CUESTIONAMIENTOS AL AR. 11º IN FINE DE LA LEY Nº 26.061

1) Desjudicialicializción de la situación de niños/as y adolescentes:

Sabido es que la situación de la niñez recién ha despertado interés a partir del Siglo XX. La estructura familiar plasmada en el Código Civil, se basaba en el derecho romano y en consecuencia, la potestad del pater familia sobre su esposa, hijos y clientes.-

Si se quisiera determinar cuándo se comienzan a reconocer los derechos humanos del niño/a, consideramos que es con la aprobación de las Naciones Unidas de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en el año 1989.- El niño/a comienza a ser sujeto de derechos, creándose la doctrina “de la Protección Integral” en contraposición a la postura anteriormente sustentada “de la Situación Irregular”.-

Esta última, basada en la Ley de Patronato Nº 10.903 o Ley Agote, mediante la cual se tutelaba al niño por el Estado a través de los Organismos del Poder Judicial.-

En la Ley Nº 26.061, hay cambios que destacada doctrina ha mencionado, ya que desaparecería la figura del Patronato y se crearía en ente administrativo de protección de los derechos del niño; así, en el Título III de dicha Ley, se da preeminencia a las políticas públicas de aplicación a la infancia y adolescencia, diagramando un eje administrativo que prioriza su intervención y desplaza la actuación del Poder Judicial hasta ahora exclusiva. (Ver BELLUSCIO AUGUSTO, Una Ley en parte inútil y en parte peligrosa, LA LEY 2006-B, 701).

Conforme estas normas, a modo de ejemplo, para poder institucionalizar a un niño, se deben realizar varios pasos administrativos previos obligatorios, que difieren totalmente del procedimiento judicial que se aplicaba.-

En la Provincia de San Luis, un caso recientemente trabajado por el R.U.A. y el Equipo Interdisciplinario, que llamaremos de “los hermanitos JOSÉ, DAMIÁN y ROMINA LUCERO”, nos servirá de fiel ejemplo para ilustrar que se aplicaron al caso normas de carácter provincial, dándose los supuestos previstos en los Arts. 39º y 40º de la Ley 26.061, es decir, de las llamadas MEDIDAS EXCEPCIONALES.-

¿A qué llama la Ley Medidas Excepcionales? Dice el Art. 39º: “A aquellas que se adoptan cuando los niños, niñas y adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo interés superior exija que no permanezcan en ese medio.-. . . Estas medidas son limitadas en el tiempo. . . ”.-

Luego, el Art. 40º reza: “… Declarada procedente esta excepción, será la autoridad local de aplicación la que decida y establezca el procedimiento a seguir, acto que deberá estar jurídicamente fundado, debiendo notificar fehacientemente dentro del plazo de venticuartro (24) horas la medida adoptada a la autoridad judicial competente en materia de familia en cada jurisdicción.- … La autoridad competente de cada jurisdicción deberá resolver la legalidad de la medida; resuelta ésta, la autoridad judicial competente deberá derivar el caso a la autoridad local competente de aplicación para que ésta implemente las medidas pertinentes”.-

De la causa surge que los niños LUCERO se encontraban en situación de riesgo por presunto abandono material y afectivo por parte de su familia biológica.- La Juez de la causa ordenó al Programa Familia Solidaria del Gobierno de la Provincia a través de un Oficio Judicial la búsqueda de una familia que pudiera albergar en forma provisoria a los tres hermanitos.-

Estamos en presencia de las llamadas MEDIDAS EXCEPCIONALES previstas por la Ley Nº 26.061en las normas citadas, es decir, de niños a quienes se los “privó” (al decir de la Ley), de se su medio familiar por un tiempo limitado.- El juzgado actuante declaró el Estado de Adoptabilidad de los hermanitos.- Notificado el R.U.A. se procedió a la búsqueda de una familia adoptiva y en abril del año en curso fueron recibidos en guarda preadoptiva por una familia del medio.-

Se deduce de lo expuesto que: 1) Quien dirigió el procedimiento fue el Juez de la causa.- 2) La autoridad local de aplicación de la Ley 26.061 no tomó ninguna medida en relación a los niños LUCERO, cumplió la orden judicial.- 3) El caso fue derivado a un Organismo dentro del ámbito del Poder Judicial mediante Oficio Judicial.-

En síntesis, se aplicaron las Leyes de forma y fondo vigentes en la Provincia.-

2) Legislación vigente en la Provincia de San Luis en relación a la temática de la Infancia:

* Ley Nº IV – 0086-2004 (5651 “R”), Orgánica de la Administración de Justicia, que establece la actuación en el ámbito provincial de los Juzgados Familia y Menores y de los Defensores de Menores e Incapaces.-

* La Ley Nº IV-0089 -2004 (5573 “R”), que crea el fuero de Familia y Menores. El Art. 5º Inc. f) les atribuye a los Jueces competencia en cuestiones de adopción.-

*Ley Nº I - 0007-2004 (5430 “R”), de adhesión a la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.-

