Un caso difícil que la imperfección del sistema judicial hizo aún más dificultoso.

                                               Cintia Gramari y Marianela Ripa.

1. Preliminares.

La situación que el Superior Tribunal de Chubut ha debido resolver configura un supuesto que, en la terminología de Dworkin, puede llamarse un “hard case”.

La encrucijada de derechos en juego lleva a reflexionar, en primer lugar, cuál es el núcleo sobre el cual debemos centrar nuestra atención.

La sentencia declara priorizar el futuro desarrollo de la niña que fue dada en guarda. Decidimos abordar este comentario con el mismo criterio que, por cierto, no implica desconocer la existencia de otros derechos en cabeza del  padre biológico y de los guardadores.

Los antecedentes y los fundamentos de la sentencia mencionan en innumerables ocasiones el “interés superior del niño”. En el caso, la pregunta a responder es: ¿Cuál es el superior interés de una niña de ocho años de edad, que convive con su familia guardadora desde el segundo día de vida y es reclamada por su padre biológico desde que nació?

2. Interés superior del niño ¿Derecho o indeterminación?

En ocasiones, la noción de interés superior del niño es utilizada como un concepto amplio, sin muchas especificaciones, para justificar cualquier solución respecto a la  vida y a los derechos del niño.

A veces, la lectura de algunas decisiones (no es el caso de que la debemos comentar) induce a pensar que este principio de la Convención es la puerta abierta que permite mirar a la niñez a partir de sus necesidades y no de sus derechos concretos[1].

Cillero Bruñol enseña: “Generalmente, se cree que el interés superior del niño es una directriz vaga, indeterminada y sujeta a múltiples interpretaciones, tanto de carácter jurídico como psicosocial, que constituiría una especie de excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos en razón de un etéreo interés superior de tipo extra- jurídico. Se ha puesto de relieve que el carácter indeterminado de esta noción impide una interpretación uniforme y, en consecuencia, permite que las resoluciones que se adopten basadas en ella no satisfagan debidamente las exigencias de seguridad jurídica. Amparados en el “interés superior del niño” se permite un amplio margen de discrecionalidad de la autoridad y se debilita la tutela efectiva de los derechos que la Convención consagra[2]”.

Lo sucedido en las instancias inferiores en el caso que comentamos es una muestra de esa deformación. En efecto, desde el inicio del proceso en Misiones, la jueza de primera instancia se amparó en el “interés superior del niño” para otorgar una guarda que olvida derechos básicos de la Convención; tales son: el derecho a vivir en familia (arts. 7 y 9); a la identidad (art. 8), a ser adoptado (art. 21).

La misma arbitrariedad se plasma en el excesivo tiempo que demora la causa por filiación, a cuya tramitación el padre biológico se ve compelido ante la inexplicable negativa del Registro Civil para que reconozca a su hija, en total desconocimiento de lo establecido en el art. 248 del Código Civil.

            Por lo demás, las decisiones no contienen un análisis claro de los derechos en juego; se limitan a valorar e interpretar los hechos a partir de la mirada de cada uno de los juzgadores, y no desde cada uno de los derechos de la niña, quien termina siendo una víctima de la discrecionalidad e indeterminación con la que algunas veces se manejan los procesos relacionados con menores de edad.

Por el contrario, compartimos la opinión de quienes piensan que “Quien pretenda fundamentar una decisión o medida en el “interés superior del niño” deberá regirse por la interpretación que se desprende del conjunto de disposiciones de la Convención…Nada más lejano a este principio que creer que el interés superior del niño debe meramente inspirar las decisiones de las autoridades…esta garantía debe situarse en el marco de la Convención como un límite a la discrecionalidad de las autoridades…los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen[3]”.

Consideramos que el interés superior del niño se realiza en la plena satisfacción de sus derechos. En otras palabras, sólo lo que es considerado “derecho” puede ser “interés superior”, y ese interés superior se identifica con la satisfacción de tales derechos. Por eso, la regla del “interés superior” es la garantía de la vigencia de los derechos que consagra la Convención.

En consecuencia, el juez o la autoridad de que se trate no “constituyen” las soluciones jurídicas desde la nada, sino en estricta sujeción a los derechos de los niños legalmente consagrados.

La regla es, pues, que la decisión debe asegurar la máxima satisfacción posible y la menor restricción de tales derechos. Privar a una niña de su familia biológica y posteriormente del contacto real con su padre debe ser una medida de absoluta excepcionalidad, sólo justificada cuando tal relación obstaculice el ejercicio de un conjunto de otros derechos fundamentales que se hacen imposibles de satisfacer en el medio familiar.

Para acercarnos a una determinación más clara de lo que es el interés superior del niño, utilizaremos el art. 3 de la nueva ley nacional 26.061, de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes:

INTERES SUPERIOR: A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley.

Debiéndose respetar:

            a) Su condición de sujeto de derecho;

b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta;

c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural;

d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales;

e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias  del bien común;

f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.

Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse.

g) Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos prevalecerán los primeros.

Desde esta perspectiva, para respetar el interés superior del niño, el operador debe analizar el caso concreto, y verificar cuál, de las diferentes posibilidades de solución, es la que garantiza el ejercicio de una mayor cantidad de derechos integral y simultáneamente.

El juzgador debe, pues, analizar los derechos en juego y ver de qué modo ellos se satisfacen en la máxima expresión posible; estos derechos son: derecho a la identidad, derecho al nombre, derecho a la vida en familia, derecho a tener contacto con sus padres, derecho ser considerado sujeto y no objeto, derecho a ser adoptado. Los analizaremos en ese mismo orden.

