Influencia de la
aplicación de la Ley 26.061 respecto del Proceso de Adopción, en sus diferentes
aspectos, en la Provincia de Río Negro.-
I. Introdución.
II. La Ley Nacional 26.061
III. La Ley Provincial 4.109.
IV. El Proceso de Adopción.
V. Protección Integral de los derechos del
niño en adopción.
VI. Conclusión.
I. INTRODUCCION.
Para analizar la influencia de la Ley Nacional
N° 26.061 de Protección Integral de los derechos del niño, niña y adolescentes
en el Proceso de Adopción, en sus diferentes aspectos, y en particular en la
Provincia de Río Negro; resulta conveniente hacer una breve mención del
ordenamiento legal en la materia.-
La ley en cuestión, en su articulo 2 dispone
que es de aplicación obligatoria la Convención sobre los Derechos del Niño.-
De manera tal que, contamos con la
Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño -de rango
constitucional-, la Ley Nacional 26.061 y la Ley Provincial N° 4.109 de Río
Negro.-
Además, la Ley 24.779 de Adopción, y la
normativa del derecho común sobre la capacidad de las personas, en cuando a su
menor edad.-
Ello, sin perjuicio de otras leyes especiales
del ordenamiento juridico nacional, y tratados que
también refieren a los derechos de los niños.-
El presente trabajo estará referido a la
influencia de la aplicación de las leyes de protección integral de los derechos
de los niños en relación a las guardas pre-adoptivas.-
LA LEY NACIONAL 26.061
La ley de Protección Integral de los derechos
del niño, niña y adolescente -en adelante niños-, tiene la particularidad de
haber derogado la Ley 10.903 de Patronato de Menores, cambiando sustancialmente
el enfoque del rol del Estado en cuanto a la tutela de los menores.- Siguiendo
los lineamientos filosóficos de la Convención, desecha definitivamente la
concepción del niño como objeto a tutelar, colocándolo como sujeto de derecho.-
Los derechos de los niños que los organismos
del Estado, las entidades privadas y hasta los particulares deben proteger, se
encuentran enunciados en los articulos 8 a 31 de la
Ley 26.061- Estos son reiteración de los principios, derechos y garantias que tienen vigencia supralegal
a través de las convenciones internacionales, incorporados al plexo
constitucional a través de su art. 75, inc. 22 de la Constitución reformada en
1994.-
Por otra parte, la conformación del Sistema de
Protección lntegral de esos derechos establecido en el
articulo 32 de la citada ley resulta de una vaguedad e imprecisión impropia de
una ley.-
La función proteccional
no deja de ser subsidiaria.- El suplir el rol tutelar que corresponde a los
padres, no es poca cosa, y no puede dejarse a la merced de confusión de otros
roles tutelares.-
La actividad de aquellos responsables que
enuncia la ley, por más discrecional que aparezca, puede resultar arbitraria.-
Donde no hay orden institucional, hay desorden
funcional.
Sin delimitación de funciones no habrá protección
apropiada posible.-
Sin embargo, pese a que el nuevo contexto
legal coloca en cabeza del Poder Ejecutivo no solo la planificación de las politicas de protección, sino también su ejecución; el
patronato continua estando a cargo de los jueces.
Pero lo que otrora se ejercia
en forma directa, ahora resulta ser más un control de legalidad sobre un hecho
consumado. Pues las medidas de protección integral emanan del órgano
administrativo, y no estarían sometidas a control judicial previo.
El estudio y resolución de la legalidad de las
medias de protección son adoptadas por la autoridad local de aplicación y luego
comunicadas al juez competente.
Y el juez ordenará la implementación de las
medidas que indica la ley.-
Este insólito procedimiento, en mi opinión,
resulta de suma importancia cuando de la adopción de niños se trate, tema sobre
el cual nos referiremos mas adelante.-
Por otro lado, que personas de la sociedad son
esos sujetos de derecho ?
La ley las circunscribe a los niños hasta los
dieciocho años de edad.
No contempla a las personas por nacer, ni a
los menores desde los 18 y hasta los 21 años de edad.
El decreto Nro.
415/06 regalmentario de la ley 26.061, en su artículo
2° establece que en el plazo de 24 meses se deberá contemplar la continuidad
del acceso a las politicas y programas vigentes de
quienes se encuentren en esa franja etaria.-
Por ahora, no cuentan con esa protección
legal.
