y precisa que la víctima, mediante su propio comportamiento, ha causado su propio daño; en este sentido, la eximente de responsabilidad debe ser analizada en forma estricta.

En materia de accidentes de la circulación, enseña Brebbia que no puede dejar de tenerse en cuenta que "la culpa de la persona que dirige un automotor entraña un grave riesgo para la seguridad y bienes de los demás, como lo demuestran con su elocuente parquedad, las estadísticas llevadas al respecto. La culpa del peatón en cambio y por lo general, no perjudica más que a sí mismo; de ahí entonces que la actividad del primero deba ser apreciada con mayor estrictez que la del segundo, cuando se trata de fijar el porcentaje de responsabilidad de cada uno en el infortunio" (BREBBIA , Roberto, Problemática jurídica de los automotores, t.I, Bs. As., Astrea, 1982, pág. 197 y ss).

En tal sentido, la liberación del conductor del automóvil puede ser total o parcial. La primera se producirá cuando se acredite que la conducta de la víctima ha sido la causa exclusiva del daño. La parcial en cambio, operará generalmente ante la causalidad concurrente, que la jurisprudencia extrae, en la mayoría de los casos, de la concurrencia de culpas. Tal concurrencia existe si ambas culpas autónomamente, influyeron en la producción del daño.

En el ordenamiento argentino también el peatón debe guardar la debida atención al cruzar una calle, preservándose de los peligros del tránsito. Al respecto ha dicho la Corte Federal, que la culpa de la víctima con aptitud para cortar el nexo de causalidad a que alude el Art. 1113 del Cód. Civil, debe revestir las características de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito o de la fuerza mayor.

Conforme se ha sostenido por este Tribunal, con el voto preopinante de la Dra. Kemmelmajer de Carlucci, la culpa de la víctima del Art. 1113 del Cód. Civil aparece, no como un presupuesto de liberación de responsabilidad, sino de liberación del sindicado como responsable. Es decir que, tratándose de una responsabilidad objetiva, lo que libera es la prueba de que hay un hecho ajeno que ha interrumpido el nexo causal y no la simple prueba de que el guardián actuó diligentemente. Con respecto a la diligencia exigible al automovilista se dijo, que debe apreciarse en función de una regla fundamental para el tránsito en la vía pública que prescribe que el conductor debe mantenerse siempre dueño del control del vehículo adaptando su marcha a las circunstancias del caso (L.S 238/164- 262/429). A su vez desde la perspectiva de la víctima se sostiene en doctrina que "la interpretación de las eximentes debe hacerse con un sentido finalista pero sin desentenderse de su verdadera naturaleza y alcances. En el supuesto del Art. 1113 del C.C, tanto la culpa de la víctima como la de un tercero por quien no se debe responder, apuntan a destruir la necesaria conexión causal que debe mediar entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño....Cuando ellas se configuran, resulta evidente que no se puede mantener la presunción de responsabilidad, por cuanto el daño no ha sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sino por la propia conducta (culpable o no) de la víctima, o por un tercer extraño, o por un caso fortuito. La falta de relación causal destruye el presupuesto de la autoría y provoca la ausencia total o parcial, de responsabilidad. Si este es el sentido de esas eximentes, parece innecesario destacar que el centro de la cuestión anida en la relación de causalidad. Y que desde este punto de vista, especialmente dentro de un contexto de causalidad adecuada, tanto el hecho culpable de la víctima como el no culpable deben asumir idénticas consecuencias. La saludable intención de proteger a la víctima no puede llevar a atribuir las consecuencias dañosas a quien no es autor del menoscabo" (Ramón Pizarro "Causalidad Adecuada y Factores Extraños" en -Derechos de Daños- Primera Parte. Págs.263/265).

Es decir que el hecho de la víctima, culpable o no culpable, puede ser causa adecuada, exclusiva o concurrente del daño, a los fines de destruir la conexión causal que debe mediar entre el riesgo o vicio de la cosa y el daño. En consecuencia, las eximentes de responsabilidad deben encuadrarse en el contexto de la causalidad adecuada (Cám. Seg. de Apel. Civ. Com. y Minas de Paz y Trib.,31/7/96 causa 63.872/24.175 "Pérez Teodoro y ot. c/Oscar Tarqui p/ Daños y Perjuicios").

Como adelanté en el tratamiento de la primera cuestión, la circunstancia decisiva en el caso no ha sido acreditada, esto es, que el comportamiento del menor haya sido imprevisto e inevitable, cuando de la propia confesional del demandado surge que vio a los menores parados en la banquina derecha, que previó el cruce, que les hizo cambio de luces, que los notó nerviosos. En consecuencia y como se estableciera en los precedentes reseñados, la duda debe favorecer a la víctima por aplicación del principio restrictivo en cuanto a la valoración de las eximentes, por lo que entiendo correspondía exígirsele al conductor una mayor diligencia, siendo insuficiente el haber frenado y virado hacia su izquierda, cuando lo que en realidad debió hacer, fue detener totalmente el automóvil para evitar la colisión.

No obstante la conducta de la víctima también ha tenido gravitante incidencia causal en la producción del evento al atravesar la ruta por un lugar prohibido y no obstante advertir la proximidad del automóvil. En tales circunstancias considero que el accidente debe ser atribuido en un mayor porcentaje a la víctima estimándolo en un 70%, por entender que contribuyó en mayor medida con su accionar en la producción del evento, y en un 30% al conductor del automotor el que, si bien trató de evitar la colisión, no conservó en todo momento el pleno dominio del automotor.

En suma, y conforme la aplicación de los principios antes expuestos, en relación a la carga de la prueba y para posibilitar la operatividad de la eximente del Art. 1113 Cód. Civil, concluyo que el demandado no ha logrado acreditar de manera alguna las circunstancias en que basó su defensa, por lo que le cabe la responsabilidad que deriva del hecho propio, por negligencia, falta de atención y cuidados, en relación a las circunstancias ocurrentes.

2) Establecida de tal modo la responsabilidad del demandado, corresponde ahora el examen sobre el aspecto cuantitativo del reclamo reparatorio intentado en función de los daños y perjuicios que se encuentren debidamente acreditados. Al respecto la actora reclamó como daño material por incapacidad sobreviniente, la suma de $ 85.000, estimando un grado de incapacidad del 60%, tomando la edad de la víctima (11años) y una expectativa de vida útil de 55 años. Sostuvo además que debía tenerse en cuenta el importe de un salario mínimo al que estima en cuatrocientos pesos. Como daño moral solicitó la suma de pesos cincuenta mil, y como gastos médicos y de farmacia la suma de pesos dos mil.

Con respecto al grado de incapacidad sufrido, de la prueba rendida, en especial la pericia médica clínica obrante a fs.122/125, el accionante ha podido constatar que el menor permaneció internado 42 días en el Hospital Notti; que ingresó con diagnóstico de politraumatismos, escoriaciones de rostro, hombro, codo y rodilla derechos, traumatismo encefalocraneano grave; que posteriormente se diagnosticó hemorragia parietotemporal derecha, estado de coma y paresia braquicrural derecha. Que con posterioridad egresó con estado de desnutrición, indicaciones expresas de realizarse control por consultorio externo y tratamiento de kinesioterapia, fonoaudiológico y neurológico. En definitiva, dictaminó una incapacidad laboral global, parcial y permanente del 70% de la total obrera y para todo tipo de trabajo.

A igual grado de incapacidad arribó la pericia médica neurológica de fs.126, constatándose como secuelas, la inestabilidad nerviosa postraumática, síndrome piramidal izquierdo, alteraciones siquiátricas postraumáticas. Ninguna de estas pericias fue impugnada.

Estas conclusiones resultan concordantes con el informe de la Directora de la escuela (fs. 128), a la que asistía Marcos Santillán al momento del accidente, sosteniendo que el menor ingresó el 2/7/1997, que su equilibrio físico era muy débil, que no podía jugar, ni correr y caminaba con lentitud, que su ritmo de aprendizaje era lento, por lo que se le aplicó enseñanza personalizada y que tuvo que asistir al período de recuperación de diciembre logrando los contenidos mínimos para su promoción. Que a su egreso la psicomotricidad había mejorado pero no lo suficiente.

Como puede advertirse, las constancias objetivas incorporadas a la causa resultan demostrativas que las lesiones sufridas por el menor son de carácter grave y permanente, que han provocado una severa limitación no sólo física sino también en su vida de relación, circunstancias todas, que deben ser tenidas en cuenta al momento de cuantificar la indemnización.

Respecto al monto del resarcimiento a otorgar por la incapacidad sufrida, la actora lo cuantificó en función del método matemático el que fue resistido por la demandada en su responde.

En punto al aspecto en tratamiento, es de advertir que esta Sala, antes de ahora, se ha inclinado hacia la fijación prudencial del monto del resarcimiento, a través de la ponderación de todas las variables de incidencia, sin descartar ninguno de los métodos tradicionales utilizados como baremos o parámetros de determinación, siendo la única limitación, el resultado irrazonable a que pueda conducir, en el caso particular, la implementación a todo trance de cualquiera de ellos (L.S 254-149, L.S 269-474). De igual forma, este Tribunal ha admitido la aplicación del procedimiento de determinación que proviene de la matemática financiera, mediante el cual se establece una suma fija, cuyo consumo a través de la extracción de una renta periódica equivalente al porcentaje de incapacidad hace que la misma se agote, al finalizar el período de vida útil de la víctima (L.S. 204-315 y 205-183).

Por consecuencia es que considero correcto aplicar, sea cualquiera el método empleado, los principios derivados de la prudencia y equidad, concretamente acotados por la realidad que toca en el caso evaluar, sin que sea desechable ab initio, ningún método de fijación del daño.

Por aplicación de tales parámetros, corresponde determinar el cuantum resarcitorio por la incapacidad sobreviniente, analizando la situación personal y social de la víctima del daño. Se trata de un niño que al momento del accidente tenía 11 años, que estaba por cursar su último año de la primaria el que concluyó luego del accidente con serias dificultades conforme surge del informe de la Directora del establecimiento de fs.128. Sus padres son personas de escasos recursos, que carecen de bienes inmuebles o muebles de significación (fs. 185/187). Ello significa que el nivel socio-cultural -económico es escaso, pero si el menor tenía alguna posibilidad de progreso o de mejorar su situación, sea por la posibilidad de obtener un trabajo o de poder continuar sus estudios, es claro que a raíz del accidente tales posibilidades se han frustrado de por vida, precisamente por el alto porcentaje de incapacidad sufrido.