            3. Derecho a la identidad.

3.1. Concepto

D’ Antonio define a la identidad personal como “el presupuesto de la persona que refiere a sus orígenes como ser humano y a su pertenencia, abarcando su nombre, filiación, nacionalidad, idioma, costumbres, cultura propia y demás elementos componentes de su propio ser”[4].

A partir de esta definición, podemos señalar que el origen de una persona es un elemento constitutivo de su ser, y como tal, debe ser conocido por ella a fin de hacer efectivo su derecho a la identidad consagrado implícitamente en la Constitución Nacional, en los tratados internacionales y en todo el ordenamiento jurídico en general. “Hay derechos y prerrogativas esenciales del hombre. Entre ellas, debe incluirse el derecho de toda persona a conocer su identidad de origen. Poder conocer su propia génesis, su procedencia, es aspiración connatural al ser humano que, incluyendo lo biológico, lo trasciende. Tender a encontrar raíces que den razón del presente a la luz del pasado que permita reencontrar una historia única e irrepetible, es movimiento esencial, de dinámica particularmente intensa en las etapas de la vida en la que la personalidad se consolida y se estructura[5]”

El derecho a la identidad está comprometido con el origen de una persona, con el pasado perteneciente a sus ascendientes y con el propio. El derecho de todo ser humano a conocer sus orígenes responde al interés a saber lo que fue antes que él, de dónde se sigue su vida, qué le precedió generacionalmente – tanto en lo biológico como en lo social- qué lo funda y hace de él un ser irrepetible. La identidad reconoce su fuente en ese origen del ser humano, pero se proyecta en el tiempo de la existencia del hombre y hacia el futuro[6].

Identidad es el conjunto de características que contribuyen a individualizar a la persona en sociedad. Es todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro[7].

En el caso bajo comentario, la niña F. ha construido su identidad a partir de su propia historia. Hoy es quién es debido a su realidad biológica: la familia de la que fue privada en Misiones. Pero también es quién es a partir de todo lo asimilado en su familia guardadora, sus padres adoptivos y hermana, su vida en sociedad en Esquel, etc.  Su identidad es la confluencia de todos estos elementos tanto estáticos como dinámicos; está constituida por su realidad biológica, por el lugar en el que nació, por el nombre que le asignó su madre al nacer, por todo lo sucedido desde su segundo día de vida al haber sido entregada en guarda por su madre, el cariño de la nueva familia, y la búsqueda constante de su padre por recuperar la relación. Todo lo sucedido desde el primer día de nacimiento de F. ha influido en el crecimiento de un ser único e irrepetible; el dilema es descubrir cuál es su mejor interés como niño, como ser humano, como sujeto de derecho.

3.2. Violación del derecho a la identidad

El Juez de Primera Instancia de Esquel entendió que la adopción simple de la niña a sus guardadores resguarda suficientemente el derecho a la identidad, desde que ella tenía conocimiento de la existencia de su padre biológico, y la figura legal no elimina los lazos biológicos con la familia de origen.

            Disentimos con esta postura; el sólo conocimiento de la existencia del padre no es suficiente para que la niña ejerza plenamente su derecho a la identidad. Si tomamos en cuenta el aspecto dinámico de este derecho, concluimos en que la identidad se construye día a día, con las experiencias vividas a cada instante. Privar a F. del contacto con su padre biológico lesiona efectivamente su derecho a la identidad, ya que sólo podrá construir su personalidad basada en los elementos a los que pudo tener acceso, careciendo de una parte fundamental de la vida de todo ser humano (su origen), y no dudamos que la mejor forma de conocer esta parte de su vida es a través del contacto con su padre.

La sentencia del Superior Tribunal habla por sí misma: el relato de los hechos nos muestra todas las ocasiones en que, por acción u omisión, el Estado violó el derecho constitucional a la identidad. En nuestra opinión, también lo violaron los guardadores. Pasamos a explicar estas afirmaciones.

a) Accionar del Estado

Teóricamente, el Estado debe garantizar los derechos de quienes habitan en su territorio. Sin embargo, en este caso, un sin número de actos realizados por funcionarios públicos vulneraron el derecho a la identidad de F.

A continuación, detallamos algunas de las actuaciones que fundan esta afirmación:

(I) Negativa del Registro Civil:

El Registro Civil impidió que el Sr. M.H.E. reconociera a su hija (art. 248 CC), cuando no existía ningún obstáculo legal para que tal acto se realizara. El  objetivo de la norma citada es claro: facilitar el reconocimiento por parte de los padres para garantizar la determinación de la filiación paterna y, de este modo, hacer efectivo el derecho a la identidad del niño.

La inexplicable actitud del Registro Civil provocó un daño difícilmente reparable. La conducta arbitraria del funcionario público de la administración muestra un Estado incoherente: por un lado, la ley contiene disposiciones que facilitan el reconocimiento (art. 248) y que coadyuvan al mismo fin (art. 255); por otro lado, en el caso concreto, un funcionario público niega la posibilidad de emplazar a la niña en su estado de hija de M.H.E.

            (II) Proceso de reconocimiento de filiación.

            La indebida dilación del proceso de filiación (autos N° 810-1997 caratulados “E.,M.H. s/ Reclamación de Paternidad Extramatrimonial) es otro elemento frustrante del derecho a la identidad de la niña.