* Ley Nº I -0009 -2004 (5477”R”), de Violencia Familiar.-

*Ley Nº IV - 0093-2004 (5400”R”), de creación del Registro de Familias Solidarias. El Art. 6º otorga competencia al Juez para ordenar en forma prioritaria el alojamiento de niños bajo el sistema de esta Ley, dejando como función para la autoridad local, la creación del Registro.-

* Ley Nº IV -0095-2004 (5566”R”), de creación del Registro Único de Postulantes para Adopción.- Los Art. 9º y 10º establecen que en circunstancias de declarar el estado de adoptabilidad de un niño, los Jueces deben comunicarlo al Registro y a fin de conceder su guarda, accederán en consulta directa al mismo.-

* Ley Nº I – 0536 -2006, de prohibición de institucionalización de niñas, niños, adolescentes, ancianos y/o personas con capacidades diferentes.-

En el marco de nuestro sistema federal, la temática de la INFANCIA, es materia delegada por las Provincias a la Nación y por ende, debe entenderse esta Ley como complementaria del Código Civil.- Dice SILVIA B. PALACIO DE CAEIRO en LA LEY 2006-C, 1231 “…el fuero de menores existente en las administraciones locales deberá ser estructurado a fin de conformar los nuevos extremos legales,…”

Se ha sostenido en la denominada antesala de la presente Ley que los procedimientos en materia de protección de derechos son de incumbencia local (ver “Consideraciones sobre el Proyecto de Ley de Protección Integral de la Niñez, aprobado por mayoría en la Cámara de diputados, el 22 de septiembre de 2004, en García Mendez, Emilio (compilador), Infancia y Democracia en la Argentina. Pág. 142).-

También, el Dr. BELLUSCIO, al comentar los Art. 39º y 40º, sostiene que las cuestiones de procedimiento no pueden ser impuestas a las Provincias sin invadir su autonomía.-

3) Art. 11º in fine de la Ley:

Es necesario recordar la postura de nuestro codificador con respecto al instituto de la Adopción, ya que el estudio de esta norma, el Art. 11º in fine de la Ley 26.061, nos retrotrae a conceptos que parecen inspirados en una Nota que Vélez Sarsfield dirigió el día 21 de junio de 1861 al Ministro Dr. Eduardo Costa en la cual decía: “…he dejado el título de adopción… los legisladores prusianos y franceses advirtieron que no era posible ni conveniente introducir en una familia y en todos los grados a un individuo que la naturaleza no había colocado en ella. El adoptado no sale de su familia, queda sujeto a la potestad de sus padres: no tiene parientes en la familia del adoptante… ¿Qué necesidad hay de una ilusión que nada agrega a la facultad de un hombre de disponer de sus bienes?” (Ver BELLUSCIO AUGUSTO, Cód. Civ. Com. T. I., Pág. 419/420).-

Recordemos que nuestro país tardó más de ochenta años luego de sancionarse el Código Civil en tener la primera legislación en materia de Adopción: La Ley Nº 13.252 del año 1948 que sólo legisla sobre adopción simple.- El anteproyecto de Bibiloni mantuvo la postura de Vélez respecto de la inconveniencia del instituto de la adopción.-

En 1957 de dictó el decreto-ley Nº 5286, modificando a la Ley vigente, en cuanto dispuso que en los juicios de adopción en jurisdicción nacional el juez oirá al Consejo Nacional del Menor.-

Luego, se presentaron proyectos como el de PEDRO LEÓN FEIT, JULIO J. LÓPEZ DEL CARRIL (1960 y 1964 respectivamente) hasta llegar al año 1971 cuando se sanciona la Ley Nº 19.134 donde por primera vez se legisla sobre la adopción plena cuyo fundamento, siguiendo la postura de BELLUSCIO, es “atribuir a la adopción una mayor fortaleza a la relación entre adoptante y adoptado”.-

En el año 1994, se inician las sesiones parlamentarias a fin de modificar la Ley mencionada, contando con dictámenes de las Comisiones de Legislación General, de Familia, Mujer y Minoridad y Justicia.- A modo de ejemplo ilustrativo, el informe elevado por los legisladores José Dumón e Irma Roy a la Honorable Cámara de Diputados de la Nación expresaba: “…La vigente legislación había demostrado, a lo largo de estos años, su ineficiencia, que motivó el rechazo de la sociedad, o bien la renuencia a adoptar . . .- Es por eso que los valores que se tuvieron en cuenta en el presente proyecto de la nueva ley de adopción en reemplazo de la actual 19.134, son: celeridad, la economía de trámite y su seguridad.-…”

La Ley Nº 24.779 se publicó en el boletín oficial nacional el 01/04/1997.-

Conforme el Art. 11º in fine mencionado, el instituto de la adopción es introducido como una excepción. Siguiendo la postura de BELLUSCIO a la cual adherimos, también nos preguntamos. “¿el derecho de crecer y desarrollarse en su familia de origen implica la derogación de la adopción o la limitación del instituto?” De allí, la vuelta a Vélez.-