En este aspecto no debe olvidarse, que por regla natural y según datos de la experiencia a modo de presunciones hominis, la inmensa mayoría de los hombres tiende a lograr (y normalmente lo logra) algún progreso a través de su vida laboral y de relación, en cuyo concurso y para lograrlo no solamente influye el tiempo de dedicación y capacitación, sino también la inexistencia de obstáculos que incidan negativamente en esa posibilidad. En el caso, esa posibilidad de realización personal, no puede negarse que ha sido seriamente dañada.

Teniendo en cuenta todo ello, estimo que la suma reclamada en concepto de daño por incapacidad sufrida de $ 85.000.- resulta adecuada, máxime si tenemos presente que, de aplicar el método matemático puro, partiendo de un salario básico del $ 400, teniendo en cuenta el tiempo de vida útil y el porcentual de incapacidad demostrado, resultaría un importe aproximado de $ 130.000.- el que no se ajusta a lo pretendido originariamente y tampoco concuerda con otras indemnizaciones acordadas por este Tribunal en situaciones de incapacidades elevadas (v. L.S. 271-89). Por lo demás, la suma pretendida resulta acorde con el criterio de rentabilidad, dado que si se la impone a plazo fijo a una tasa promedio anual del 6%, se obtendría una renta mensual cercana a los $ 400.

En cuanto al daño moral, resultan indudables los padecimientos que debe haber sufrido el menor a raíz de las graves lesiones que le produjo el accidente y de la que dan cuenta la historia clínica obrante a fs.40/82. En este aspecto deben considerarse que el menor debió soportar 41 días de internación, así como el hecho que por momentos su vida corriera peligro, la situación traumática de estar conectado a un respirador artificial y entubado, los dolores y molestias padecidos, la angustia que deberá sobrellevar toda su vida a raíz de las secuelas definitivas, a lo que se suma que gran parte de la actividad lúdica propia de un chico de su edad, se vio coartada. En este punto resulta ilustrativo el informe de la Directora de la escuela a la que asistía el menor, el que da cuenta que se lo acompañaba al sanitario, que no podía jugar, ni correr y que en los actos escolares permanecía sentado (fs. 128).

A mayor abundamiento se destaca que conforme surge de la pericia médica rendida a fs.122/125 el menor no ha podido continuar sus estudios, posee trastornos de conducta, memoria y físicos los que lo llevan a aislarse y le impiden practicar juegos o deportes.

Todos estos factores me llevan a la convicción que la suma de $ 30.000 aparece como justa como resarcimiento por el daño moral sufrido, suma ésta que se determina a la fecha de esta sentencia al igual que la acordada para el rubro Incapacidad.

Respecto de la petición por gastos médicos y de farmacia, si bien la actora no probó acabadamente su importe, conforme a la jurisprudencia a la que esta Sala ha adherido con anterioridad, debe admitirse el rubro sin demasiada rigurosidad, desde que es normal que de muchos de estos gastos no se conserven comprobantes, siempre que los gastos invocados guarden razonable vinculación con la clase de lesiones producidas (L.S 271-89).

En el caso, dado la gravedad de los trastornos padecidos por el menor, la suma de $2.000 aparece como justa y equitativa.

Por consecuencia y como solución final del conflicto, estimo como justo resarcimiento, la suma total de $ 117.000, la que en razón del porcentaje de causalidad determinado deberá reducirse en un 70%, correspondiente a la graduación de culpabilidad atribuida a la víctima en la causa del accidente y con ello del daño producido. El importe resultante asciende a $ 35.100, por el que en definitiva prospera la demanda. A la suma acordada deberá adicionársele los intereses de la Ley 4087 (5% anual), desde el día del hecho hasta el dictado de esta sentencia (dado que estos montos se han determinado a valores vigentes al momento de esta resolución) y, de allí en adelante y hasta su efectivo pago los intereses de la Ley 3939 (L.S. 281-483).

Así voto por la segunda cuestión.

Sobre la misma cuestión los Dres. MOYANO y KEMELMAJER DE CARLUCCI, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. FERNANDO ROMANO, dijo:

En todas las instancias las costas se imponen a cargo de la demandada en la proporción en que la demanda se admite, y a cargo de la actora en la proporción en que se rechaza (Art. 4 incs. a y b Ley 3641). No corresponde imposición por la parte que se rechaza la demanda por tratarse de rubros que dependen de la libre discrecionalidad judicial (L.S. 189-177; 268-32).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. MOYANO y KEMELMAJER DE CARLUCCI, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 08 de noviembre de 2000.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I. Hacer lugar parcialmente al recurso de Inconstitucionalidad deducido a fs. 12/25 por los Sres. JESÚS SANTILLÁN y ROSA DEL CARMEN OLIVER en representación de su hijo menor MARCOS JESÚS SANTILLÁN. En consecuencia, anular en todas sus partes la sentencia dictada a fs. 235/242 de los autos N° 123.364 caratulados: "SANTILLÁN, JESÚS E. Y OT. POR SU HIJO MENOR CONTRA WALTER MARCELO IANARDI Y OT. P/D. Y P.", dictada por la Segunda Cámara de Apelaciones. En su lugar se dicta el siguiente pronunciamiento:

"1. Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 213 contra la sentencia de primera instancia obrante a fs. 206/208 la que queda redactada de la siguiente manera:

"1°) Hacer lugar, parcialmente, a la demanda de Daños y Perjuicios deducida a fs. 5/11 por Jesús Eusebio Santillán y Rosa Del Carmen Oliver de Santillán, ambos por su hijo menor Marcos Jesús Santillán en contra de los Sres. Walter Marcelo Ianardi, Alejandro Eusebio Moya y Caja de Seguros S.A.. Condenar a los demandados, en forma solidaria, a que en el plazo de DIEZ DÍAS de quedar firme la presente sentencia abonen a los actores la suma de pesos TREINTA Y CINCO MIL CIEN ($ 35.100), estimados a la fecha de esta resolución, con más los intereses de la Ley 4087 desde el día del hecho (19/2/1997), hasta la fecha de la presente y desde aquí en adelante los intereses previstos en la Ley 3939 y hasta su efectivo pago, conforme las pautas señaladas en la segunda cuestión".

"2°) Imponer las costas de esta instancia al actor y demandado en la proporción en que se admite y rechaza la demanda respectivamente (Art. 36-I, C.P.C.)".

"3°) Regular los honorarios profesionales por lo que prospera la demanda..."

"4°) Regular los honorarios profesionales por lo que no prospera la demanda..."

"5°) Regular los honorarios de los peritos..."

"2. Imponer las costas de segunda instancia a la actora por lo que no prospera el recurso y a la demandada por la parte que prospera (Art. 36-I, C.P.C.)".

"3. Regular los honorarios profesionales por la labor desarrollada en segunda instancia..."

"4. Regular los honorarios profesionales por la labor desarrollada en segunda instancia ..."

II. Imponer las costas de esta instancia a cargo de la demandada en cuanto prospera el recurso y a cargo de la actora en cuanto se rechaza.

III. Regular los honorarios...

IV. Regular los honorarios...

Notifíquese.

Fdo.: Dr. Fernando Romano, Carlos E. Moyano y Aída Kemelmajer de Carlucci.

SENTENCIA. Arbitrariedad. Rechazo del rubro lucro cesante. Prueba de la incapacidad. DAÑOS Y PERJUICIOS. Accidente de tránsito. Daño psíquico. Prueba. Monto indemnizatorio. Pautas para liquidarlo.

1. Es arbitraria la sentencia que rechaza el monto reclamado como lucro cesante, por entender que no existe prueba en torno a las diferencias salariales dejadas de percibir, en tanto no recalifica dicho rubro como incapacidad, no obstante reconocer expresamente la existencia de una lesión cerebral grave, causante de una incapacidad del 70 %, respecto de la cual los demandados han tenido amplia posibilidad de defenderse.

2. Existe la posibilidad que la víctima de un accidente de tránsito experimente un daño exclusivamente psíquico sin mediación de lesiones corporales.

3. En los supuestos en los que se ordena la reparación del daño psíquico, la pericia médica se constituye en una prueba prácticamente insoslayable, aunque probablemente no exclusiva.

4. Para la determinación del monto indemnizatorio del daño reclamado como psíquico por la víctima de un accidente de tránsito, debe tener en consideración, entre otros aspectos, las secuelas incapacitantes descriptas por el perito y el alcance con que repercutirán en la realidad de la vida futura del damnificado de acuerdo a su edad, actividad desarrollada, situación familiar y socio-económica en que se desenvuelve. También debe tenerse en consideración, que en este tipo de daños no siempre es posible establecer si algunos indicadores de disminución del funcionamiento psíquico responden a un solo hecho, desde que generalmente hay una pluralidad de causas y el accidente actúa como causa precipitante del agravamiento del trastorno o enfermedad preexistente. Por último, debe considerarse el quebranto patrimonial producido por limitaciones permanente, una vez restablecido el damnificado o, en su caso, reintegrado a su vida laboral o de relación o la definitiva imposibilidad de hacerlo y que dicho concepto no haya sido reparado bajo otros rubros.

Suprema Corte de Justicia

Expte. N 67.761 caratulado: "Terraza, Carlos en j, 116.989 caratulados Terraza, Carlos c/ Antonio Alderete s/Daños y Perjuicios p/Inc.".

Mendoza, 8 de mayo de 2000.

Sala Primera

L.S. 295-115

Publicación Rev. Jurispr. Mendoza Nº 59, página 21

CUESTIONES:

1) ¿Es procedente el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto?.

2) En su caso, ¿qué solución corresponde?.

3) Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

I. PLATAFORMA FÁCTICA.

Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:

1. El Sr. Carlos Terraza, mediante apoderada, inició demanda por daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito. Relató el evento dañoso y dijo que como secuela del accidente tenía una incapacidad permanente y parcial del 70 %, a raíz de la cual debió jubilarse anticipadamente de la Policía Provincial, donde trabajaba. En el capítulo V., al especificar los daños, insistió en el grado de incapacidad y en la frustración de todos sus objetivos pues primero se lo dejó en estado de disponibilidad y luego pasó a retiro por jubilación. Dijo haber padecido una grave dolencia física que lo incapacita de por vida y un quebranto en su economía familiar. En el punto VI, bajo el título "La indemnización" reclamó: daño moral, lucro cesante (en que liquidó las diferencias de sueldo que pudo haber obtenido de ascender en la policía y las remuneraciones dejadas de percibir en servicios extraordinarios), y daño material (rubro en que especificó los gastos que había realizado no cubiertos por la mutual). Acompañó prueba instrumental, entre otra, la historia clínica y el expediente jubilatorio.