            La postura contradictoria del Estado antes reseñada se repite en la cantidad de trabas judiciales puestas en la causa por reclamación de paternidad extramatrimonial[8]. Aún cuando este proceso fue iniciado inmediatamente después que se le negó al padre la posibilidad de reconocer la niña por ante el Registro Civil, cuando ella tenía muy pocos meses de vida, la sentencia firme, y con ella la determinación de la paternidad, sólo se obtuvo dos años más tarde. Durante ese tiempo clave para la vida de toda persona, se privó a F. de conocer a su padre biológico.

            En primer lugar, cabe analizar la procedencia de la acción de reclamación de paternidad por el padre biológico; en efecto, el art. 254 del código civil menciona, entre los legitimados, el hijo carente de filiación o, en su defecto, sus herederos, y la respuesta legal se funda, precisamente, en que la vía a disposición del padre para establecer este vínculo es el reconocimiento.  

      En nuestra opinión, la acción iniciada no era la apropiada para alcanzar el fin pretendido. Mencionaremos cuáles son las vías que hubieran hecho posible el reconocimiento por el padre biológico:

      Con fundamento en el art. 248, el padre podría haber solicitado una medida autosatisfactiva tendiente a que el juez ordenara la inscripción en el  Registro Civil y Capacidad de la Personas.

      Otra posibilidad era una acción de amparo contra el Estado por el actuar manifiestamente inconstitucional de uno de sus funcionarios.

      Con fundamento en el art. 19 del decreto 8204/63, tampoco era descartable la acción contencioso administrativa contra la resolución del Registro Civil y Capacidad de la Personas.

      Aunque no se comparta esta posición, y se entienda que la acción deducida era la correcta, lo único cierto es que, dada la situación planteada en la que se encontraba en juego el desarrollo de la vida de una niña, el tribunal debió ser más diligente; en efecto, las constancias relatadas por la propia sentencia muestran que la dilación no era atribuible al padre biológico, que en todo momento instó la admisión y producción de la prueba, sino al sistema judicial.

      (III) Proceso de guarda:

      El procedimiento por el que se otorgó al matrimonio C.A.B. y L.M.R.  la guarda de la niña (autos n° 204/97 caratulados “ C.A.B. y L.M.R. s/ guarda”) también muestra irregularidades manifiestas que son causa adecuada del daño causado a la identidad de F.

            La ley 24.779 incorporó el denominado “discernimiento de la guarda preadoptiva” en forma judicial. La reforma, cuya finalidad es proteger al niño, exige al juez hacer un cuidadoso control de legalidad y de merito tendiente a determinar el estado de adoptabilidad[9].

            En esta etapa, el juez debe definir el estado en el que el niño se encuentra, su relación con la familia de origen, no sólo respecto de sus progenitores sino también de los demás integrantes, para que, con posterioridad, ante una situación consolidada, pueda conceder una adopción que no produzca cambios inesperados tanto en la vida del adoptado como en la de los adoptantes[10].

            Estas circunstancias no fueron contempladas en el presente caso. Ante el conocimiento de los reclamos del padre biológico, el juez no tomó decisión alguna para determinar la real situación de la niña; por lo contrario, otorgó y renovó en reiteradas oportunidades la guarda con fines preadoptivos, cuando  pudo haberla otorgado pero a otros fines.

Por otro lado, conforme el art. 317 del C.Civil, el primer requisito para el otorgamiento de la guarda es “Citar a los progenitores del menor a fin de que presten su consentimiento”.

Existen diferentes posturas en cuanto a la exigencia legal; algunos autores consideran que basta con citar a los padres, aún cuando ellos se nieguen a prestar el consentimiento para la adopción. Otros consideran que se requiere el expreso consentimiento de los padres biológicos, que no será necesario para los demás casos previstos en el art. 317 segundo párrafo[11].

Nos enrolamos en esta última postura; el segundo párrafo del artículo mencionado establece claramente cuáles son los casos para los que no se requiere tal consentimiento; por lo tanto, para el universo de situaciones no contempladas en este segundo apartado, será necesario que los padres biológicos presten su acuerdo. De este modo, se resguarda el derecho a la identidad del niño que va a ser dado en adopción, al garantizar a sus padres una activa participación en el juicio de guarda preadoptiva.

“La justicia tiene el deber ineludible de indagar acerca de las razones que motivan la decisión paterna o materna de declinar las obligaciones inherentes a la patria potestad, pues en ello está interesado en orden público. No hacerlo provoca un serio menoscabo a la persona del menor como sujeto titular del derechos subjetivos nacidos a partir de la vinculación de sangre[12]”

La audiencia requerida en el art. 317 del C.Civil es una de las instancias en las que el juez puede indagar los motivos de la entrega; de este modo se garantizará que éstos sean justificados, y no tengan que ver sólo con cuestiones de naturaleza económica.

Analicemos, en el caso en estudio, la conducta procesal de la madre y del padre.

La madre se presentó al juzgado expresando su deseo de dar en guarda a su hija al matrimonio guardador. Luego, en la audiencia realizada el 27 de junio expresó que si se demostraba la paternidad del Sr. M.H.E, no tenía inconveniente en que la niña F. le fuera entregada a él. Con posterioridad,  se presentó en la defensoría y manifestó que dio a su hija por la difícil situación que estaba atravesando, y solicitó la restitución de la niña ya que había conseguido un trabajo; por último, el 31 de julio ratificó ante el juez su voluntad inicial de que la niña permaneciera con el matrimonio C.A.B y L.M.R. y confesó que lo expresado anteriormente obedecía a su temor de que le devolvieran la niña a su padre biológico. Adviértase: en el corto período de tres meses, la Sra. A. dio a su hija en adopción, desistió de ello, y luego ratificó esta entrega; ante la complejidad de los hechos nos preguntamos: ¿Era realmente claro el consentimiento de la Sra. A? ¿Indagó el juez los motivos que llevaron a esta mujer a dar a su hija en adopción a un determinado matrimonio?