LA LEY PROVINCIAL 4.109
La Ley N° 4109 de Protección integral de los
derechos de las niñas, los niños y los adolescentes en la Provincia de Río
Negro, ha sido sancionada en concordancia con la Ley Nacional 26.061, al igual
que en otras provincias
En su art. 1° dice que los derechos y
garantías enumerados en la ley deben entenderse complementarios de otros
reconocidos en la Constitución Nacional, la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño, los Tratados Internacionales, la Constitución de la
Provincia de Río Negro y las leyes provinciales sobre la materia que no se
opongan a la presente ley.-
Encontramos entonces, que el texto normativo
de las leyes dictadas en el pais en el orden nacional
y provincial, responden a los dictados de la Convención sobre los Derechos del
Niño.
Basicamente, se reconocen todos y
cada uno de los derechos fundamentales, enunciandolos
de manera más precisa: derecho a la vida, a la libertad, dignidad, identidad ,
respeto, integridad, a la reserva de identidad, a ser oído, derecho a la
igualdad, a los derechos de los niños con necesidades especiales, a la salud, a
la atención perinatal, derecho a la convivencia familiar y comunitaria, a la
educación, a la participación e integración, derecho a la no explotación, a la
protección laboral, derecho a la libre expresión, información y participación.-
La ley expresamente dice que el derecho a la
identidad comprende el derecho a una nacionalidad, al nombre, a su cultura, a
su lengua de origen, a su orientación sexual, al conocimiento de quienes son
sus padres y a la preservación de sus relaciones familiares de conformidad con
la ley.
La privación, adulteración, modificación o
sustitución de alguno de los elementos que integran la identidad de los niños,
se considerarán amenazas o violaciones a este derecho, y darán lugar a las
medidas de protección de derechos previstas en la ley.-
Establece en su articulo 15 medidas de
protección de la identidad, para efectivziar este
derecho, como facilitar y colaborar para obtener información y la búsqueda o loalización de los padres u otros familiares.-
La ley provincial define a las medidas de
protección especial de derechos diciendo que son aquellas que adopta el Estado
Provincial a través de sus órganos de competencia cuando son amenzados, suprimidos o violados los derechos de niñas,
niños y adolescentes.
Verificada la amenaza o violación de los
derechos establecidos en la ley podrán estipularse, entre otras, las siguientes
medidas:
a) Orientación a los padres o responsables.
b) Orientación, apoyo y seguimiento
temporarios a la niña, niño, adolescente y/o su
familia.
c) Inscripción y asistecia
obligatoria en estableieinto oficial del sistema
educativo.
d) Inclusión en programa oficial o comunitario
de asistencia y apoyo al niño y a la
familia.
e) Tratamiento médico, psicológico o
psiquiátrico, en régimen de internación en
hospital o tratamiento ambulatorio.
f) Incorporación en programa oficial o
comunitario de atención, orientación y
tratamiento en adicciones.
g) Albergue en entidad pública o privada en
forma transitoria. El albergue será una
medida provisoria y excepcional, aplicable en
forma temporaria para su
integración en núcleos familiares
alternativos, no pudiendo implicar privación de la
libertad-
h) Integración en núcleos familiares
alternativos.
Las medidas enunciadas en los incisos a) - b)
- c) y d) podrán ser dispuestas en forma directa por la autoridad
administrativa de aplicación y las establecidas en los incisos e) - f) - g) y
h) deberán ser ordenadas por la autoridad judicial competente.-
Todas las medidas de protección especial de
derechos son limitadas en el tiempo.
Se prolongan mientras persistan las causas que
dieron origen a las amenzas, supresiones o
violaciones. Tienen como objetivo el ejercicio, conservación o recuperación de
los derechos por parte del niño.
La ley crea en su art. 47 el Consejo de los
Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes de la Provincia de Río Negro (Co.Ni.A.R.) como organo
responsable del diseño y planificación de todas las politicas
públicas de niñez y adolescencia. Se integra por 4 representantes del Poder
Ejecutivo, 2 representantes de la Legislatura Provincial y con 2 representantes
de organziaciones de la sociedad civil dedicadas a la
promoción y defensa de los derechos de niñas, niños y adolescentes.
Al mes de marzo del corriente año 2008, dicho
Consejo todavia no estaba constituido.-
El PROCESO DE ADOPCION
Tanto la ley nacional como la provincial
mencionadas precedentemente, hacen referencia a la protección integral de los
derechos del niño.