2. La demanda fue contestada por Félix Rodríguez (fs. 89/97) y por Altime S.R.L. (fs. 67/71); entre otras negativas, sostuvieron: "Negamos que el actor esté sumido en un estado de evasión de la realidad por bloqueo afectivo o intelectual o por cualquier otra causa. Negamos que la situación física o síquica alguna del actor tenga relación directa o indirecta o aún, remota, con el accidente que se investiga" (fs. 67 vta.). El conductor demandado solicitó se tuviera en cuenta su situación económica (Art. 1069) y la culpa concurrente de la víctima (fs. 72/73).

3. El 9/2/1999, la Juez de primera instancia hizo lugar a la demanda y condenó a Altime S.R.L. y a Félix Rodríguez a pagar la suma de $ 111.000 y a Rufino Alderete la cantidad de $ 77.000 (por aplicación del Art. 1069 del Código Civil redujo la condena al conductor en el 30%). Impuso las costas a los demandados vencidos y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes. La suma de la condena respondía a los siguientes rubros: $30.000 daño moral; incapacidad $ 80.000 y $ 1.000 en concepto de restitución de gastos. En todos los casos, la suma fijada incluyó los intereses devengados hasta el día de la sentencia.

4. Apelaron todas las partes. A fs. 571/578 la 4 Cámara de Apelaciones hizo lugar parcialmente al recurso deducido por Félix Rodríguez, rechazó el rubro lucro cesante y, en consecuencia, redujo el monto de la condena a $ 31.000.

El Tribunal razonó del siguiente modo:

a) De la historia clínica n 59766 del Hospital del Carmen y de la pericia médica de fs. 329 surge la gravedad de las lesiones sufridas por el Sr. Terraza el día del accidente, esto es: traumatismo encéfalo craneano cerrado, estado confusional traumático, herida contusa frontal parietal, excoriaciones múltiples que le dejaron como secuela un desorden mental orgánico postraumático que representa un 70 % de incapacidad parcial y permanente. Asimismo, surge de estas pruebas que el paciente debió tomarse una serie de radiografías, una tomografía computada, inferir remedios recetados por los galenos, etc., todo lo cual guarda una razonable relación con el daño sufrido.

b) No basta con acreditar la posibilidad de un daño sino que es necesario probar su existencia cierta pues no cabe otorgar indemnizaciones por daños presuntos, meras conjeturas o posibilidades. En función de este principio, que cuenta con amplio apoyo jurisprudencial, está claro que el daño reclamado a fs. 43 vta./44 no alcanza a configurarse como un daño cierto. La chance invocada (ascender a sargento de la Policía) era para el actor muy vaga; los antecedentes que poseía en esa institución no eran suficientemente buenos para pensar en ese ascenso. Del informe de fs. 58 surge que es un agente modesto, que cumple ajustadamente la función móvil, debiendo preocuparse en acrecentar sus conocimientos para ser un elemento útil para la institución; finalmente, luego de obtener notas regulares en los distintos aspectos evaluados por sus superiores, se informa que en el escaso tiempo que prestó servicios no demostró grandes cualidades que le hagan merecedor de mejor concepto (fs. 64).

c) La misma suerte debe correr el reclamo del actor por los ingresos que dejó de percibir por los servicios adicionales prestados; Terraza no ha logrado siquiera acreditar en estos obrados las tareas extraordinarias y los servicios adicionales de seguridad que dice haber prestado.

II. LOS MOTIVOS DEL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD DEDUCIDO.

El recurrente afirma que la decisión recurrida es arbitraria. Dejando de lado el cúmulo de resúmenes de jurisprudencia citada, el actor se queja de que la sentencia haya prescindido de un texto legal sin dar razón plausible, ignorado prueba decisiva y contradicho las constancias de los autos. Afirma también que el fallo se funda en afirmaciones dogmáticas, que da fundamentos sólo aparentes, que incurre en autocontradicción, y en exceso de rigor ritual. En definitiva, argumenta del siguiente modo:

1. La sentencia de Cámara rechazó el monto reclamado en concepto de lucro cesante por entender que no existe prueba. Sin embargo, reconoce expresamente la existencia de una lesión cerebral grave, causante de una incapacidad del 70%; por lo demás, la incapacidad es un hecho no discutido, desde que la demandada no se opuso al rubro.

2. La decisión contraría la jurisprudencia de la Corte Federal, quien admite la indemnización del rubro incapacidad, sin importar bajo qué titulo se formuló el reclamo; la sentencia recurrida, en cambio, sólo analiza cómo se ha calificado el rubro (lucro cesante), sin verificar la existencia de un verdadero daño a la integridad física de la persona, incurriendo de este modo en un exceso de rigor formal, dejando de lado las constancias de la causa y apartándose de la verdad jurídica objetiva.

3. La incapacidad física de una persona, se haya reclamado bajo un título u otro, configura un daño a los términos del art. 1068 que debe ser reparado.

III. ALGUNOS PRINCIPIOS LIMINARES QUE DOMINAN EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD EN LA PROVINCIA DE MENDOZA.

Esta Sala tiene dicho que la arbitrariedad fáctica es canalizable a través del recurso de Inconstitucionalidad, pero con el mismo criterio rector de la Corte Federal y en función de la excepcionalidad del remedio extraordinario, interpreta restrictivamente las causales. Lo contrario significaría hacer de ésta una tercera instancia ordinaria contraviniendo todo el sistema constitucional recursivo. Consecuentemente, resuelve reiteradamente que "la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación" (L.S. 188-446; 188-311; 192-206; 209-348, 238-106; 271-201; 271-328; 272-35; 272-469, etc.).

IV. LA APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS RESEÑADOS AL SUBLITE.

1. El punto de partida: carencia de arbitrariedad en el rechazo del rubro "diferencia de salarios".

La sentencia recurrida contiene una prolija fundamentación en torno al rechazo del daño derivado de las diferencias salariales y la inexistencia de prueba de servicios extraordinarios. Ninguna arbitrariedad puede ser atribuida al razonamiento lógico, ni a la valoración de la prueba, que el Tribunal analiza en su totalidad. No existe absurdidad en el sentido antes expresado.

2. La incapacidad y las diferencias salariales.

No obstante lo expuesto en el punto anterior, coincido con el Sr. Procurador en que el recurso debe prosperar y explicaré por qué:

a) Aspectos procesales.

La demanda de fs. 41/46, desde una perspectiva parcial y exclusivamente estructural-formal, parece reducir el reclamo del daño material por incapacidad a las diferencias de salarios, a lo que el actor dejará de percibir por no poder ascender en su carrera policial y no poder trabajar en servicios extraordinarios. Esta estructura formal -obviamente, no atribuible al Tribunal- ha provocado el vicio en la decisión recurrida. En efecto, el punto VI B) se explaya en las presuntas diferencias salariales y el punto VI C), al abordar el calificado "daño material" sólo hace mención a los gastos, o daño emergente.

Sin embargo, al relatar los hechos (punto IV), el actor individualizó la incapacidad parcial y permanente del 70 %, secuela del accidente que, incluso, lo obligó a jubilarse anticipadamente de la Policía de Mendoza. Después de detallar esa incapacidad, dijo: "Como Ud. puede ver, el actor ha quedado sumido en un estado de evasión de la realidad, producto del bloqueo efectivo e intelectual que le produjo el accidente y la lesión sufrida. Esta lesión también fue confirmada por la licenciada Liliana de Montiveros, del Hospital El Carmen, OSEP, cuya fotocopia adjuntamos". En el punto V, bajo el título "Los daños" insiste en la incapacidad y en el punto VIII.4 ofrece prueba pericial para que el médico informe sobre "la incapacidad parcial y definitiva restante, secuelas, consecuencias posteriores a mediano y largo plazo".

En el sublite los demandados han tenido amplia posibilidad de defenderse de este hecho (incapacidad parcial y permanente del 75 %) en todas las instancias; al contestar la demanda, se refirió a ella específicamente (tal como lo relato en la plataforma fáctica), y en la prolija expresión de agravios, uno de los demandados argumenta -en subsidio del rechazo total- que una indemnización justa no puede superar los $ 25.000.

No se trata, entonces, de "falta de reclamo del rubro incapacidad, sino de una tipificación jurídica deficiente, que no puede llevar al desconocimiento del derecho a ser indemnizado del daño probado, aunque su caracterización en el escrito de demanda no sea adecuada. Se trata de aplicar la regla según la cual el Tribunal aplica el derecho a los hechos invocados en la demanda y acreditados en la etapa probatoria" (Highton, Elena, Accidentes de tránsito. Daño resarcible como lucro cesante y daño emergente en caso de lesiones a las personas desde la óptica de los jueces, Rev. de Derecho de Daños. Accidentes de tránsito-II, 1998, pág. 15).

b) Aspectos sustanciales.

De lo expuesto en el punto anterior se deduce que aún cuando no existiese prueba en torno a las diferencias salariales dejadas de percibir, el Tribunal debió analizar el rubro incapacidad parcial y permanente. Esa omisión es la que, en mi opinión, debe abrir el recurso de Inconstitucionalidad.

No desconozco la gran disparidad terminológica. Una excelente síntesis de estas cuestiones puede compulsarse en Highton, Elena, Accidentes de tránsito. Daño resarcible como lucro cesante y daño emergente en caso de lesiones a las personas desde la óptica de los jueces, Rev. de Derecho de Daños. Accidentes de tránsito-II, 1998, pág. 7 y ss. Así, por ej., para algunos, "No debe confundirse la incapacidad sobreviniente con el lucro cesante, pues la primera es la secuela o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento; el segundo, en cambio, tiende a resarcir las ganancias dejadas de percibir durante ese lapso (Cám. Nac. Civ. sala E, 12/2/1997, Toledo, Mario c/Microómnibus, Doc. Jud. 1997-2-228 y LL 1997-C-253).

Se comparta o no esta distinción y sus variantes (Ver, a vía de ej., Lorenzetti, Ricardo L., La lesión física a la persona. El cuerpo y la salud. El daño emergente y el lucro cesante, Rev. de Derecho Privado y Comunitario. Daños a la persona, n 1 pág. 101 y ss), lo fundamental es que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, apoyada por prestigiosa doctrina, entiende que "Cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de lo que puede corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, a mas de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida. Por tal razón, aunque no se haya acreditado la existencia del lucro cesante, ello no es óbice para resarcir la incapacidad que soporta el actor" (CSN, 1/12/1992, Pose c/ Provincia de Chubut, con nota de Venegas, Patricia P. y Compiani, M.F., La incapacidad permanente es indemnizable per se como daño patrimonial y sus citas). En esta misma línea ha dicho que "cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable (CSN, 15/7/1997, R.P.A. c/ Estado Nacional, LL 1997-F-15).