El diccionario enciclopédico ilustrado ORIENTE nos dice que la palabra excepción es: “Acción y efecto de exceptuar”, y exceptuar es: “Excluir a una persona o cosa de una regla común o generalidad de que se trata”.-

Sostenemos que el legislador, al redactar el Art. 11º, se inspiró, por Ej. en los Art. 7º, 8º y Art. 18º de la C.I.D.N, cuando dicen: “El niño . . . tendrá derecho a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos”; “Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar . . . las relaciones de familia ….”; “…Incumbirá a los padres o, en su caso, a los tutores, la responsabilidad primordial de la crianza y desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”.-

Suponemos que ésa es la regla general.-

No debemos olvidar que Convención citada incorpora el instituto de la ADOPCIÓN como instrumento necesario al considerar que el niño en determinadas circunstancias debe dejar su medio familiar.-

Dónde incluimos entonces la manifestación judicial que efectúan los padres biológicos cuando expresan su voluntad de entregar su hijo en adopción establecida en el Art. 317 Ap. a) del Código Civil?

Dónde incluimos las causales previstas por el Código Civil en su Art. 309º en los casos de suspensión de la patria potestad? A modo de ejemplo: los inhabilitados judicialmente por abuso de alcohol o estupefacientes y jugadores compulsivos a quines se les debe nombrar un curador?

Dónde incluimos a aquellos progenitores que entregan a sus hijos a un establecimiento de protección de menores? (donde se suspende también la patria potestad).-

Dónde incluimos las causales de privación de la patria potestad? Nos referimos a casos de abandono del hijo, poner en peligro su seguridad, salud física y psíquica a través de malos tratos, ejemplos perniciosos, etc., así como casos de padres condenados como autores, coautores, cómplices o instigadores de un delito doloso contra la persona o bienes de sus hijos o autores, instigadores o cómplices de un delito cometido por el hijo. (Art. 307º del Código Civil).-

Estas serían las excepciones a la regla?

Quines trabajamos en el fuero sabemos que la problemática de la infancia es compleja, el sistema no cura lo que el grupo familiar disfuncional no puede ver. Sólo con mucho esfuerzo de Jueces, Funcionarios, Equipos Técnicos, y empleados se colocan parches.

Compartimos el derecho que tiene todo niño de vivir, de ser posible, con su familia biológica, más, si no están dadas las condiciones por los supuestos que citamos anteriormente, la salida del niño de su medio familiar se hace necesaria.-

4) Finalmente, proponemos la derogación del Art. 11º in fine de la Ley atento el espíritu biologista que infunda la misma y la plena vigencia de la Ley de Adopción. No ignoramos que la Ley de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes tiende a la revalorización de la familia de sangre, pero se aleja de la realidad.

Quien no le ha hecho, es la Corte Suprema de Justicia de La Nación en dos fallos: uno del 19-02-08 en la causa caratulada: “G. H. J. y D. G. M. s/ guarda preadoptiva” y otro del 02-08-05 en la causa: “S. C. s/ adopción”.- En el primero, el máximo Tribunal ordenó la restitución de una niña al matrimonio que había detentado la guarda desde su nacimiento. El problema se había suscitado en la Provincia de Chaco por la entrega directa de una niña a sus guardadores entendiendo el Juez de 1ra. Instancia que correspondía declarar el estado de patronato, lo que ratificó la Cámara de Apelaciones.- La C.S.J.N., teniendo en cuenta el interés superior del niño, decidió mantener la guarda. Con respecto a la madre biológica, manifestó su consentimiento en el proceso para que la niña sea adoptada y se constató que no tuvo contacto con ella.- El segundo, la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires decidió restituir una niña a su madre biológica rechazando la solicitud de adopción.- Llegada la causa en apelación a la C.S.J.N. se resolvió mantener la guarda en la familia adoptiva en razón de la prueba producida, que definió que el interés superior de la niña era mantener los vínculos gestados con la adopción, ya que el trasplante con su familia biológica le ocasionaría grandes daños.-

Ambos pronunciamientos de la Corte Suprema marcan claramente un camino que compartimos, acorde al espíritu de la C.I.D.N. que difiere sustancialmente con la Ley en análisis.-

Nos preguntamos a la luz de la nueva Ley, hasta qué punto es conveniente priorizar el nexo biológico, que no es un valor absoluto sino que está relacionado con el mejor interés del niño.-

Queremos terminar este trabajo compartiendo una fábula de Esopo denominada LA PALOMA SEDIENTA: “Una paloma tenía tanta sed y hacía tanto que buscaba agua que, cuando vio una jarra pintada en una tabla, creyó que era de verdad. Así que alzó el vuelo zumbando y, sin pensarlo, se lanzó en picado y se estrelló contra la pintura. Como es natural, se dañó las alas, cayó al suelo y fue atrapada por el primero que pasó”. PARA LAS PERSONAS QUE PONEN MANOS A LA OBRA SIN DISCERNIR LA ILUSIÓN DE LA REALIDAD.-