En nuestra opinión, si bien existió consentimiento, este acto de voluntad puede ser calificado de confuso, y probablemente el juez no indagó suficientemente sobre los motivos de la entrega, violando así el derecho de F. a permanecer con su familia biológica y a no ser entregada a otra familia por causas puramente económicas.

“El problema económico, de pobreza, no solo tiene relevancia jurídica en tanto significa la omisión o el incumplimiento, por parte del Estado de obligaciones contraídas por ante la comunidad internacional y los ciudadanos. También es un detalle a tener en cuenta al analizar el consentimiento prestado por los padres biológicos al entregar a sus hijos en guarda.”[13] Coincidimos con Cecilia Grosman en que la conformidad para la adopción debe ser fruto de una auténtica voluntad y no la mera reacción a situaciones angustiosas, económicas o emocionales[14].

En cuanto a la participación del padre en el expediente de guarda, el art. 317 inc. c) y d) otorga al juez la facultad de indagar sobre las condiciones personales, edades y aptitudes del adoptante y de la familia biológica. Si la cuestión se analiza desde la perspectiva de los derechos del niño (entre ellos, el de su identidad), en el juicio de guarda, y como medida de mejor proveer, la jueza podría haber solicitado la prueba de ADN sin demora alguna, fundándose en la facultad que le otorga el art. 317. De este modo, podría haber evitado el daño a la identidad de F. con-causado por la lentitud de la justicia.

 “La ley impone la citación de los padres como condición de validez para conferir judicialmente la guarda preadoptiva; la citación no puede interpretarse como un mero rito procesal que se cumple con el objeto de satisfacer formalmente la garantía del derecho de defensa en juicio. El juez está obligado a citarlo porque la ley quiere que oiga al progenitor y, correlativamente, que este tenga la oportunidad de ser escuchado por quien va a decidir acerca del destino familiar del hijo”[15].

            El art. 317 establece un plazo de 60 días para que el juez cite a los progenitores para que presten su consentimiento. Como dice Fanzolato “una suerte de plazo de espera para que los padres biológicos del recién nacido puedan pronunciarse libremente sobre la decisión de darlo para que sea adoptado; el plazo se ha establecido para permitir una manifestación de la voluntad definida, madura…”[16]. En el caso, la voluntad del padre ha sido y es clara respecto a la restitución, o al menos, al contacto con su hija, voluntad que manifestó interviniendo en le expediente de guarda antes que se cumpliera con el plazo mencionado, lo que nos lleva a pensar en la utilidad del plazo establecido.

No desconocemos que la celeridad en la tramitación en este tipo de procesos tiene por finalidad conceder al futuro adoptado una familia que lo proteja y contenga; pero si en esta causa se buscó celeridad, se logró todo lo contrario. En vez de afianzar el estado de F., se generó inseguridad respecto de su filiación, al menos jurídica, hasta que ella posea la madurez suficiente de decidir sobre su vida.

b) Accionar de los guardadores.

El derecho a la identidad de F. fue vulnerado por los guardadores, renuentes a reconocer que F. tiene un padre biológico que no la ha abandonado, ni ha sido privado de la patria potestad y, por lo tanto, la niña tiene derecho a mantener contacto con él.

Esta afirmación surge de las siguientes actuaciones judiciales relatadas en la sentencia: Ausencia a las audiencias, negativa a cumplir con los diferentes regímenes de visitas fijados, apelaciones, etc.

Cabe presumir que el objetivo principal de estos actos fue negar la existencia del padre biológico de F., pulverizarlo en el tiempo, para así lograr que F. sea “solo de ellos”. Esta actitud vulnera la identidad de quien ellos reconocen como hija. Coincidimos con el voto del Dr. Royer cuando expresa que el matrimonio guardador no podía ni puede pretender organizar sus vidas olvidándose del padre de F.

No negamos que es una situación compleja, que requiere una gran apertura y hasta un nuevo modo de pensar por parte de los guardadores. La difícil tarea de conciliar identidad e intimidad con el establecimiento de un nuevo vínculo jurídico al cual la ley otorga entidad filiatoria requiere esfuerzos que respondan cabalmente al respeto de la condición del niño como sujeto de derecho[17].

Respetar al otro en cuanto sujeto de derecho, reconocerlo como un ser diferente, único e irrepetible, implica amarlo en todo lo que es. Insistimos en que F. es también la historia que la precede, la familia que la reclama, el lugar en el que nació, y el modo en el que llegó hasta sus guardadores.

 

En conclusión, pareciera que ninguna de las soluciones a las que se arribe, ni la guarda ni la adopción podrá garantizar la plena satisfacción del derecho a la identidad de F.

Para buscar la solución que más se acerque a la eficacia plena del derecho se debe utilizar el principio del interés superior del niño tal como lo hemos definido anteriormente, y desde allí, evaluar cuál de las soluciones genera un daño menor a la vida de la niña. “En materia de Derecho de Familia, los pronunciamientos evidencian su justicia en cuanto demuestran su posible cumplimiento con el menor daño a la salud de los implicados”[18].