Coincidentemente se afirma que "la indemnización por incapacidad sobreviniente no contempla solamente la disminución laboral sino toda aquella que importe un menoscabo en la vida, la salud e integridad o armonía física o psíquica de la persona humana. Por ende, el daño en el aspecto físico o psíquico debe ser resarcido por tratarse de una disminución en la capacidad vital. Es que el daño por incapacidad proviene de la vida misma y del vivir en sus posibilidades activas (Cám. Nac. Civ. sala C, 13/10/1992, Verde c/ Ferrocarriles Argentinos, Doc. Jud. 1993-2-770, especialmente, voto del Dr. Cifuentes; ídem., 3/2/1998, Vallejos c/ De los Constituyentes SA de Transportes, Doc. Jud. 1998-2-1191 y sus citas; ídem. 13/10/1992, Verde c/ Ferrocarriles Argentinos, Doc. Jud. 1993-2-770; conf. Cám. Apel. Concepción del Uruguay, 2/10/1996, Cotto c/ Vallejos, La ley Litoral 1997-1209). En suma: "Toda lesión de carácter permanente, ocasione o no un daño económico, debe ser indemnizada como valor del que la víctima se vio privada, aún cuando ésta no ejerciera ninguna actividad lucrativa, puesto que la reparación comprende no sólo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad íntegramente considerada (Cám. Nac. Com. Sala B, 14/11/1996, Novellino c/Sac. de Ponelman, ED 173-55; Cám. Civ. y Com. Junín, 7/12/1994, Segovia c/Tabaré, La Ley Bs. As., 1995-931; conf. voto del Dr. Luis Moisset de Espanés, S.T. de Córdoba, 26/10/1994, Bustamante R. La Ley Córdoba 1995-391; ídem. 8/5/1996, Arias c/ Municipalidad de Alta Gracia, La Ley Córdoba 1996-1145). Tan es así, que hay coincidencia en que "la circunstancia de que el actor no hubiera probado que trabajaba al momento del accidente en nada obsta a que prospere el reclamo de indemnización por incapacidad sobreviniente" (Cám. Nac. Civ. sala C, 12/2/1998, Caberal c/ Club Vélez Sársfield, JA 1998-IV-409; Cám. Apel. de Concordia, sala III, 3/7/1979, Quintero c/ Chamorro, La Ley Litoral 1998-I-1010; Azpeitía, G., y otros, El daño a las personas, Bs. As., ed. Ábaco, 1998, pág. 98).

3. La incapacidad, esencialmente psíquica, acreditada en autos.

a) Un daño principalmente psíquico.

La prueba rendida en autos permite deducir que, aunque el actor sufrió lesiones múltiples con ocasión del accidente, ellas no han traído como secuela una lesión cerebral anatómica; en realidad, su incapacidad parcial está provocada, principalmente, por lesiones de naturaleza psíquica (Para las diferencias entre lo anatómico, lo fisiológico y la psicofisiología ver Marianetti, J.E., El daño psíquico, Mendoza, ed. Jurídicas Cuyo, 1997). En efecto: el electrocardiograma da normal (fs. 14), la tomografía axial computada de cerebro también muestra cerebro normal (fs. 40) la columna cervical no presenta signos de alteraciones (fs. 16). En cambio, la historia clínica hace referencia a miedos, con períodos de desconexión temporo- espacial (fs. 15), las interconsultas entre los médicos están motivadas por las angustias, los insomnios sufridos por el actor, etc. Lo cierto es que las pericias concluyen, al igual que el expediente tramitado por ante el organismo de la seguridad social, que el actor tiene una incapacidad parcial y permanente del 70%, tal como lo indica la sentencia recurrida.

La conclusión no debe sorprender: prestigiosos autores afirman que existe la posibilidad de que la víctima de un accidente experimente un daño exclusivamente psíquico, sin mediación de lesiones corporales. "Hay importantes perturbaciones de la personalidad que tienen su etiología en la pura repercusión anímica del agente traumático" (Zavala de González, Matilde, Daños a las personas. Integridad sicofísica, Bs. As., ed. Hammurabi 2.a. 1990 n 56, pág. 194 y ss). Se recuerda que la siniestrosis puede ser una consecuencia mediata y no meramente remota dado que "el derecho de daños no es un derecho de los fuertes, ni cabe suponer en el afectado un temple o estructura sicofísica superior y resistente a todo desequilibrio o alteración frente a un agente externo" (Zavala de González, Matilde, Daños a las personas. Integridad sicofísica, Bs. As., ed. Hammurabi 2.a. 1990 n 56, pág. 206 n 58 d). Coincidentemente se ha resuelto que "el daño psicológico es la lesión del funcionamiento cerebral; las alteraciones o secuelas en dicha esfera, sean totales o parciales, son indemnizables cuando derivan en una incapacidad, pues toda disminución de la integridad física humana es materia de obligado resarcimiento, dentro del cual debe incluirse a la merma de aptitudes psíquicas del individuo, lo que por sí constituye daño resarcible (Cám. Civ. y Com. de Morón, sala II, 26/6/1997, Gotlib c/ Interlicchia, La Ley Bs. As., 1998-1419).

La cuestión jurídica es cómo se repara ese daño.

b) El debate sobre el daño psíquico como categoría autónoma.

Esta Sala ha sintetizado los términos de este debate en sus sentencias del 8/5/1998, recaída in re "Solis Vda. de Calvo y otros en j. 134.377 Solis Vda. de Calvo c/Salvador Nazareno p/Daños y Perjuicios p/Inc. Cas." (LS 279-379, publicada en Foro de Cuyo 33-158 y en J. de Mendoza, 54-14) y del 29/5/1998, in re "La Segunda Coop. Ltda. de Seg. Generales en j. 4009 (2056) Colombo Inés c/ José Nogara y otros p/ Daños y Perjuicios s/ Cas." (LS 280-322, publicada en JA 1999-I-250 y en La Ley Gran Cuyo 1999-1-29).

En esas decisiones se recordó que un sector doctrinal y jurisprudencial conceptúa el daño psicológico como "la perturbación profunda del equilibro emocional de la víctima, que guarda adecuado nexo causal con el hecho dañoso y que entraña una significativa descompensación que altera su integración en el medio social"; esta posición diferencia el daño psíquico del "daño moral, pues si bien ambos afectan el equilibrio espiritual del damnificado, el primero reviste connotaciones de índole patológica"; además, señala que "el daño psíquico puede no confundirse con la incapacidad, pues puede dejar incólumes las posibilidades laborales y otros aspectos vitales de la persona en su proyección exterior y sólo producir consecuencias disvaliosas en su vida interior" (Ver, entre otras, sentencias de la Cám. Nac. Civ. sala B, 4/4/1997, N.S. c/ Valez, Doc. Jud. 1998-2-411 y LL 1998-A-167; sala E, 3/3/1999, K.M. E c/ H.R., ED 183-17; sala H, 14/6/1996, Fioriti E. c/Maldonado Ramón, LL 1997-A-179; voto de la Dra. Highton, Cám. Nac. Civ. sala F 8/6/1995, Galíndez c/Ardanaz, JA 1996-II-243; Trib. Trab. n 2 Lanús, 26/5/1997, Romero, Mirta c/Papelera General Belgrano S.A., La Ley Bs. As. 1997 n 8, pág. 1017 -en el caso se exige que comporte una alteración de la personalidad de la víctima, o sea una perturbación profunda del equilibrio emocional; entre los autores, compulsar especialmente, Daray, Hernán, Daño psicológico, Bs. As., Astrea, 1995, n 25 y ss; Fernández Sessarego, Carlos, Apuntes para una distinción entre el daño al proyecto de vida y el daño psíquico, en Los derechos del hombre. Daños y protección a la persona, obra coordinada por Carlos Ghersi, Mendoza, ed. Juríd. Cuyo, 1997, pág. 18 y ss; para la cuestión desde la perspectiva de la psicología, ver trabajos de Broussalian, Elisa, Temas de Psicología y Ley, año 1 n 1, Junio de 1997 y en Rev. Jurídica Argentina del seguro, la empresa y la responsabilidad, n 32, pág. 15).

Otros autores, en cambio, con apoyo jurisprudencial importante, se pronuncian en contra de la "multiplicidad", entendiendo que todos estos nuevos daños pueden ubicarse sea en el terreno del daño moral, sea en el material (Compulsar Casiello, Juan José, Sobre el daño moral y otros pretendidos daños, LL 1997-A-177; Bueres-Vázquez Ferreyra, Obligaciones, Rev. de D. Privado y Comunitario, n 15, pág. 395; Cám. Nac. Civ. sala G, 22/4/1999, ED 183-177; sala J., 11/12/1997, D.G. c/Ferrocarriles, Doc. Jud. 1998-3-690; L.L. 1998-E-9, con nota de Agoglia, M. M, Boragina, J.C. y Meza, J.A., La fractura del nexo causal. La lesión psíquica y el daño moral); dentro de esta posición se afirma que "no se trata de dos rubros distintos resarcibles independientemente, sino que la patología (el daño psíquico) va a ser un factor de intensificación del daño moral, que incrementará el resarcimiento (Compulsar, Bornisa, Celia, Daño a la integridad sicofísica, Rev. del Centro de Estudiantes de Derecho de la U.N.L., año 3 n 4, set. 1994, pág. 28). En este sentido, aunque se reconoce que "puede darse un impacto emocional innegable, hondo y persistente, pero no un daño psíquico salvo que el sujeto enferme intelectual, afectiva o volitivamente a raíz del hecho, más allá de límites de normalidad o del poder de la personalidad para absorber, elaborar y superar la situación lesiva", se afirma que "el daño psicológico y el ocasionado a la vida de relación no conforman rubros aparte del lucro cesante, del daño emergente y el perjuicio moral, sino que en algunos casos pueden tener incidencia en lo patrimonial y extrapatrimonial , en otros sólo en este último y en ciertas circunstancias conforman un detrimento de índole económico exclusivamente" (Cám. Civ. y Com. de Junín, 14/4/1994, Falabella, c/ Bisio, JA 1995-I-229; en este fallo se encuentran antecedentes y distinciones importantes sobre el tema). En sentido coincidente se sostiene que el daño psíquico carece de autonomía y resulta subsumible dentro del daño material o moral, según los casos, sobre la base de las derivaciones patrimoniales o morales que pueda producir; se trata de que el daño sea integralmente resarcido, independientemente de la categorización que pudiere corresponderle (Cám. Nac. Fed. Civ. y Com. sala III, Doc. Jud. 1997-3-893). Más tajantemente se ha señalado que "aún cuando sea aceptable el distingo intelectual entre el daño psicológico y el daño moral, y pese a que la salud consista en una situación de equilibrio psicofísico del individuo cuya afectación puede ocurrir desde uno u otro ángulo, en el plazo concreto del derecho de daños resarcibles, aceptar el reclamo por el daño psicológico sería computar los nuevos aspectos ya tenidos en cuenta para indemnizar el daño moral, duplicando las consideraciones de situaciones ya ponderadas y exorbitando las consecuencias económicas del caso juzgado, ello en detrimento del valor justicia (Cám. Nac. Crim y Correc. sala I, 11/11/1994, ED 162-41). En esta línea, tampoco faltan los que afirman que "el daño psíquico integra el llamado daño material, razón por la cual no corresponde adicionar una suma independiente por tal daño, que debe considerarse incluida en el monto otorgado como resarcimiento por daño material (Cám. Nac. Com. sala E 13/5/1997, Winograd c/ Calvino, LL 1998-A-31; Cám. Civ. Com. y Minería de San Juan sala III, 15/8/1997 Espejo c/ Estado Provincial, La Ley Gran Cuyo 1999-459).