En níngun texto
legal encontramos el derecho a la adopción; porque no es un derecho.-
La adopción, en la doctrina mayoritaria, se
define como un acto jurídico, el acto voluntario lícito, familiar - procesal
que tiene por fin inmediato el emplazamiento en el estado de filiación
adoptiva. Es un un acto juridico
complejo, que requiere que un juez perfeccione la voluntad del adoptante y en
su caso el consentimiento del adoptando.
La adopción como proceso es el conjunto de
actos procesales que tienen por fin el dictado de una sentencia de adopción.
La ley 24.779 estipula las pautas de este
proceso.
La Convención de los Derechos del Niño; en su
articulo 20 establece que los niños temporal o permanentemente privados de su
medio familiar, o cuyo superior interés exija que no pemanezan
en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del
Estado. Los Estados partes garantizarán de conformidad con sus leyes nacionales
otros tipos de cuidados para esos niños. Entre esos cuidados figura, entre
otras cosas, la colocación en hogares de guarda y la adopción.-
De allí se concluye que la adopción es una
medida protectiva del niño, un instrumento a soporte a través del cual se
plasman los derechos fundamentales del niño, en especial, el derecho a su
identidad y la atención a su interés superior.
Se conjugan así, a través de la adopción, dos
elementos sustanciales contemplados en la ley y que están representados en su
título: protección - derecho.-
El interés superior del niño se prioriza a
través del instituto de la adopción.-
A cual niño se entrega o recibe en adopción?
Para la ley de protección aquél que está privado
de su medio familiar. A quién se encuentra bajo amenaza de sus derechos
fundamentales.
El Estado Rionegrino garantiza las
oportunidades del niño para su pleno desarrollo físico, psiquico,
moral, espiritual y social, en condiciones de libertad, igualdad y dignidad.-
El niño en condición de adoptabilidad
se encuentra en pleno estado abstracto de desprotección del ejercicio de sus
derechos. A través de la sentencia judicial de adopción nace la protección y se
reestablecen los derechos.- El medio familiar es el ámbito natural en el cual
se posibilita el ejercicio de los derechos del niño. De allí la necesaria e
imprescindible intervención judicial para efectivizar la adopción, para
emplazar al menor en su estado familiar creando el vínculo filial adoptivo; la
permanencia que brinda seguridad juridica para su
pleno y sano desarrollo.-
LA PROTECCION INTEGRAL DE LOS DERECHOS
DEL NIÑO EN EL PROCESO DE ADOPCION.-
Ocurre, que conforme la ley 24.779, es
requisito previo de la adopción, la guarda pre-adoptiva.
Dicha guarda, debe ser necesariamente otorgada o convalidada por juez
competente.
Al referirnos al proceso de adopción en esta
exposición, distinguiremos el proceso judicial propiamente dicho, del proceso
que conlleva a la adopción o que concluye con la sentencia judicial.-
Así, el proceso de adopción amplio podemos
distinguirlo en tres etapas, todas y cada una de las cuales revisten carácter
judicial, por cuanto participa necesariamente él organo
jurisdiccional.
La primera etapa, consiste en la inscripción
de los postulantes en el Registro de Adoptantes -creado en Río Negro por Ley
Provincial N° 3268-; la segunda: la guarda pre-adoptiva
o con fines de adopción, y la tercera, el juicio de adopción propiamente
dicho.-
En este proceso amplio, interviene la Defensoria de Menores e Incapaces, para la conformación del
legajo administrativo de inscripción en el Registro Unico
de Postulantes a la Adopción, y el Juez competente como titular a cargo del
Registro Circunscripcional, de conformidad con lo
dispuesto por la reglamentación del Superior Tribunal de Justicia.-
En dichas estapas,
sólo a partir de la segunda aparece el niño como sujeto de derecho. Aqui, el planteo sería a partir de que momento entran en
juego los derechos del niño en este proceso amplio de adopción.
No será en la etapa de inscripción de los
postulantes, claro está.
Entonces, en el proceso de adopción cuando nos
encontramos ante el caso concreto en que resulta necesario proteger los
derechos del niño enunciados y que se encuentran amenzados,
suprimidos o violados, y que debe aplicarse la Ley 26.061 y 4109 de Protección
Integral.-
Nos cirunscribiremos
a los casos contemplados en el art. 325 del Cód.
Civil, que implicarían la falta de un medio familiar para el niño.
Tomemos por ejemplo el caso típico de adopción
de bebe recién nacido.
La madre biológica ha manifestado su decisión
de entregar a su bebe en adopción desde los primeros controles de su embarazo,
en una sala sanitaria de su barrio.