            4. El derecho a la vida familiar.

 

4.1. Derecho a permanecer con la familia de origen

Como regla, no existe mejor núcleo familiar donde un ser humano pueda desarrollar sus capacidades y afectos que el de la propia familia de origen[19]. Esta idea ha sido receptada y establecida como uno de los derechos que protege la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 9 y 21)[20]. Por su parte, la nueva ley nacional 26.061 regula el modo de hacer efectivo este derecho[21].

El juez tiene la obligación de agotar todas las posibilidades para que el niño permanezca con su familia de origen antes de otorgar la guarda de un menor con fines preadoptivos. Permanecer en ese ámbito es un derecho humano consagrado en un tratado internacional de jerarquía constitucional[22]; por lo tanto, ese derecho debe hacerse efectivo aún cuando no exista norma nacional que reglamente su ejercicio; en este sentido, recuérdese que la jurisprudencia mayoritaria agota todas las vías posibles para otorgar efectividad a los derechos (aún programáticos) reconocidos en tratados internacionales de derechos humanos.

En el caso, la jueza que otorgó la guarda de F. no agotó las posibilidades para que la niña permaneciera con su familia de origen.

Como ya expresamos al hablar del derecho a la identidad, el consentimiento dado por la madre es confuso y contradictorio, y a pesar de ello, no indagó sobre los motivos. En cuanto al padre, se presentó al expediente oponiéndose a la guarda cuando la niña tenía sólo un mes de vida. Ante este hecho, la jueza debió arbitrar todos los medios posibles para acreditar el vínculo y garantizar el derecho de la niña a permanecer con su familia biológica lo antes posible. La actitud del magistrado fue precisamente la opuesta: obligó al Sr. M.H.E. a iniciar un largo proceso para reclamar su paternidad, aún cuando existían indicios claros que era el padre de la niña.

 Existe, por lo tanto, una flagrante violación al derecho de F. a permanecer en su familia de origen. Esta vulneración no fue remediada posteriormente; se mantuvo en el tiempo con cada uno de los hechos que impidieron durante largos años que F. pueda mantener una relación afectiva con su padre biológico.

4.2. Vida familiar de la niña.

El preámbulo de la Convención de los derechos del niño reconoce el derecho del niño a vivir en familia: “Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad. Reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”.

Una interpretación sistemática e integral de todo el instrumento internacional permite concluir que se protege no sólo a la familia que surge del vínculo de sangre (art. 9, antes analizado), sino a todo entorno que para el niño funciona como familia en el caso concreto.

Por eso, consideramos que F. tiene derecho a ser protegida en el espacio que para ella ha sido su familia desde que tiene uso de razón: el matrimonio guardador y su hermana adoptiva.

Sin embargo, el Sr. M.H.E. es también familia para la niña; existe un vínculo de sangre reconocido jurídicamente que lo emplaza como padre. Por lo demás, sus permanentes intentos por establecer una relación de afecto con su hija no pueden ser desoídos ya que constituyen también parte de la historia familiar de la niña.

Por lo tanto, tenemos dos caminos a seguir:

1) Pensar que F. tiene dos familias, pero sólo una de ellas merece la protección jurídica emanada de la Convención.

Siguiendo esta línea, deberíamos decidir cuál de las dos es la protegida. Esta pregunta nos enredará en un sinfín de argumentos morales y sociales que tendrán por objetivo ganar la “competencia” entre la familia biológica o la adoptiva.

El fallo de Cámara sigue esta línea argumentativa; aduce que la familia adoptiva es más familia, por estar basada en el matrimonio, y que el padre de F. no es familia porque está sólo, sin la ayuda de la madre de la niña.  “La necesidad de resolver el conflicto de intereses suscitado entre los indiscutibles derechos de un padre que indudablemente ama, extraña, que hace todo lo posible para recuperar a su hija, pero que no se encuentra en condiciones de proporcionarle una mínima estructura familiar que la contenga, de sustituir los cuidados de una madre y de darle a ésta un nivel de vida acorde al que desde su nacimiento está acostumbrada;  y los derechos de jerarquía superior de una niña que, puesta en situación de desamparo por esas cuestiones del destino, ha sido cobijada por una familia formada sobre los sólidos cimientos de la institución matrimonial, en la cual se la ha provisto de afecto y de bienestar material y espiritual, que no reconoce otros padres que sus guardadores”. (el subrayado nos pertenece).

Este tipo de ideas no condice con una mirada desde los diferentes derechos en juego, que es lo que realmente debe tener en cuenta el juzgador a la hora de decidir. En vez de pensar quien es “más familia”, el juzgador debe pensar de qué modo se garantiza a la niña su derecho a la vida familiar.

Junto a Jauregui, no creemos correcto acudir al remanido expediente del “interés superior del niño” del art. 3.1 de la Convención de Derechos del Niño, para fundar resoluciones que impidan la materialización de los derechos referidos. Precisamente, el “interés superior” exige que se tengan siempre presentes los derechos personalísimos, como es el derecho a la vida familiar.

 2) Centrar la mirada en el derecho de la niña, en su realidad concreta, a fin de descubrir que, en este caso, no hay dos familias sino una única familia para F. Y esta única familia tendrá las características peculiares de estar constituida tanto por los guardadores y su hermana, como por su padre biológico.

El derecho a la vida familiar debe garantizarle contacto con todos los miembros de esta familia, su familia. Por eso, nos parece acertada la decisión del tribunal de disponer un tratamiento psicológico para todos los integrantes de la familia de F. “4) Disponer que la pequeña, su padre y el matrimonio guardador deberán realizar un tratamiento de terapia familiar sistémica” (Fallo del Superior tribunal de Justicia de Chubut).