Ahora bien, en esos precedentes se aclaró que adherir a esta última posición no significa que estas lesiones no deban ser indemnizadas, sino que deben ser calculadas sea en el daño moral, sea en el daño material. En este sentido dice el juez Bueres: "El detrimento experimentado por la víctima, llamado daño psíquico, no es un daño autónomo; se trata de una lesión a la psiquis que puede producir minoraciones y daños patrimoniales o espirituales. Así, en el caso, la actora deberá ser resarcida toda vez que deberá inexorablemente ser tratada para superar o paliar el problema; y, su proyección en la faz espiritual (estado depresivo remanente) deberá resarcirse en la suma que se fija por daño moral (Cám. Nac. Civ. sala D 15/6/1992, ED 149-151; Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., 8/10/1997, Rivero c/ Estado Nacional, ED 176-546; para un análisis completo de la opinión de Alberto Bueres, ver El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la sique, a la vida de relación y a la persona en general, Rev. de D. Privado y Comunitario, n 1, 1984, pág. 265; conf. Cám. Civ. y Com. de Mercedes, sala 2 28/5/1998, Durán c/ Barboza, JA 1999-IV-289, con nota de Rubinstein, Santiago, Daño patrimonial. Daño psicológico, lesiones estéticas e incapacidad; Cám. Civ. Com. y Minería de San Juan, sala I, 23/5/1997, Ríos c/ Tapia, La Ley Gran Cuyo 1999-4-649).

La discusión reseñada, se señaló, se vincula a la conceptualización misma de daño moral y a la debatida cuestión de si el llamado "daño a la persona", "daño biológico", "daño a la salud" (en la terminología usada por la doctrina y la jurisprudencia italiana), es un tercer género o si por el contrario ingresa en alguna de las dos categorías típicas (Para este tema remito a mi artículo El daño a la persona. ¿Sirve al derecho argentino la creación pretoriana de la jurisprudencia italiana? Rev. del D. Privado y Comunitario n 1, 1994, pág. 69 y ss. A la doctrina y jurisprudencia allí citada debe agregarse, específicamente para el daño psíquico, entre otros, De Marzo, Giuseppe, Brevi note sulla nozione di danno psichico, Il foro italiano, anno CXXI n 10, Ottobre 1996, pág. 2963; Brondolo, Walter y Marigliano, Antonio, Danno psichico, Milano, ed. Giuffrè, 1996; para el planteamiento general del debate sobre el daño psíquico como género autónomo ver Zavala de González, Matilde, Daños a las personas. Integridad sicofísica, Bs. As., ed. Hammurabi 2.a. 1990 n 15, pág. 71 y ss y Pizarro, Ramón, D., Daño moral, Bs. As., Hammurabi, 1996, n 9 pág. 73 y ss; compulsar también fallo de la Cám. Nac. Civ. sala D 16/6/1992, Peralta A c/ Hernán, Ramón, LL 1992-E-24 en el que se encuentran expuestas las posiciones antagónicas del juez Bueres, que hace mayoría, y la de Daray, a favor de la autonomía, que queda en minoría. Un espectro de la jurisprudencia contienen los trabajos de Rossello, G y Hise, M., Daño psíquico, JA 1998-IV-1160; y de Azpeitía, G., y otros, El daño a las personas, Bs. As., ed. Ábaco, 1998, pág. 109 y ss).

c) La prueba del daño psíquico.

En el segundo de los precedentes mencionados, la Sala recordó que, dada la excepcionalidad de la situación, en todos los casos en que se ha ordenado la reparación de este daño, la pericia médica ha sido prueba prácticamente insoslayable, aunque probablemente no exclusiva (Zavala de González, Matilde, Daños a las personas. Integridad sicofísica, Bs. As., ed. Hammurabi 2.a. 1990 n 60, pág. 211). La exigencia es razonable, dado que se trata de fenómenos que como la siniestrosis, el histerotraumatismo, la neurastenia traumática, etc., se ubican en una zona gris o intermedia, que provoca más de un debate a nivel médico y jurídico y que, consecuentemente, son de difícil diagnóstico y prueba; por eso, el experto debe efectuar un estudio cuidadoso y de conjunto "pues los signos exteriores o la sintomatología particular pueden llevar a no distinguir la simulación y la sobresimulación de las lesiones síquicas de las neurosis reales (Para esta terminología y la jurisprudencia aplicativa ver Zavala de González, Matilde, Daños a las personas. Integridad sicofísica, Bs. As., ed. Hammurabi 2.a. 1990 n 58, pág. 198 y ss).

De allí que en los resúmenes de los fallos que han hecho lugar a este rubro se lee: "Si de la pericia médica resulta que la víctima sufre encefalopatía postraumática, cuyas consecuencias son cefaleas, parestesias, disminución de agudeza visual, vértigos, hiperexcitabilidad, cuyos componentes síquicos se manifiestan en irritabilidad, emotividad frágil, angustia, depresión reactiva, atención fatigable y sensación de vacío encefálico con mareos, y tales síntomas, según el experto tienen relación directa con el accidente, tal dictamen de un técnico es fundamento más que suficiente para la sentencia de condena por daños y perjuicios (Cám. Nac. Civ. sala E 24/9/1974, LL 1975-A-573); "las neurosis postraumáticas, científicamente comprobadas, son indemnizables" (Cám. Nac. Civ. sala D 28/8/1956, LL 85-119), etc.

4. La aplicación de estos principios al sublite.

a) El pragmatismo judicial.

La prestigiosa magistrada Helena Highton dice con acierto: "De todo lo visto se desprende que si bien los jueces no desconocen la doctrina y la aplican en la medida de las necesidades y situaciones que se van presentando, no están preocupados por la elucubración teórica sino por las consecuencias prácticas y justas de sus decisiones. Muy especialmente, se advierte que lo relevante para el magistrado es que todo daño resarcible sea resarcido independientemente de su identidad o diversidad con otros; a su vez, que no haya doble indemnización por conceptos que son similares o, en cierto contexto, se superponen" (Highton, Elena, Accidentes de tránsito. Daño resarcible como lucro cesante y daño emergente en caso de lesiones a las personas desde la óptica de los jueces, Rev. de Derecho de Daños. Accidentes de tránsito-II, 1998, pág. 71).

b) Pautas para liquidar la incapacidad.

Para la determinación del monto, se debe tener especialmente en cuenta que:

- El Tribunal debe valorar discrecional y no arbitrariamente la incidencia del porcentaje de incapacidad; no corresponde atribuir con exactitud un valor por cada punto, sino tener en cuenta las secuelas incapacitantes descriptas por el perito y el alcance con que repercutirán en la realidad de la vida futura del damnificado para lo cual deberá tomar en consideración la edad, actividad desarrollada, situación familiar y socio-económica en que se desenvuelve (CSN, 7/2/1995, Toscano c/ Provincia de Bs. As., ED 164-84; ídem. 15/7/1997, R.P.A. c/Estado Nacional, LL 1997-F-15; Cám. Nac. Civ. sala C, 3/2/1998, Vallejos c/ De los Constituyentes SA de Transportes, Doc. Jud. 1998-2-1191 y sus citas; ídem, sala E, 18/3/1998, Díaz c/ Decide, Doc. Jud. 1999-2-543; ídem. 3/3/1999, K.M. E c/H.R., ED 183-17; ídem. Sala K, 2/6/1999, LL 1999-F-407idem sala L, 3/3/1998, V. de C. c/ Pluma Conforto, Doc. Jud. 1999-2-425; sala I, 5/8/1998, Portaro c/Angellotti, Rev. Responsabilidad civil y seguros, año I n 3, Junio de 1999 pág. 89; Cám. Nac. Civ. y Com. Fed. sala II, 4/3/1999, Soule c/ Ferrocarriles Metropolitanos, ED 182-661).

- Cabe distinguir entre las predisposiciones o condiciones de la víctima, y las situaciones realmente patológicas, a cuyo respecto el hecho sólo obra como elemento meramente detonante; en el primer caso, el curso natural no queda excluido. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en este tipo de daños no siempre es posible establecer si algunos indicadores de disminución del funcionamiento psíquico responden a un solo hecho; hay generalmente una pluralidad de causas y el accidente actúa como causa precipitante del agravamiento del trastorno o enfermedad preexistente (Conf. Cám. Nac. Civ. sala C, 3/2/1998, Vallejos c/ De los Constituyentes SA de Transportes, Doc. Jud. 1998-2-1191 y sus citas; para el tema del estado de la víctima al tiempo del accidente, las incapacidades anteriores y las predisposiciones patológicas, ver Gamarra, Jorge, Tratado de Derecho Civil uruguayo, t. XXIV, 1992, pág. 69 y ss). En estos casos, "si del informe producido surge que la víctima tenía una personalidad neurótica, inmadura y empobrecida afectivamente, trastornos que son anteriores al accidente, pero como consecuencia del siniestro se incrementaron tales alteraciones psicológicas ya que actuó sobre dicha sintomatología, tal situación evidentemente produce un perjuicios a la víctima pues existe nexo causal entre el evento dañoso y la lesión pretendida", mas en este caso no corresponde asignar al damnificado el total de la incapacidad (Highton, Elena, Accidentes de tránsito. Daño resarcible como lucro cesante y daño emergente en caso de lesiones a las personas desde la óptica de los jueces, Rev. de Derecho de Daños. Accidentes de tránsito-II, 1998, pág. 43).

En el sublite, esta valoración en abstracto tiene respuesta concreta en la prueba rendida en estos autos; así por ej., a fs. 18, la junta médica afirma: "Su inteligencia escasa de dotación ha favorecido una actitud que podemos considerar como "ganancial grosera" a partir de una circunstancia favorecedora (accidente) y de un medio familiar que le ha permitido evadir responsabilidades inherentes a su rol de "hombre de la casa" es decir, padre y esposo".