El médico o agente sanitario receptor de esa
manifestación da aviso al Servicio Social y de Salud Mental del Hospital, los profesioanles intervientes
realizan su tarea especifica de evaluación y seguimiento de la mujer
embarazada.
Pero hasta aquí, no nos encontramos frente al
sujeto de derecho que señala la ley, pues es una persona por nacer.-
Producido el alumbramiento, se dá inmediata noticia al juzgado competente del caso de
adopción. La madre biológica -si se tratara de un niño sin filiaición
paterna- comparece ante el Juzgado, formaliza la entrega en guara para adocpión ante sede judicial. El Juez previo estudio del
caso concreto y en base a las constancias de autos, dicta sentencia otorgando
la guarda pre-adoptiva del bebe recién nacido a aquel
matrimonio o persona que corresponda del Listado de Aspirantes a la Adopción.
Hasta aquí no se aplicó la ley de protección
integral de los derechos del niño sino al momento de dictarse la sentencia de
guarda judicial y como medida prtotectiva. No
intervino el organo local de aplicación, que en la
provincia es el Ministerio de Familia.-
Es menester precisar el momento a partir del
cual nos encontramos frente a un caso de adopción.-
La ley de protección integral de los derechos
del niño, opera a través de medidas de protección ante la amenza
o violación de los derechos o garantías del niño y con el objeto de
preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuencias.
En la ley nacional, las medidas anunciadas en
el articulo 37 no son taxativas.-
En la ley provincial, si bien no se aclara
expresamente, se entiende que son meramente enunciativas, y que la autoridad
jurisdiccional podrá disponer de otras atendiendo al interes
superior del niño y a sus derechos legalmente protegidos.-
La adopción, en definitiva, resuelve una
carencia de filiación. Emplaza al niño en un estado de familia. Este
emplazamiento significa brindarle al niño un medio familiar apropiado y
permanente para el ejercicio de todos sus derechos y de su pleno y sano
desarrollo.
Una vez perfeccionada la adopción, ya no
podemos hablar de adopción sino de filiación adoptiva. Los derechos del niño
serán protegidos independientemente de su tipo de filiación -los efectos juridicos de la filiación son los mismos ya se trate de
biológica o adoptiva- ; aunque no podrá prescindirse de considerar su origen.-
CONCLUSION
La ley 26.061 y su correlativa en la Provincia
de Rio Negro ley 4.109, se estructuran principalmente
en: derechos de los niños, medidas para su protección integral y órganos de
aplicación.-
Ubicamos a la adopción, como una de las
medidas posibles de protección, no solamente atendiendo a su estado de
abandono, sino a los derechos fundamentales del niño, como el derecho a la
identidad -en su faz estatica y dinámica- y a la
dignidad.-
La adopción, bajo el sistema implementado
legalmente en el país, únicamente puede perfeccionarse a través de la guarda pre-adoptiva; la que necesariamente de ser judicial. Por lo
tanto, no puede haber guarda puesta con el proósito
de una futura adopión por organo
administrativo.-
Cuando la autoridad pública, o cualesquiera de
las entidades privadas que menciona el articulo 32 de la Ley 26.061, o
cualquier particular toma conocimiento de la existencia de un niño cuyo
propósito es ser entregado en adopción; se debe dar inmediato aviso al Juez
competente o en su defecto al Ministrerio Pupilar. El
órgano jurisdiccional será entonces, el único encargado de cumplir con la
aplicación de la ley protectiva en lo que corresponda al caso concreto;
atendiendo a la situación del niño, y aunque procesalmente ya no se contemple
la guarda de menores; pudiendo en todo caso resolver procesalmente sobre su
guarda pre-adoptiva y bajo los lineamientos de la Ley
de Adopción y de Creación de los Registros de Adoptantes.-
Esta facultad del organo
administrativo de aplicación de disponer la colocación de un niño en otro medio
familiar o alojamiento en institucion adecuada para
su resguardo, deberá quedar sujeta al control y confirmación judicial.-
En el proceso de adopción -juicio propiamente
dicho- también prevalecerán y deberan ser atendidos
todos los derechos fundamentales del niño en haras de
su interes superior, principalmente el ser oido a partir de su madurez y comprensión con todas las
garantías del caso, como una obligación procesal del juez y bajo pena de
nulidad.
Cuando de un niño se trate, lo primero a
contemplar y aplicar será la Convención de los Derechos del Niño y a partir de
allí, todas las leyes dictadas en su mérito.-
Fernando M. Kiernan
Defensoría de Menores e Incapaces N° 1
San Carlos de Bariloche - Río Negro