5. Derecho a ser tratado como sujeto de derechos.

      Al definir el interés superior del niño, la ley 26061 establece que se deberá respetar “Su condición de sujeto de derecho”.

      Nos parece oportuno analizar si en este caso, la niña ha sido considerada un sujeto de derecho y no un objeto.

      5.1. El niño como objeto de derecho de otros en algunas decisiones judiciales.

Es sorprendente cómo aún hoy, en temas de niñez se continúan utilizando términos más propios de los derechos reales que de los derechos humanos. Tenencia, guarda, restitución, entrega, entre otras, son expresiones que, hasta en su origen etimológico están relacionadas a los objetos y no a las personas. Estas palabras son utilizadas en relación a las personas cuando se habla de niños, pero no para referirse a los derechos de otros seres humanos que también gozan de una protección especial como las mujeres, los ancianos, los refugiados, etc.

El fallo que comentamos no es ajeno a esto, citamos como ejemplo algunas de las frases extraídas de la sentencia del Superior Tribunal de Chubut: “depositarios judiciales de la niña” (término utilizado por la jueza de primera instancia en autos 204/97 “B.C.A. y L.M.R. s/ guarda; ”los adoptantes tendrán la certeza que no le están sacando el niño a nadie”; “temores de los guardadores en perder la niña”; “los guardadores le dijeron a la niña que el padre se la quería llevar” (informes realizados por el Equipo Técnico interdisciplinario de Esquel); “la madre de la niña se las entregó en adopción” “lo mejor para F. será el seguir perteneciendo a su familia con miras a su adopción” (de los dichos de los guardadores) “El SR. M.H.E. jamás abandonó su intento de recuperar a su hija” (las bastardillas nos pertenecen).

El discurso no es casual, y la utilización de estos términos nos permite concluir que todavía no existe verdadera conciencia de que los niños son sujetos de derechos y gozan de todas las garantías que tienen las personas por el sólo hecho de ser personas dentro de un Estado de Derecho.

Por otro lado, los guardadores sienten que si F. tiene contacto con su padre biológico, ellos “la perderán”; este sentimiento de exclusividad, de no compartir aquello que considero “mío”, deja traslucir una actitud de apropiación del otro que impide el verdadero respeto de la persona en toda su dimensión, como un ser único y diferente de quienes se consideran hoy sus padres.

Compartimos lo expresado por el Dr. Royer en cuanto a que, el fluido y sano contacto que pueda tener la niña con su padre, con su familia biológica, no implica que vaya a dejar de amar a quienes la ayudaron a crecer, le brindaron y le brindan cariño. El amor no es exclusivo, y mucho menos la gratitud y el amor que sin lugar a dudas F. debe sentir por sus guardadores.

El temor del matrimonio guardador deviene, quizás, de la idea existente en el inconsciente colectivo de la sociedad de entender a los hijos como objetos que nos pertenecen hasta su mayoría de edad, y no como personas con una historia diferente a la de sus padres, con derechos personalísimos que en ocasiones hasta pueden entrar en colisión con los derechos de quienes ejercen la patria potestad.

 

            6. Derecho al nombre

En el juicio de adopción simple iniciado por los guardadores en Esquel se solicitó que al dictar sentencia, se imponga a la niña el nombre de M.B.; la petición fue acogida por el fallo de  primera instancia.

La ley 18.248 otorga a los adoptantes la facultad de modificar el nombre del hijo adoptivo menor de seis años.

La doctrina está dividida en este punto: La mayoría considera que los padres adoptivos mantienen este derecho aún con posterioridad a la consagración constitucional de los tratados internacionales que protegen el derecho a la identidad[23]. Otros autores entienden que esta prerrogativa vulnera el derecho fundamental a la identidad del niño y, por lo tanto, hoy es inconstitucional[24].  

El voto del Dr. Royer critica la actitud de los guardadores que, desde muy temprana edad, comenzaron a llamar a la niña M.B., aún cuando no existía sentencia de adopción que permitiese el cambio de nombre: “Nunca debieron llamarla M. con anterioridad a que una sentencia de adopción así lo permitiese; más que apresurado fue el cambio de nombre, y sin lugar a dudas, la primera falta de respeto al derecho a la identidad de la menor. Actitud que no demuestra cariño, sino egoísmo. Inclusive recomienda el equipo de la Fundación Retoño, que los padres adoptivos conserven el nombre que el niño trajo, aunque legalmente – por supuesto oportunamente– pueden cambiarlo”.

Es cierto que los adoptantes tienen la facultad legal de solicitar el cambio de nombre, pero en el caso concreto, esta apresurada actitud refleja el deseo de “apropiación” de los guardadores en relación a F. Cuando los guardadores iniciaron el juicio de adopción tenían conocimiento de la existencia del padre de la niña y de su reclamo de paternidad. Por lo tanto, la petición del matrimonio guardador confirma su actitud de negar que F. tiene un padre biológico que no la abandonó, un lugar de nacimiento, una historia diferente a la que ellos imaginaron y que deben respetar, porque sólo así estarán respetando a quien hoy es su hija.

Tiene dicho D’Antonio: “Los intentos embozados de despersonalizar al adoptado procurando un “niño nuevo” deben ser evitados en consonancia con la aplicación de lo que más responda a su mejor interés[25]”

 

            7. Participación del niño en el proceso

La Convención sobre Derechos del Niño ratificada por nuestro país consagra, entre los derechos fundamentales del niño, el de participar en todo procedimiento judicial que lo afecte (art. 12 CDN).