Ahora bien, lo cierto es que por efecto del accidente, el actor estuvo inconsciente dos horas e internado sólo 24 horas (fs. 15 y 207).

- Cuando los jueces fijan montos compensatorios de la incapacidad tienen también en consideración el quebranto patrimonial producido por limitaciones permanentes, una vez restablecida la víctima o, en su caso, reintegrada a su vida laboral o de relación o la definitiva imposibilidad de hacerlo" (Cám. Nac. Civ. sala E, 12/2/1997, Toledo Mario c/Microómnibus, Doc. Jud. 1997-2-228), alguna veces, incluso, mediante cálculos matemáticos (Ver, por ej., Cám. 8 CC Córdoba, 31/5/1999, S c/ Telecom Argentina, La Ley Córdoba 2000-117). En el sublite, ha quedado definitivamente fijado por los jueces de grado que ese quebranto patrimonial no se ha producido.

5. La liquidación del rubro incapacidad.

De todo cuanto vengo exponiendo entiendo justo y equitativo fijar la suma por incapacidad en $ 15.000.

Esta suma resulta, como lo he analizado anteriormente, de las siguientes circunstancias:

a) El rubro incapacidad, como disminución de las aptitudes psico-físicas del actor no ha sido reparado bajo otros rubros.

b) No obstante, el actor ha recibido $ 30.000 de daño moral, rubro en el que la Cámara, al confirmar el fallo de primera instancia, también ha tenido en cuenta algunos -no todos- de estos aspectos (ver fs. 492 vta.: "estress del accidente, angustia de encontrarse desorientado temporo-espacialmente, etc.).

c) La actual situación del actor puede ser atribuida causalmente no sólo al accidente sino también a los rasgos de su personalidad.

V. CONCLUSIONES DEL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD.

Por todo lo expuesto, y si mi voto cuenta con la adhesión de mis distinguidos colegas de Sala, el recurso debe ser acogido y fijar la indemnización por el rubro incapacidad en la suma de $ 15.000, con la consecuente modificación del rubro costas. El codemandado Alderete deberá responder por esa indemnización reducida en un 30% desde que la reducción operada en primera instancia (fs. 491) no fue recurrida.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y MOYANO, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

De conformidad al resultado a que se arriba en el tratamiento de la cuestión anterior, corresponde hacer lugar al recurso de Inconstitucionalidad deducido y, en consecuencia, fijar la indemnización por el rubro incapacidad en la suma de $ 15.000, con la consecuente modificación del rubro costas, estableciendo a su vez que el codemandado Alderete responderá por esa indemnización reducida en un 30%.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y MOYANO, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:.

Atento lo resuelto precedentemente, y de conformidad al criterio de este Tribunal, corresponde imponer las costas de las instancias inferiores a los demandados por lo que prospera la demanda, no procediendo imposición por la parte en que la misma es rechazada, en razón de tratarse de rubros que dependen del libre arbitrio judicial (L.S. 189-177); las de esta instancia, a la parte recurrida que resulta vencida (Arts. 36 y 148 del C.P.C.).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. ROMANO y MOYANO, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 08 de mayo de 2000.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I. Hacer lugar al recurso de Inconstitucionalidad interpuesto a fs. 13/20 vta. y, en consecuencia, anular los dispositivos 3°), 4°) y 5°) de la sentencia de fs. 571/578 y vta. de los autos n° 116.989 "TERRAZA, CARLOS R. C/ANTONIO RUFINO ALDERETE Y OT. P/D. Y P.", los que quedan redactados de la siguiente manera:

"3°) Modificar la sentencia de primera instancia, la que por consiguiente queda redactada de la siguiente manera: I. Hacer lugar a la demanda interpuesta por Carlos Roberto Terraza en contra de Altime S.R.L. y Félix Rodríguez y, en consecuencia, condenarlos a pagar solidariamente a la actora la suma de pesos CUARENTA Y SEIS MIL ($ 46.000) en concepto de daño moral, incapacidad y gastos médicos, con más los intereses correspondientes conforme lo considerado, en el plazo de diez días de ejecutoriada esta sentencia. II. Hacer lugar asimismo a la demanda interpuesta por Carlos Terraza en contra de Antonio Rufino Alderete, reduciendo su monto de condena conforme el Art. 1069 del C.C., condenándolo con los restantes demandados pero sólo por la suma de pesos TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTOS ($ 32.200).III. Imponer las costas a los demandados (Art. 36, C.P.C.). IV. Regular los honorarios..."

"4°) Imponer las costas de alzada a los demandados vencidos".

"5°) Regular los honorarios de alzada..."

II. Imponer las costas del recurso de Inconstitucionalidad a la parte recurrida vencida (Arts. 36 y 148, C.P.C.).

III. Regular los honorarios...

Notifíquese.

Fdo.: Dra.Kemelmajer de Carlucci, Dr. Fernando Romano y Dr. Carlos E. Moyano.

SENTENCIA. Arbitrariedad. Accidente de tránsito. Responsabilidad. DAÑOS Y PERJUICIOS. Rubro pérdida de chance. Muerte del padre. Hijos mayores de edad. Hija discapacitada.

1. No es arbitraria la sentencia que, con fundamento en las pruebas existentes en la causa, considera que el accidente de tránsito se produce por la conducta negligente del conductor demandado, quien a pesar de haber visto con antelación al peatón, no reduce la velocidad, ni está atento a la conducción para evitar el impacto que se produce cuando aquél se encontraba parado sobre la doble línea amarilla existente en la mitad de la calzada (zona prohibida para el tránsito vehicular), aunque el cruce lo haya efectuado por un lugar prohibido fuera de la senda peatonal.

2. Es arbitraria la sentencia que concede la indemnización por pérdida de chance a los hijos mayores de edad de la víctima fallecida a consecuencia de una accidente de tránsito, sin que se haya acreditado de manera fehaciente el perjuicio económico por ellos sufrido, que recibieran ayuda fija del causante que se viera frustrada a raíz de su muerte, y surja de las constancias de la causa que estaban casados, vivían con sus respectivas familias y trabajaban.

3. Para analizar la procedencia del reclamo indemnizatorio en concepto de pérdida de chace efectuado por los hijos mayores como consecuencia de la muerte de su padre, debe tenerse en cuenta que la ponderación del daño es mucho más estricta que si se tratara de hijos menores y que los reclamantes deben acreditar su existencia de acuerdo con las reglas del onus probandi.

4. No es arbitraria la sentencia que concede la indemnización por pérdida de chance a la hija discapacitada de la víctima fallecida a consecuencia de un accidente de tránsito, desde que al ser soltera y convivir con aquél, requería de su atención, y de su estado de discapacidad permanente se deriva la probabilidad cierta de recibir ayuda de su progenitor, que se vio frustrada a raíz del accidente.

Suprema Corte de Justicia

Expte. Nº 71.255, caratulado:"TRIUNFO Coop. de Seg. Ltda. en j:146.278 MARINI OMAR S. y ots. c/ CORIA MAXIMILIANO y ots. por Daños y Perj. s/ Inconst.- Casación".

Mendoza, 3 de abril de 2002.

Sala Primera

L.S. 307-1

CUESTIONES:

1) ¿Son procedentes los recursos de Inconstitucionalidad y Casación interpuestos?.

2) En su caso, ¿qué solución corresponde?.

3) Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL Dr. FERNANDO ROMANO, dijo:

Los antecedentes de la causa nos informan que los actores, dedujeron acción por los daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito y en el que perdiera la vida el padre de los mismos Sr. Salvador Marini. En su momento relataron que el día 21 de diciembre aproximadamente a las 22 hs., la víctima se disponía a cruzar caminando la calle San Martín a la altura de la numeración municipal 2254, con dirección este-oeste y cuando se encontraba en las proximidades de la doble línea amarilla, fue embestido por el demandado que circulaba por calle San Martín en dirección al norte. Reclamó como monto indemnizatorio la suma de $ 250.000 discriminados en daño material $ 65.000 y daño moral $ 185.000.

En primera instancia se declaró parcialmente procedente la demanda, estableciendo la responsabilidad concurrente del demandado (70%) y de la víctima (30 %). Apelaron dicha decisión la actora y la demandada y la Alzada hizo lugar parcialmente a ambos recursos, declarando la totalidad de la responsabilidad del hecho al demandado y redujo los montos indemnizatorios.

Consideró la sentenciante que de las pruebas existentes, surgía que la conducta negligente del conductor demandado había sido la única causa del accidente, quien a pesar de haber visto con antelación al peatón no redujo la velocidad ni estuvo atento a la conducción para evitar el impacto.

En punto a la indemnización otorgada por pérdida de chance, entendió que la ayuda económica que el padre prestaba a sus hijos estaba acreditada con la pericia sociológica rendida en autos. Que al no estar probado ni los ingresos que percibía la víctima ni el monto de la ayuda recibida por los hijos, correspondía partir de un parámetro mínimo de ingresos (jubilatorios o ganancias), presumiendo como tal la suma de $ 500. En base a ello, consideró que debía descontarse lo que el causante destinaba a sus gastos personales y concluyó que el monto mensual de ayuda era de $262,50 y que el capital de esa renta, era equivalente a los $45.000 que se correspondía con una rentabilidad del 7%. Con dicho fundamento, otorga en definitiva esa suma por el concepto indicado, dividiéndola en las sumas de $ 7.500 para cada uno de los hijos casados (en total 4) y $ 15.000 para la hija soltera.

Con respecto al daño moral entendió que el otorgado por el Juez de primera instancia resultaba excesivo, declarándolo procedente por la suma de $ 80.000 y lo discriminó en $15.000 para cada uno de los hijos que no vivían con el causante y en $20.000 para la hija que sí lo hacía.

Por último y en el rubro intereses estableció que desde la fecha del hecho hasta la de la sentencia, debían aplicarse los de la ley 4087 y a partir de allí hasta su efectivo pago, los pertinentes de la ley 3939.

Contra esta sentencia, la aseguradora interpone los recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación.

El primero lo funda en los supuestos contemplados en los incisos 3 y 4 del Art. 150 del CPC. sosteniendo como supuesto de arbitrariedad de la sentencia, la apreciación que efectúa el pronunciante de la prueba rendida, entendiendo que de las probanzas de la causa (actuaciones policiales, testimonial y pericial mecánica), surgía que el único responsable del accidente fue la víctima quien violando las disposiciones de la Ley de Tránsito, atravesó calle San Martín por la mitad de la calzada, que la velocidad de circulación del automóvil de la demandada era normal y que la víctima fue quien colisionó al automotor.

Con fundamento en la pericia sociológica rendida en la causa se agravia también la recurrente, respecto a la indemnización acordada por pérdida de chance, por entender que de la misma no surgía ni se acreditaba la ayuda que el causante brindaba a sus hijos. Agregó además que no se había acreditado cuáles eran los ingresos de la víctima, por lo que el ingreso de $ 500 mensuales de los que partió el fallo resulta de la sola voluntad del Juzgador, al igual que la suma acordada por este rubro. También considera arbitrario al fallo por otorgar indemnización por pérdida de chance a los hijos mayores de edad.

Como último agravio alega que la indemnización acordada por daño moral, resulta excesiva y no guarda relación con la posición social de la familia así, como a los ingresos y cultura de la víctima.

El recurso de Casación lo funda en el supuesto contemplado en los incisos 1 y 2 del Art. 159 del CPC. Entiende que se ha dejado de aplicar la Ley de Tránsito en su Art. 47 incs. a) y b) y el Art. 89 del Decreto Reglamentario 867/94 y que se ha interpretado erróneamente el Art. 1113 del Cód. Civil.

SOLUCIÓN AL CASO:

Como es sabido, la doctrina de la arbitrariedad receptada desde antiguo por este Tribunal, respeta ciertos lineamientos fundados en principios liminares para la validez de los fallos, cuya transgresión puede provocar, en determinadas condiciones, la nulidad de los mismos, pero que por la misma razón, esto es la gravedad que implica la anulación de un acto jurisdiccional regularmente expedido, la verificación del vicio ha de juzgarse severamente a los efectos de no invadir jurisdicción extraña al remedio extraordinario. En este sentido adoctrina el Tribunal siguiendo el pensamiento de la CSJN (L.L. 145-398 y nota), que la tacha de arbitrariedad en el orden local no importa admitir una tercera instancia ordinaria contra pronunciamientos considerados erróneos por el recurrente. El principio reviste carácter excepcional y su procedencia requiere una decisiva carencia de razonabilidad en la fundamentación; si la sentencia es suficientemente fundada cualquiera sea su acierto o error, es insuceptible de la tacha de arbitrariedad.

La arbitrariedad entonces, como vicio propio del recurso de Inconstitucionalidad, supone la existencia de contradicción entre los fundamentos del fallo y constancias indubitadas de la causa o decisiva carencia de fundamentación (L.A. 101-447; 108-23). En sentido similar se ha dicho que la tacha de arbitrariedad en el orden local reviste carácter excepcional, limitada a los casos de indudable ruptura del orden constitucional en la motivación de los fallos, situaciones de flagrante apartamiento de los hechos probados en la causa, carencia absoluta de fundamentación o argumentos ilógicos, absurdos o autocontradictorios. Resulta improcedente, por tanto, cuando bajo la invocación de tales vicios, se encubre la pretensión de lograr una revisión de la valoración original efectuada por los tribunales de mérito sobre el contexto probatorio de la causa, por cuanto la admisión de la vía en tal caso, conduciría a instaurar una tercera instancia ordinaria extraña a nuestro sistema procesal (Art. 150 y nota C.P.C.; L.A. 91-143; 94-343; 84-257; 89-357; L.S. 157-398).

Bajo estas premisas entonces, debe analizarse la situación planteada por la recurrente quien invoca la arbitraria valoración de las pruebas rendidas en la causa, de las que surgiría la responsabilidad de la víctima en el evento dañoso.

En este aspecto, la sentenciante expresamente sostuvo que no le asistía razón a la demandada en la atribución de responsabilidad a la víctima, por el hecho de haber cruzado la calle San Martín fuera de la senda peatonal. Entendió al respecto que el accidente se produjo no cuando el Sr. Marini cruzaba la calle, sino cuando éste se encontraba parado en la línea amarilla existente en la mitad de la calzada.

Para arribar a tal conclusión, el pronunciante se basa en las constancias probatorias existentes, concretamente el croquis de fs.33 y el acta de procedimiento obrante en el expediente penal, instrumentos de los que surge la existencia de la línea amarilla demarcatoria de los dos carriles de circulación de Avenida San Martín y cuya existencia había sido negada por la demandada. Además tuvo en cuenta la testimonial rendida a fs. 25 del expediente penal del Sr. Bazan Carrizo, vecino de la víctima -que se reiterara a fs. 105- y fundamentalmente la declaración indagatoria del demandado (fs. 67 autos 47.984/2) en la que sostuvo que vio al peatón detenerse en la línea amarilla.

Con estas constancias probatorias incorporadas objetivamente a la causa, el Tribunal consideró que el automovilista había actuado con grave negligencia, por haber advertido la presencia del peatón en la línea amarilla y no obstante no redujo su velocidad, ni estuvo atento a la conducción del rodado para evitar el accidente, el que se produjo finalmente en una zona prohibida para el tránsito vehicular. Por lo demás y por su parte, no había acreditado que el accionar de la víctima fuese lo determinante del impacto.

Este hecho, determinante en la atribución de la total responsabilidad del demandado, no logra ser desvirtuado por la contraria, quien invoca la arbitraria valoración de las pruebas incorporadas, sin demostrar ni mencionar cuál es la prueba decisiva que dice omitida o de qué manera su valoración hubiese motivado una solución distinta de la adoptada.

Con respecto al argumento referido a que el Tribunal no tuvo en cuenta que el peatón atravesó la calzada por un lugar prohibido, entiendo que no resulta procedente. Ello así desde que el fallo tuvo en cuenta tal circunstancia, otorgando relevancia al hecho que el impacto se produjo en la línea amarilla cuando el Sr. Marini estaba parado y su presencia había sido advertida previamente por el automotor siendo éste el embestidor. Tal circunstancia surge de la pericia mecánica obrante a fs. 134/141 y la criminológica de fs. 31 y 32 del expediente penal, considerando que el automovilista fue quien infringió la ley de tránsito al circular por una zona prohibida (franja amarilla).

Frente a tales argumentos, la recurrente considera irrelevante el hecho que haya existido o no línea amarilla y que lo decisivo en lo ocurrido, fue que el peatón cruzó por una zona prohibida. Tal pretensión no resulta procedente desde que el Tribunal valoró que al momento del impacto el peatón no estaba cruzando sino que se encontraba detenido en la línea amarilla donde fue embestido y de esta óptica, contrariamente a lo que afirma la recurrente, sí tiene relevancia práctica determinar la existencia de la franja demarcatoria.

En este aspecto considero que la recurrente no logra acreditar que el razonamiento del Tribunal resulte absurdo, irracional o ilógico por no reconocer ninguna vinculación con las constancias existentes en la causa. Por el contrario la queja importa en definitiva, una pretensión de revaloración de las constancias fácticas existentes, lo que se encuentra vedado en esta instancia por la excepcionalidad del remedio intentado.

Con respecto al segundo agravio deducido y referido a la procedencia y cuantificación de la pérdida de chance, entiendo que el mismo deberá proceder aún cuando lo sea parcialmente.

En punto a la procedencia del rubro, el Tribunal de sentencia consideró que la ayuda económica que el padre brindó a sus hijos estaba acreditada con la pericia sociológica agregada a la causa y que dicho dictamen no había sido observado por la demandada. Como consecuencia de ello entendió que existía la posibilidad cierta de seguir recibiendo esa ayuda en el futuro.

Es claro que en este aspecto, deberá comenzarse por diferenciar la situación de la hija discapacitada Zulma Marini, de la del resto de los hijos. Respecto de estos últimos, asiste razón a la recurrente en cuanto sostiene que no se acreditó de manera fehaciente el perjuicio económico por ellos sufrido. Es que la pérdida de chance, en el decir de la doctrina implica la existencia de acontecimientos de los que no puede extraerse con certidumbre si han generado o no consecuencias dañosas al sujeto que alega el perjuicio. Ello así, en razón que no puede determinarse con exactitud, si de no mediar el comportamiento antijurídico atribuido al otro sujeto, el primero habría obtenido o no ciertas ventajas (o evitado o no ciertas pérdidas). Son ventajas o pérdidas cuya producción no depende exclusivamente del otro sujeto, por estar asímismo sometidas a un riesgo que genera posibilidades a favor y en contra. Si del balance de esas probabilidades surge que la oportunidad no implicaba una mera conjetura sino en una proporción basada en probabilidades suficientes de que la chance se perdió efectivamente con motivo del comportamiento atribuido al agente, corresponderá el resarcimiento (Cfme. Gabriel Stiglitz -Carlos Echevesti "El Daño Resarcible" en Temas de Responsabilidad Civil; t.9 págs. 211 y sgtes.).

También se ha dicho que el resarcimiento de las chances frustradas no equivale a la privación de la ventaja, sino a la pérdida de la ocasión que se tenía para lograrla; por tanto, el resarcimiento es menor que en la hipótesis del lucro cesante (Matilde Zabala de González "Resarcimiento de daños T.4 págs. 128 y sgtes.). En materia de procedencia del reclamo indemnizatorio efectuado por hijos mayores, la doctrina que admite su procedencia, es conteste en señalar que la ponderación del daño es mucho más estricta que si se tratara de hijos menores y los reclamantes deberán acreditar su existencia de acuerdo con las reglas del onus probandi (Gabriel Stiglitz- Carlos Echevesti. Ob. Cit- Kemelmajer de Carlucci en Código Civil Anotado y Concordado de Belluscio-Zanoni págs. 178 y sgtes.).

Aplicando estos principios a nuestro caso, entiendo que la impugnación efectuada al fallo por la recurrente resulta atendible, en cuanto el mismo considera acreditado el daño reclamado por los actores en concepto de pérdida de chance, aún cuando la solución adoptada haga mérito de la pericia sociológica rendida en esta causa.

En efecto, del informe sociológico surge que todos los actores, hijos del causante, al momento de su muerte eran mayores de edad, estaban casados y vivían con sus respectivas familias, con excepción de Zulma que lo hacía con su padre. Todos además trabajaban, algunos en relación de dependencia (Zulma, Omar, y Fabio) y en el caso de las mujeres (Sonia e Yves) lo hacían como amas de casa. De ninguna manera resulta de tal prueba, cuáles fueron los ingresos reales o aproximados que percibía el Sr. Marini, ni tampoco qué montos destinaba a sus hijos, ni mucho menos que existiera una asignación mensual para ellos, como lo estima el fallo al calcular el monto indemnizatorio en función del criterio de la rentabilidad. Tampoco los actores acreditaron que recibieran algún tipo de ayuda fija del causante y que se viera frustrada a raíz de su muerte. Más bien lo que surge, es la idea de realización de algún proyecto económico familiar en conjunto, sin ninguna base cierta que permitiera vislumbrar su concreción en el supuesto de no haberse producido el accidente.

Toda especulación al respecto ha quedado en el plano de lo meramente hipotético, sin concreción o demostración alguna, razón que hace que no pueda pretenderse algún tipo de indemnización bajo este rubro.