El niño participa en el proceso de diferentes maneras: Mediante la acción de los padres como sus representantes legales; por intermedio del asesor de menores, a partir de los informes elaborados por profesionales de los equipos técnicos interdisciplinarios, audiencias directamente con el juez, etc. Los diferentes modos en que se escucha al niño en el proceso varían según la edad.

El niño puede ejercer los derechos reconocidos en la Convención en consonancia con la evolución de sus facultades (autonomía progresiva, art. 5 CDN). Por lo tanto, a medida que F. vaya creciendo podrá intervenir más activamente en los procesos de toma de decisiones que la afecten.

El art. 12 de la CDN plasma claramente el concepto de desarrollo progresivo: la opinión del niño deberá ser tenida en cuenta en función de su edad y madurez. Tal afirmación no significa que la voluntad u opinión del niño sea determinante, pero sí quiere decir que no puede ser obviada ni desconocida[26].

Pero hasta tanto tenga el niño la facultad y el discernimiento para elegir y decidir sobre su vida, se debe garantizar que durante su crecimiento adquiera todas las herramientas necesarias para que las decisiones que deba tomar el día de mañana sean decisiones plenamente libres.

Estas reglas, claramente expuestas en la Convención, llevaron al tribunal a declarar la nulidad de la sentencia de Cámara, desde que el tribunal confirmó la adopción simple sin escuchar a la niña. Sin embargo, con excelente criterio, en lugar de reenviar la causa para ser juzgada nuevamente por ante otro tribunal de apelaciones, se avocó y resolvió sobre el fondo del asunto.

            8. Derecho a ser adoptado

      La adopción es una institución que ha existido desde tiempos remotos. En sus comienzos, se utilizaba como modo de procurar un hijo a quien no tenía ni esperaba descendencia, ignorando el interés del adoptado. Hoy la adopción tiene una función protectora y asistencial respecto del niño adoptado[27].

      D’ Antonio conceptualiza la adopción como la institución de protección al menor en estado de abandono, por la cual se procura dar un marco sociocultural de pertenencia primaria de que carecía o que se encontraba desestabilizado, creándose una situación análoga a la filiación legítima[28]

      El voto del Dr. Royer coincide con este concepto: “La adopción mira y se orienta decididamente hacia el menor para brindarle no sólo lo que en derecho se llaman alimentos, sino con la finalidad primordial de injertar al menor huérfano o abandonado dentro de una familia que puede contenerlo adecuadamente. La adopción moderna persigue el propósito de brindar al menor abandonado la familia que necesita para integrar equilibradamente su personalidad”.

            Si el objetivo principal de la adopción es brindar una familia, esa figura legal sólo se justifica para aquellos niños que por diferentes motivos están privados de la familia en la que han nacido. Podríamos decir que el derecho a ser adoptado es un derecho en expectativa que se actualiza cuando otras instituciones tendientes a la protección del niño, como la patria potestad o la tutela por miembros de su familia extensa, fracasan. La adopción conforma una forma de armonización de derechos en aquellas situaciones en las cuales se evidencia su calidad de institución protectora de la minoridad, subsidiaria de la máxima institución de dicho carácter, es decir, la patria potestad derivada de la filiación biológica[29].

      El art. 317 del C.Civil establece los casos en que un niño puede ser  adoptado. En el caso que comentamos, quedó acreditado que no estaba configurada ninguna de las situaciones enumeradas por este artículo.

      Si bien la madre de F. manifestó judicialmente su voluntad de entregar a la niña en adopción, insistimos que la voluntad no fue expresada con claridad y que, incluso, podría haber estado viciada. El padre biológico nunca realizó tal manifestación; por el contrario, se opuso a la adopción en el tiempo procesal oportuno para hacerlo, durante el juicio de guarda preadoptiva.

      Eva Giberti advierte que la voz de los padres biológicos no es escuchada en toda su dimensión. ¿Cuál es la participación y el derecho a ser oídos que la ley les otorga -o les cercena- a los padres de sangre en el juicio de adopción?[30].

      El caso bajo comentario es un claro exponente de lo expresado: una madre que no fue contenida en la decisión de dar a su hija en adopción y un padre al que prácticamente se le impidió ejercer el derecho de oposición.

      Las pruebas acreditaron que no existió abandono ya que, en un principio, el padre creyó que su hija había nacido muerta, y ni bien supo la verdad, seis días después del nacimiento, comenzó los trámites necesarios para que F. estuviera con él.

            Reiteramos: ante una situación como ésta, el primer mandato a cumplir por los jueces es agotar las posibilidades a fin de lograr que el niño permanezca con su familia biológica. Sólo cuando exista certeza de que esta permanencia perjudica otros derechos del niño, él quedará en estado de adoptabilidad. “Si bien la constatación judicial del abandono habilita la adoptabilidad del menor que padece dicho estado y que en la comprobación del mismo no puede desconocerse que la adopción no es una solución principal para la desprotección y el desamparo de los menores, deben agotarse en primer orden las posibilidades de reinserción del niño en su propia familia o en su grupo de pertenencia, tal como surge de la Convención[31].”