Es por ello que, no encontrándose acreditado el daño en concepto de pérdida de chances respecto de los Sres. Ives, Sonia Liliana, Fabio y Omar Marini, resulta de rigor que la pretensión a su respecto deberá ser rechazada.

Distinta es la situación de la Srta. Zulma Marini, cuya discapacidad no ha sido discutida en autos y que a su respecto sí puede afirmarse que era la persona que más requería de la atención de su padre al ser soltera y convivir con él. En su caso, y del estado de discapacidad permanente, se deriva la probabilidad cierta de recibir ayuda de su progenitor, la que se vio frustrada a raíz del accidente. En tal razón considero que no resulta arbitrario el pronunciamiento al reconocerle el resarcimiento de este rubro, el que deberá ser confirmado de acuerdo a las particularidades del caso.

Por último, la recurrente considera excesivo el monto acordado en concepto de daño moral. Respecto a este agravio entiendo que no podrá prosperar, en tanto la recurrente no logra acreditar la irrazonabilidad que imputa a la suma reconocida por el rubro.

En efecto, sostuvo la quejosa que la indemnización de tal rubro resulta excesiva si se tiene en cuenta la posición económica de los herederos de las víctima. El Tribunal por su parte efectuó la ponderación del daño moral teniendo en cuenta los montos otorgados en otros casos, la edad de la víctima, los lazos afectivos que lo unían a su familia y la situación familiar de los hijos. Todas estas variables surgen de las constancias probatorias de la causa y en función de su valoración, la sentenciante acordó los importes de $ 20.000 para la Srta. Zulma Marini y $15.000 para cada uno de los otros cuatro hijos, justificando la diferencia por entender que la primera, era la que había estado más espiritualmente unida a su padre.

Ninguno de estos elementos ha sido cuestionado por la quejosa la que sólo invoca la excesividad del monto. Es fácilmente entendible que tal argumento resulta insuficiente para destruir los argumentos dados por el Tribunal en el punto. Simplemente de analizar la pericia sociológica rendida en autos, surge de manera concluyente por evidente, la existencia de vínculos afectivos importantes entre el padre y todos sus hijos, especialmente hacia su hija Zulma, para quienes la víctima era un importante referente. En este aspecto ha podido expresarse la doctrina sosteniendo que "...la falta de valor pecuniario de la vida de un anciano contrasta con el valor afectivo, que también está en el orden natural. De allí que su muerte producirá un ataque a las afecciones legítimas, aunque sepan sus descendientes la limitación temporal que hay en esa vida que recorría la última etapa de su existencia. El daño moral que dicha muerte produce suele ser mayúsculo e indiscutiblemente indemnizable" (Gabriel Stiglitz - Carlos Echevesti "El daño resarcible en casos particulares", en ob. cit, pág 267).

Por lo expuesto, no estando acreditada la irrazonabilidad o absurdidad de los montos acordados los que además guardan relación con los fijados en casos similares por esta Sala (vgr. L.S. 300/287), entiendo que el importe reconocido deberá confirmarse por el concepto.

Con respecto al recurso de Casación deducido, entiendo que el mismo no puede prosperar formalmente. En efecto, conforme se ha sostenido reiteradamente por esta Sala la competencia funcional de la sede casatoria, queda limitada al examen revisor de los fallos en su aspecto técnico jurídico, con absoluta exclusión de los aspectos que conforman la plataforma fáctica de los mismos, sobre los que las instancias ordinarias ejercen plena jurisdicción, siendo la decisión sobre el punto insusceptible del remedio intentado y que autoriza el Art. 159 del C.P.C (L.A 89-446; L.S 170-414).

Bajo esta óptica deberá analizarse la queja deducida. En primer lugar, el recurrente plantea como agravio la no aplicación de la normativa de tránsito N° 6082 y su decreto reglamentario 867/94, en relación a las disposiciones que regulan el cruce de los peatones en zonas urbanas. Si bien es cierto que el Tribunal no menciona el Art. 47 de la Ley de Tránsito ni el Art. 89 del Dec. Reglamentario, no se advierte cómo -ni tampoco el recurrente lo menciona- la aplicación de tal normativa hubiese motivado una solución distinta a la adoptada en la sentencia. En tal sentido sostengo, que la infracción cometida por el peatón al cruzar fuera de la senda peatonal, no fue suficiente para atribuirle culpa concausal en la producción del accidente. En este contexto el Tribunal consideró que el accionar de la víctima, no reunió los caracteres de imprevisibilidad e inevitabilidad frente al accionar del conductor del rodado el que, no obstante advertir la presencia del peatón que estaba parado en la línea amarilla, no realizó ninguna maniobra evasiva, atropellándolo en la zona demarcatoria. Todos estas circunstancias, constituyen aspectos fácticos que, como tal quedan fuera del control casacional.

En punto a la errónea interpretación del Art. 1113 del Cód. Civil que imputa el recurrente al decisorio por haber eximido de culpa a la víctima en la producción del daño, tampoco puede prosperar desde que, lo que en definitiva se pretende, es una nueva valoración de la conducta de la víctima, cuestión fáctica que escapa del control técnico jurídico propio de la vía casatoria.

Por los fundamentos dados y si mi voto resulta compartido por mis colegas de Sala, deberá admitirse sólo parcialmente el recurso de Inconstitucionalidad y rechazarse el de Casación.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. MOYANO y KEMELMAJER DE CARLUCCI, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. FERNANDO ROMANO, dijo:

Atento el modo como ha sido resuelta la cuestión anterior corresponde admitir parcialmente el recurso extraordinario de Inconstitucionalidad deducido a fs. 18/31 por la citada en garantía TRIUNFO COOPERATIVA DE SEGUROS LTDA. contra la sentencia de fs. 360/371 del expediente Nº 146278/25795 "MARINI, OMAR SEBASTIÁN Y OTS. C/ CORIA, MAXIMILIANO Y OTS. P/ D. y P." dictada por la Excma. Tercera Cámara Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de la Primera Circunscripción, la que se modifica parcialmente. En consecuencia corresponde mantener la atribución de responsabilidad en el evento, fijada exclusivamente a cargo del demandado. Admitir parcialmente el reclamo por pérdida de chance; consecuentemente corresponde rechazar este rubro respecto de los Sres. OMAR SEBASTIÁN, FABIO LEONARDO, SONIA LILIANA e YVES RUTH MARINI y mantener por este rubro el fijado en la Alzada a favor de la Srta. ZULMA IRENE MARINI por la suma de pesos QUINCE MIL $ 15.000. Respecto del daño moral corresponde mantener los montos fijados en la Alzada, esto es, para los Sres. OMAR SEBASTIÁN, FABIO LEONARDO, SONIA LILIANA e IVES RUTH en la suma de pesos QUINCE MIL $ 15.000 para cada uno de ellos y, para la Srta. ZULMA IRENE MARINI en la suma de pesos VEINTE MIL $ 20.000. Consecuentemente el monto total de la demanda prospera por la suma de pesos NOVENTA Y CINCO MIL $ 95.000 discriminado en el modo arriba expuesto. Asimismo los honorarios de los profesionales intervinientes deben adecuarse al nuevo monto de condena fijado.

Rechazar el recurso de Casación deducido por la aseguradora a fs. 31/33.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. MOYANO y KEMELMAJER DE CARLUCCI, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. FERNANDO ROMANO, dijo:

Las costas del recurso de Inconstitucionalidad se imponen a cargo de la actora recurrida en lo que prospera el recurso (Art. 148 del CPC) y a cargo de la recurrente codemandada en lo que se rechaza.

Las costas del recurso de Casación se imponen a cargo de la codemandada recurrente.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. MOYANO y KEMELMAJER DE CARLUCCI, adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 03 de abril de 2002.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I. Hacer lugar parcialmente al recurso extraordinario de Inconstitucionalidad deducido a fs. 18/31 por la citada en garantía TRIUNFO COOPERATIVA DE SEGUROS LTDA. contra la sentencia de fs. 360/371 del expediente Nº 146.278/25.795 "MARINI, OMAR SEBASTIÁN Y OTS. C/ CORIA, MAXIMILIANO Y OTS. P/ D. y P." dictada por la Excma. Tercera Cámara Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de la Primera Circunscripción, la que se modifica parcialmente. En consecuencia corresponde modificar los dispositivos "II)" (exclusivamente en el monto de condena), "IV)", "VI)", "VII)" (de fs. 370 vta. referido a la regulación de honorarios del recurso de fs. 287); "VIII)"; "IX)" y "X)". La parte resolutiva de la sentencia queda modificada de la siguiente manera :

"II)" "Modificar el dispositivo 1º) de la sentencia de fs. 280/286 fijando el monto de condena en la suma de PESOS NOVENTA Y CINCO MIL ($ 95.000) correspondiendo a cada uno de los actores la suma que se indica en la segunda cuestión de la sentencia de Corte y disponer el cómputo de los intereses a partir ......".

"IV)" "Modificar el dispositivo 3º) y regular los honorarios de primera instancia ..."

"VI)" "Modificar el dispositivo 5º) y regular los honorarios profesionales a los Peritos actuantes..."

"VII)" "Regular los honorarios de segunda instancia por lo que prospera el recurso de fs. 287 articulado por la codemandada Triunfo y a cargo de la actora apelada..."

"VIII)" "Regular los honorarios de segunda instancia por lo que se rechaza el recurso de fs. 287 articulado por la codemandada Triunfo y a su cargo..."

"IX)" "Regular los honorarios de segunda instancia por lo que prospera el recurso articulado por la actora a fs. 288 y a cargo de la demandada..."

"X)" "Regular los honorarios de segunda instancia por el rechazo del recurso articulado por la actora a fs. 288 y a su cargo..."

II. Imponer las costas por el recurso de Inconstitucionalidad por lo que se admite a cargo de la actora recurrida y por lo que se rechaza a cargo de la aseguradora recurrente.

III. Regular los honorarios...

IV. Regular los honorarios...

V. Rechazar el recurso de Casación deducido a fs. 31/33.

VI. Imponer las costas por el rechazo del recurso de Casación a cargo de la aseguradora recurrente.

VII. Regular las costas...

VIII. Líbrese cheque a la orden de la recurrente por la suma de pesos SETENTA Y CINCO ($ 75) con imputación a la boleta de depósito obrante a fs. 1.

IX. Dar a la suma de pesos SETENTA Y CINCO ($ 75), correspondiente al 50% del valor depositado a fs. 1, el destino previsto por el Art. 47 inc. IV del C.P.C.

Notifíquese. Ofíciese.

Fdo.: Dra. Fernando Romano, Dr. Carlos E. Moyano y Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci.

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