            En este caso, tales posibilidades no se agotaron. Si la jueza de Misiones hubiera actuado con la celeridad que corresponde determinando la filiación paterna en el menor tiempo posible, siendo F. aún bebé, podría haber revocado la guarda otorgada  y permitido que la niña permaneciera con su familia biológica. En cambio,  utilizó al instituto de la adopción sin agotar las demás posibilidades tal como ordena el art. 9 del la CDN.           El acento se puso en la figura de los adoptantes, como si el fin de la institución fuera dar hijos a matrimonios estériles en lugar de brindar una familia al menor desprotegido, contrariando así los principios de nuestro ordenamiento jurídico referentes a la adopción.

      El instituto de la adopción será verdaderamente una protección para la niñez cuando brinde a los niños un futuro en una familia dotada de plena seguridad jurídica. Por adherir a una posición más garantista de los principios constitucionales no se dificulta o pone trabas a la adopción; muy por el contrario, se le facilita una continuidad en el tiempo sin controversias ni conflictos, asegurando de esa manera la vigencia del interés superior del niño[32].

 

            9. La presunta “indefinición” de la respuesta judicial.

Como vimos anteriormente, la identidad se construye a partir de diferentes elementos (vínculos biológicos, psicológicos, sociales, etc.); no hay unos más importantes que otros, sino que todos son fundamentales en el desarrollo de la personalidad. Si hoy se priva a la niña de alguno de esos vínculos, se le está impidiendo que construya algunas de las opciones entre las que podrá elegir cuando tenga la edad para hacerlo.

En reiteradas oportunidades los guardadores impidieron el contacto de F. con su padre biológico. Con esta actitud, privaron a la niña de la posibilidad de construir una relación afectiva con un padre que la ama y que busca vincularse con ella desde que nació. Si esta relación no se construye, F. no podrá optar libremente cuando sea mayor; su decisión estará sesgada, porque una de las opciones le fue cercenada desde pequeña.

En su dictamen, el defensor general menciona que los guardadores han obstruido sistemática y permanentemente el contacto de la niña con su padre. En caso de que se les otorgara la adopción, este modo de actuar podría profundizarse, tal como lo expresa el Dr. Royer en el punto 4.3 del considerando.

Ya dijimos que aún hoy, la mayoría de las personas continúan mirando al niño como un objeto de protección; y los objetos por lo general tienen un dueño. Si los guardadores adquieren la adopción simple, existirá allí un emplazamiento de estado que los coloca como padres de F.; esto podría ser vivido por ellos como un “adueñarse” de la niña, que les permitirá decidir siempre qué es lo mejor para ella desde un lugar parcial, subjetivado por sus propios sentimientos, y no desde los derechos.

Por todo ello, el punto 4° de la sentencia resuelve “DISPONER que la pequeña, su padre y el matrimonio guardador realicen un tratamiento de terapia familiar sistémica” “ADVERTIR que el incumplimiento al punto 4° de este dispositivo podrá originar la designación de otra familia guardadora, o la pérdida de la patria potestad por abandono para quien la detenta”. La resolución es coincidente con lo que venimos expresando, ya que se ha buscado un modo de garantizar el vínculo de F. con su padre hasta tanto ella pueda decidir libremente sobre su vida. Así la sentencia respeta el derecho de F. de ser escuchada en todo procedimiento judicial que le afecte, y de ejercer sus derechos conforme la evolución de sus facultades. Se ha tenido en cuenta que la pequeña es un sujeto de derechos con intereses diferentes a los de sus guardadores y a los de su padre. 

Este modo de resolver modifica substancialmente la manera como algunos jueces intervienen en los conflictos relacionados a la niñez. No se piensa ya desde un criterio subjetivo, como buen padre de familia, qué es lo que mejor para el niño; sino que se busca la opción que garantice más y mejor el ejercicio pleno de los derechos de ese niño.

“Sostener que el niño es sujeto de derechos significa que la función educativa que garantiza el desarrollo del niño debe cumplirse como resultado de una interacción entre el adulto y el niño y no como efecto de una acción unilateral en la cual el niño asume el rol de un objeto de derecho”.[33]

            Consecuentemente, no creemos que el Superior Tribunal de Chubut haya dejado la causa “sin resolver”. Por el contrario, lo ha hecho del único modo en que, por el momento, los derechos de la niña eran suficientemente protegidos.

            10. Palabras finales.

 

Nos encontramos con una niña de ocho años que ha vivido siempre con una familia que la ama y desea adoptarla. Esta adopción no sería conforme a la ley, ya que nunca se configuraron las situaciones que colocan a un niño en estado de adoptabilidad. A su vez, la niña tiene a su padre biológico que desea mantener un contacto con ella y reclama esta relación desde los inicios de la vida de la pequeña.

Las partes del conflicto acudieron al Poder Judicial en busca de una solución para los intereses en pugna: los de los guardadores y los del padre biológico. Pero la lentitud del proceso y la ineptitud de algunos funcionarios agudizaron la vulneración de los derechos de la niña, a tal punto, que hoy parece que el problema no tiene solución.

La sensación es que ninguna de las soluciones va a satisfacer en su plenitud todos los derechos de F., porque el daño ha sido causado y difícilmente pueda ser reparado en su totalidad.

Ante la multiplicidad de alternativas que tenía en sus manos, coincidimos con la solución dada por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Chubut. A esta altura, el único modo de restituir los derechos ya violados es permitir que sea F. quien decida sobre su propia vida el día de mañana. A los adultos les corresponde garantizarle el acceso a todas las posibilidades: el mantenimiento de las relaciones de afecto que ha construido, y el nacimiento del vínculo afectivo con su padre biológico.